Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht Strafsachen, vom 2. Februar 2023 (GG220096)

Anklage:

Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom

21. September 2022 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 16).

Urteil der Vorinstanz:

(Urk. 48 S. 28 f.)

1. Der Beschuldigte A. ist schuldig der harten Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 65 (entsprechend Fr. 5'850).

3. Der Vollzug der Geldstrafe wird bedingt aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.

4. Auf die Anordnung eines lebenslänglichen tätigkeitsverbotes im Sinne von Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB wird verzichtet.

5. Von der Anordnung einer Landesverweisung im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB wird abgesehen.

6. Die sichergestellte Videodatei (Polis-Geschäfts-Nr. 82210466) wird eingezogen und nach Eintritt der Rechtskraft vernichtet.

7. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:

   Fr. 1'800.00; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'100.00 gebühr Vorverfahren;

   Fr. 7'844.75 Entschädigung amtliche Verteidigung, Rechtsanwalt MLaw X. (inkl. Barauslagen und MwSt.).

   Fr. 11'744.75 Total

8. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 7 werden dem Beschuldigten auferlegt.

Die Kosten der amtlichen Verteidigung indessen einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

BerufungsAnträge:

1. Der amtlichen Verteidigung: (Urk. 50 S. 3; Urk. 70 S. 2)

   1. Der Beschuldigte sei von Schuld und Strafe vollumfänglich freizusprechen.

   2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen.

   3. Die Kosten der amtlichen Verteidigung seien auf die Gerichtskasse zu nehmen.

   4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) gemäss Ausgang dieses Verfahrens.

2. Der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland: (Urk. 54 S. 1)

Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

Erwägungen:

1. Verfahrensgang

   1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht in Strafsachen, vom 2. Februar 2023, welches dem Beschuldigten und der amtlichen Verteidigung Mändlich eröffnet und übergeben (Prot. I S. 18 ff.) sowie der Staatsanwaltschaft schriftlich mitgeteilt wurde (Urk. 40), liess der Beschuldigte rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 42; Art. 399 Abs. 1 StPO). Das begründete Urteil wurde dem Beschuldigten am 17. April 2023 zugestellt (Urk. 45), woraufhin er am 5. Mai 2023 fristgerecht die Berufungserklärung inkl. Beilagen im Sinne von Art. 399 Abs. 3 StPO einreichen liess (Urk. 50 und Urk. 51/1-4).

   2. Mit präsidialVerfügung vom 8. Mai 2023 wurde die BerufungsErklärung der Staatsanwaltschaft zugestellt und Frist zur Erklärung der Anschlussberufung eines Nichteintretensantrags angesetzt. Dieselbe Frist wurde dem Beschuldigten angesetzt, um das Datenerfassungsblatt und Unterlagen zu seinen aktuellen wirtschaftlichen Verhältnissen einzureichen (Urk. 52). Mit Eingabe vom 10. Mai 2023 erklärte die Staatsanwaltschaft den Verzicht auf Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 54), was dem Beschul- digten zur Kenntnis gebracht wurde (vgl. Urk. 55).

   3. Nachdem die amtliche Verteidigung nach entsprechender Fristansetzung zur Frage Stellung genommen hatte, ob die Voraussetzungen der amtlichen Verteidigung nach wie vor vorliegen (vgl. Urk. 56 und Urk. 58), wurde den Parteien unter dem Datum vom 5. Juni 2023 mitgeteilt, dass die amtliche Verteidigung nicht widerrufen werde (Urk. 61 f.). In der Folge erklärte der Beschuldigte innert mehrfach erstreckter Frist mit Eingabe vom 17. Juli 2023, dass er einstweilen darauf verzichte, ein ausgefälltes Datenerfassungsblatt und Unterlagen zu seinen aktuellen wirtschaftlichen Verhältnissen einzureichen (vgl. Urk. 65).

   4. Am 6. September 2023 wurden die Parteien schliesslich zur Berufungsverhandlung auf den 27. Oktober 2023 vorgeladen (Urk. 66). Anlässlich der Beru-

   fungsverhandlung reichte die amtliche Verteidigung das Datenerfassungsblatt inkl. Beilagen und ihre Honorarnote zu den Akten und stellte die eingangs aufgeführten Anträge (Prot. II S. 4; Urk. 68 f.; Urk. 70 S. 2).

2. Prozessuales

1. Umfang der Berufung und formeller Hinweis

   1. Gemäss Art. 402 StPO in Verbindung mit Art. 437 StPO wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Das Berufungsgericht überpröft somit das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO).

      1. Die Appellation des Beschuldigten richtet sich gegen den vorinstanzlichen Schuldspruch wegen harter Pornografie (Dispositivziffer 1), den Strafpunkt (Dispositivziffern 2 und 3) und die Kostenauflage (Dispositivziffer 8) (vgl. Urk. 50 S. 3). In diesem Umfang steht der angefochtene Entscheid im Berufungsverfahren unter Vorbehalt des strafprozessualen Verschlechterungsverbots gemäss Art. 391

         Abs. 2 StPO zur Disposition.

      2. Davon abgesehen wurde der Entscheid der Vorinstanz von keiner Partei angefochten. In Rechtskraft erwachsen ist das vorinstanzliche Urteil vom

2. Februar 2023 folglich hinsichtlich der Dispositivziffern 4 (Absehen von einem tätigkeitsverbot), 5 (Absehen von einer Landesverweisung), 6 (Einziehung) und 7 (Kostenfestsetzung), was vorab mittels Beschluss festzustellen ist.

   1. Im Berufungsprozess wurden von keiner Seite BeweisAnträge gestellt Vorfragen aufgeworfen. Demgemäss erweist sich die Sache als spruchreif, wobei bereits an dieser Stelle darauf hinzuweisen ist, dass sich die urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes

einzelne Vorbringen ausDrücklich widerlegen muss. Vielmehr kann sich das Berufungsgericht auf die für seinen Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 146 IV 297 E. 2.2.7; 143 III 65 E. 5.2; 141 IV 249 E. 1.3.1; Urteil des

Bundesgerichts 6B_1403/2019 vom 10. Juni 2020 E. 2.5 m.w.H.).

1. Verwertbarkeit von Beweismittel

   1. Hintergrund der zur Beurteilung stehenden Anklage bildet das einmalige Weiterleiten einer Videodatei mit kinder- und tierpornografischem Inhalt mittels der Applikation Instagram Direct. Dieser Vorgang wurde in den USA von Instagram Inc. (nachfolgend: Instagram) dem National Center for Missing and Exploited Children (nachfolgend: NCMEC) gemeldet, welche diesen mittels sog. Cyber- Tipline Report ... über eine gesicherte VPN-Linie direkt an die Bundeskriminalpolizei in Bern weiterleitete. Diese Hinweismeldung betraf das Instagram- Benutzerprofil A'. und beinhaltete u.a. auch die dem Profil zuGehörige Telefonnummer und E-Mailadresse (vgl. Urk. 4-6). Ermittlungen zu diesem Benutzerprofil führten zum Beschuldigten (Urk. 9; Urk. 1; vgl. auch nachstehend

      Erw. III.1.).

   2. Die Verteidigung rägt vor Vorinstanz (Urk. 35; Urk. 38 S. 3) und auch im Berufungsverfahren (Urk. 70) die Unverwertbarkeit der der Anklage zugrundeliegenden Beweismittel und beMängelt die vorinstanzlichen Erwägungen zur Verwertbarkeit der von der US-amerikanischen NCMEC übermittelten Daten als falsch (vgl. Urk. 58 S. 1; Urk. 70 S. 4-21).

      1. Konkret wendet sich die Verteidigung gegen die Verwertbarkeit der Mel- dung des NCMEC. Sie führt einleitend aus, dass das NCMEC eine privatrechtliche gemeinnützige Organisation sei, welche im Jahr 1984 vom Kongress der Vereinigten Staaten geGründet worden sei, in erster Linie vom US- Justizministerium finanziert werde und eine öffentliche Aufgabe wahrnehme (vgl. Urk. 70 S. 6-7).

      2. Im Wesentlichen argumentiert sie, dass die rubrizierten Daten durch flächendeckendes Monitoring auf Social Media entstanden seien. Es würden spezielle überwachungsprogramme eingesetzt, welche die gesamte Kommunikation über den Messenger-Dienst scannten bzw. durchsuchten, wobei diese Programme eine relativ hohe Fehlerquote hätten, weshalb ihnen weit mehr Kommunikationsinhalte ins Netz gingen als nur die verbotenen, was faktisch auf eine überwachung der gesamten Kommunikation hinauslaufe. Insofern handle es sich faktisch

         um eine verdachtsunabhängige, flächendeckende und systematische überwachung des Fernmeldeverkehrs. Da überdies der Beschuldigte in der Schweiz sein Mobiltelefon benutzt habe (Zugriffsprinzip), sei er auch hierzulande überwacht worden, weshalb bei ihm die Bestimmungen der schweizerischen Strafprozessordnung zu gelten hätten. Gemäss hiesigem Recht stelle eine solche Datenerhebung eine Zwangsmassnahme dar, die ohne Vorliegen eines dringenden Tatver- dachts gemäss Art. 269 Abs. 1 lit. a StPO ein solcher habe zum Zeitpunkt der überwachung gerade noch nicht vorgelegen und infolge Fehlens der notwendigen Genehmigung der überwachung durch das Zwangsmassnahmengericht gemäss Art. 272 Abs. 1 StPO sowie einer anfechtbaren Mitteilung nach Art. 279 StPO verboten sei. Im übrigen fehle es auch an der nach Art. 197 Abs. 1 lit. a StPO erforderlichen gesetzlichen Grundlage für eine derartige systematische Massenüberwachung (vgl. Urk. 35 S. 1; Urk. 38 S. 3; Urk. 70 S. 7-11).

      3. Hinzukomme, dass die überwachung des Beschuldigten in der Schweiz durch eine ausländische Behörde erfolgt sei, was namentlich wegen des Territorialitätsprinzips (Art. 3 StGB) unzulässig sei. An der Unzulässigkeit einer solchen ausländischen überwachung würde sich auch nichts ändern, wenn man NCMEC als rein private Organisation qualifizieren würde, da von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel ebenfalls nur verwertbar seien, wenn sie von den StrafverfolgungsBehörden hätten erlangt werden können, was im zu beurteilenden Fall aber gerade nicht möglich gewesen wäre. Selbst wenn man davon ausginge, dass die überwachung ausschliesslich in den USA stattgefunden habe, und man ebenso annehme, dass diese Beweiserhebung nach amerikanischem Recht korrekt gewesen wäre, was im übrigen einzig durch ein Rechtsgutachten hätte festgestellt werden können, so hätten die schweizerischen StrafverfolgungsBehörden diese Beweise nur mittels Rechtshilfeverfahren erlangen dürfen (Urk. 70 S. 11-17).

      4. Schliesslich widerspreche das in den USA in dieser Grössenordnung durchgefährte flächendeckende Monitoring ohne jeglichen Anfangsverdacht dermassen den schweizerischen Grundsätzen für die Anwendung von Zwangsmass- nahmen, dass die so gewonnenen Beweise nicht mit unserem Verständnis eines fairen Verfahrens zu vereinbaren seien. Die Beweiserhebung verstosse mit ande-

         ren Worten gegen den ordre public und das Recht auf ein faires Verfahren nach Art. 6 EMRK. Ferner sei nicht zuletzt auch für das Gericht nicht nachvollziehbar, wie dieses Beweismaterial zustandegekommen sei, weshalb die Verteidigungsrechte nicht wirksam und sachbezogen hätten wahrgenommen werden können (vgl. Urk. 35 S. 1; Urk. 38 S. 3; Urk. 70 S. 16-19).

      5. Aus all diesen Gründen seien die durch die NCMEC erhobenen Daten nicht zulasten des Beschuldigten verwertbar und aus den Akten zu entfernen. Ebenso wenig könne auf die weiteren gegen den Beschuldigten im Recht liegenden Beweismittel abgestellt werden, namentlich auf die IRC-Anfrage und seine Aussagen, da diese auf der Grundlage der NCMEC-Meldung erhoben worden seien und mithin unverwertbare Folgebeweise darstellten. Das Aktenfundament sei im Ergebnis insgesamt unverwertbar. Der Beschuldigte sei deshalb vollumfänglich freizusprechen (Urk. 35 S. 1 f.; Urk. 38 S. 3; Urk. 70 S. 19-21).

   3. Die Vorinstanz hat sich eingehend und dem Grundsatze nach zutreffend mit den von der Verteidigung vorgebrachten Argumenten auseinandergesetzt. Darauf ist vorab zu verweisen (Urk. 48 S. 5 ff.). Ebenso kann vorweggenommen werden, dass mit der Vorinstanz keine Unverwertbarkeit von Beweismitteln vorliegt, namentlich der CyberTipline Report ohne weiteres verwertbar ist. Die nachstehenden Erwägungen verstehen sich insofern teilweise als Korrektur und punktuelle Ergänzung sowie als Hervorhebung der vorinstanzlichen Erwägungen, namentlich unter BeRücksichtigung der von der Verteidigung im Berufungsverfahren vorgebrachten Rügen.

   4. Die Argumentation der Verteidigung baut Hauptsächlich auf der unzutreffenden Annahme, dass das NCMEC als Behörde eine die strafprozessualen Vorschriften zu befolgende Zwangsmassnahme in der Schweiz vorgenommen habe, und ist deshalb nicht zu hören. Vielmehr ist mit der Vorinstanz zu bemerken, dass die schweizerische Strafprozessordnung nur die Erhebung von Beweisen durch staatliche Behörden regelt. Im Umkehrschluss ist dies aber nicht mit einem Verwertungsverbot für privat erhobene Beweise gleichzusetzen. Die vorinstanzlichen Erwägungen sind dahingehend zu präzisieren, als dass es Privaten grundsätzlich unbenommen ist, Beweise zu erheben und diese ins Verfahren einzubringen.

      Wurden diese rechtmässig erhoben, sind diese mithin ohne Einschränkungen verwertbar (Urteil des Bundesgerichts 6B_741/2019 vom 21. August 2019 E. 5.2). Des Weiteren sind selbst rechtswidrig durch Private erlangte Beweismittel verwertbar, sofern sie auch von den StrafverfolgungsBehörden hätten erlangt werden können und überdies eine Interessenabwägung für ihre Verwertung spricht (Urteil des Bundesgerichts 6B_911/2017 vom 27. April 2018 E. 1.1 m.w.H.).

      1. Mit der Vorinstanz ist zu betonen, dass es sich bei Instagram um eine durch ein privates Unternehmen betriebene soziale Internetplattform handelt. Personen, welche diese Plattform nutzen, erklären sich mit den Nutzungsbedingungen bzw. Gemeinschaftsrichtlinien einverstanden. Gemäss diesen wird in keiner Weise das Teilen sexueller Inhalte, an denen Minderjährige beteiligt sind, geduldet (vgl. https://help.instagram.com/ 477434105621119/?helpref=hc_fnav; zuletzt besucht am 27. Oktober 2023). Ebenso sieht Instagram explizit die Weiterleitung von Verdachtsmeldungen an die zuständigen Stellen vor (vgl. https://help.instagram.com/494561080557017/?helpref=hc_fnav; zuletzt besucht am 9. November 2023). Ferner ist zu betonen, dass Internetplattformanbieter in den Vereinigten Staaten aufgrund eines Bundesgesetzes verpflichtet sind, strafrechtlich relevante Sachverhalte im Bereich der Kinderpornografie an das NCMEC mitzuteilen (vgl. 18 U.S.C. 2258A, abrufbar unter: https://uscode.house.gov/view. xhtml? req=granuleid:USC-prelim-title18section2258A&num=0&edition=prelim, zuletzt besucht am 27. Oktober 2023; vgl. auch Urk. 4 S. 1). Das NCMEC fungiert dabei einzig als Schnittstelle zwischen den Internetplattformen und den StrafverfolgungsBehörden. Die von den Plattformanbietern übermittelten Informationen werden anschliessend vom NCMEC an die zuständigen Behörden weitergeleitet, wobei das NCMEC weder Untersuchungen durchführt, noch die übermittelten Informationen überpröft (vgl. Urk. 5 Deckblatt inkl. Fussnote: Auto-referred International, Files Not Reviewed by NCMEC, NCMEC does not investigate and cannot verify the accuracy of the information submitted by reporting parties). Soweit den übermittelten Informationen in der NCMEC-Meldung weitere Informationen beigefügt werden, stammen diese jedenfalls aus öffentlich zugänglichen Quellen (vgl. Urk. 5/2 S. 3: [...], NCMEC Sys-

         tems will geographically resolve the IP adress via a publicly-available onlinequery.).

      2. Mit Eröffnung eines Profils bei Instagram hat der Beschuldigte den von der Internetplattform vorgegebenen Nutzungsbedingungen bzw. Gemeinschaftsrichtlinien zugestimmt. Wie noch zu zeigen sein wird, nutzte er die Plattform dennoch, um das inkriminierte Video mit kinderpornografischem Material mit anderen Nutzern zu teilen. Nachdem Instagram dies festgestellt hatte, leitete das Unternehmen die Informationen, welche der Beschuldigte über die Plattform versandt hatte, ihren gesetzlichen Verpflichtungen folgend und im Einklang mit den vereinbarten Nutzungsbestimmungen an die zuständige Stelle, also an NCMEC weiter. In diesem Zusammenhang ist der Verteidigung und der Vorinstanz also zu widersprechen, wenn sie die Beweiserhebung dem Staat zuordnen. Denn auch wenn eine gewisse staatliche Nähe des NCMEC nicht in Abrede zu stellen ist, handelt es sich dabei nicht um eine staatliche Behörde, sondern um eine gemeinnützige privatrechtliche Organisation, mithin ein privates Unternehmen, wobei die Mitteilung der strafrechtlich relevanten Sachverhalte ohnehin durch die privaten Inter- netplattformanbieter erfolgt. Schlussfolgernd liegt keine staatliche Zwangsmass- nahme vor. Ebenso wenig ist ersichtlich, inwiefern eine verdachtsunabhängige Beweisforschung vorliegen der Anfangsverdacht der schweizerischen Straf- Behörden auf einem rechtswidrig erhobenen Beweis beruhen soll (vgl. auch Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, SB220372 vom 18. Januar 2023 E. 3.1. und

         E. 3.2., in ZR 122/2023 S. 167). Fehlt es bereits am Vorliegen einer staatlichen Zwangsmassnahme, sind im übrigen die einschlägigen Bestimmungen der Strafprozessordnung nicht einschlägig, und es bestand entgegen der Auffassung der Verteidigung keine Notwendigkeit eines Rechtshilfeverfahrens. Die Strafuntersuchung lief vor diesem Hintergrund vielmehr korrekt und nachvollziehbar ab.

      3. Offenbleiben kann an dieser Stelle deshalb, wie es sich verhalten hätte, wenn es sich um rechtswidrig durch Private erhobenes Beweismaterial handeln würde, insbesondere die Frage, ob es den StrafverfolgungsBehörden unter Ergreifen der notwendigen Massnahmen ohne weiteres möglich wäre, die Beweise selbst zu erheben. Immerhin würde das öffentliche Interesse an der Aufklürung

         der Tat und am Schutz von Minderjährigen auch in diesem Fall den Interessen des Beschuldigten an einer Allfälligen Unverwertbarkeit klar überwiegen.

      4. Der vollständigkeit halber ist überdies anzufügen, dass auch keine Ermittlungshandlungen einer ausländischen StrafBehörde auf schweizerischem Territorium zu erkennen sind, weshalb eine Verletzung des von der Verteidigung angerufenen Territorialitätsprinzips von vornherein zu verneinen ist.

      5. Schliesslich ist nicht ersichtlich, inwiefern sich der Beschuldigte gegen die ihm zur Last gelegten Vorwürfe nicht hätte wehren und seine Verteidigungsrechte, namentlich im Hinblick auf die Rechtmässigkeit der Beweismittel, nicht wirksam und sachbezogen hätte wahrnehmen können, zumal er in der Lage war, seine Rügen zu formulieren und die Verwertbarkeit der Beweise ausführlich zu bestreiten. Eine Verletzung des ordre public bzw. des Rechts auf ein faires Verfahren liegt nicht vor.

   5. Schlussfolgernd bestehen keine prozessualen Einwände gegen die durch die NCMEC weitergeleiteten Daten und diese sind, nachdem der Beschuldigte mit ihnen konfrontiert wurde, uneingeschränkt verwertbar. Entsprechendes hat für die Folgebeweise, namentlich die IRC-Anfrage und die Einvernahmen des Beschul- digten, zu gelten.