Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB230237-O/U/nk
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Stiefel, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Ohnjec und Oberrichter lic. iur. Castrovilli sowie Gerichtsschreiberin MLaw Brülisauer
Urteil vom 27. Oktober 2023
in Sachen
A. ,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt MLaw X.
gegen
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Pornografie
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht Strafsachen, vom 2. Februar 2023 (GG220096)
Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom
21. September 2022 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 16).
Urteil der Vorinstanz:
(Urk. 48 S. 28 f.)
Der Beschuldigte A. ist schuldig der harten Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB.
Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 65.– (entsprechend Fr. 5'850.–).
Der Vollzug der Geldstrafe wird bedingt aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.
Auf die Anordnung eines lebenslänglichen Tätigkeitsverbotes im Sinne von Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB wird verzichtet.
Von der Anordnung einer Landesverweisung im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB wird abgesehen.
Die sichergestellte Videodatei (Polis-Geschäfts-Nr. 82210466) wird eingezo- gen und nach Eintritt der Rechtskraft vernichtet.
Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 1'800.00; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'100.00 Gebühr Vorverfahren;
Fr. 7'844.75 Entschädigung amtliche Verteidigung, Rechtsanwalt MLaw X. (inkl. Barauslagen und MwSt.).
Fr. 11'744.75 Total
Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 7 werden dem Beschuldigten auferlegt.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung indessen einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
Berufungsanträge:
Der amtlichen Verteidigung: (Urk. 50 S. 3; Urk. 70 S. 2)
Der Beschuldigte sei von Schuld und Strafe vollumfänglich freizuspre- chen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung seien auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) gemäss Aus- gang dieses Verfahrens.
Der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland: (Urk. 54 S. 1)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen:
Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksge- richtes Winterthur, Einzelgericht in Strafsachen, vom 2. Februar 2023, welches dem Beschuldigten und der amtlichen Verteidigung mündlich eröffnet und über- geben (Prot. I S. 18 ff.) sowie der Staatsanwaltschaft schriftlich mitgeteilt wurde (Urk. 40), liess der Beschuldigte rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 42; Art. 399 Abs. 1 StPO). Das begründete Urteil wurde dem Beschuldigten am 17. April 2023 zugestellt (Urk. 45), woraufhin er am 5. Mai 2023 fristgerecht die Berufungserklä- rung inkl. Beilagen im Sinne von Art. 399 Abs. 3 StPO einreichen liess (Urk. 50 und Urk. 51/1-4).
Mit Präsidialverfügung vom 8. Mai 2023 wurde die Berufungserklärung der Staatsanwaltschaft zugestellt und Frist zur Erklärung der Anschlussberufung oder eines Nichteintretensantrags angesetzt. Dieselbe Frist wurde dem Beschuldigten angesetzt, um das Datenerfassungsblatt und Unterlagen zu seinen aktuellen wirt- schaftlichen Verhältnissen einzureichen (Urk. 52). Mit Eingabe vom 10. Mai 2023 erklärte die Staatsanwaltschaft den Verzicht auf Anschlussberufung und bean- tragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 54), was dem Beschul- digten zur Kenntnis gebracht wurde (vgl. Urk. 55).
Nachdem die amtliche Verteidigung nach entsprechender Fristansetzung zur Frage Stellung genommen hatte, ob die Voraussetzungen der amtlichen Ver- teidigung nach wie vor vorliegen (vgl. Urk. 56 und Urk. 58), wurde den Parteien unter dem Datum vom 5. Juni 2023 mitgeteilt, dass die amtliche Verteidigung nicht widerrufen werde (Urk. 61 f.). In der Folge erklärte der Beschuldigte innert mehrfach erstreckter Frist mit Eingabe vom 17. Juli 2023, dass er einstweilen da- rauf verzichte, ein ausgefülltes Datenerfassungsblatt und Unterlagen zu seinen aktuellen wirtschaftlichen Verhältnissen einzureichen (vgl. Urk. 65).
Am 6. September 2023 wurden die Parteien schliesslich zur Berufungsver- handlung auf den 27. Oktober 2023 vorgeladen (Urk. 66). Anlässlich der Beru-
fungsverhandlung reichte die amtliche Verteidigung das Datenerfassungsblatt inkl. Beilagen und ihre Honorarnote zu den Akten und stellte die eingangs aufge- führten Anträge (Prot. II S. 4; Urk. 68 f.; Urk. 70 S. 2).
Umfang der Berufung und formeller Hinweis
Gemäss Art. 402 StPO in Verbindung mit Art. 437 StPO wird die Rechts- kraft des angefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Das Beru- fungsgericht überprüft somit das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO).
Die Appellation des Beschuldigten richtet sich gegen den vorinstanzlichen Schuldspruch wegen harter Pornografie (Dispositivziffer 1), den Strafpunkt (Dis- positivziffern 2 und 3) und die Kostenauflage (Dispositivziffer 8) (vgl. Urk. 50 S. 3). In diesem Umfang steht der angefochtene Entscheid im Berufungsverfahren unter Vorbehalt des strafprozessualen Verschlechterungsverbots gemäss Art. 391
Abs. 2 StPO zur Disposition.
Davon abgesehen wurde der Entscheid der Vorinstanz von keiner Partei angefochten. In Rechtskraft erwachsen ist das vorinstanzliche Urteil vom
Februar 2023 folglich hinsichtlich der Dispositivziffern 4 (Absehen von einem Tätigkeitsverbot), 5 (Absehen von einer Landesverweisung), 6 (Einziehung) und 7 (Kostenfestsetzung), was vorab mittels Beschluss festzustellen ist.
Im Berufungsprozess wurden von keiner Seite Beweisanträge gestellt oder Vorfragen aufgeworfen. Demgemäss erweist sich die Sache als spruchreif, wobei bereits an dieser Stelle darauf hinzuweisen ist, dass sich die urteilende In- stanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes
einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss. Vielmehr kann sich das Beru- fungsgericht auf die für seinen Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschrän- ken (BGE 146 IV 297 E. 2.2.7; 143 III 65 E. 5.2; 141 IV 249 E. 1.3.1; Urteil des
Bundesgerichts 6B_1403/2019 vom 10. Juni 2020 E. 2.5 m.w.H.).
Verwertbarkeit von Beweismittel
Hintergrund der zur Beurteilung stehenden Anklage bildet das einmalige Weiterleiten einer Videodatei mit kinder- und tierpornografischem Inhalt mittels der Applikation Instagram Direct. Dieser Vorgang wurde in den USA von Insta- gram Inc. (nachfolgend: Instagram) dem National Center for Missing and Exploi- ted Children (nachfolgend: NCMEC) gemeldet, welche diesen mittels sog. Cyber- Tipline Report … über eine gesicherte VPN-Linie direkt an die Bundeskriminalpo- lizei in Bern weiterleitete. Diese Hinweismeldung betraf das Instagram- Benutzerprofil A'. und beinhaltete u.a. auch die dem Profil zugehörige Te- lefonnummer und E-Mailadresse (vgl. Urk. 4-6). Ermittlungen zu diesem Benut- zerprofil führten zum Beschuldigten (Urk. 9; Urk. 1; vgl. auch nachstehend
Erw. III.1.).
Die Verteidigung rügt vor Vorinstanz (Urk. 35; Urk. 38 S. 3) und auch im Berufungsverfahren (Urk. 70) die Unverwertbarkeit der der Anklage zugrundelie- genden Beweismittel und bemängelt die vorinstanzlichen Erwägungen zur Ver- wertbarkeit der von der US-amerikanischen NCMEC übermittelten Daten als falsch (vgl. Urk. 58 S. 1; Urk. 70 S. 4-21).
Konkret wendet sich die Verteidigung gegen die Verwertbarkeit der Mel- dung des NCMEC. Sie führt einleitend aus, dass das NCMEC eine privatrechtli- che gemeinnützige Organisation sei, welche im Jahr 1984 vom Kongress der Vereinigten Staaten gegründet worden sei, in erster Linie vom US- Justizministerium finanziert werde und eine öffentliche Aufgabe wahrnehme (vgl. Urk. 70 S. 6-7).
Im Wesentlichen argumentiert sie, dass die rubrizierten Daten durch flä- chendeckendes Monitoring auf Social Media entstanden seien. Es würden spezi- elle Überwachungsprogramme eingesetzt, welche die gesamte Kommunikation über den Messenger-Dienst scannten bzw. durchsuchten, wobei diese Program- me eine relativ hohe Fehlerquote hätten, weshalb ihnen weit mehr Kommunikati- onsinhalte ins Netz gingen als nur die verbotenen, was faktisch auf eine Überwa- chung der gesamten Kommunikation hinauslaufe. Insofern handle es sich faktisch
um eine verdachtsunabhängige, flächendeckende und systematische Überwa- chung des Fernmeldeverkehrs. Da überdies der Beschuldigte in der Schweiz sein Mobiltelefon benutzt habe (Zugriffsprinzip), sei er auch hierzulande überwacht worden, weshalb bei ihm die Bestimmungen der schweizerischen Strafprozess- ordnung zu gelten hätten. Gemäss hiesigem Recht stelle eine solche Datenerhe- bung eine Zwangsmassnahme dar, die ohne Vorliegen eines dringenden Tatver- dachts gemäss Art. 269 Abs. 1 lit. a StPO – ein solcher habe zum Zeitpunkt der Überwachung gerade noch nicht vorgelegen – und infolge Fehlens der notwendi- gen Genehmigung der Überwachung durch das Zwangsmassnahmengericht ge- mäss Art. 272 Abs. 1 StPO sowie einer anfechtbaren Mitteilung nach Art. 279 StPO verboten sei. Im Übrigen fehle es auch an der nach Art. 197 Abs. 1 lit. a StPO erforderlichen gesetzlichen Grundlage für eine derartige systematische Massenüberwachung (vgl. Urk. 35 S. 1; Urk. 38 S. 3; Urk. 70 S. 7-11).
Hinzukomme, dass die Überwachung des Beschuldigten in der Schweiz durch eine ausländische Behörde erfolgt sei, was namentlich wegen des Territo- rialitätsprinzips (Art. 3 StGB) unzulässig sei. An der Unzulässigkeit einer solchen ausländischen Überwachung würde sich auch nichts ändern, wenn man NCMEC als rein private Organisation qualifizieren würde, da von Privaten rechtswidrig er- langte Beweismittel ebenfalls nur verwertbar seien, wenn sie von den Strafverfol- gungsbehörden hätten erlangt werden können, was im zu beurteilenden Fall aber gerade nicht möglich gewesen wäre. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Überwachung ausschliesslich in den USA stattgefunden habe, und man ebenso annähme, dass diese Beweiserhebung nach amerikanischem Recht korrekt ge- wesen wäre, was im Übrigen einzig durch ein Rechtsgutachten hätte festgestellt werden können, so hätten die schweizerischen Strafverfolgungsbehörden diese Beweise nur mittels Rechtshilfeverfahren erlangen dürfen (Urk. 70 S. 11-17).
Schliesslich widerspreche das in den USA in dieser Grössenordnung durchgeführte flächendeckende Monitoring ohne jeglichen Anfangsverdacht der- massen den schweizerischen Grundsätzen für die Anwendung von Zwangsmass- nahmen, dass die so gewonnenen Beweise nicht mit unserem Verständnis eines fairen Verfahrens zu vereinbaren seien. Die Beweiserhebung verstosse mit ande-
ren Worten gegen den ordre public und das Recht auf ein faires Verfahren nach Art. 6 EMRK. Ferner sei – nicht zuletzt auch für das Gericht – nicht nachvollzieh- bar, wie dieses Beweismaterial zustandegekommen sei, weshalb die Verteidi- gungsrechte nicht wirksam und sachbezogen hätten wahrgenommen werden können (vgl. Urk. 35 S. 1; Urk. 38 S. 3; Urk. 70 S. 16-19).
Aus all diesen Gründen seien die durch die NCMEC erhobenen Daten nicht zulasten des Beschuldigten verwertbar und aus den Akten zu entfernen. Ebenso wenig könne auf die weiteren gegen den Beschuldigten im Recht liegenden Be- weismittel abgestellt werden, namentlich auf die IRC-Anfrage und seine Aussa- gen, da diese auf der Grundlage der NCMEC-Meldung erhoben worden seien und mithin unverwertbare Folgebeweise darstellten. Das Aktenfundament sei im Er- gebnis insgesamt unverwertbar. Der Beschuldigte sei deshalb vollumfänglich frei- zusprechen (Urk. 35 S. 1 f.; Urk. 38 S. 3; Urk. 70 S. 19-21).
Die Vorinstanz hat sich eingehend und dem Grundsatze nach zutreffend mit den von der Verteidigung vorgebrachten Argumenten auseinandergesetzt. Da- rauf ist vorab zu verweisen (Urk. 48 S. 5 ff.). Ebenso kann vorweggenommen werden, dass mit der Vorinstanz keine Unverwertbarkeit von Beweismitteln vor- liegt, namentlich der CyberTipline Report ohne weiteres verwertbar ist. Die nach- stehenden Erwägungen verstehen sich insofern teilweise als Korrektur und punk- tuelle Ergänzung sowie als Hervorhebung der vorinstanzlichen Erwägungen, na- mentlich unter Berücksichtigung der von der Verteidigung im Berufungsverfahren vorgebrachten Rügen.
Die Argumentation der Verteidigung baut hauptsächlich auf der unzutref- fenden Annahme, dass das NCMEC als Behörde eine die strafprozessualen Vor- schriften zu befolgende Zwangsmassnahme in der Schweiz vorgenommen habe, und ist deshalb nicht zu hören. Vielmehr ist mit der Vorinstanz zu bemerken, dass die schweizerische Strafprozessordnung nur die Erhebung von Beweisen durch staatliche Behörden regelt. Im Umkehrschluss ist dies aber nicht mit einem Ver- wertungsverbot für privat erhobene Beweise gleichzusetzen. Die vorinstanzlichen Erwägungen sind dahingehend zu präzisieren, als dass es Privaten grundsätzlich unbenommen ist, Beweise zu erheben und diese ins Verfahren einzubringen.
Wurden diese rechtmässig erhoben, sind diese mithin ohne Einschränkungen verwertbar (Urteil des Bundesgerichts 6B_741/2019 vom 21. August 2019 E. 5.2). Des Weiteren sind selbst rechtswidrig durch Private erlangte Beweismittel ver- wertbar, sofern sie auch von den Strafverfolgungsbehörden hätten erlangt werden können und überdies eine Interessenabwägung für ihre Verwertung spricht (Urteil des Bundesgerichts 6B_911/2017 vom 27. April 2018 E. 1.1 m.w.H.).
Mit der Vorinstanz ist zu betonen, dass es sich bei Instagram um eine durch ein privates Unternehmen betriebene soziale Internetplattform handelt. Personen, welche diese Plattform nutzen, erklären sich mit den Nutzungsbedingungen bzw. Gemeinschaftsrichtlinien einverstanden. Gemäss diesen wird in keiner Weise das Teilen sexueller Inhalte, an denen Minderjährige beteiligt sind, geduldet (vgl. https://help.instagram.com/ 477434105621119/?helpref=hc_fnav; zuletzt be- sucht am 27. Oktober 2023). Ebenso sieht Instagram explizit die Weiterleitung von Verdachtsmeldungen an die zuständigen Stellen vor (vgl. https://help.instagram.com/494561080557017/?helpref=hc_fnav; zuletzt besucht am 9. November 2023). Ferner ist zu betonen, dass Internetplattformanbieter in den Vereinigten Staaten aufgrund eines Bundesgesetzes verpflichtet sind, straf- rechtlich relevante Sachverhalte im Bereich der Kinderpornografie an das NCMEC mitzuteilen (vgl. 18 U.S.C. § 2258A, abrufbar unter: https://uscode.house.gov/view. xhtml? req=granuleid:USC-prelim-title18- section2258A&num=0&edition=prelim, zuletzt besucht am 27. Oktober 2023; vgl. auch Urk. 4 S. 1). Das NCMEC fungiert dabei einzig als Schnittstelle zwischen den Internetplattformen und den Strafverfolgungsbehörden. Die von den Plattfor- manbietern übermittelten Informationen werden anschliessend vom NCMEC an die zuständigen Behörden weitergeleitet, wobei das NCMEC weder Untersuchun- gen durchführt, noch die übermittelten Informationen überprüft (vgl. Urk. 5 Deck- blatt inkl. Fussnote: Auto-referred International, Files Not Reviewed by NCMEC, NCMEC does not investigate and cannot verify the accuracy of the information submitted by reporting parties). Soweit den übermittelten Informationen in der NCMEC-Meldung weitere Informationen beigefügt werden, stammen diese jeden- falls aus öffentlich zugänglichen Quellen (vgl. Urk. 5/2 S. 3: […], NCMEC Sys-
tems will geographically resolve the IP adress via a publicly-available online- query.).
Mit Eröffnung eines Profils bei Instagram hat der Beschuldigte den von der Internetplattform vorgegebenen Nutzungsbedingungen bzw. Gemeinschaftsricht- linien zugestimmt. Wie noch zu zeigen sein wird, nutzte er die Plattform dennoch, um das inkriminierte Video mit kinderpornografischem Material mit anderen Nut- zern zu teilen. Nachdem Instagram dies festgestellt hatte, leitete das Unterneh- men die Informationen, welche der Beschuldigte über die Plattform versandt hatte, ihren gesetzlichen Verpflichtungen folgend und im Einklang mit den verein- barten Nutzungsbestimmungen an die zuständige Stelle, also an NCMEC weiter. In diesem Zusammenhang ist der Verteidigung und der Vorinstanz also zu wider- sprechen, wenn sie die Beweiserhebung dem Staat zuordnen. Denn auch wenn eine gewisse staatliche Nähe des NCMEC nicht in Abrede zu stellen ist, handelt es sich dabei nicht um eine staatliche Behörde, sondern um eine gemeinnützige privatrechtliche Organisation, mithin ein privates Unternehmen, wobei die Mittei- lung der strafrechtlich relevanten Sachverhalte ohnehin durch die privaten Inter- netplattformanbieter erfolgt. Schlussfolgernd liegt keine staatliche Zwangsmass- nahme vor. Ebenso wenig ist ersichtlich, inwiefern eine verdachtsunabhängige Beweisforschung vorliegen oder der Anfangsverdacht der schweizerischen Straf- behörden auf einem rechtswidrig erhobenen Beweis beruhen soll (vgl. auch Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, SB220372 vom 18. Januar 2023 E. 3.1. und
E. 3.2., in ZR 122/2023 S. 167). Fehlt es bereits am Vorliegen einer staatlichen Zwangsmassnahme, sind im Übrigen die einschlägigen Bestimmungen der Straf- prozessordnung nicht einschlägig, und es bestand entgegen der Auffassung der Verteidigung keine Notwendigkeit eines Rechtshilfeverfahrens. Die Strafuntersu- chung lief vor diesem Hintergrund vielmehr korrekt und nachvollziehbar ab.
Offenbleiben kann an dieser Stelle deshalb, wie es sich verhalten hätte, wenn es sich um rechtswidrig durch Private erhobenes Beweismaterial handeln würde, insbesondere die Frage, ob es den Strafverfolgungsbehörden unter Ergrei- fen der notwendigen Massnahmen ohne weiteres möglich wäre, die Beweise selbst zu erheben. Immerhin würde das öffentliche Interesse an der Aufklärung
der Tat und am Schutz von Minderjährigen auch in diesem Fall den Interessen des Beschuldigten an einer allfälligen Unverwertbarkeit klar überwiegen.
Der Vollständigkeit halber ist überdies anzufügen, dass auch keine Ermitt- lungshandlungen einer ausländischen Strafbehörde auf schweizerischem Territo- rium zu erkennen sind, weshalb eine Verletzung des von der Verteidigung ange- rufenen Territorialitätsprinzips von vornherein zu verneinen ist.
Schliesslich ist nicht ersichtlich, inwiefern sich der Beschuldigte gegen die ihm zur Last gelegten Vorwürfe nicht hätte wehren und seine Verteidigungsrechte, namentlich im Hinblick auf die Rechtmässigkeit der Beweismittel, nicht wirksam und sachbezogen hätte wahrnehmen können, zumal er in der Lage war, seine Rügen zu formulieren und die Verwertbarkeit der Beweise ausführlich zu bestrei- ten. Eine Verletzung des ordre public bzw. des Rechts auf ein faires Verfahren liegt nicht vor.
Schlussfolgernd bestehen keine prozessualen Einwände gegen die durch die NCMEC weitergeleiteten Daten und diese sind, nachdem der Beschuldigte mit ihnen konfrontiert wurde, uneingeschränkt verwertbar. Entsprechendes hat für die Folgebeweise, namentlich die IRC-Anfrage und die Einvernahmen des Beschul- digten, zu gelten.
Sachverhalt
Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland wirft dem Beschuldigten in der Anklageschrift vom 21. September 2022 zusammengefasst vor, am 27. Dezember 2021 eine Videodatei mit pornografischem Inhalt über die Applikation Instagram Direct an einen Kollegen versendet zu haben. Konkret seien auf dieser Video- datei zwei minderjährige Knaben zu sehen, die einen Esel penetrierten. Der Beschuldigte sei sich dabei des beschriebenen sexuellen Inhalts des herunter- geladenen und abgespeicherten Videos bewusst gewesen und habe durch das Versenden einem weiteren Nutzer ermöglicht, die Datei herunterzuladen, wodurch
er verbotenes pornografisches Materieal verbreitet habe, was er gewusst und gewollt resp. zumindest billigend in Kauf genommen habe (Urk. 16 S. 2).
Im Sinne einer Vorbemerkung ist einleitend festzuhalten, dass dem Beschuldigten in der Anklageschrift in objektiver Hinsicht einzig der Vorwurf des Weiterleitens der obgenannten Videodatei gemacht wird. Das Herunterladen und Abspeichern des Videos wird lediglich im subjektiven Anklagevorhalt umschrie- ben. Ebenso wenig wird dem Beschuldigten ein Vorwurf hinsichtlich eines Videos mit einem Jungen und einem Huhn gemacht, welches mutmasslich ebenfalls ver- botenen pornografischen Inhalt aufweist und er in der Untersuchung mehrfach erwähnt hatte (vgl. Urk. 3/1 F/A 28 f.; Urk. 3/2 F/A 36 ff.). Korrekterweise ist die Vorinstanz deshalb von vornherein nicht von einer mehrfachen Tatbegehung aus- gegangen. Nach dem Erwogenen und mit Blick auf das geltende Verschlechte- rungsverbot können deshalb nachstehend weitere Ausführungen zu einer allfälli- gen mehrfachen Tatbegehung unterbleiben.
Gemäss CyberTipline Report … wurde das inkriminierte Video, welches zwei minderjährige Knaben beim Verkehr mit einem Esel zeigt, am 27. Dezember 2021 um 21.10 Uhr vom Instagram-Nutzer A'. mit hinterlegter Telefon- nummer … an den Instagram-Nutzer B. versandt (Urk. 5 S. 3 [beachte betr. Zeitangabe UTC + 1 Stunde]; Urk. 6). Das Video liegt samt Fotoübersicht bei den Akten (Urk. 7 f.; vgl. auch Urk. 24). Die IRC-Anfrage betreffend die im Insta- gram-Benutzerprofil des Versenders hinterlegte Telefonnummer ergab, dass die- se dem Beschuldigten gehört (Urk. 9).
Der Beschuldigte hat den Anklagesachverhalt sowohl in der Untersuchung als auch im erstinstanzlichen Verfahren eingestanden (vgl. Urk. 3/2 F/A 49; Prot. I
S. 9). Er erklärte u.a., dass es sich bei A'. um sein Instagram- Benutzerprofil handle, auf welches nur er Zugriff habe (Urk. 3/1 F/A 9 f., 15; Urk. 3/2 F/A 29; Prot. I S. 10). Auf Vorhalt anerkannte er auch explizit, das rubri-
zierte Video, einem Freund geschickt zu haben (Urk. 3/1 F/A 32; Urk. 3/2 F/A 27; 41 f.; Prot. I S. 9 f.). Einschränkungen machte er vor allem dahingehend, dass er sich nichts dabei gedacht bzw. nicht überlegt habe, dass das Video derart prob- lematisch sei (Urk. 3/1 F/A 23, 33; Urk. 3/2 F/A 22; Prot. I S. 9 f.). Er habe das Video aus Spass weitergeleitet (Urk. 3/1 F/A 30, 38). Bei diesen Depositionen blieb der Beschuldigte auch anlässlich der Berufungsverhandlung (Prot. II S. 10 f.). Seine Zugeständnisse decken sich mit dem dargelegten objektiven Beweisergeb- nis. Demzufolge ist der äussere Anklagesachverhalt rechtsgenügend erstellt.
Die Frage, was der Beschuldigte zum Tatzeitpunkt genau wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sodann innere Tatsachen, welche nur anhand äusserer Kennzeichen und Indizien feststellbar sind (BGE 133 IV 9 E. 4.1.; Urteil des Bun- desgerichts 6B_870/2018 vom 29. April 2019 E. 3.7.2). Da vorliegend Tat- und Rechtsfragen eng miteinander verknüpft sind, rechtfertigt es sich, die verbleiben- den zu klärenden Tatfragen – soweit erforderlich – nachstehend im Rahmen der rechtlichen Würdigung zu prüfen.
Rechtliche Würdigung
Die Anklagebehörde würdigt den Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht als Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB (Urk. 16 S. 2).
Die amtliche Verteidigung macht hierzu wie bereits vor Vorinstanz zusam- mengefasst geltend, dass das rubrizierte Video in seiner Gesamtheit und auch in Anbetracht seiner Länge objektiv betrachtet nicht darauf ausgelegt sei, den Kon- sumenten sexuell aufzureizen. Es sei niemand nackt, die Genitalien der Knaben seien nur für einen Bruchteil von Sekunden zu sehen und es fehle an der für por- nografisches Material typischen Fokussierung auf die Geschlechtsorgane. Zudem sei im Video eine Penetration nur angedeutet und nicht effektiv sichtbar, weshalb diese entgegen der Anklage und in dubio pro reo nicht erstellt sei. Im Übrigen fehlten jegliche weitere Stilmittel, die typischerweise zur Erzeugung einer sexuel- len Aufreizung eingesetzt würden, und die unablässig grinsenden Knaben sowie die im Hintergrund laufende Tanz- bzw. Volksmusik würden dem Video jegliche Ernsthaftigkeit und damit auch Erotik nehmen. Der Beschuldigte habe das Video zudem bloss auf dem Bildschirm seines Mobiltelefons angeschaut, weshalb die Details für ihn umso weniger zu erkennen gewesen seien. Entsprechend sei es für ihn – sollte das Video als pornografisch eingestuft werden – auch nicht er- kennbar gewesen, dass es sich hierbei um verbotenes pornografisches Material
handle, womit es ihm am Vorsatz fehle. Im Ergebnis habe der Beschuldigte damit weder objektiv noch subjektiv tatbestandsmässig gehandelt, weshalb er freizu- sprechen sei (Urk. 38 S. 5 ff.; Urk. 70 S. 23 f.).
Gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB ist wegen Pornografie mit Freiheits- strafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe zu bestrafen, wer pornografische Darstel- lungen mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen herstellt, ein- führt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt, zu- gänglich macht, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt.
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid eingangs zutreffende theo- retische Erwägungen zur Qualifikation von Inhalten als Pornografie angestellt (Urk. 48 S. 13 f.). Darauf ist zu verweisen. In zusammengefasster Form ist wie- derholend festzuhalten, dass der Begriff der Pornografie gemäss bundesgerichtli- cher Rechtsprechung Zweifaches voraussetzt: Zum einen müssen die Darstellun- gen oder Darbietungen objektiv betrachtet darauf ausgelegt sein, den Konsumen- ten sexuell aufzureizen. Zum anderen ist erforderlich, dass die Sexualität so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen herausgetrennt wird, dass die jeweilige Person als ein blosses Sexualobjekt erscheint, über das nach Belieben verfügt werden kann. Das sexuelle Verhalten wird dadurch vergröbert und auf- dringlich in den Vordergrund gerückt (BGE 144 II 233 E. 8.2.3 m.w.H.). Bei der harten Pornografie nach Art. 197 Abs. 4 StGB kommt zum pornografischen Cha- rakter einer Darstellung gemäss Abs. 1 mindestens eines von drei weiteren Merkmalen hinzu: Der (nicht tatsächliche oder tatsächliche) Einbezug von minder- jährigen Personen, Tieren oder Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen. Der Begriff nicht tatsächlicher sexueller Handlungen mit Minderjährigen umfasst den sog. vir- tuellen Kindsmissbrauch und zielt auf Sachverhalte, in welchen die sexuellen Handlungen mit gestalterischen oder elektronischen Mitteln (Zeichnungen, Co- mics oder Animationsfilmen etc.) dargestellt werden. Tatsächliche sexuelle Hand- lungen mit Minderjährigen betreffen hingegen sexuelle Handlungen unter Einbe- zug von realen minderjährigen Personen (PK StGB-TRECHSEL/BERTOSSA, 4. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2021, N 10b zu Art. 197 StGB, BSK StGB-ISENRING/KESSLER,
4. Aufl., Basel 2019, N 22d zu Art. 197 StGB).
Was die Qualifikation der inkriminierten Videodatei betrifft, handelt es sich bei dieser – entgegen den Ausführungen der Verteidigung – ohne Zweifel um ein Erzeugnis bzw. eine kinderpornografische Darstellung im Sinne des Gesetzes. In der vom Beschuldigten verschickten Videodatei sind reale minderjährige Knaben zu sehen. Der Inhalt des Films ist sodann auf das sexuelle Verhalten der beiden Knaben reduziert und es ist auch deren erigiertes Geschlechtsteil – wenn auch nur kurz – zu sehen. Schliesslich ist die Penetration des Esels durch den ersten Knaben sowie auch durch den zweiten Knaben mit länger andauernden entspre- chenden Hüftbewegungen der einzige Inhalt des Filmchens und steht damit auf- dringlich im Fokus. Entsprechend scheint das Video darauf ausgelegt und auch geeignet, bei Betrachtern mit entsprechenden Neigungen eine Erregung herbeizu- führen. Mit anderen Worten werden in der rubrizierten Videodatei explizit und di- rekt sichtbare sexuelle Handlungen von Minderjährigen mit einem Tier dargestellt, was als sog. harte Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB zu quali- fizieren ist. Daran ändert mit der Vorinstanz auch der Umstand nichts, dass das Video mit einer Volks- und Tanzmusik untermalt ist (so auch Urteil des Bundesge- richts 6B_954/2019 vom 20. Mai 2020 E. 1.4.1). Ebenso kann der Beschuldigte aus dem Grinsen der Knaben nichts zu seinen Gunsten ableiten, da gerade min- derjährige Kinder altersbedingt oft nicht in der Lage sind, solche Geschehnisse adäquat einzuordnen. Wie die Vorinstanz zurecht darauf hinweist, gelten Kinder gerade deshalb als besonders schutzbedürftig.
Der Beschuldigte hat mit dem aktiven Weiterleiten des Videos verbotene pornografische Aufnahmen in Verkehr gebracht, was Drittpersonen ermöglichte, fortan frei über die Datei zu verfügen (vgl. hierzu BSK StGB-ISENRING/KESSLER, a.a.O., N 52 c zu Art. 197 StGB), und hat damit den objektiven Tatbestand von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjähri- gen) erfüllt.
Erfüllt ist schliesslich auch der subjektive Tatbestand. Der Beschuldigte gab sowohl in der Untersuchung als auch zu Beginn der vorinstanzlichen Hauptver-
handlung an, dass ihm das Video bekannt sei (Urk. 3/1 F/A 32; Prot. I S. 10). Vor diesem Hintergrund erscheinen seine späteren Vorbringen vor Vorinstanz und an- lässlich der Berufungsverhandlung, wonach er das Video nicht aufmerksam ge- schaut habe, ansonsten er es sofort gelöscht hätte (Prot. I S. 11), bzw. dass ihm beim Abschicken des Videos nicht bewusst gewesen sei, was es genau beinhalte (Prot. II S. 12), als nachgeschoben und insgesamt wenig überzeugend. Der Beschuldigte hat bei der Polizei denn auch keine vagen Angaben gemacht, sondern vielmehr ausdrücklich gesagt, das Video gesehen zu haben und dessen Inhalt zu kennen (Urk. 3/1 F/A 32), worauf er zu behaften ist. Insgesamt ist mit der Vorin- stanz deshalb ohne erhebliche Zweifel erstellt, dass der Beschuldigte das Video im Wissen um dessen Inhalt weitergeleitet hat. Zudem ist der Umstand, dass es sich beim Video um verbotenes pornografisches Material handelt, ohne weiteres zu erkennen. Den gegenteiligen Ausführungen der Verteidigung, dass es dem Beschuldigten am für den Vorsatz notwendigen Wissen fehle bzw. er fahrlässig gehandelt habe, kann nicht gefolgt werden (vgl. Urk. 38 S. 7 f.; Urk. 70 S. 21-26). Es ist als allgemein bekannt vorauszusetzen, dass man eine Videodatei, welche die Penetration eines Esels durch zwei deutlich unter 18-jährige Knaben zeigt, nicht versenden darf. Nach Abspielen des fraglichen Videos bei der Polizei erklär- te der Beschuldigte in diesem Sinne auch: Das ist nicht normal. Ich hätte dies nicht weiterleiten sollen. Ich dachte nicht, dass es Probleme geben könnte wegen eines solchen Videos (Urk. 3/1 F/A 35). Bei der Staatsanwaltschaft hielt er eben- falls fest, dass er wisse, dass solche Videos sehr schlecht seien (Urk. 3/2
F/A 43 f.). Zudem anerkannte er bereits zu Beginn der Untersuchung, dass er schon gewusst habe, dass diese Videos verboten seien. Konkret in Bezug auf das Video habe er aber nichts gedacht. Er habe es gesehen und sogleich weitergelei- tet (Urk. 3/1 F/A 39 f.). Die vom Beschuldigten in diesem Zusammenhang immer wieder in den Vordergrund gerückte Motivlage, wonach er sich beim Versenden der Dateien nichts weiter gedacht habe und die Weiterleitung aus seiner Sicht le- diglich zum Spass geschehen sei, kann ihm dabei durchaus geglaubt werden, doch bleibt dieser Umstand im Rahmen der rechtlichen Würdigung des Sachver- halts unbeachtlich und ist höchstens im Rahmen der Strafzumessung zu berück- sichtigen. Schlussfolgernd ist festzuhalten, dass wenn der Beschuldigte das Video
in Kenntnis dessen Inhalts weiterleitete, er nach dem Erwogenen zumindest im Sinne eines Eventualvorsatzes in Kauf genommen hat, dass es sich bei der Vi- deodatei um verbotene harte Pornografie handelt. Das eigentliche Weiterleiten dieses Videos geschah in der Folge mit direktem Vorsatz. Mit der Vorinstanz ist entsprechend festzuhalten, dass der Beschuldigte den Tatbestand von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB auch in subjektiver Hinsicht erfüllt hat.
3. Fazit
Zusammenfassend hat sich der Beschuldigte durch sein Verhalten der Pornogra- fie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB schuldig gemacht, wofür er zu be- strafen ist.
Ausgangslage
Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 65.– (Urk. 48 S. 28).
Der Beschuldigte verlangt im Berufungsverfahren im Eventualstandpunkt die Bestrafung mit einer Geldstrafe von maximal 40 Tagessätzen (Urk. 70 S. 27).
Da der Beschuldigte als einzige Partei ein Rechtsmittel ergriffen hat, steht das Verbot der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2 StPO) einer strengeren Bestra- fung im Berufungsverfahren von vornherein entgegen.
Grundsätze der Strafzumessung und Strafrahmen
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung wiederholt dargelegt (BGE 144 IV 313 E. 1.1; BGE 144 IV 217 E. 2.3 ff.; BGE 142 IV 265 E. 2.3 ff.;
BGE 141 IV 61 E. 6.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; je m.w.H.). Darauf sowie auf die zutreffenden theoretischen Ausführungen der Vorinstanz kann vorab verwiesen werden (Urk. 48 S. 16 f.). Der Beschuldigte ist folglich wegen Pornografie im Sin- ne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB mit einer innerhalb des ordentlichen Straf- rahmens (Geldstrafe bis 180 Tagesätze oder Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren) zu
bemessenden Strafe zu sanktionieren (Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB i.V.m. Art. 34 Abs. 1 StGB und Art. 40 Abs. 1 StGB).
Tatkomponente / Strafart
Hinsichtlich der objektiven Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte nur eine Datei mit kinderpornografischem Inhalt weitergleitet hat und der Empfängerkreis auf eine einzelne Person beschränkt war. Auch hat er das Vi- deo nicht selber erstellt bzw. inszeniert oder gefilmt. Es ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte in den Akten und aufgrund seiner eigenen Aussagen vielmehr da- von auszugehen, dass er nicht aktiv nach dem Video gesucht hat, sondern ihm dieses aus nicht nachvollziehbaren Gründen zugestellt wurde (vgl. statt vieler Prot. I S. 9 f.). Dennoch entschied er sich dazu, die Videosequenz weiterzuleiten, wobei das Weiterleiten von Videos grundsätzlich schwerer wiegt als die Verbrei- tung von blossen Bildern. Hinzukommt, dass die im Video zu sehenden Knaben deutlich minderjährig bzw. sogar augenscheinlich unter 16 Jahre alt und zusätz- lich Tiere involviert sind. Andererseits handelt es sich um eine vergleichsweise kurze Sequenz, in welcher die Knaben mehrheitlich angezogen und ihr Ge- schlechtsteil nur kurz und von weitem zu sehen sowie mindestens vordergründig kein Zwang ersichtlich ist, was indessen nicht darüber hinwegtäuschen soll, dass sie als Teilnehmer perverser sexueller Aktivität dargestellt und somit bereits auf diese Weise als Sexualobjekte erniedrigt worden sind. Zudem hat er durch sein Handeln dazu beigetragen, dass die kinderpornografische Videodatei weiterver- breitet und folglich auch fortan weiter konsumiert werden kann. Ein solches Han- deln ist nicht zu bagatellisieren, im Rahmen des Tatbestandes von Art. 197 Abs. 4 StGB erscheint aber die objektive Tatschwere als noch leicht.
Was die subjektive Tatschwere anbelangt, ist anzumerken, dass der Beschuldigte mit direktem Vorsatz handelte. Er leitete das Video von sich aus und ohne entsprechende Aufforderung weiter. Zu seinen Gunsten ist indes zu berück- sichtigen, dass er mit Bezug auf den kinderpornografischen Inhalt nur eventual- vorsätzlich handelte. Zudem ging er nicht geplant vor, sondern agierte sorglos. Er bedachte die Konsequenzen seines Handelns offensichtlich zu wenig, was er im Strafverfahren auch mehrmals kundtat (vgl. statt vieler Prot. I S. 10; Prot. II S. 11).
Jedoch kann der Umstand, dass die Weiterverbreitung aus Gedankenlosigkeit bzw. aus Spass erfolgte, nur beschränkt strafmindernd ins Gewicht fallen, da sich der Spassfaktor dem durchschnittlichen Betrachter solcher Videos nicht zu erschliessen vermag. Ferner ist dem Beschuldigten gestützt auf seine glaubhaften Aussagen zugute zu halten, dass er keine pädophilen Beweggründe hatte (vgl. Urk. 3/1 F/A 44 f.; Prot. I S. 11), dieses Bild weiterzuleiten. Die subjektive Tat- schwere erweist sich somit auch noch als leicht, was jedoch das ohnehin schon leichte Tatverschulden im Ergebnis nicht noch weiter zu relativieren vermag.
Kommen Freiheitsstrafe und Geldstrafe aufgrund der Verschuldensbewer- tung im konkreten Fall alternativ in Frage, ist unter Vorbehalt von Art. 41 Abs. 1 StGB eine Geldstrafe auszufällen, wie dies die Vorinstanz mit zutreffender Be- gründung zu Recht getan hat (Urk. 48 S. 17 f.). Der Ausfällung einer Freiheitsstra- fe im Berufungsverfahren würde im Übrigen das Verschlechterungsverbot entge- genstehen. Nach dem Erwogenen ist die Einsatzstrafe auf 120 Tagessätze Geld- strafe festzulegen.
Täterkomponente
Der Beschuldigte ist bulgarischer und moldauischer Staatsbürger und in Moldawien geboren sowie aufgewachsen. Er besuchte für insgesamt 12 Jahre die russische Schule (sog. mittlere Schulbildung) und absolvierte das Liceum, schloss indes keine Berufsausbildung ab. Da er in seinem Heimatstaat keine Möglichkeit hatte, sich weiterzubilden, zog er nach Deutschland, um Geld zu verdienen. Dort arbeitete er in C. für 4 Jahre auf einer Baustelle, bevor er im Dezember 2019 in die Schweiz kam. Hierzulande lebte er zuerst in D. . Derzeit wohnt er in E. und verfügt über eine Aufenthaltsbewilligung B (Urk. 3/2 F/A 7 ff.; Prot. I S. 14 f.; vgl. Urk. 13/2 S. 9; Prot. II S. 7 ff.). Seine Familie lebt nach wie vor in Moldawien. Er selbst war im August 2023 das letzte Mal dort in den Ferien (Urk. 3/2 F/A 58 f.; Prot. II S. 8 f.). In der Schweiz arbeitet er in der Hauswartung und ist bei der Firma F. in E. im Vollzeitpensum angestellt, wo er gemäss aktuellen Lohnabrechnungen nach Abzug der Quellensteuer ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 3'685.– erzielt (vgl. Urk. 69). Er hat kei- ne Kinder, lebt allein und bezahlt für seine 1-Zimmer-Wohnung monatlich ungefähr Fr. 800.– zuzüglich Strom. Für die Krankenkasse fallen monatliche Kosten von ca. Fr. 280.– an und sporadisch unterstützt er seine Eltern, wobei anzumer- ken ist, dass keine eigentliche Unterstützungspflicht vorliegt. Er ist quellensteuer- pflichtig und verfügt weder über Vermögen noch Schulden (Urk. 3/1 F/A 60 f.;
Urk. 3/2 F/A 15 ff.; Prot. I S. 13 f.; Prot. II S. 8 ff.; vgl. auch Urk. 69). Anlässlich der Berufungsverhandlung ergänzte er, dass er in der Schweiz Freunde habe und seine Freizeit damit verbringe, zu entspannen, Fussball zu spielen sowie Filme zu schauen. Mitglied in einem Verein sei er nicht (vgl. Prot. II S. 9). Aus den darge- legten persönlichen Verhältnissen lassen sich keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ableiten.
Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft (Urk. 67), was strafzumessungsneut- ral zu werten ist.
Beim Nachtatverhalten ist dem Verhalten des Täters nach der Tat und im Strafverfahren Rechnung zu tragen. Ein Geständnis, das kooperative Verhalten eines Täters bei der Aufklärung von Straftaten sowie die Einsicht und Reue wir- ken strafmindernd. Umfangreiche und prozessentscheidende Geständnisse kön- nen eine Strafreduktion von bis zu einem Drittel bewirken (BGE 121 IV 202
E. 2d/cc). Die Vorinstanz ist darauf hinzuweisen, dass gemäss bundesgerichtli- cher Praxis nur ein ausgesprochen positives Nachtatverhalten zu einer maxima- len Strafreduktion von einem Drittel führen kann. Zu einem solchen gehört ein um- fassendes Geständnis von allem Anfang an und aus eigenem Antrieb, also nicht erst auf konkrete Vorwürfe hin oder nach Vorlage entsprechender Beweise oder gar erst nach Ergehen eines erstinstanzlichen Schuldspruches. Ferner gehört ko- operatives Verhalten in der Untersuchung und Einsicht ins Unrecht der Tat sowie Reue dazu. Nur wenn all diese Faktoren erfüllt sind, kann eine Strafreduktion von einem Drittel erfolgen. Fehlen einzelne Elemente, ist die Strafe entsprechend we- niger stark zu mindern (BSK StGB-WIPRÄCHTIGER/KELLER, a.a.O., N 169 ff. zu
Art. 47 StGB).
Im Hinblick auf das Nachtatverhalten ist beim Beschuldigten die Zugabe des äusseren Sachverhalts strafmindernd zu berücksichtigen. Der Beschuldigte hat von Beginn weg anerkannt, Inhaber des rubrizierten Instagram-Benutzerprofils
zu sein und die Videodatei versendet zu haben, auch wenn relativierend zu be- merken ist, dass die Beweislage erdrückend war. Nichtsdestotrotz hat er mit sei- nem Verhalten die Strafuntersuchung erleichtert. Ferner zeigte er in der Untersu- chung, vor Vorinstanz und auch anlässlich der Berufungsverhandlung Reue und Einsicht in sein Fehlverhalten (vgl. statt vieler Urk. 3/2 F/A 49; Prot. I S. 18; Prot. II
S. 12). Insgesamt wirkt sich dieses Nachtatverhalten im Umfang von einem Viertel strafmindernd aus.
Unter Berücksichtigung der Täterkomponente erscheint nach dem Erwo- genen eine Geldstrafe von 90 Tagessätzen als dem Verschulden und den persön- lichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessen.
Daran ändert auch das von der amtlichen Verteidigung im Hinblick auf die Strafhöhe angeführte Beispiel eines vergleichbaren Falles aus der Gerichtspraxis nichts (Urk. 70 S. 27). So ist diesbezüglich zu bedenken, dass Vergleiche mit an- deren Fällen angesichts dessen, dass die Strafzumessung auf einer Beurteilung der jeweils massgebenden Umstände im Einzelfall beruht, in der Regel kein taug- liches Kriterium darstellen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_27/2020 vom
20. April 2020 E. 3.3.3 m.w.H.).
Tagessatz
Ein Tagessatz beträgt gemäss Art. 34 Abs. 1 StGB in der Regel mindes- tens Fr. 30.– und höchstens Fr. 3'000.–. Wenn die persönlichen und wirtschaftli- chen Verhältnisse des Täters dies gebieten, kann der Tagessatz ausnahmsweise bis auf Fr. 10.– gesenkt werden. Das Gericht bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Urteils- zeitpunkt (Art. 34 Abs. 2 StGB). Damit ist das Urteil der letzten Tatsacheninstanz gemeint, d.h. jene Instanz, vor welcher neue Tatsachen noch berücksichtigt wer- den können. Ist die Tagessatzhöhe im Rechtsmittelverfahren neu festzusetzen, so ist somit der Zeitpunkt des Rechtsmittelurteils massgebend (BSK StGB-DOLGE, a.a.O., N 50 zu Art. 34 StGB; vgl. auch BGE 135 IV 180 E. 1.4).
Im Hinblick auf die finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten ist auf die vorstehende Erwägung IV.4.1. zu verweisen. Ergänzend ist einzig anzufügen, dass er einen 13. Monatslohn erhält (Urk. 3/2 F/A 14; Prot. I S. 13; Prot. II S. 8). Im Vergleich zur Vorinstanz erzielt der Beschuldigte damit aktuell ein leicht höhe- res monatliches Nettoeinkommen von knapp Fr. 4'000.–, was jedoch noch nicht als wesentliche Veränderung in seinen finanziellen Verhältnissen zu qualifizieren ist. Entsprechend ist der Tagessatz, wie er von der Vorinstanz festgelegt wurde, zu übernehmen und auf Fr. 65.– festzusetzen.
Verbindungsbusse
Die Vorinstanz hat zu Recht auf das Aussprechen einer Verbindungsbusse im Sinne von Art. 42 Abs. 4 StGB verzichtet (vgl. Urk. 48 S. 18 f.). Das Vorliegen ei- ner klassischen Schnittstellenproblematik, welche mit Aussprechen einer Verbin- dungsbusse entschärft werden soll, ist nicht zu erkennen. Der Beschuldigte weist im Übrigen keine Vorstrafen auf, das Verschulden erweist sich als noch leicht und es ist davon auszugehen, dass das Strafverfahren, die auszusprechende Geld- strafe und der Strafregistereintrag ihn genügend beeindrucken werden, sodass aus spezialpräventiven Gesichtspunkten die Auferlegung einer zusätzlichen Ver- bindungsbusse nicht erforderlich ist, um ihm den Ernst der Lage vor Augen zu führen (vgl. zum Ganzen BGE 135 IV 188 E. 3.3 und E. 3.4.4; BGE 134 IV 1
E. 4.5.2). Von der Festsetzung einer Verbindungsbusse ist mit der Vorinstanz deshalb abzusehen. Im Übrigen würde einer solchen in Anbetracht der Höhe der ausgefällten Geldstrafe ohnehin das Verschlechterungsverbot entgegenstehen.
Vollzug
Im Einklang mit der Vorinstanz ist der Vollzug der Geldstrafe unter Verweis auf deren Erwägungen (vgl. Urk. 48 S. 18) mit namentlicher Berücksichtigung der Ersttäterschaft des Beschuldigten bei einer minimalen Probezeit von 2 Jahren aufzuschieben. Da ohnehin das Verschlechterungsverbot zu beachten ist, erübri- gen sich weitere Erörterungen hierzu.
Fazit
Zusammenfassend ist der Beschuldigte mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 65.– zu bestrafen. Der Vollzug der Geldstrafe ist unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufzuschieben.
Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten die Kosten bis zum Abschluss des vorinstanzlichen Verfahrens in vollem Umfang auferlegt. Ebenso hat sie hinsicht- lich der Kosten der amtlichen Verteidigung eine uneingeschränkte Rückzahlungs- pflicht des Beschuldigten angeordnet (Urk. 48 S. 29). Nachdem es im Berufungs- verfahren beim Schuldspruch im Sinne der Anklage bleibt, gibt es keinen Anlass, von dieser ausgangsgemässen Kostenregelung abzuweichen (vgl. Art. 426 Abs. 1 StPO). Demzufolge ist die erstinstanzliche Kostenauflage (Dispositivziffer 8) zu bestätigen.
Für das Berufungsverfahren ist die Entscheidgebühr unter Berücksichti- gung des Umstands, dass das vorinstanzliche Urteil nur teilweise angefochten wurde, auf Fr. 2'500.– zu veranschlagen (Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit
§ 16 Abs. 1 GebV OG und § 14 Abs. 1 lit. a GebV OG).
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unter- liegt mit seiner Appellation. Ausgangsgemäss sind ihm die Kosten des Beru- fungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, vollum- fänglich aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Ge- richtskasse zu nehmen. Die Rückerstattungspflicht des Beschuldigten ist vorzu- behalten (Art. 135 Abs. 4 StPO).
Der mit Kostennote vom 27. Oktober 2023 (Urk. 68) geltend gemachte Aufwand (inkl. Barauslagen) der amtlichen Verteidigung erscheint angemessen und steht im Einklang mit den Ansätzen der Anwaltsgebührenverordnung. Nach Berücksichtigung der effektiven Dauer der Berufungsverhandlung von
2.5 Stunden und 1 Stunde Nachbesprechung ist der amtliche Verteidiger mit einem Honorar von pauschal Fr. 9'000.– (inkl. MwSt. und Barauslagen) aus der Ge- richtskasse zu entschädigen.
Es wird beschlossen:
Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzel- gericht in Strafsachen, vom 2. Februar 2023 bezüglich der Dispositivzif- fern 4 (Absehen von einem Tätigkeitsverbot), 5 (Absehen von einer Landes- verweisung), 6 (Einziehung) und 7 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft er- wachsen ist.
Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
Der Beschuldigte A. ist schuldig der Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB.
Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 65.–.
Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.
Die erstinstanzliche Kostenauflage (Ziff. 8) wird bestätigt.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 9'000.– amtliche Verteidigung.
Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtli- chen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei den Strafrechtlichen Abteilun- gen des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Zürich, 27. Oktober 2023
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Stiefel
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw Brülisauer
Zur Beachtung:
Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht:
Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor- erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe.
Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB),
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