Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

1. Anwendbares Recht

   Der Beschuldigte hat die zu beurteilende Tat vor Inkrafttreten der seit 1. Januar 2018 geltenden revidierten Bestimmungen des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches begangen. Gemäss Art. 2 Abs. 1 StGB wird ein Straftäter nach demjenigen Recht beurteilt, das bei Begehung der Tat in Kraft war. Das neue Recht ist demgegenüber anwendbar, wenn es für den täter das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Hinsichtlich derselben Tat ist entweder nur das alte das neue Recht anzuwenden, eine kombinierte Anwendung ist ausgeschlossen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichtes 6B_1308/2020 vom 5. Mai 2021 E. 4.2). Unrechtmässiger Bezug von Leistungen einer Sozialversicherung der Sozialhilfe im Sinne von Art. 148a Abs. 2 StGB wird als übertretung mit Busse bestraft. In Bezug auf diese Sanktionsart brachte das neue Recht keine Änderungen mit sich.

2. Strafrahmen und Strafzumessungsregeln

   Bestimmt es das Gesetz nicht anders, so ist der Höchstbetrag der Busse

   Fr. 10000 (Art. 106 Abs. 1 StGB). Das Gericht spricht im Urteil für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Ersatzfreiheitsstrafe von min- destens einem Tag und höchstens drei Monaten aus. Es bemisst Busse und Ersatzfreiheitsstrafe je nach den Verhältnissen des täters so, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Dabei hat es das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse wie auch die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen (Art. 47 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 104 StGB). Das Verschul- den wird dabei nach der Schwere der Verletzung gefährdung des betroffe- nen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den BewegGründen und Zielen des täters sowie danach bestimmt, wie weit dieser nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die gefährdung Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 104 StGB).

3. Tatkomponente

   1. Beim objektiven Tatverschulden ist zu berücksichtigen, dass sich der Beschuldigte sein Freizügigkeitsguthaben in der Höhe von Fr. 18'393.15 hat auszahlen lassen, ohne die Sozialen Dienste darüber zu orientieren. Dadurch wurden ihm insgesamt Fr. 13'735.30 zu viel Sozialhilfe ausbezahlt. Dieser Deliktsbetrag kann nicht mehr als geringfügig bezeichnet werden, auch wenn im Rahmen des unrechtmässigen Bezugs von Leistungen der Sozialhilfe regelmässig Höhere BetRüge vorliegen dürften. Gemäss Bundesgericht ist die deliktisch erlangte Summe im unteren Mittelbereich einzuordnen (Urk. 85 S. 10). Die Dauer des Verschweigens und damit des unrechtmässigen Sozialhilfebezugs Beläuft sich auf rund sieben Monate. Sie weist damit eine gewisse Erheblichkeit auf (Urk. 85 S. 10). Kenntnis von der erfolgten Auszahlung erhielten die Sozialen Dienste über das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV. Sie wurden nicht vom Beschuldigten dar- über informiert. Dass der Deliktsbetrag nicht sehr hoch ausgefallen ist, ist damit nicht auf sein Verhalten zurückzuführen. Zu berücksichtigen ist sodann, dass der Beschuldigte den Tatbestand nicht durch aktives Handeln, sondern durch Unterlassen der Meldung verbesserter wirtschaftlicher Verhältnisse erfällte (Urk. 85

      S. 10). Zweck der Meldepflicht ist es zu verhindern, dass Personen, bei denen ei- ne Verbesserung der finanziellen Verhältnisse eingetreten ist, von der Sozialhilfe und damit von der Allgemeinheit unterstätzt werden. Indem der Beschuldigte die Auszahlung seines Freizügigkeitsguthabens nicht meldete, erreichte er, dass ihm trotz eigener finanzieller Mittel weiterhin Leistungen der Sozialhilfe ausgerichtet wurden. Dies auch nach Bekanntwerden der Auszahlung des Guthabens, da er nicht mehr über die entsprechenden Mittel verfügte (vgl. Entscheid der Zentrumsleitung vom 25. September 2017; Urk. 2/4). Vor diesem Hintergrund lässt der Umstand, dass die Sozialen Dienste vom Bestand des Freizügigkeitsguthabens Kenntnis hatten und es sich dabei um angespartes Altersguthaben des Beschul- digten handelte, sein Verhalten nicht in einem milderen Licht erscheinen. Nach- dem der Beschuldigte von den Sozialen Diensten ausDrücklich zur Einreichung von Unterlagen über die Auszahlung der Freizügigkeitsleistung aufgefordert wur- de (Urk. 2/5 S. 55 f.; Urk. 3/10), ist zudem nicht ganz nachvollziehbar, weshalb das Bundesgericht von einem freiwilligen Offenlegen der Belege ausgeht (Urk. 85

      S. 10). Innerhalb des leichten Falles ist das objektive Tatverschulden als keinesfalls leicht einzustufen.

   2. Bei der subjektiven Tatschwere ist dem Beschuldigten in jedem Fall eventualvorsätzliches Verhalten vorzuwerfen. Der Beschuldigte stellte den Bezug des Freizügigkeitsguthabens stets in den Zusammenhang mit seinen Ferien in Peru im Februar 2017 (u.a. Urk. 6/1 S. 2, 5 f.; Urk. 6/2 S. 2 f. und 10; Urk. 6/3 S. 8; Prot. I S. 13 f.). In Anbetracht seiner Aussagen ist davon auszugehen, dass er sich das Guthaben in erster Linie ausbezahlt hat, um sich diese Ferien zu finanzieren. Anlässlich der Berufungsverhandlung bestätigte er schliesslich, Fr. 4'500 des Freizügigkeitsguthabens für seine Ferien in Peru verwendet zu haben (Prot. II

      S. 22). Entgegen der Auffassung der Verteidigung ist dieses Motiv durchaus als egoistisch einzustufen, zumal es gerade im Zusammenhang mit Ferienreisen des Beschuldigten immer wieder zu Diskussionen mit den Sozialen Diensten kam (vgl. Urk. 2/5 S. 4 ff., 19 f., 27 f., 34, 43, 45 und 48). Der Beschuldigte brachte weiter vor, mit dem bezogenen Geld Schulden abbezahlt zu haben. Er habe damals in Peru einen Unfall gehabt und eine Kaution bezahlen müssen. Einen Teil des Gel- des habe er für die Reparatur des Fahrzeugs seines Kollegen verwendet. Zudem habe er andere Rechnungen bezahlen müssen. Damals habe er seiner damaligen Partnerin Fr. 8'000 geschuldet. Vom Freizügigkeitsguthaben seien ca.

      Fr. 2'000 übriggeblieben, wovon er vielleicht Lebensmittel bezahlt habe (Prot. II

      S. 23). Sodann gab er an, er habe damit die Wohnungsmiete im April 2017 bezahlt, da ihm aufgrund seiner verspäteten Rückkehr aus den Ferien die Sozialhilfeleistungen gekürzt worden seien (Urk. 6/2 S. 11 f.; Prot. I S. 13). Dass sich der Beschuldigte im damaligen Zeitpunkt in einer finanzielle Notlage befunden hätte, wurde nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Dass er jeweils nach Peru reist, um seine kranke Mutter zu besuchen und zu Unterstützen, ist ihm zwar zu Gute zu halten. Die Reisen nach Peru unternahm er jedoch bereits früher, unabhängig davon, wie er diese finanzieren konnte. Auch der Umstand, dass er damit seine Altersvorsorge reduzierte, wirkt sich nicht zu seinen Gunsten aus. Dadurch, dass ihm dieses Guthaben fehlt, ist er umso mehr auf Ergänzungsleistungen und somit wiederum auf den Staat angewiesen. Im Ergebnis vermag das subjektive Tatverschulden das objektive nicht wesentlich zu kompensieren. Die

      Einsatzstrafe ist unter BeRücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten (vgl. dazu Ziffer III.4.1) auf Fr. 3'000 Busse anzusetzen.

4. täterkomponente

   1. Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten ist bekannt, dass er im Jahr 1954 in Peru geboren wurde. In der Schweiz verfügt er über die Niederlassungsbewilligung C. In Peru besuchte er die Primar- und Sekundarschule und studierte Wirtschaft. Das Studium beendete der Beschuldigte gemäss eigenen Angaben nicht, da er im Jahr 1978 seine erste Ehefrau kennengelernt habe. Im gleichen Jahr kam er in die Schweiz, wo er zunächst in einem Hotel (Urk. 6/2 S. 12) bzw. einem Restaurant (Prot. I S. 10) und dann in einem Spital arbeitete. Vor allem aufgrund der Sprache sei es für ihn schwierig gewesen, an die Universität zu gehen. Zudem sei seine Frau mit seiner Tochter schwanger gewesen, weshalb er zu arbeiten habe anfangen müssen (Prot. II S. 10). In den folgenden Jahren übte der Beschuldigte diverse Erwerbstätigkeiten in verschie- denen Branchen aus. Nach einem Arbeitsunfall und des darauffolgenden Verlusts der Arbeitsstelle arbeitete er temporür. Ab dem Jahr 2004 wurde er von den Sozialen Diensten unterstätzt. Im Jahr 2017 wurde der Beschuldigte pensioniert. Er erhält aktuell eine AHV-Rente von Fr. 1'116 sowie Zusatzleistungen in der Höhe von Fr. 1'356 pro Monat. über nennenswertes Vermögen verfügt er nicht. Er hat Schulden im Umfang der Rückerstattungspflicht der unrechtmässig bezogenen Sozialhilfe. Der Beschuldigte war zweimal verheiratet und hat zwei erwachsene Kinder. Die Tochter lebt in Australien, der Sohn in Peru. Der Beschuldigte gab an, mit seiner Tochter bestehe ein sehr guter Kontakt. Zu seinem Sohn habe er wenig bis gar keinen Kontakt. Der Vater des Beschuldigten ist verstorben, seine Mutter lebt in Peru und werde vom Beschuldigten, soweit möglich, finanziell unterstätzt. In Peru leben noch weitere Verwandte bzw. Bekannte des Beschuldigten (Urk. 6/2 S. 11 ff.; Urk. 14/2; Urk. 90 S. 3 f.; Urk. 91/1-6; Prot. I S. 9 ff.; Prot. II S. 10 ff.). Der Beschuldigte lebt in einer festen Beziehung mit B. (Urk. 6/3 S. 4; Prot. I

      S. 10 f.). Im Juni 2019 zog er zu ihr nach C. (Urk. 43/3; Urk. 48/6). Aus der Biographie und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten lassen sich ?

      abgesehen von der bereits beRücksichtigten finanziellen Situation des Beschuldigten keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ableiten.

   2. Der Beschuldigte weist eine einschlägige Vorstrafe auf (Urk. 86). Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 26. September 2014 wurde er wegen Betrugs mit einer unbedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 20 bestraft. Im damaligen Verfahren wurde ihm zur Last gelegt, gegenüber den Sozialen Diensten verschwiegen zu haben, dass er einen (weiteren) Mitbewohner hatte, wodurch sich sein Grundbedarf reduzierte (Beizugsakten der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, 2013/6664). Die Vorstrafe des Beschuldigten ist nicht nur einschlägig, sondern betrifft identisches Verhalten. Auch im vorliegenden Verfahren wird ihm vorgeworfen, die Sozialen Dienste nicht über veränderte Verhältnisse orientiert zu haben. Die Verurteilung aus dem Jahr 2014 sowie die unbedingt ausgesprochene Geldstrafe vermochten den Beschuldigten offensichtlich nicht genügend zu beeindrucken, um ihn vor weiterer einschlägiger Delinquenz abzuhalten. Dies ist strafErhöhend zu berücksichtigen. Die Vorstrafe aus dem Jahr 2012 ist mittlerweile nicht mehr im Strafregister eingetragen und darf dem Beschuldigten daher nicht mehr entgegengehalten werden (aArt. 369 Abs. 7 StGB; Urteil des Bundesgerichtes 6B_518/2022 vom 16. Juni 2023 E. 1.3.1 f.).

   3. Im Laufe des Verfahrens zeigte sich der Beschuldigte teilweise gestündig. Die Eingeständnisse beschränkten sich auf Elemente des objektiven Sachverhalts, welche aufgrund der vorhandenen Beweismitteln offenkundig waren. Ein Bestreiten wäre wenig aussichtsreich gewesen. Damit liegt kein vollumfängliches Geständnis gar kooperatives Verhalten bei der Aufklürung der Tat vor, welches die Strafverfolgung nennenswert erleichtert hätte und strafmindernd zu berücksichtigen wäre. Weiter ist festzuhalten, dass der Beschuldigte keine wirkliche Deliktseinsicht und entsprechend auch keine Reue zeigte. Insgesamt ist das Nachtatverhalten deshalb neutral zu gewichten.

5. Verfahrensdauer / Zeitablauf

   Seit der Deliktsbegehung sind rund sechs Jahre vergangen. Der Beschuldigte hat sich seither wohlverhalten (Urk. 86). Es rechtfertigt sich daher, gestützt auf Art. 48

   lit. e StGB eine leichte Reduktion der Strafe vorzunehmen, welche die vorerwähnte Straferhöhung kompensiert.

6. Fazit

Im Ergebnis erweist sich eine Busse von Fr. 3'000 als angemessen. Die Busse ist zu bezahlen (Art. 105 Abs. 1 StGB). Die Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird (Art. 106 Abs. 2 StGB), ist praxisgemäss auf 30 Tagessätze festzusetzen.

1. Landesverweisung

   Der Beschuldigte ist wegen eines leichten Falles von Art. 148a StGB schuldig zu sprechen, wobei es sich um eine übertretung handelt. Bei übertretungen ist die Anordnung einer Landesverweisung ausgeschlossen (Art. 66abis StGB e contrario; Art. 105 Abs. 1 StGB). Auf den entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft ist daher nicht einzutreten.

2. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Kosten des Vorverfahrens und des erstinstanzlichen Verfahrens

   gestützt auf Art. 428 Abs. 3 StPO hat die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung zu befinden, wenn sie selber ein neues Urteil fällt und nicht kassatorisch entscheidet. Gemäss

   Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Vorverfahrens und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung und der Dolmetscherkosten, dem Beschuldigten aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und die Dolmetscherkosten sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss

   Art. 135 Abs. 4 StPO für die Kosten der amtlichen Verteidigung ist vorzubehalten.

2. Kosten des Berufungsverfahrens

Im Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres Obsiegens Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Nachdem das Bundesgericht das Urteil der erkennenden Kammer vom 6. Juli 2021 aufgehoben hat, sind die Kosten für das Berufungsverfahren neu zu regeln. Im Berufungsverfahren beantragte der Beschuldigte zunächst einen vollumfänglichen Freispruch mit den entsprechenden Nebenfolgen (Urk. 68 S. 1), die Staatsanwaltschaft eine Erhöhung der Dauer der Landesverweisung auf 7 Jahre (Urk. 67 S. 1). Zufolge Rückzugs der Anschlussberufung gilt die Staatsanwaltschaft als unterliegend (Art. 428

Abs. 1 StGB). Der Beschuldigte unterliegt mit seinem (urspränglichen) Antrag auf vollumfänglichen Freispruch, obsiegt indes im Eventualstandpunkt, nachdem er wegen eines leichten Falls von Art. 148a StGB mit einer Busse bestraft und auf den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung einer Landesverweisung nicht eingetreten wird. Bei diesem Verfahrensausgang rechtfertigt es sich, die Kosten des (ersten) Berufungsverfahrens SB190346, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, zu einem Viertel dem Beschuldigten aufzuerlegen und im übrigen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind einstweilen vollumfänglich auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang von einem Viertel vorzubehalten ist. In Bezug auf die Festsetzung des Honorars der Verteidigung für das Berufungsverfahren SB190346 ist auf die Erwägungen im Urteil vom 6. Juli 2021 zu verweisen, welche weiterhin Geltung haben (Urk. 72

S. 50 f.). Dass das Urteil vom 6. Juli 2021 vom Bundesgericht aufgehoben und ein weiteres Verfahren nötig wurde, haben nicht die Parteien zu vertreten. Die Kosten für das (zweite) Berufungsverfahren SB230325, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, sind daher auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die amtliche Verteidigung ist gestützt auf die von ihr eingereichte Honorarnote (Urk. 92) und unter BeRücksichtigung des mutmasslichen Zeitaufwands für die Nachbesprechung des Urteils (rund eine halbe Stunde) mit Fr. 820 zu entschädigen.

Es wird beschlossen:

1. Vom Rückzug der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft wird Vormerk genommen.

2. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 13. Mai 2019 hinsichtlich der Dispositivziffern 6 und 7 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Die Stadt Zürich, Soziale Dienste, wird nicht als Privatklägerin zugelassen.

4. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

5. Gegen die Ziffern 1 und 3 dieses Beschlusses kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Ersten Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bun- desgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A. ist schuldig des unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung der Sozialhilfe im Sinne von Art. 148a Abs. 2 StGB.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit Fr. 3'000 Busse.

3. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Tagen.

4. Auf den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung einer Landesverweisung wird nicht eingetreten.

5. Die Kosten des Vorverfahrens und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung und der Dolmetscherkosten, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und die Dolmetscherkosten werden auf die Gerichtskasse ge- nommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten für die Kosten der amtlichen Verteidigung bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.

6. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren SB190346 wird festgesetzt auf:

   Fr. 3'000 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 8'000 amtliche Verteidigung

7. Die Kosten des Berufungsverfahrens SB190346, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu einem Viertel auferlegt und im übrigen auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt im Umfang von einem Viertel vorbehalten.

8. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren SB230325 fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kosten betragen:

   Fr. 820 amtliche Verteidigung

9. Die Kosten der amtlichen Verteidigung im Berufungsverfahren SB230325 werden auf die Gerichtskasse genommen.

10. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an

    • die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten

    • die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl

    • die Stadt Zürich, Soziale Dienste

      und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an

    • die Vorinstanz

    • die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA zur Entfernung der Daten gemäss Art. 32 Abs. 1 StReG mittels Kopie von Urk. 86

    • das Migrationsamt des Kantons Zürich.

11. Rechtsmittel:

Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- Gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Ersten Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

Obergericht des Kantons Zürich

II. Strafkammer Zürich, 25. August 2023

Der Präsident:

Oberrichter lic. iur. Stiefel

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. Schwarzenbach-Oswald