Obergericht des Kantons Zürich

II. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: SB230165-O/U/ad

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Stiefel, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Bertschi und Oberrichter lic. iur. Castrovilli sowie Gerichtsschreiberin

MLaw Brülisauer

Urteil vom 3. November 2023

in Sachen

Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwältin lic. iur. Groth Anklägerin und Berufungsklägerin

gegen

A. ,

Beschuldigter und Berufungsbeklagter

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X.

betreffend mehrfacher betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungs- anlage etc. und Widerruf

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 6. Oktober 2022 (DG220105)

Anklage:

Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 1. Juni 2022 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 64).

Urteil der Vorinstanz:

(Urk. 104 S. 64 ff.)

1. Der Beschuldigte A. ist schuldig

   • der Brandstiftung im Sinne von Art. 221 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB,

   • des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB,

   • des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbei- tungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB, teilweise in Verbin- dung mit Art. 22 Abs. 1 StGB,

   • der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB,

   • des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. a und g WG,

   • der mehrfachen Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.

2. Der Beschuldigte wird freigesprochen von den Vorwürfen

   • der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen gegen Ent- gelt im Sinne von Art. 196 StGB,

   • des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. a und d WG,

   • des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von

     Art. 19 Abs. 1 lit. b und c teilweilweise in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG.

3. Auf folgende Vorwürfe wird nicht eingetreten

   • der sexuellen Belästigung gemäss Art. 198 Abs. 2 StGB

   • der mehrfachen Übertretung gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 34 lit. e WG in Verbindung mit Art. 26 WG sowie Art. 33 Abs. 1 lit. a WG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 WG

   • der mehrfachen Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG bis zum 5. Oktober 2019.

4. Die mit Entscheid der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 6. Februar 2019 verfügte Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 30.–, entsprechend Fr. 900.–, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren wird widerrufen.

5. Die mit Entscheid der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 5. September 2019 verfügte Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 90.–, entsprechend Fr. 2'700.–, unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren wird widerrufen.

6. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten (wo- von bis und mit heute 862 Tage durch Haft erstanden sind) sowie einer Bus- se von Fr. 500.–.

7. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.

8. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.

9. Es wird eine ambulante Behandlung des Beschuldigten im Sinne von Art. 63 StGB (Behandlung psychischer Störungen und Suchtbehandlung) angeord- net.

10. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft I vom 12. November 2020 be- schlagnahmte Barschaft (Asservaten-Nr. A013'527'736 / S00266-2020) wird in der Höhe von Fr. 440.– zur Deckung der Busse verwendet.

11. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft I vom 12. August 2020 beschlag- nahmte Mobiltelefon, Marke Samsung, Typ Galaxy Note 8 (Asservaten-Nr.

    A013'833'755) wird dem Beschuldigten nach Rechtskraft auf erstes Verlan- gen herausgegeben oder nach unbenutztem Ablauf einer dreimonatigen Frist von der Lagerbehörde vernichtet.

12. Die nachfolgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft I vom 12. Novem- ber 2021 beschlagnahmten Gegenstände werden eingezogen und der La- gerbehörde zur Vernichtung überlassen:

    • 1 Minigrip mit Marihuana und Filter, Gewicht Brutto 8.3 g (Asservaten-Nr. A013’527'770 / S00266-2020),

    • 1 Minigrip mit Marihuana und Filter, Gewicht Brutto 8.6 g (Asservaten-Nr. A013’527'805 / S00266-2020),

    • 1 Minigrip mit Marihuana und Filter, Gewicht Brutto 8.2 g (Asservaten-Nr. A013’527'827 / S00266-2020),

    • 1 Minigrip mit Marihuana und Filter, Gewicht Brutto 8.3 g (Asservaten-Nr. A013’527'838 / S00266-2020),

    • 1 Minigrip mit Marihuana und Filter, Gewicht Brutto 7.9 g (Asservaten-Nr. A013’527'849 / S00266-2020),

    • 1 Minigrip mit Marihuana und Filter, Gewicht Brutto 2.3 g (Asservaten-Nr. A013’527'850 / S00266-2020),

    • 1 Feinwaage mit Marihuana Rückständen (nicht wägbar) (Asservaten-Nr. A013'527'872 / S00266-2020).

13. Die nachfolgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft I vom 12. Novem- ber 2021 beschlagnahmten Gegenstände werden eingezogen und der La- gerbehörde zur gutscheinenden Verwendung überlassen:

    • 1 Pistole, silber, Marke Astra Uncetacia-Guernica (Spain), Mod. 7000, Kaliber 22 L.R. mit eingesetztem Magazin (A013'402'090),

    • 1 Pistole, Marke Walther Manurhin, Typ PPK, Kaliber 7.65 mm, Waffen- Nr.: 83376, mit leerem Magazin (Lager-Nr. 74/2019),

    • 1 Pistole, Marke Tanfoglio, Typ TA g0 Baby, Kaliber 9 mm, Waffen- Nr.:201304, mit Magazin mit 4 Schuss (Lager-Nr. 74/2019),

    • 1 Teleskopschlagstock (Lager-Nr. 74/2019),

    • 1 Paar Quarzsandhandschuhe (Lager-Nr. 74/2019),

    • 1 Baseballschläger (Lager-Nr. 74/2019)

14. Die Privatklägerin 4, B. , wird mit ihren Zivilforderungen auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.

15. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin 1, Gefängnis Zürich, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 1'000.– zu bezahlen.

16. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin 2, C. AG, Scha- denersatz von Fr. 569.– sowie eine Umtriebsentschädigung von Fr. 200.– zu bezahlen.

17. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin 3, D. GmbH, Schadenersatz von Fr. 3'108.65 zu bezahlen.

18. Dem Beschuldigten werden Fr. 34'800.– zzgl. Zins zu 5 % seit 16. Februar 2022 als Genugtuung aus der Gerichtskasse zugesprochen.

19. Rechtsanwalt lic. iur. X. wird für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten mit Fr. 19'955.90 (inkl. Mehrwertsteuer) zusätzlich zu der bereits ausgerichteten Leistung von Fr. 15'878.05 aus der Gerichtskasse entschä- digt.

20. Rechtsanwältin Dr. iur. Y. wird für die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerin 4, B. , mit Fr. 13'552.– (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.

21. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

    Fr. 6'000.–; die weiteren Kosten betragen: Fr. 6'500.– Gebühr Vorverfahren

    Fr. 21'709.80 Auslagen (Gutachten)

    Fr. 594.– Auslagen Untersuchung Fr. 615.– Auslagen Polizei

    Fr. 15'878.05 Entschädigung amtliche Verteidigung valuta 11.12.2020 Fr. 19'955.90 Entschädigung amtliche Verteidigung

    Fr. 13'552.– Entschädigung unentgeltliche Vertretung der Privat- klägerin 4

    Fr. 1'200.– Kosten Beschwerdeverfahren G.Nr. UB200181-O Fr. 1'200.– Kosten Beschwerdeverfahren G.Nr. UB210172-O

    Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

22. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge- nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung sowie der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerin 4, B. , werden dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt.

23. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerin 4, B. , sowie die hälftigen Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung ge- mäss Art. 135 Abs. 4 StPO betreffend die hälftigen Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerin 4.

Berufungsanträge:

1. Der Staatsanwaltschaft: (Urk. 106 S. 3; Urk. 119 S. 1)

   1. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten zu be- strafen.

   2. Die Freiheitsstrafe sei zu vollziehen.

   3. Die erstandene Haft sei dem Beschuldigten anzurechnen.

   4. Dem Beschuldigten sei keine Genugtuung zuzusprechen.

   5. Im Übrigen sei das vorinstanzliche Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 6. Oktober 2022 bezüglich des Schuldpunktes, des Widerrufs, der Anordnung einer ambulanten Massnahme sowie der weiteren Neben- folgen des Urteils und den Kostenfolgen zu bestätigen.

2. Der amtlichen Verteidigung:

   (Urk. 120 S. 1 i.V.m. Prot. II S. 18)

   1. Die Berufung sei abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestäti- gen. Eventualiter sei der bedingte respektive der teilbedingte Vollzug anzuordnen.

   2. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens inklusive der Kosten der amt- lichen Verteidigung seien auf die Staatskasse zu nehmen.

      Erwägungen:

      1. Verfahrensgang

         1. Mit Urteil vom 6. Oktober 2022 sprach die 4. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich den Beschuldigten des mehrfachen, teilweise versuchten betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, des Diebstahls, der (privilegierten) Brandstiftung, der Sachbeschädigung, der mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig. Vom Vorwurf der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen gegen Entgelt sowie von einzelnen Vorwürfen betreffend Widerhandlung gegen das Waffen- und Betäubungsmittelgesetz sprach es ihn dagegen frei. Sodann wurde auf die Anklage hinsichtlich verschiedener Vorwürfe (sexuelle Belästigung und weitere Übertretungen des Waffen- und Betäubungsmittelgesetzes) nicht ein- getreten. Der Beschuldigte wurde – neben dem Widerruf zweier bedingter Geld- strafen im Umfang von je 30 Tagessätzen – mit 21 Monaten Freiheitsstrafe sowie einer Busse von Fr. 500.– bestraft. Zudem wurde eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB angeordnet und über die Beschlagnahmungen sowie Zi- vilforderungen der Privatklägerschaft entschieden. Für die erlittene Überhaft er- hielt der Beschuldigte aus der Gerichtskasse eine Genugtuung von Fr. 34'800.– nebst Zins zugesprochen. Schliesslich regelte die Vorinstanz die Kosten- und Entschädigungsfolgen (Urk. 104).

         2. Gegen dieses Urteil meldete die Staatsanwaltschaft am 13. Oktober 2022 Berufung an (Urk. 91). Nach Erhalt der Urteilsbegründung reichte die Staatsan- waltschaft am 22. März 2023 fristgerecht die Berufungserklärung ein (Urk. 106).

         3. Mit Präsidialverfügung vom 27. März 2023 wurde dem Beschuldigten und der Privatklägerschaft Frist angesetzt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben oder einen Nichteintretensantrag zu stellen (Urk. 107). Mit Eingaben vom

         29. und 31. März 2023 verzichteten zunächst die Privatklägerin 4 und hernach auch der Beschuldigte auf eine Anschlussberufung (Urk. 109 und Urk. 111). Die übrigen Privatkläger liessen sich nicht vernehmen.

         4. In der Folge wurden die Parteien auf den 3. November 2023 zur Beru- fungsverhandlung vorgeladen (Urk. 113). Anlässlich der Berufungsverhandlung stellten die Parteien die eingangs aufgeführten Anträge (Prot. II S. 3 f.)

      2. Prozessuales

         Die Staatsanwaltschaft hat ihre Appellation ausdrücklich auf die ihrer Auffassung nach zu mild ausgefallene (Freiheits-) Strafe und deren Vollzug, und daraus fol- gend, auch auf die vorinstanzlich ausgesprochene Genugtuung für Überhaft be- schränkt (Urk. 106). Davon abgesehen wurde der Entscheid der Vorinstanz von keiner Partei angefochten. Demzufolge bilden einzig die Dispositivziffern 6-8 (Sanktion und Vollzug) und 18 (Haftentschädigung) des vorinstanzlichen Urteils Gegenstand des Berufungsverfahrens. In allen übrigen Punkten ist der erstin- stanzliche Entscheid in Rechtskraft erwachsen, was vorab mittels Beschluss fest- zustellen ist (vgl. BSK StPO-BÄHLER, 3. Aufl., Basel 2023, N 2 zu Art. 402 StPO).

      3. Sanktion

1. Ausgangslage und Grundsätze der Strafzumessung

   1. Die Vorinstanz erkannte für die diversen Verbrechen und Vergehen, die der Beschuldigte begangen hat (mehrfacher, teilweise versuchter betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage, Diebstahl, privilegierte Brandstif- tung, Sachbeschädigung und mehrfache Widerhandlung gegen das Waffenge- setz), auf eine Freiheitsstrafe von insgesamt 21 Monaten. Berufungsweise bean- tragt die Staatsanwaltschaft eine Erhöhung derselben auf 30 Monate (Urk. 106; Urk. 119).

   2. Daneben hat die Vorinstanz für die mehrfache Übertretung des Betäu- bungsmittelgesetzes auf eine Busse von Fr. 500.– erkannt, was von keiner Seite beanstandet wurde.

   3. Mit Blick auf die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB kann vorab auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 104 S. 39 ff.). Im Übrigen hat das Bundesgericht diese Grundsätze und die an sie gestellten Begründungsanforderungen wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Ergänzend ist an dieser Stelle zudem auf die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Ge- samtstrafenbildung nach Art. 49 Abs. 1 StGB in Anwendung des Asperationsprin- zips hinzuweisen (BGE 144 IV 313 E. 1.1; 144 IV 217 E. 2.2 und E. 3; 142 IV 137

      E. 9.1; 141 IV 61 E. 6.1.2; Urteil Bundesgericht 6B_523/2018 vom 23. August

      2018 E. 1.2.2; je mit Hinweisen).

2. Wahl der Sanktionsart und Strafrahmen

   1. Die Vorinstanz macht keine Erwägungen dazu, weshalb sie mit Ausnahme der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes für sämtliche Taten, die der Beschuldigte begangen hat, eine Freiheitsstrafe für notwendig erachtet (Urk. 104

      S. 39 ff.). Obschon die Ausfällung einer Freiheitsstrafe von keiner Seite bean- standet wurde, hat das Gericht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei- ne Wahl der Sanktionsart zu begründen (BGE 144 IV 313 E. 1.1 ff.), weshalb dies nachzuholen ist.

   2. Es fällt zum einen ins Gewicht, dass der Beschuldigte in der Vergangenheit schon mehrmals gegen das Gesetz verstossen hat, wobei er mit Blick auf Vermö- gensdelikte und auf Widerhandlungen gegen das Waffengesetz einschlägig vor- bestraft ist. So wurde er mit jeweiligem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat vom 6. Februar 2019 und vom 5. September 2019 wegen Widerhandlung gegen das Waffengesetz bereits zweimal mit bedingten (nun widerrufenen) Geld- strafen verurteilt (Urk. 116 S. 2 f.). Davon zeigte er sich unbeeindruckt und delin- quierte nur wenige Monate nach diesen Verurteilungen und teils gar während lau- fendem Strafverfahren erneut mehrfach und einschlägig (Dossiers 6 und 7). Bereits deshalb erscheint hinsichtlich der erneuten Straffälligkeit im Bereich der Waf- fengesetzgebung die Ausfällung einer Freiheitsstrafe nunmehr als unumgänglich. Ferner ist zu bedenken, dass der aktuell 26-jährige Beschuldigte im Jahr 2015 ei- nen noch unter Jugendstrafrecht ausgesprochenen Freiheitsentzug von 30 Tagen wegen Raubes erwirkt hat (Urk. 116 S. 1 f.), was ihn jedoch ebenfalls nicht von erneuter Delinquenz abhalten konnte. Entsprechend ist generell nicht zu erwar- ten, dass er sich durch Geldstrafen von weiteren Straftaten abhalten lassen wird. Zu diesen spezialpräventiven Überlegungen kommt hinzu, dass sich – wie nach- folgend zu zeigen sein wird – hinsichtlich der beiden schwersten Taten (betrügeri- scher Missbrauch eine Datenverarbeitungsanlage und Brandstiftung) aufgrund der Höhe des Einzeltatverschuldens eine Geldstrafe, die aufgrund der gesetzlich vorgesehenen Obergrenze nur bis 180 Tagessätze zulässig ist (Art. 34 Abs. 1 StGB), ohnehin nicht mehr als schuldangemessen erweisen würde.

   3. Im Ergebnis ist entsprechend mit der Vorinstanz sowohl für die mehrfache Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Dossiers 6 und 7), den mehrfachen (teilweise versuchten) betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanla- ge (Dossier 3) und den Diebstahl (Dossier 2) sowie die Brandstiftung und die da- mit direkt zusammenhängende Sachbeschädigung (Dossier 1) jeweils auf eine Freiheitsstrafe zu erkennen und hernach in Anwendung des Asperationsprinzips eine Gesamtstrafe zu bilden. Die Bildung einer Zusatzstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB fällt bei dieser Ausgangslage von vornherein ausser Betracht, da die Strafe der neu zu beurteilenden Delikte (Freiheitsstrafe) und diejenige gemäss den Strafbefehl vom 6. Februar 2019 und 5. September 2019 (Geldstrafe) nicht gleichartig sind (vgl. BGE 142 IV 265 E. 2.3.1 und E. 2.4.2) und letztere bereits (rechtskräftig) widerrufen wurden.

   4. Als Ausgangspunkt für die Gesamtstrafenbildung dient unter Verweis auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 104 S. 39 ff.) der betrügerische Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage (Dossier 3), wobei sich der ordentli- che Strafrahmen von bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe auch vor dem Hintergrund des Strafschärfungsgrunds der Tatmehrheit und der teilweisen Mehrfachbegehung (Art. 49 Abs. 1 StGB) als ausreichend erweist, um eine tat- und täterange- messene Gesamtstrafe zu bilden.

3. Tatkomponente

   1. Betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage (Dossier 3)

      1. Bei der objektiven Tatschwere berücksichtigt die Vorinstanz zu Recht die grosse Anzahl von über hundert Transaktionen, die der Beschuldigte über einen relativ kurzen Zeitraum von 1 ½ Monaten (21. Juli 2018 bis 5. September 2018) mittels Verwendung der Daten der Kreditkarte von Thomas Steffen tätigte, auf die er kein Anrecht hatte. Darunter waren insgesamt 84 erfolgreiche Transaktionen, die der Beschuldigte innert nur 9 Tagen tätigte. Teilweise kamen so bis zu 19 Transaktionen an einem Tag zusammen (insbesondere am 25., 29. und 30. Juli 2018). Der Beschuldigte benutzte die Kreditkartendaten mithin teilweise fast stündlich. Die hohe Kadenz zeugt davon, dass er darauf aus war, die Kreditkar- tendaten bestmöglich zu nutzen bzw. einen möglichst grossen finanziellen Vorteil für sich zu erlangen, was für eine erhebliche kriminelle Energie spricht. Der De- liktsbetrag von Fr. 10'715.91 erweist sich ebenfalls als erheblich, wenngleich rela- tivierend anzufügen ist, dass unter diesem Tatbestand noch weitaus höhere De- liktssummen denkbar wären. Hinzukamen weitere 22 Transaktionen im Gesamt- wert von nochmals knapp Fr. 11'000.–, welche allerdings im Versuchsstadium steckenblieben. Letzteres ist allerdings nicht etwa der Einsicht des Beschuldigten, sondern dem Umstand geschuldet, dass die Transaktionen jeweils aus Gründen, die ausserhalb seines Einflussbereichs lagen, nicht gelangen. Entsprechend wird das Tatverschulden mit der Vorinstanz unter diesem Aspekt nur sehr begrenzt gemindert. Weiter ist das keineswegs raffinierte, sondern mit der Verteidigung (Urk. 120 S. 3) eher simple Tatvorgehen zu nennen, welches die Tat gegenüber anderen denkbaren Vorgehensweisen, die vom Tatbestand erfasst werden, als etwas weniger schwer erscheinen lässt. Die objektive Tatschwere ist – in Relation zum Strafrahmen von bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe – als nicht mehr leicht zu qualifizieren.

      2. Bei der subjektiven Tatschwere schloss die Vorinstanz darauf, dass diese keine Relativierung der objektiven Tatschwere nachsichzieht (Urk. 104 S. 42 f.). Dem ist in Anbetracht des Direktvorsatzes, welcher als strafzumessungsneutral zu werten ist, sowie des Umstandes, dass sich das egoistische und einzig auf die Erlangung unrechtmässiger finanzieller Vorteil gerichtete Tatmotiv als tatbe- standsimmanent erweist, ohne weiteres zuzustimmen. Überdies liegt laut Gutach- ten für dieses Delikt keine Einschränkung der Steuerungs- und Einsichtsfähigkeit beim Beschuldigten vor (Urk. 49/24 S. 79 und S. 94).

      3. In Anbetracht des nicht mehr leichten Tatverschuldens erweist sich mit der Staatsanwaltschaft (Urk. 119 S. 2) für die Haupttat eine Einsatzstrafe von 12 Mo- naten Freiheitsstrafe als angemessen.

   2. Privilegierte Brandstiftung (Dossier 1)

      1. Bei der objektiven Tatschwere hinsichtlich der Brandstiftung ist festzuhal- ten, dass der Beschuldigte, der sich zu jenem Tatzeitpunkt in einer Isolationszelle in Haft befand, mit einem Feuerzeug seine Kleider und ein Kissen sowie eine Woll-decke in Brand steckte. Verschuldensmindernd ist mit der Verteidigung und dem Beschuldigten zu berücksichtigen (Urk. 120 S. 4; Prot. II S. 13), dass sich der Brand aufgrund der Aufmachung (Bettgestell aus Beton, Betonwände, Türen aus Stahl und Sicherheitsglas) und der spärlichen Einrichtung der Isolationszelle (bestehend einzig aus einer Matratze, einem Kissen und einer Decke) (vgl. Urk. D1/3) faktisch nicht über die betreffende Zelle hinaus hätte ausbreiten kön- nen. Es bestand mithin keine Gefahr einer grösseren Feuersbrunst, und der po- tenzielle Sachschaden erwies sich von vornherein als begrenzt. Dennoch ist die vom Beschuldigten geschaffene Lage keineswegs zu bagatellisieren, ist doch all- gemein bekannt, dass bei Bränden oft nicht das Feuer an sich, sondern der giftige Rauch die grösste Gefahr für sich im Gebäude aufhaltende Personen darstellt. Die Rauchentwicklung wird sowohl vom Beschuldigten als auch vom damals an- wesenden Gefängnispersonal als erheblich beschrieben (Urk. D1/4/14 S. 4; Urk. D1/5/1 S. 3; D1/5/10 S. 4). Ebenso wenig darf unbeachtet bleiben, dass ein Brand in einem Gefängnis aufgrund der grossen Anzahl von Insassen, welche notfalls nicht selber flüchten können, ein besonderes Gefahrenpotenzial aufweist

         und nur mit Hindernissen zu bewältigen ist. Wenn die Vorinstanz ferner darauf hinweist, dass der Beschuldigte das Feuer nicht zur Nachtzeit gelegt habe, zu der schlafende Gefängnisinsassen vom Rauch hätten überrascht werden können (Urk. 104 S. 44), so trifft dies zwar zu. Dennoch bedeutete die bereits abendliche Uhrzeit (20.11 Uhr), dass sich das Gefängnis bereits im Nachtbetrieb mit reduzier- tem Aufsichtspersonalbestand befand, was den Umgang mit der gefährlichen Si- tuation, die der Beschuldigte geschaffen hatte, erschwerte (vgl. dazu Urk. D1/5/1

         S. 3), insbesondere wenn eine schnelle Evakuation des Gefängnisses (oder von Teilen davon) notwendig geworden wäre. Letzteres war glücklicherweise nicht der Fall, und so war es allen voran der Beschuldigte selber, der durch seine Aktion konkret gefährdet wurde. Andere Personen kamen nicht zu Schaden. Nach dem Erwogenen ist das Tatverschulden mit der Vorinstanz und der Staatsanwaltschaft als keinesfalls leicht zu qualifizieren.

      2. Bei der subjektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte di- rektvorsätzlich handelte. Die Vorinstanz konstatiert sodann zu Recht, dass er aus rein egoistischen Motiven handelte, um auf sich aufmerksam zu machen bzw. um aus der Isolationszelle zu kommen. Wenngleich er sich aufgrund der rigiden Haft- bedingungen in der Isolationszelle sicherlich in einer emotionalen Belastungssitu- ation befand, liegt die Vorinstanz richtig, wenn sie erwägt, dass er derjenige war, der sich aufgrund seines eigenen regelwidrigen Verhaltens in diese Situation ge- bracht hatte. Vor diesem Hintergrund wird die objektive Tatschwere durch die subjektive Schwere der Tat nicht gemindert und es bleibt beim keinesfalls leichten Verschulden. Dies wäre in Relation zum Strafrahmen des privilegierten Tatbe- standes von Art. 221 Abs. 3 StGB von bis zu 3 Jahren Freiheitsstrafe – wie von der Staatsanwaltschaft in ihrer Berufungsbegründung gefordert (Urk. 106 S. 2; Urk. 119 S. 3) – mit 12 Monaten Freiheitsstrafe zu sanktionieren. Mit der Vo- rinstanz ist allerdings zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Gutachterin dem Beschuldigten eine leichtgradige Verminderung der Schuldfähigkeit zum Tatzeit- punkt attestierte (Urk. 49/24 S. 83-86 und S. 94), was mit einer Strafminderung von rund einem Viertel zu berücksichtigen ist. Entsprechend kommt die Einsatz- strafe – bei isolierter Betrachtung – im Ergebnis letztlich doch in jenem Bereich,

         den die Vorinstanz veranschlagt hat (Urk. 104 S. 45), mithin bei rund 9 Monaten Freiheitsstrafe, zu liegen.

      3. Wenn die Vorinstanz diese Einsatzstrafe dann jedoch in Anwendung des Asperationsprinzips um nur 4 Monate erhöht (Urk. 104 S. 45), erweist sich dies als zu tief, wird sie damit dem Umstand, dass es sich hierbei um eine Tat in einem gänzlich anderen Deliktsbereich ohne sachlichen und zeitlichen Zusammenhang zum mehrfachen Missbrauch der Datenverarbeitungsanlage handelt, nicht genü- gend gerecht. Die Einsatzstrafe für die Haupttat ist entsprechend um 6 Monate zu erhöhen.

   3. Sachbeschädigung (Dossier 1)

      1. Durch das Anzünden des Kissens und der Decke und des dadurch in der Zelle verursachten Russschadens sowie durch das Beschriften der Decke mittels eines Feuerzeuges (Russspuren) verursachte der Beschuldigte in der Isolations- zelle des Gefängnisses Zürich einen Sachschaden von insgesamt knapp Fr. 2'500.–. Die Schadenssumme liegt zwar klar über dem Schwellenwert des ge- ringfügigen Vermögensdelikts (Fr. 300.–) gemäss Art. 172ter StGB, jedoch auch genauso klar unterhalb der Schwelle, welche gemäss bundesgerichtlicher Recht- sprechung für den qualifizierten Tatbestand (Art. 144 Abs. 3 StGB) zu gelten hat (mindestens Fr. 10'000.– gemäss BGE 136 IV 117 bzw. Fr. 40'000.– gemäss

         BGE 106 IV 24 und sogar Fr. 82'000.– gemäss BGE 117 IV 437 E. 2). Die objek- tive Tatschwere erweist sich demnach als noch leicht.

      2. Bei der subjektiven Tatschwere liegt wiederum direkter Vorsatz vor, was die objektive Tatschwere sicherlich nicht relativiert. Unter Verweis auf die vorstehen- den Erwägungen zur Brandstiftung (s. dazu vorn Erw. III. 3.2.2.) ist aber auch hier die leicht verminderte Schuldfähigkeit strafmindernd zu berücksichtigen.

      3. Insgesamt wäre für die Sachbeschädigung bei isolierter Betrachtung auf ei- ne Einsatzstrafe von 3 Monaten zu erkennen. Aufgrund des sehr engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhanges mit der Brandstiftung erscheint die vorinstanzlich vorgenommene Asperation der Strafe um 1 Monat Freiheitsstrafe als ange- messen (so auch die Staatsanwaltschaft, vgl. Urk. 119 S. 2).

   4. Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Dossiers 6 und 7)

      1. Bei der objektiven Tatschwere hinsichtlich der Widerhandlungen gegen das Waffengesetz ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte zum einen eine ech- te, aber nicht funktionsfähige Schusswaffe (Marke Astra Unceta y Cia, Modell 7000), die er im Wald gefunden habe, über 1 Jahr lang in seinem Besitz hatte, ohne die dafür notwendige Bewilligung zu besitzen. Die Waffe trug er mindestens dreimal in der Öffentlichkeit bei sich, ohne über eine dafür vorgeschriebene Tra- gebewilligung zu verfügen. Dass die Waffe aufgrund eines Defekts (abgebroche- ner Zündstift) nicht funktionsfähig war (vgl. Urk. D6/3/1 S. 3), relativiert das Ver- schulden zwar, die fehlende Funktionstüchtigkeit der Waffe war von aussen aller- dings nicht zu erkennen, womit sie ohne weiteres mit einer schussfähigen Feuer- waffe hätte verwechselt werden können, was zu gefährlichen Situationen führen kann. Zum anderen war auch die zweite Waffe, die der Beschuldigte zwischen dem 1. und dem 9. Juni 2019 bei sich trug und mit welcher er auf der Autobahn drei Schüsse in die Luft bzw. in Richtung Gebüsch abfeuerte, aufgrund ihrer Aus- gestaltung als Schreckschusswaffe (Nachbildung des Revolvers Smith & Wesson Modell 36) nicht geeignet, jemanden ernsthaft zu verletzen. Gleichwohl schuf der Beschuldigte durch dieses – von der Vorinstanz zu Recht als völlig sinnentleert bezeichnete (Urk. 104 S. 47) – Verhalten eine gewisse Gefahr für Dritte, die durch das Erscheinungsbild der echtwirkenden Waffe und durch die Knallgeräusche der abgefeuerten Schreckschusspatronen potenziell hätten erschrecken können, was leicht zu Verkehrsunfällen hätte führen können, wobei letzteres glücklicherweise nicht eintrat. Insgesamt erweist sich die objektive Tatschwere – in Übereinstim- mung mit der Staatsanwaltschaft (Urk. 106 S. 2; Urk. 119 S. 3) – als nicht mehr leicht.

      2. Bei der subjektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte auch hier direktvorsätzlich handelte. Mit Blick auf den Besitz ohne Bewilligung ist immerhin leicht zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass er die Waffen für sein Sicherheitsgefühl aufsichtrug, nachdem er unwidersprochenerweise unter Angstzuständen bzw. Paranoia litt (Urk. D1/4/8 S. 6), welche gemäss Verteidigung mit einem brutalen Überfall im Oktober 2018 zusammenhängen, im Rahmen dessen der Beschuldigte schwer verletzt wurde (vgl. Urk. 84 S. 25; Urk. 120 S. 6 f. i.V.m. Prot. II S. 18). Insofern ist sein Verhalten in gewissem Masse nachvollziehbar. Dieses Argument greift allerdings spätestens mit Blick auf die sinnlosen Schüsse aus dem Autofenster nicht mehr. Letztere sind vielmehr Ausdruck grosser Rück- sichtslosigkeit. Insgesamt bleibt es nach dem Erwogenen bei einem nicht leichten Tatverschulden.

      3. In Würdigung der aufgeführten Gründe erscheint es als angemessen, die Einsatzstrafe für die beiden Verstösse gegen das Waffengesetz auf insgesamt 4 Monate festzusetzen und die Strafe in Anwendung des Asperationsprinzips um 2 Monate zu erhöhen.

   5. Diebstahl (Dossier 2)

      1. Mit Bezug auf den Diebstahl berücksichtigte die Vorinstanz zu Recht, dass es sich um einen klassischen Ladendiebstahl handelt, wobei der Deliktsbetrag mit Blick auf die entwendete Markentrainerhose mit Fr. 569.– zwar nicht mehr im ge- ringfügigen Bereich liegt, allerdings auch nicht als besonders hoch einzustufen ist. Es handelte sich letztlich um eine Gelegenheitstat, der keine besondere Planung oder Vorkehrungen vorausgingen. Das Tatvorgehen zeichnete sich nicht durch besondere Raffinesse aus, sondern erwies sich als durchaus banal. Entspre- chend ist die kriminelle Energie als leicht einzustufen.

      2. Die objektive Tatschwere erweist sich vor diesem Hintergrund als leicht und wird auch durch die subjektive Tatschwere nicht relativiert, hinsichtlich welcher die Vorinstanz zu Recht auf den Direktvorsatz und das egoistische, finanzielle Motiv hinweist (Urk. 104 S. 46). Letztere wirken sich bei einem Vermögensdelikt wie diesem strafzumessungsneutral aus. Eine Einschränkung der Schuldfähigkeit lag entgegen der Verteidigung nicht vor (Urk. 49/24 S. 94).

      3. Entsprechend ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz und der Staatsan- waltschaft festzuhalten, dass dafür bei isolierter Betrachtung eine Einsatzstrafe

         von höchstens 2 Monaten zu erkennen gewesen wäre, die im hier zu beurteilen- den Fall letztlich zu einer Asperation im Umfang von 1 Monat führt.

   6. Zwischenfazit Tatkomponente

      Nach dem Erwogenen ergibt sich aufgrund der Tatkomponente eine schuldange- messene Gesamtstrafe von 22 Monaten Freiheitsstrafe (12 Monate für betrügeri- schen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage zzgl. 6 Monate für Brandstif- tung zzgl. 1 Monat für Sachbeschädigung zzgl. 2 Monate für Widerhandlungen gegen das Waffengesetz zzgl. 1 Monat für Diebstahl).

4. Täterkomponente

   1. Der Beschuldigte wuchs bei seinen Eltern, die als politische Flüchtlinge (Kurden) in die Schweiz kamen, in E. auf, wo er auch die Primarschule be- suchte. In der Folge besuchte er aufgrund schulischer Probleme eine Sonder- schule, wo er die obligatorische Schulzeit gemäss eigenen Angaben auf Sekun- darstufenniveau B beendete. Seine Jugend bezeichnete der Beschuldigte als schwierig, da er hyperaktiv (damals unbehandelt, erst später als ADHS diagnosti- ziert) und übergewichtig gewesen sei. Sein Vater habe zudem an Parkinson und Schizophrenie gelitten und beging später (im Mai 2020) Suizid. Als der Beschul- digte 11-jährig war, trennten sich seine Eltern, was schwierig für ihn gewesen sei. Nachdem seinen Eltern aufgrund einer Gefährdungsmeldung das elterliche Ob- hutsrecht entzogen worden war, lebte er zwischenzeitlich im Jugendheim F. . Es folgte ein weiterer Heimaufenthalt im Jugendheim G. und nach einem mehrmonatigen Aufenthalt bei Verwandten in der Türkei schliesslich – als Konsequenz seiner ersten Straffälligkeit – ein Aufenthalt im Massnahmenzentrum für junge Erwachsene H. . Über eine abgeschlossene Berufsausbildung ver- fügt der Beschuldigte nicht. Er begann zwar eine Anlehre als Metallbauschlosser

      und später im H.

      eine (insbesondere für Jugendliche mit schulischen

      Schwierigkeiten geeignete) EBA-Lehre, die jedoch beide nicht bis zum Lehrab- schluss durchgezogen wurden. Eigenen Angaben zufolge konsumiert er seit 2018 regelmässig Cannabis (Urk. D1/4/15 S. 7 f.; Urk. 49/24 S. 40 f.; Prot. I S. 11; Prot. II S. 8, S. 20). Ungefähr 4 Monate vor der ersten anklagegegenständlichen

      Delinquenz wurde der Beschuldigte aus dem Massnahmenzentrum H. ent- lassen, lebte wieder bei seiner Mutter und seinem Bruder, war arbeits- und be- schäftigungslos und besuchte ca. alle 14 Tage die ambulante Therapie nach Art. 14 JStG. Er bewegte sich damals offenbar viel im subkulturell-kriminellen Mi- lieu und in der Partyszene von Zürich, wo er nach dem YouTube-Video im tt.yyyy Grüezi E. einen gewissen Bekanntheitsgrad erlangt hatte (vgl. Urk. 49/24

      S. 79). Von 28. Mai 2020 bis 10. Oktober 2022 befand sich der Beschuldigte we- gen des vorliegenden Verfahrens und des Vollzugs von Ersatzfreiheitsstrafen in Haft. Anlässlich der Berufungsverhandlung erklärte er, dass sich seit seiner Haft- entlassung einiges geändert habe. Er bewohne vorübergehend ein Zimmer im be-

      treuten …-wohnheim I. im J.

      in Zürich, wobei seine amtliche Anschrift nach wie vor die Meldeadresse des Sozialamts Zürich sei. Letzteres sei für seine Post bzw. administrative Belange zuständig, habe seine Wohnsituation ge- regelt und komme für seine Miete auf. Seit ca. Anfang Jahr 2023 besuche er im Rahmen der ambulanten Massnahme wöchentlich eine Therapie und gebe alle 2 Wochen eine Urinprobe ab. Er konsumiere abgesehen von Cannabis keine Substanzen mehr, was durch die Urinproben belegt sei. Er versuche, seinen THC-Konsum weiter zu reduzieren. Seit seiner Haftentlassung nehme er kein Ri- talin mehr, sondern nur noch das Medikament Pregabalin gegen die Schmerzen im Bein, welche er infolge des Angriffs auf ihn und der daraus resultierenden Nar- be habe. Ferner laufe derzeit eine IV-Abklärung wegen seines Übergewichts, wo- bei er seit seiner Haftentlassung nochmals 35 Kilogramm abgenommen habe und Ende Jahr 2023 die Magenbypass-Operation anstehe. Er sei derzeit nicht er- werbstätig, aber mache TikTok. Konkret nehme er sich auf und lade die Videos auf TikTok hoch, womit er monatlich – nebst der Sozialhilfe – ungefähr Fr. 100.– bis Fr. 200.– einnehme, was er seiner Beiständin jedoch gemeldet habe. In Zu- kunft möchte er im Rahmen der IV eine geschützte Lehre absolvieren. Zu seinem sozialen Umfeld führte er aus, dass er mit seiner Mutter und seinem Bruder nach wie vor regelmässigen Kontakt pflege sowie eine neue Freundin namens K. habe, mit welcher er sich noch in der Kennenlernphase befinde. Kinder habe er noch keine (Urk. D1/11/6 und Prot. II S. 5 ff.). Die durchaus als schwierig und un- beständig zu bezeichnende Jugend des Beschuldigten, welche die zu beurteilenden Delikte zumindest in gewissem Masse begünstigt haben dürfte, ist leicht strafmindernd zu berücksichtigen.

   2. Gemäss aktuellem Strafregisterauszug (Urk. 116) weist der Beschuldigte ferner zum einen eine Vorstrafe wegen Raubes auf, für die er am 27. August 2015 unter Anwendung des Jugendstrafrechts mit 30 Tagen Freiheitsentzug bedingt sanktioniert sowie mit einer offenen Unterbringung und einer ambulanten Mass- nahme belegt wurde. Zum anderen kamen am 6. Februar 2019 und am

5. September 2019 zwei weitere, diesmal bereits erwachsenenstrafrechtliche Verurteilungen wegen Widerhandlung gegen das Waffengesetz, geringfügigen Diebstahls sowie Verletzung des Schriftengeheimnisses hinzu. Mit anderen Wor- ten war der Beschuldigte, als es zu den hier zu beurteilenden Taten kam, sowohl mit Blick auf die Vermögensdelikte wie auch (teilweise) hinsichtlich der Wider- handlung gegen das Waffengesetz einschlägig vorbestraft. Insbesondere der Umstand, dass er im Bereich der Waffengesetzgebung rückfällig wurde, obschon hinsichtlich der Strafe gemäss Verurteilung vom Februar 2019 noch die Probezeit lief und hinsichtlich des zweiten Strafbefehls vom September 2019 das Verfahren noch nicht abgeschlossen war, zeugt von einer hartnäckigen Unbelehrbarkeit und wirkt sich mit der Staatsanwaltschaft (Urk. 106 S. 2; Urk. 119 S. 3) deutlich straf- erhöhend aus.

1. Was das Nachtatverhalten anbelangt, ist schliesslich mit der Vorinstanz zu konstatieren, dass sich der Beschuldigte hinsichtlich sämtlicher im Berufungsver- fahren noch relevanter Taten letztlich geständig zeigte. Die Geständnisse sind je- doch unter Verweis auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 104

   S. 43, S. 45 f., S. 48) aufgrund der bereits bestehenden und weitestgehend erdrü- ckenden Beweislage höchstens sehr leicht strafmindernd zu berücksichtigen.

2. Unter dem Strich überwiegen die straferhöhenden Täterkomponenten die strafmindernden Aspekte. Entsprechend ist hinsichtlich der schuldangemessenen Gesamtstrafe eine insgesamt leichte Straferhöhung von 2 Monaten Freiheitsstrafe vorzunehmen. Es resultiert mithin eine gegenüber der Vorinstanz leicht höhere Gesamtstrafe von 24 Monaten Freiheitsstrafe.

5. Übertretungsbusse (Betäubungsmittelkonsum, Dossier 8)

In Bezug auf den inkriminierten Drogenkonsum des Beschuldigten hat die Vorin- stanz schliesslich unter Berücksichtigung des Deliktszeitraums (knapp 1 Jahr), der Intensität (Konsum von ca. 1-2 g Marihuana täglich durch Rauchen) sowie des Umstands, dass es sich bei Marihuana um eine weiche Droge handelt, die objektive Tatschwere als leicht bewertet. Ferner berücksichtigte sie bei der sub- jektiven Tatschwere das vollumfängliche Geständnis zu seinen Gunsten sowie die gutachterlich infolge THC-Abhängigkeit attestierte leichtgradige Verminderung der Schuldfähigkeit (Urk. 49/24 S. 94), wofür sie insgesamt eine Busse von Fr. 500.– festsetzte. Auf diese zutreffenden Erwägungen kann verwiesen werden (Urk. 104

S. 48). Die Bussenhöhe erscheint nicht zuletzt aufgrund der nach wie vor sehr bescheidenen finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten als angemessen, wes- halb sie zu bestätigen ist.

1. Vollzug

   1. Wie die Vorinstanz unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesge- richts zutreffend erwog, ist der bedingte Aufschub einer gleichzeitig mit einer Mass-nahme ausgefällten Strafe ausgeschlossen, da die Anordnung der Mass- nahme immer eine ungünstige Prognose voraussetzt (Urk. 104 S. 50). Auch wenn erfreulich ist, dass der Beschuldigte die Therapie im Rahmen der ambulanten Massnahme bereits regelmässig besucht (vgl. Prot. II S. 5, S. 11, S. 14), kann die Frage, ob die ambulante Massnahme Erfolg haben wird, zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht abschliessend beurteilt werden. Entgegen der Verteidigung ändert die Tatsache, dass eine ambulante Massnahme erfolgsversprechend ist, denn auch nichts daran, dass die Anordnung einer solchen nach höchstrichterlicher Recht- sprechung eine günstige Prognose ausschliesst, werden Massnahmen doch ge- rade mit Blick darauf angeordnet, dass sie erfolgsversprechend sind (vgl. Urk. 120

      S. 7 i.V.m. Prot. II S. 18). Dementsprechend liegt beim Beschuldigten nach wie vor eine ungünstige Prognose vor.

   2. Wenn die Vorinstanz in der Folge dennoch mit Bezug auf die auszufällende Freiheitsstrafe den unbedingten Strafvollzug anordnet, ist dies allerdings nicht nur unnötig, sondern falsch. In solchen Konstellationen ist die Prüfung der Gewäh- rung des voll- oder teilbedingten Strafvollzugs aufgrund der Voraussetzungen von Art. 42 und 43 StGB entgegen dem missverständlichen Gesetzeswortlaut von Art. 63 Abs. 2 StGB, der vom Zusammentreffen einer ambulanten Massnahme mit einer unbedingten Freiheitsstrafe spricht, von vornherein ausgeschlossen. Viel- mehr ist einzig darüber zu befinden, ob der Vollzug der Strafe gestützt auf Art. 63 Abs. 2 StGB zugunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben ist oder ob die Massnahme vollzugsbegleitend durchgeführt wird. Dazu heisst es im ange- fochtenen Entscheid lediglich, dass sich der Beschuldigte in Überhaft befinde, weshalb die Massnahme nach der (im Anschluss an die Eröffnung des erstin- stanzlichen Urteils erfolgten) Entlassung aus der Haft zu beginnen habe (vgl. Urk. 104 S. 56). Faktisch stimmt das zwar grundsätzlich, ändert aber nichts daran, dass der Entscheid über Aufschub resp. Nichtaufschub der Freiheitsstrafe zu- gunsten der Massnahme formell ins Dispositiv aufzunehmen ist. Insofern ist das Urteil der Vorinstanz dahingehend zu ergänzen, dass der Vollzug der Freiheits- strafe nicht zugunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben ist, unter gleichzeitigem Hinweis darauf, dass die Freiheitsstrafe durch die erstandene Haft bzw. den erstandenen vorzeitigen Strafvollzug vollständig verbüsst ist (s. dazu hinten Erw. V. 3.).

   3. Nicht zu beanstanden ist sodann, wenn die Vorinstanz hinsichtlich der se- parat ausgefällten Übertretungsbusse festgehalten hat, dass diese zu bezahlen sei (Urk. 104 S. 51), zumal der Bussenvollzug von Gesetzes wegen nicht zuguns- ten von gleichzeitig ausgesprochenen Massnahmen aufgeschoben werden kann. Ebenso hat die Vorinstanz grundsätzlich zu Recht auf eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen erkannt für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird. Allerdings verkennt sie, dass die aufzuerlegende Busse ebenfalls als durch Haft bzw. vorzeitigen Strafvollzug erstanden ist (s. dazu hinten Erw. V. 3.). Entspre- chend ist festzustellen, dass die Busse zwar für vollziehbar zu erklären ist, jedoch gleichzeitig davon Vormerk zu nehmen ist, dass diese durch die anzurechnende Haft bereits vollständig getilgt ist.

2. Genugtuung für Überhaft

1. Gestützt auf Art. 431 Abs. 2 StPO hat die beschuldigte Person Anspruch auf eine angemessene Entschädigung und Genugtuung, sofern im Strafverfahren die zulässige Haftdauer überschritten wird. Hauptanwendungsfall bildet dabei die Überhaft, bei der die Inhaftierung der beschuldigten Person zwar rechtmässig an- geordnet worden war, bezüglich derer sich jedoch im Nachhinein herausstellt, dass die Dauer der Haft diejenige der ausgefällten Strafe übersteigt (SK StPO II- GRIESSER, 3. Aufl., Zürich 2020, N 4 zu Art. 431 StPO). Im Übrigen kann hierzu auf die zutreffenden rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 104 S. 62 f.).

2. Der Beschuldigte befand sich insgesamt 862 Tage – vom 28. Mai 2020, um

   11.48 Uhr, bis zum 6. Oktober 2022, um 17.00 Uhr – in Untersuchungshaft bzw. im vorzeitigen Strafvollzug (vgl. Urk. D1/11/6 und Urk. 88). Ausgehend von der im angefochtenen Entscheid festgelegten Freiheitsstrafe von 21 Monaten hat die Vo- rinstanz 630 Tage Haft (entsprechend 21 x 30 Tage) an die Freiheitsstrafe ange- rechnet und die Differenz von 232 Tagen mit Fr. 150.– pro Tag entschädigt. Dem- gemäss wurde dem Beschuldigten eine Genugtuung von Fr. 34'800.–, nebst Zins, aus der Gerichtskasse zugesprochen (vgl. Urk. 105 S. 63). Die Staatsanwalt- schaft ficht diese Regelung gemäss Dispositivziffer 18 des vorinstanzlichen Urteils ausdrücklich an und macht geltend, die Voraussetzungen für eine Genugtuung wegen Überhaft seien nicht erfüllt, weil die dem Beschuldigten aufzuerlegende Sanktion die erstandene Haft übersteige (Urk. 106 S. 2; Urk. 119 S. 4).

3. Im Berufungsverfahren ist zu beachten, dass die Freiheitsstrafe neu auf 24 Monate zu stehen kommt. Demzufolge sind 720 Tage Haft (entsprechend 24 x 30 Tage) anzurechnen. Hinzukommt, dass Bussen nach dem Anrechnungsfaktor, welcher der festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung entspricht, ebenfalls an die Überhaft anzurechnen sind (vgl. BGE 135 IV 126 E. 1.3.9). Nachdem für die auszusprechende Busse theoretisch eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen festzusetzen gewesen wäre (s. dazu vorn Erw. IV. 3.), sind somit weitere 5 Hafttage anzurechnen. Schliesslich scheint die Vorinstanz zu übersehen, dass eine Entschädigung nur dann in Frage kommt,

   wenn der übermässige Freiheitsentzug nicht an eine wegen anderer Straftaten ausgesprochenen Sanktionen angerechnet werden kann, mithin ein Sachzu- sammenhang zwischen verbüsster Haft und Sanktion nicht erforderlich ist (BSK StPO-WEHRENBERG/FRANK, a.a.O., N 22 f. zu Art. 431 StPO). Folglich kann die Anrechnung auch hinsichtlich noch nicht verbüsster Strafen erfolgen, die in einem anderen Verfahren ausgesprochen wurden. Die Vorinstanz hat die beiden Geld- strafen von je 30 Tagessätzen gemäss Strafbefehlen der Staatsanwaltschaft Zü- rich-Limmat vom 6. Februar 2019 und vom 5. September 2019 widerrufen (Urk. 104 S. 49 f.). Diese Geldstrafen sind bislang noch offen (vgl. Urk. 117). Dar- aus ergibt sich, dass die im vorliegenden Verfahren erstandene Haft bzw. der er- standene vorzeitige Strafvollzug an die beiden Geldstrafen anzurechnen ist, die zum Widerruf anstehen, womit diese ebenfalls vollumfänglich als durch Haft er- standen zu gelten haben. Zu den bereits genannten 720 Tagen und 5 Tagen kommt folglich die Anrechnung weiterer 60 Tage hinzu. Zusammengerechnet sind von der erstandenen Haft bzw. vom erstandenen vorzeitigen Strafvollzug, was ei- ne Gesamtdauer von 862 Tagen ergibt, also 785 Tage durch Anrechnung an die verschiedenen Strafen abgegolten. Es verbleiben mithin noch 77 Tage, über die zu befinden ist.

4. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist Untersuchungs- und Si- cherheitshaft oder vorzeitiger Strafvollzug, welche während eines Strafverfahrens verbüsst wurden, das zum Massnahmenentscheid führte, auf eine ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB anzurechnen, soweit dieser im konkreten Einzel- fall freiheitsentziehende Wirkung zukommt (vgl. BGE 145 IV 359 E. 2.7 m.w.H.). Da im zu beurteilenden Fall keine freiheitsentziehende Wirkung der angeordneten ambulanten Massnahme zu erkennen ist, mithin die bereits erstandene Haft nicht auf die ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB anzurechnen ist, liegt eine Überhaft von 77 Tagen vor, welche nach Art. 431 Abs. 2 StPO zu entschädigen ist.

   1. Bei der Festsetzung der Entschädigung erachtet die Rechtsprechung grundsätzlich einen Betrag von Fr. 200.– pro Tag als angemessen, soweit keine besonderen Umstände einen tieferen oder höheren Betrag rechtfertigen. Dieser

      Tagessatz bildet indes nur ein Kriterium für die Ermittlung der Grössenordnung der Entschädigung. In einem zweiten Schritt sind auch die Besonderheiten des Einzelfalls wie die Dauer des Freiheitsentzugs, die Auswirkungen des Strafverfah- rens auf die betroffene Person und die Schwere der ihr vorgeworfenen Taten etc. zu berücksichtigen. Mit anderen Worten darf das Gericht zur Festlegung der Höhe der Genugtuung u.a. die Auswirkungen der Haft auf das Privat-, Sozial- und Be- rufsleben des Beschuldigten berücksichtigen (BGE 146 IV 231 E. 2.3.2; Urteil Bundesgericht 6B_1094/2022 vom 8. August 2023 E. 2.2.2 und E. 2.4.2 m.w.H.). Bei einer längeren Haftdauer nimmt die Schwere des Eingriffs in die persönlichen Verhältnisse des Betroffenen nicht proportional zu, weshalb ein niedrigerer Ta- gessatz anzuwenden ist. In Anbetracht der langen Haftdauer sowie namentlich aufgrund des Umstandes, dass die Haft nicht zur Folge hatte, dass der Beschul- digte aus dem Erwerbsleben bzw. einem intakten beruflichen Umfeld gerissen wurde, ist ein erheblich tieferer Ansatz anzuwenden. Angemessen erscheint ein Ansatz von Fr. 100.– pro Hafttag. Schlussfolgernd rechtfertigt es sich, die Über- haft von 77 Tagen mit Fr. 7'700.– aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

   2. Die Verteidigung beantragt, dass dem Beschuldigten die Genugtuung zu- züglich 5 % Zins zuzusprechen sei (Urk. 84 S. 3). Zum Schaden gehört nach kon- stanter Rechtsprechung der Zins vom Zeitpunkt an, in welchem das schädigende Ereignis sich ausgewirkt hat. Der Zins bildet Teil der Genugtuung. Dessen Höhe beträgt gemäss Art. 73 OR 5 % (Urteil Bundesgericht 6B_1094/2022 vom

8. August 2023 E. 2.2.3 m.w.H.). Der Beschuldigte befand sich vom 28. Mai 2020 bis 6. Oktober 2022 in Haft, wobei er sich gemäss vorstehenden Erwägungen seit dem 22. Juli 2022 in Überhaft befand, weshalb ihm Fr. 7'700.–, zuzüglich Zins zu 5 % ab 22. Juli 2022, als Genugtuung für die erlittene Überhaft aus der Gerichts- kasse zuzusprechen sind.

VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die vorinstanzliche Kostenregelung ist – nachdem weder diese konkret noch die vorinstanzlichen Schuldsprüche angefochten wurden – bereits in Rechtskraft erwachsen (s. dazu vorn Erw. II.).

2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 GebV OG und § 14 Abs. 1 lit. b GebV OG unter Berücksichtigung der Bedeutung und Schwierigkeit des Fal- les sowie des Zeitaufwands des Berufungsgerichts auf Fr. 3'000.– anzusetzen.

3. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (Urteil Bundesgericht 6B_791/2023 vom 23. August 2023 E. 1.4). Soweit die Staatsanwaltschaft unterliegt, trägt der Kanton die Kosten (JOSITSCH/SCHMID, Praxiskommentar StPO, 4. Aufl., Zürich/St. Gallen 2023, N 3 zu Art. 428 StPO). Vorliegend erreicht die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung eine Erhöhung des Strafmasses, die jedoch unter ihren Anträgen bleibt. Zudem führt ihre Appellation dazu, dass die dem Beschuldigten zugesprochene Überhaftentschädigung tiefer ausfällt, wobei die Staatsanwaltschaft die definitive Abweisung des Genugtuungs- begehrens und nicht bloss die Reduktion der Genugtuung beantragt hat. Ange- sichts des teilweisen Obsiegens sind die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, zu 1/3 dem Beschuldigten zu überbinden und im Übrigen auf die Gerichtskasse zu nehmen.

4. Der amtliche Verteidiger ist durch die Gerichtskasse zu entschädigen (Art. 135 StPO in Verbindung mit Art. 426 StPO). Er machte mit Kostennote vom

31. Oktober 2023 für das obergerichtliche Verfahren einen Zeitaufwand von 9 Stunden geltend (Urk. 121). Dieser Aufwand erscheint angemessen. Der Offizi- alverteidiger ist entsprechend unter Berücksichtigung von zusätzlichen rund 3 Stunden für die Dauer der Berufungsverhandlung inkl. Nachbesprechung und Weg mit Fr. 3'000.– (inkl. Barauslagen und MwSt.) aus der Gerichtskasse zu ent- schädigen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO ist im Umfang der Kostenauflage (1/3) vorzubehalten.

Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 6. Oktober 2022 mit Ausnahme der Dispositivziffern 6 - 8 (Sanktion und Vollzug) und 18 (Haftentschädigung) in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A. wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wel- che durch Untersuchungshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug vollumfänglich erstanden sind, sowie mit Fr. 500.– Busse, welche ebenfalls durch Untersu- chungshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug vollständig geleistet ist.

2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht zugunsten der ambulanten Mass- nahme aufgeschoben.

3. Ferner wird festgestellt, dass die mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Ab- teilung, vom 6. Oktober 2022 widerrufenen Geldstrafen von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.– gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom

   6. Februar 2019 und von 30 Tagessätzen zu Fr. 90.– gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 5. September 2019 je vollständig durch Haft geleistet sind.

4. Dem Beschuldigten werden Fr. 7'700.–, zzgl. Zins zu 5 % ab 22. Juli 2022, als Genugtuung für die erlittene Überhaft aus der Gerichtskasse zugespro- chen.

5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen:

   Fr. 3'000.– amtliche Verteidigung.

6. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden zu 1/3 dem Beschuldigten auferlegt und im

   Übrigen auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Vertei- digung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt im Umfang von 1/3 vorbehalten.

7. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an

   • die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten

   • die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich

   • die Privatklägerschaft

     (Eine begründete Urteilsausfertigung gemäss Art. 84 Abs. 4 StPO wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.)

     sowie in vollständiger Ausfertigung an

   • die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten

   • die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich

   • die Privatklägerschaft (sofern verlangt)

   • das Bundesamt für Polizei fedpol, Zentralstelle Waffen

     und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an

   • die Vorinstanz

   • den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste

   • das Zentrale Inkasso des Obergerichts (zur Kenntnisnahme)

   • in die Untersuchungsakten der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat Nr. 2019/03801 und 2019/07336 (betreffend Disp.-Ziff. 3)

   • die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials zwecks Löschung des DNA-Profils

   • die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A und B.

8. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden.

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei den Strafrechtlichen Abteilun- gen des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.

Obergericht des Kantons Zürich

II. Strafkammer Zürich, 3. November 2023

Der Präsident:

Oberrichter lic. iur. Stiefel

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw Brülisauer

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