Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Anklage:

Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 6. August 2021 (Urk. D/1/46) ist diesem Urteil beigeheftet.

Urteil der Vorinstanz:

1. Der Beschuldigte A. von Art. 166 StGB.

2. Von den Vorwürfen

   ist schuldig der Unterlassung der Buchführung im Sinne

   • der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB,

   • der mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von Art. 253 Abs. 1 StGB,

   • der unwahren Angaben über kaufMännische Gewerbe im Sinne von Art. 152 StGB sowie

   • der Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB wird der Beschuldigte freigesprochen.

3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 40.

4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.

5. Soweit auf die Zivilforderung der Privatklägerin (B. AG) eingetreten werden kann, wird diese auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.

6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:

   Fr. 3'600.00; die weiteren Kosten betragen: Fr. 4'000.00 gebühr Vorverfahren

   Fr. 216.66 Auslagen Polizei

   Fr. 12'400.05 Kosten amtliche Verteidigung Rechtsanwalt lic. iur.

   X. (inkl. Barauslagen und MwSt.)

   Fr. 20'216.71 Total

   Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, ermässigt sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel.

7. Die Kosten gemäss Dispositivziffer 6 werden dem Beschuldigten im Umfang von einem fünftel auferlegt und im übrigen definitiv auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden indessen einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

Eine Nachforderung im Umfang von einem fünftel bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten. Eine Nachforderung im Umfang von einem fünftel bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.

BerufungsAnträge

1. Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 96 S. 1)

   1. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 66 StGB vollumfänglich freizusprechen;

   2. Die Kosten des Untersuchungs- und des erstinstanzlichen sowie auch des Berufungsverfahrens sowie für die amtliche Verteidigung (zzgl. MwSt.) seien auf die Staatskasse zu nehmen.

2. Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl: (Urk. 85, schriftlich)

Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils

Erwägungen:

1. Verfahrensgang

   Der Beschuldigte wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom

   24. November 2022 gemäss dem eingangs wiedergegebenen Urteilsdispositiv von den meisten Vorwürfen freigesprochen und einzig der Unterlassung der Buchführung schuldig gesprochen. Er wurde mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 40 bestraft (Urk. 78 S. 30 f.). Seine innert Frist eingereichte Berufung bzw. BerufungsErklärung richtet sich gegen diesen Schuldspruch (Urk. 72, Urk. 75 und Urk. 81). Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (nachfolgend Staatsanwaltschaft) hat auf Anschlussberufung verzichtet und beantragt die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 85). Die Parteien wurden am

   1. September 2023 zur Berufungsverhandlung auf den 22. November 2023 vorgeladen (Urk. 89), zu welcher der Beschuldigte in Begleitung seines Verteidigers erschienen ist (Prot. II S. 4 ff.).

2. Umfang Berufung

   Auch wenn das Berufungsgericht nur die angefochtenen Punkte neu beurteilt, fällt es am Ende ein insgesamt neues Urteil (Art. 408 StPO), worin es jedoch anzugeben hat, welche Punkte bereits früher in Rechtskraft erwachsen sind (BGE 141 IV 244 E. 1.3.3; Urteil des Bundesgerichts 6B_533/2016 vom 29. November 2016

   E. 4.2 mit Hinweisen). Die Verteidigung verlangt mit der BerufungsErklärung einen vollumfänglichen Freispruch (Urk. 81). Nicht angefochten sind demnach der Freispruch von den Vorwürfen der mehrfachen Urkundenfälschung, der mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung, der unwahren Angaben über kauf- Männische Gewerbe sowie der Misswirtschaft (Dispositivziffer 2) und die Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 6). Insoweit ist das vorinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwachsen (Art. 402 StPO), was vorab mit Beschluss festzustellen ist.

3. Sachverhalt und rechtliche Würdigung

   1. Ausgangslage

      Der Vorwurf der Unterlassung der Buchhaltung steht im Zusammenhang mit der C. AG. Diese wurde am tt.mm.2015 geGründet. Der Beschuldigte war von Anfang an als Mitglied des Verwaltungsrats eingetragen. Gemäss Anklage war er in der Zeit vom tt.mm.2016 bis tt.mm.2016 Mitglied des Verwaltungsrats und Geschöftsführer sowie ab tt.mm.2016 bis zu seinem Ausscheiden am tt.mm.2017 einziger Verwaltungsrat und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift. Mit Urteil vom tt.mm.2017 hat der Konkursrichter des Bezirksgerichts Winterthur den Konkurs über diese Gesellschaft eröffnet. Das Konkursverfahren wurde am tt.mm.2017 mangels Aktiven eingestellt (Urk. D2/10/1.7). Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, dass er es in der Zeitspanne ab tt.mm.2016 bis tt.mm.2017 unterlassen habe, jegliche Buchhaltung der C. AG zu führen bzw. ernsthaft dafür besorgt gewesen zu sein, dass die Buchhaltung von jemand anderem gefährt werde. Er sei bewusst seiner in Art. 957 Abs. 1 OR statuierten Pflicht, wonach er für die Gesellschaft zur Buchführung und Rechnungslegung verpflichtet sei, nicht nachgekommen (Urk. D1/46).

      Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass der Beschuldigte spätestens ab Beginn des angeklagten Zeitraums (tt.mm.2016) wusste bzw. habe wissen müssen, dass D. der tatsächliche (informelle) Geschäftsführer keine zur Buchführung geeignete Drittperson war. Erstellt sei weiter, dass der Beschuldigte selber keinerlei Buchhaltung führte und diese auch nicht einer geeigneten Drittperson übertrug (Urk. 78 S. 20). Die Verteidigung verlangt mit der Berufung einen Freispruch. Sie macht geltend, dass der Beschuldigte darauf vertrauen durfte, dass D. die Buchhaltung führt. Zudem habe sich der Beschuldigte anfangs Januar 2017 entschieden also unmittelbar im Zeitpunkt als überhaupt erst eine erste Jahresrechnung hätte erstellt werden müssen das Unternehmen zu verlassen, weil er keine detaillierten Informationen und Einsicht in die Geschäftsunterlagen erhalten habe. Der Beschuldigte habe darauf vertrauen können und dürfen, dass D. als faktischer Geschäftsführer dieser Verpflichtung zur führung der Buchhaltung nachkomme, so wie es dieser ihm gegenüber auch immer wieder klar bestätigt

      habe. Der Beschuldigte sei demnach ernsthaft dafür besorgt gewesen, die Pflicht zur Buchführung und Rechnungslegung zu erFällen und er sei daher auch vom Vorwurf der Unterlassung der Buchhaltung frei zu sprechen (Urk. 67 S. 15 f., Urk. 96 S. 2 ff.).

   2. Beweisgrundsätze und Beweismittel

      Die Vorinstanz hat sich mit den Grundlagen der Sachverhaltserstellung auseinan- dergesetzt. Dem ist nichts hinzuzufügen, weshalb auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden kann (Urk. 78 S. 9 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die vom Beschuldigten bestrittenen Teile des angeklagten Sachverhalts sind demnach aufgrund der Untersuchungsakten und der vor Gericht vorgebrachten Argumente nach den allgemein gültigen Beweisregeln zu würdigen. Weiter hat die Vorinstanz die im vorliegenden Verfahren relevanten Aussagen sehr Sorgfältig und umfassend zusammengefasst (Urk. 78 S. 17-19). Darauf ist in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen ebenfalls zu verweisen.

   3. Würdigung Sachverhalt

      1. Die von der Vorinstanz Sorgfältig und zurückhaltend vorgenommene BeweisWürdigung erweist sich als zutreffend, weshalb vollumfänglich darauf verwiesen werden kann (Urk. 78 S. 19-20, Art. 82 Abs. 4 StPO). Die nachfolgenden Erwägungen haben deshalb grundsätzlich hervorhebenden Charakter und erfolgen im Wesentlichen im Sinne einer Rekapitulation der zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen, wobei ergänzend einzelne Aspekte nochmals näher zu betrachten sind.

   1. Der Würdigung ist vorauszuschicken, dass der Beschuldigte das Verwaltungsratsmandat nur pro forma (als Strohmann) übernahm. Er gab dazu an, D. sei ein guter Kollege von ihm. Dieser habe ihn um Hilfe gebeten. Er habe das als freundschaftlichen Dienst gemacht. Finanziell habe er nichts davon ge-

      habt. D.

      sei der informelle Geschäftsführer gewesen (Urk. D2/14.1 F/A 6

      und 15). An anderer Stelle räumte er allerdings ein, er habe zusammen mit D. etwas aufbauen wollen (Urk. D2/1.4.6 F/A 6 und 20). Dies bestätigte er

      auch anlässlich der Berufungsverhandlung, wobei er Ergänzte, D. habe ihn um die Mitwirkung bei der gründung der Aktiengesellschaft, für deren Firmierung er auch seinen Namen zur Verfügung stellte (C. AG), samt Mitwirkung im Verwaltungsrat gebeten, da dessen eigene Bonität schlecht gewesen sei (Prot. II

      S. 11 f.). Er (der Beschuldigte) habe aber urspränglich auch vorgehabt, in der Firma als SaniTür Haustechniker zu arbeiten (Prot. II S. 11).

   2. Festzuhalten ist weiter, dass der Beschuldigte selber keine Buchhaltung geführt hat. Er hat dies selber nie behauptet und auch angegeben, dass er dies gar nicht könne (Urk. D2/15/1 S. 43; Urk. D2/15/3 S. 5; Prot. II S. 10 ff.). Zu prüfen ist daher, ob der Beschuldigte es wie angeklagt unterlassen hat, ernsthaft dafür besorgt zu sein, dass die Buchhaltung von jemand anderem gefährt wird.

   3. Es sind keinerlei Buchhaltungsunterlagen der C.

      AG bei den Akten,

      obwohl D. deren Einreichung zugesagt hat. Keiner der Beteiligten hat eine Buchhaltung der C. AG eingereicht. D. gab in einer ersten Befragung

      an, E.

      (VerwaltungsratsPräsident ab tt.mm.2017; vgl. Urk. D2/10/1.7) mache die Buchhaltung (Urk. D2/10/1.4.2 F/A 57). später führte er aus, er habe die Buchhaltung gemacht (Urk. D2/10/1.4.4 F/A 22 f.). Er habe nie eine Buchhaltung unterschrieben beim Steueramt eingereicht. Die Buchhaltung sei bei ihm, er werde sie nachreichen (Urk. D2/10/1.4.4 F/A 149-157). Diese Aussagen erneuerte er anlässlich der Konfrontationseinvernahme vom 15. September 2020, wo er ausweichend meinte, dies bisher nicht gemacht zu haben, da dies versandet sei. In dieser Einvernahme setzte ihm die Staatsanwaltschaft eine Frist von 5 Tagen zur Einreichung der Buchhaltung. Wie erwähnt, reichte D. in der Folge kei- ne Unterlagen ein. Er beharrte aber darauf, eine Buchhaltung mit allen offenen Debitoren und Kreditoren zu haben (Urk. D2/15/1 S. 26 f. sowie S. 57). D. führte auf Nachfragen aus, dass er die Bestimmungen von Art. 810 Obligationenrecht (OR), Art. 820 OR und Art. 957A OR (u.a. vollständige, wahrheitsgetreue und systematische Erfassung der GeschäftsVorfälle und Sachverhalte) nicht ken- ne. Das habe er nicht gewusst. Er meinte, er habe eine einfache Buchhaltung gemacht, Ausgaben und Eingaben. Zum Hinweis, ob er Einnahmen meine, führte er aus, ich habe Einnahmen und Ausgaben, so Debitoren und Kreditoren

      (Urk. D2/15/1 S. 42-43). Zur Frage, ob er eine übersicht über die Finanzlage der C. AG gehabt habe, erläuterte D. , ja, also einfach die offenen Rech- nungen. Eine Zwischenbilanz habe er nicht erstellt (Urk. D2/15/1 S. 47). Schliesslich räumte er ein, keine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Buchhaltung gefährt zu habe. Es sei keine doppelte Buchhaltung gewesen (Urk. D2/15/1 S. 57). Anlässlich der Hauptverhandlung vor Vorinstanz sagte D. aus, es habe einen überblick über die Rechnungen gegeben und äusserte dann schliesslich klipp und klar, keine Buchführung gemacht zu haben (Prot. I S. 43). Als Grund dafür gab er an, sehr viel gearbeitet zu haben. Er bestätigte weiter, es sei mit dem Beschuldigten abgemacht gewesen, dass er

      (D. ) die Buchhaltung mache (Prot. I S. 44). F.

      sagte aus, es habe

      keine Buchhaltung gegeben. Der Beschuldigte meinte, er wisse es nicht, er habe sie mehrmals bei D. einsehen wollen, aber erfolglos (Urk. D2/15/1 S. 41). Weiter gab der Beschuldigte an, er könne nichts dazu sagen, ob Geschäftsvorgänge in einer Buchhaltung verbucht wurden (Urk. D2/1.4.6 F/A 55). Er habe nichts gewusst von Schulden (Prot. I S. 37).

      Es kann somit mit der Vorinstanz festgehalten werden, dass keine Buchhaltung gefährt wurde, auch nicht von D. (Urk. 78 S. 19). D. hatte lediglich einen überblick über offene Rechnungen.

   4. Weiter hat die Vorinstanz Sorgfältig herausgearbeitet, dass der Beschuldigte zunächst hin und her schwankte, wer denn seiner Ansicht nach die Buchhaltung gemacht habe. Zunächst sagte er aus, er habe gedacht F. (Verwaltungsr?-

      tin der C.

      AG) mache das. Er habe aber gewusst, dass man es machen

      muss. Er habe F. mal nach den Unterlagen gefragt und Einblick in die Unterlagen gewollt. Sie habe sie ihm aber nie gezeigt. Auch D. habe er gefragt, gesehen habe er nie etwas (Urk. D2/1.4.6 F/A 27). In der Folge gab er an,

      nicht sagen zu können, wer die Buchhaltung gemacht habe, ob F.

      oder

      D. , wohl eher D.

      bzw. er gehe davon aus (Urk. D2/1.4.6 F/A 65,

      Urk. D2/15.1 S. 19). Im Laufe der gleichen Einvernahme war der Beschuldigte

      dann allerdings sicher, dass D.

      die Buchhaltung mache (Urk. D2/1.4.6

      F/A 106-118). Schon nur dieses Lavieren zeigt auf, dass sich der Beschuldigte

      nicht ernsthaft um die führung der Buchhaltung Kümmerte bzw. dass es ihm offenkundig gleichgültig war, wer die Buchhaltung konkret führte.

      In der Konfrontationseinvernahme mit D. und F. erneuerte der Beschuldigte erneut, dass er keine Einsicht gehabt habe. Wie erwähnt erklärte der Beschuldigte dann, er gehe davon aus, dass D. die Buchhaltung geführt habe. Auf die Frage, warum er als verantwortliches Organ nicht wisse, wer

      von den beiden (F.

      oder D. ) die Buchhaltung gefährt habe, meinte

      der Beschuldigte dann lachend, was solle er dazu sagen. Er habe Einblick verlangt, aber nie erhalten (Urk. D2/15.1 S. 9 und S. 19). Weiter führte der Beschul- digte in der Konfrontationseinvernahme zur Aussage von F. , wonach sie sich sicher sei, dass es keine Buchhaltung gegeben habe, aus, dass er das nicht bestätigen könne. Er wisse es nicht. Er habe die Buchhaltung bei D. mehrmals einsehen wollen, aber nie eingesehen. Das sei so ca. drei, vier Monate nach der gründung gewesen, als er dies sicher einmal habe einsehen wollen, auch schon vorher. Dies um zu sehen, wie die Zahlen seien. D. , der vielleicht auch viel zu tun gehabt habe, sei ihm einfach ausgewichen. Er habe nie, nie ei- ne Buchhaltung Teile davon gesehen. Es sei komisch gewesen, dass er kei- ne Einsicht erhalten habe. Nach sechs bis acht Monaten habe er es komisch gefunden, immer vertröstet zu werden. Er sei ja auch verpflichtet gewesen, davon Kenntnis zu haben. Aber woher hätte er es hernehmen wollen. Es sei ja über

      D.

      gelaufen. Er habe dann mit einem Freund der Buchhalter ist, gesprochen. Dieser habe ihm gesagt, dass er aufpassen müsse. Er habe aber nicht gewusst, wo er die Buchhaltung sonst herhaben sollte. D. habe ihn immer vertröstet, er sei gut im Ausweichen. Irgendwann habe ihn dies genervt. Er habe auch schon viel früher raus wollen, sei dann aber erst im mm. ausgetreten. Na- Türlich habe er auch immer 100 Prozent gearbeitet, viel zu tun gehabt und er habe auch eine Tochter. Dann meinte er nunmehr, dass von Anfang an klar gewesen sei, dass D. die Buchhaltung mache. Da hätten sie schon darüber gesprochen (Urk. D2/15/1 S. 41-43; Urk. D2/15/3 F/A 11-12; Prot. I S. 42). Auch anlässlich der Berufungsverhandlung gab er zu Protokoll, sie hätten zusammen abgemacht, dass D. die Buchhaltung führen würde (Prot. II S. 12 f.).

      Das Spektrum der Angaben des Beschuldigten hinsichtlich der Frage, wer

      die Buchhaltung führe, reicht somit von F.

      oder D. über eher

      D. bis hin zu sicher D. , dies war von Anfang an klar. Die Vorinstanz hat zurückhaltend auf diese letzten Angaben des Beschuldigten abgestellt, zumal D. ebenfalls angab, es sei mit dem Beschuldigten vereinbart gewesen, dass er (D. ) die Buchhaltung führen würde (Prot. I S. 43).

   5. Der Beschuldigte hat selber dargetan, dass er etwa drei bis vier Monate nach der gründung der Firma im mm.2015 von D. die Buchhaltung einse-

   hen wollte, weil er die Zahlen sehen wollte. Er wurde von D.

   vertröstet,

   dieser wich ihm aus und der Beschuldigte konnte nie Einsicht in die Buchhaltung nehmen. Dies wäre also im Februar/März 2016 gewesen. Nach sechs bis acht Monaten also etwa ab Juli/August 2016 fand er dies komisch und nervte ihn dies. Es ist unter diesen Umständen mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschuldigte spätestens nach dem mehrmaligen Abwiegeln durch D. wissen musste, dass er D. betreffend der führung einer Buchhaltung nicht vertrauen konnte. Dies gilt in der vorliegenden Konstellation umso mehr, nachdem der Beschuldigte selber angab, von Beginn weg gewusst zu haben, dass D. ihn deshalb gebeten hatte, bei der gründung der Gesellschaft und hernach zumindest formell im Verwaltungsrat Einsatz zu nehmen und gar seinen unbelasteten Namen für die Firmierung der Gesellschaft zu geben, weil er (D. ) selber über eine schlechte Bonität verfügt habe und entsprechend auf einen Strohmann angewiesen war. Vor diesem Hintergrund hätten dem Beschuldigten umso mehr die Alarmglocken schrillen müssen, als er von D. hinsichtlich der Einsicht in die Buchhaltung immer wieder hingehalten und mit vagen Beteuerungen vertröstet wurde. Weiter hat der Beschuldigte selber eingeräumt, dass er von der

   Pflicht zur führung einer Buchhaltung für die C.

   AG wusste

   (Urk. D2/15/1 S. 42; Urk. D2/10/4/6 F/A15-16, 27, vgl. auch F/A 65; Urk. D2/15/3 F/A 11). Es ist mithin erstellt, dass der Beschuldigte spätestens ab Beginn des angeklagten Zeitraums (tt.mm.2016) wusste bzw. hätte wissen müssen, dass D. keine zur Buchführung geeignete Drittperson war. Dass der Beschuldigte ansonsten ernsthaft dafür besorgt war, in dieser Zeit selbst dafür zu sorgen, dass

   die Buchhaltung von einer anderen Drittperson als D. gefährt wird, hat er nie vorgebracht und ist auch nicht ersichtlich.

   3. Der Sachverhalt gemäss Anklage, wonach der Beschuldigte selber keinerlei Buchhaltung für die C. AG führte und diese in der fraglichen Zeit auch nicht einer geeigneten Drittperson übertrug, ist demnach erstellt.

   1. Rechtliche Würdigung

      1. Der Schuldner, der die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur ordnungsmössigen führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern zur Aufstellung ei- ner Bilanz verletzt, so dass sein Vermögensstand nicht nicht vollständig ersichtlich ist, wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren Geldstrafe bestraft (Art. 166 StGB). Die seitens der Vorinstanz unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung vorgenommene rechtliche Würdigung (Urk. 78 S. 21-23) erweist sich als zutreffend. Hervorzuheben ist nochmals, dass die Pflicht zur kaufMännischen Buchführung nicht bereits dadurch erfüllt ist, dass Belege und Unterlagen aufbewahrt werden. Auch könne einer Bestrafung wegen Unterlassung der Buchführung laut Bundesgericht nicht schon je- ner entgehen, der irgendwie Vorsorge trifft, dass im Falle der KonkursEröffnung durch nachträgliche Erstellung Nachführung von Geschäftsbüchern sein Vermögensstand vollständig ermittelt werden kann, z.B. wer die Unterlagen und Belege aus dem Geschäftsbetrieb aufbewahrt. Der Pflichtige selber muss Bücher führen (bzw. darum besorgt sein), d.h. fortlaufend systematische, vollständige und klare rechnerische Aufzeichnungen über die Geschäftsvorgänge machen, so dass durch blosses Ziehen der Bilanz jederzeit die Vermögenslage des Geschäfts ermittelt werden kann (vgl. BGE 77 IV 164 E. 1). Die Buchführungspflicht wird mithin verletzt, wenn die Buchführung ganz unterbleibt mangelhaft erfolgt und dadurch die Vermögenslage des Schuldners nur mit erheblichem Aufwand überblickt werden kann (Urteile des Bundesgerichts 6B_1262/2020 vom 2. August 2022 E. 3.3.1; 6B_879/2016 vom 22. Juni 2017 E. 1.1; je mit Hinweisen). Entsprechend ist der Einwand der Verteidigung, die Jahresbilanz sei zu Beginn des angeklagten Zeitraums bis zum Austritt des Beschuldigten aus dem Verwaltungsrat noch gar nicht fällig gewesen, da diese üblicherweise erst im

         Frühling des Folgejahres erstellt werde und dann bis spätestens Ende Juni 2017 von der Generalversammlung hätte genehmigt werden müssen (Urk. 96 S. 6), unbehelflich. Gleiches gilt für den Einwand, dass der Beschuldigte nichts von der kurz nach der Liberierung erfolgten Auszahlung des Aktienkapitals und auch nichts von den Zahlungsausständen und Konkursandrohungen gewusst habe, hängt die Notwendigkeit und die Pflicht der Buchführung doch gerade nicht von der finanziellen Lage der Gesellschaft ab.

         Ergänzend ist zu erwägen, dass wenn die für die Wahrnehmung der Buchführungspflicht verantwortliche Person intelligenz- und bildungsmässig ausserstande ist, die Bücher selbst zu führen und sich nötigenfalls die erforderlichen Kenntnisse anzueignen, sie einen Buchalter anstellen eine Buchhaltungsstelle beauftragen muss. Ist zwar grundsätzlich ein externer Buchhalter mit der Buchführung beauftragt, erfüllt er aber diesen Auftrag nicht mehr, weil er keine Kostenvorschüße erhält und kennt der Verwaltungsrat die Situation, macht sich dieser nach Art. 166 StGB strafbar, wenn er nicht für die Sicherstellung der Kosten besorgt war (vgl. NADINE HAGENSTEIN in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl. 2019 [kurz BSK StGB], Art. 166 N 5 mit Hinweisen, ZR 2000 Nr. 22, 73). Art. 166 StGB erfordert Vorsatz. Der täter muss sich insbesondere seiner Buchführungspflicht bewusst sein und die möglichen Konsequenzen der Verletzung dieser Pflicht, Nämlich eine Verschleierung der finanziellen Situation, erkennen. Die Inkaufnahme von Unklarheiten über den Vermögensstand bedeutet indessen nicht, dass die Verschleierung desselben das eigentliche Handlungsziel zu sein braucht (BGE 117 IV 163

   2. 2b; Urteil des Bundesgerichts 6B_1262/2020 vom 2. August 2022 E. 3.3.1 m.H.).

   1. Es ist mit der Vorinstanz zu schliessen, dass dem Beschuldigten als formelles Organ (und als formell einziger Geschäftsführer) in der fraglichen Zeit gemäss gesetzlicher Ordnung (Art. 957 Abs. 1 i.V.m. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR) die Buchführungspflicht zukam und er dieser Pflicht selber nicht nachkam und mit

      D.

      auch keine geeignete Drittperson damit beauftragte. Eine Buchhaltung

      wurde nicht gefährt. Eine Aufstellung von Einnahmen und Ausgaben im Sinne ei- ner Milchbüchleinrechnung würde den gesetzlichen Anforderungen von Art. 957

      Abs. 1 Ziff. 2 OR sodann nicht genügen, wobei auch eine solche nicht vorliegt. Weiter hat die Vorinstanz zutreffend erwogen, dass der Beschuldigte als Geschöftsführer seine Pflichten grundsätzlich kennen muss. Wie oben dargetan, war ihm auch klar, dass eine Buchhaltung gefährt werden muss. Nachdem ihn

      D.

      hinsichtlich der Zahlen und Buchhaltung immer wieder vertröstete und

      ihm auswich, hätte er dafür besorgt sein müssen, einen Buchhalter anzustellen, was er nicht getan hat. Art. 166 StGB soll Gewährleisten, dass die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens sowohl im Interesse der beteiligten Personen als auch der Gläubiger stets vollständig ersichtlich ist und daher auch Rechtsvorgänger der konkursiten Firma bzw. deren Organe in die Pflicht zu nehmen sind, sofern im übrigen die Voraussetzungen der Strafbarkeit erfüllt sind (vgl. BSK StGB-NADINE HAGENSTEIN, Art. 166 N 33 m.H.).

      Dass der Beschuldigte im Zeitpunkt der KonkursEröffnung nicht mehr Organ der C. AG war, ändert daher wie von der Vorinstanz richtig dargetan nichts an seiner Strafbarkeit. In zeitlicher Hinsicht ist im Ergebnis mit der Vorinstanz immerhin einschränkend festzuhalten, dass die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Beschuldigten mit seiner Abberufung als Verwaltungsrat und Geschäftsführer am tt.mm.2017 endete, und nicht wie in der Anklage umschrieben bis zur sei- ner Löschung aus dem Handelsregister am tt.mm.2017 fortdauerte. In Anlehnung an die entsprechende bundesgerichtliche Rechtsprechung im Zivilrecht zur Verantwortlichkeit eines abgetretenen Verwaltungsrats wobei ein solcher Analogieschluss zu Gunsten des Beschuldigten jedenfalls zulässig ist ist zu seinen Gunsten davon auszugehen, dass er ab der Abberufung keinen Einfluss mehr auf den Gang der Geschäfte der Gesellschaft hatte (vgl. BGE 112 V 1 E. I.3.c; BGE 126 V 61 E. 4b). Der objektive Tatbestand der Unterlassung der Buchführung gemäss Art. 166 StGB ist mithin für die Zeitspanne von tt.mm.2016 bis tt.mm.2017 erfüllt.

   2. Auch der subjektive Tatbestand ist erfüllt. Wie dargelegt war sich der Beschuldigte seiner Pflicht, die Buchhaltung zu führen zumindest dafür zu sorgen, dass diese von einem kompetenten Dritten zuverlüssig gefährt wird, bewusst. Zwar ist durchaus zu anerkennen, dass der Beschuldigte D. mehr-

   fach aufgefordert hatte, ihm Einsicht in die Buchhaltung zu geben. Wie dargelegt gab er an, sicher bereits ab 3 - 4 Monate nach der gründung mithin ab Frühling 2016 bzw. gar schon vorher Einblick verlangt zu haben, jedoch keinen erhalten zu haben, da ihm D. jeweils ausgewichen sei (vgl. oben E. III. C. 2.4). Es mag zutreffen, dass in dieser Früheren Phase nach der gründung einfaches Nachfragen bzw. einfache Mändliche Aufforderungen an die mit der Buchhaltung betraute Person im Lichte von Art. 166 StGB allenfalls noch als ausreichend betrachtet werden konnten. Dem trägt die Anklageschrift denn auch durchaus Rech- nung, indem sie den dem Beschuldigten gemachten Vorwurf zeitlich erst deutlich später, mithin im Herbst 2016 (ab tt.mm.2016), ansetzt. In dieser Phase präsentierte sich die Situation mittlerweile so, dass der Beschuldigte auf mehrere Auffor-

   derungen hin von D.

   stets mit ausweichenden Antworten und leeren Versprechungen vertröstet und bereits länger hingehalten worden war. Vor diesem Hintergrund und insbesondere auch im Wissen darum, dass D. ihn ja gera- de deshalb gebeten hatte, als vorgeschobenes gründungsmitglied bzw. als Verwaltungsrat zu amten, weil er selber Probleme mit der Bonität gehabt habe (vgl. dazu bereits oben E. III. C. 2.5.), hätten dem Beschuldigten spätestens in diesem Zeitpunkt alle Alarmglocken schrillen müssen. Dies gilt umso mehr, als er angab, mit einem befreundeten Buchhalter gesprochen zu haben, welcher ihn gewarnt habe, dass er da aufpassen müsse. Nachdem dem Beschuldigten mittlerweile bewusst war, dass er seiner Kontrollpflicht mit einfachem Nachfragen bei D. nicht würde nachkommen können, hätte er spätestens jetzt umgehend reagieren müssen, sei dies, indem er (nachdem er sich dazu selber ja nicht befühigt sah) eine andere externe Person mit der Buchführung betraut hätte, dann wie er es 3 Monate später dann auch tat umgehend von seinem Amt zurückgetreten wäre bzw. seine sofortige Abberufung verlangt hätte. Stattdessen unternahm der Beschuldigte auch in dieser Phase nichts, sondern hielt den beschriebenen unge- nügenden Zustand unverändert aufrecht, wobei ihm bewusst sein musste, dass die Gesellschaft über keine zumindest über keine ausreichende Buchführung verfügte. Damit nahm er auch in Kauf, dass die Vermögenslage der Aktiengesellschaft nicht feststellbar war bzw. dadurch verschleiert wurde. Der Beschuldigte verletzte seine Buchführungspflicht mithin eventualvorsätzlich und ist demnach ?

   nachdem Rechtsfertigungs- und SchuldausschlussGründe nicht ersichtlich sind in Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils der Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB schuldig zu sprechen.

4. Strafe

   1. Grundsätze

      Die Vorinstanz hat die allgemeinen Grundsätze der Strafzumessung zutreffend dargelegt. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann deshalb vorab auf die betreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 78 S. 23 ff.). Im übrigen hat das Bundesgericht die Grundsätze der Strafzumessung wiederholt dargelegt (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. mit Hinweisen).

   2. Konkrete Strafzumessung

      1. Tatkomponente

         Wie von der Vorinstanz erwogen wiegt die objektive und subjektive Tatschwere noch leicht. Es geht um eine kurze Zeit von etwa rund 3 Monaten, während welcher der Beschuldigte es unterliess, seiner Buchführungspflicht nachzukommen. Am tt.mm.2017 ist er als Verwaltungsrat zurückgetreten. Er hat das Amt als Verwaltungsrat als GeFälligkeit bzw. Freundschaftsdienst für seinen Kollegen

         D.

         angetreten. Danach dauerte es doch noch rund acht Monate bis zum

         Konkurs der Gesellschaft. Immerhin blieben aber rund Fr. 50'000 offene Forderungen, wozu der Beschuldigte letztlich mit seiner Unterlassung beitrug. Er hat formell ein verantwortungsvolles Amt angetreten und sich zum Schaden Dritter nicht genügend um seine Pflichten Gekümmert. Immerhin war der Beschuldigte formell Verwaltungsrat und Geschäftsführer dieser Gesellschaft. Wie von der Vorinstanz festgehalten, kann ihm aber eine gewollte Gläubigerschädigung nicht vorgeworfen werden. Weiter hat er in der fraglichen Zeit auch nicht finanziell von seinem Amt profitiert, auch wenn er sich erhoffte, zukönftig mit dieser Firma und zusammen mit D. tätig zu sein (Prot. II S. 11). Schliesslich ist der Umstand, dass der Beschuldigte mit Eventualvorsatz handelte, leicht verschuldensmindernd zu berücksichtigen. Es ist insgesamt von einem sehr leichten Verschulden auszugehen und es erscheint eine Einsatzstrafe im Bereich von 30 bis 35 Tagessätzen Geldstrafe als angemessen.

      2. täterkomponente

         Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten kann folgendes festgehalten werden (Urk. 15/3 S.14-15; Urk. D2/14/6 S. 16; Urk. 27/2 und Urk. 28/1-4; Prot. I S. 58-61; Urk. 80; Urk. 92 und 93/1-3; Prot. II S. 6 ff.): Der Beschuldigte ist 1983 in G. geboren, wo er zusammen mit seiner Familie aufwuchs. Er hat die Realschule besucht und eine Lehre als Schreiner gemacht, wobei er keine LAP hat. Zunächst arbeitete er im Brandschutz, dann mit HaushaltsGeräten und aktuell ist er im Küchenbau tätig. Sein monatlicher Verdienst beträgt rund Fr. 5'500. Der Beschuldigte ist ledig und hat eine Tochter im Alter von 10 Jahren, für welche er monatliche Unterhaltszahlungen von Fr. 1'200 sowie ei- nen zusätzlichen Betrag von monatlich Fr. 200 für besondere Schulkosten (Privatschule) leistet. Die Tochter lebt bei der Mutter, wobei sie jedes zweite Wochenende zu ihm zu Besuch kommt. Der Beschuldigte lebt alleine. Die Miete für die Wohnung beträgt monatlich Fr. 1'347. Die monatlichen Krankenkassenprämien betragen Fr. 333und die monatlichen Steuern rund Fr. 380. Vermögen hat er keines, hingegen Schulden in der Höhe von Fr. 40'000, welche aus dem Geschehen gemäss Anklage stammen, sowie weitere Schulden bei seiner Schwester und noch Ausbildungsschulden beim Arbeitgeber. Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft. Diese persönlichen Verhältnisse sind strafzumessungsneutral zu werten.

      3. Nachtatverhalten

         Der Beschuldigte hat den Sachverhalt weitgehend eingestanden, auch wenn er vorbringt, sich auf D. verlassen zu haben. Sein Geständnis wirkt sich leicht strafmindernd aus. Insgesamt rechtfertigt es sich aufgrund des Nachtatverhaltens die Strafe auf 30 Tagessätze zu reduzieren bzw. festzusetzen.

      4. Tagessatzhöhe

         Die Höhe des Tagessatzes bestimmt sich nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, Allfälligen Familien- und Unterstätzungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 StGB, BGE 134 IV 60 E. 5.4 und E. 6.1). Der Beschuldigte hat einen monatlichen Verdienst von rund Fr. 5'500 (Prot. II S. 7). Die Miete beträgt Fr. 1'350, weiter kommen Unterhaltspflichten für die Tochter von Fr. 1'200 sowie weitere Fr. 200 für Schulgeld hinzu. Der von der Vorinstanz festgesetzte Tagessatz von Fr. 40 erscheint angesichts der finanziellen Verhältnisse als zu tief angesetzt. Nachdem sich aber die finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten seit dem vorinstanzlichen Urteil nicht wesentlich verändert haben, verbietet das Verschlechterungsverbot eine Erhöhung des Tagessatzes auf eine angemessene Höhe. Es hat mithin beim Tagessatz von Fr. 40 zu bleiben.

      5. Fazit

         In Würdigung aller massgeblichen StrafzumessungsGründe erweist sich eine Bestrafung des Beschuldigten mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 40 als den Taten und dem täter angemessen.

5. Vollzug

   Dem Beschuldigten ist unter Hinweis auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 78 S. 27 f.) der bedingte Strafvollzug zu Gewähren. Der Beschuldigte ist Ersttäter, womit eine günstige Prognose zu vermuten ist. Er lebt in geordneten Verhältnissen. Zudem dürfte ihn das vorliegende Strafverfahren und die Bestrafung mit einer bedingten Geldstrafe genügend beeindrucken, um sich in Zukunft zu bewähren. Die Probezeit ist auf das gesetzliche Minimum von zwei Jahren festzusetzen.

6. ZivilAnsprüche

   Die Vorinstanz hat die Zivilforderung der B. AG auf den Zivilweg verwiesen, soweit darauf eingetreten werden könne (Urk. 78 S. 28). Die entsprechende Dispositiv-Ziffer 5 wurde von der Verteidigung als Folge des Antrags auf Freispruch mitangefochten. Ausführungen dazu für den Fall eines Schuldspruchs hat sie nicht gemacht (vgl. Urk. 96). Die Vorinstanz hat festgestellt, dass sich die B. AG im Strafverfahren nicht gültig konstituiert habe und entsprechend nicht als Privatklägerin zuzulassen sei (Urk. 78 S. 5), wogegen diese nicht appellierte. Entsprechend kommt als Rechtsfolge nur das Nichteintreten auf die privatklägerische Zivilforderung in Betracht. Weshalb die Vorinstanz in ihrem Dispositiv dennoch zusätzlich den Verweis der Forderung auf den Zivilweg erwähnt, ist nicht ersichtlich, kommt eine solche (vollumfängliche) Verweisung doch nur in den Fällen von Art. 126 Abs. 2 lit. a - d StPO in Betracht, welche allerdings allesamt eine gültige Konstituierung als Privatklägerschaft voraussetzen. Auf die Zivilforderung ist mithin nicht einzutreten.

7. Kosten und Entschädigungsfolgen

1. Vorinstanzliches Verfahren

   Bei diesem Ausgang des Verfahrens der Beschuldigte wird im gleichen Umfang wie von der Vorinstanz verurteilt ist die vorinstanzliche Kostenauflage (Dispositivziffer 7) zu bestätigen (Art. 426 Abs. 1 StPO, Art. 428 Abs. 3 StPO).

2. Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen

   1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'600 festzusetzen (Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit 16 Abs. 1 und 14 der Gebührenverordnung des Obergerichts). Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Da der Beschuldigte mit seiner Berufung unterliegt und die Staatsanwaltschaft kein Rechtsmittel ergriffen hat, sind ihm die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, aufzuerlegen. Die

      Kosten der amtlichen Verteidigung sind unter Vorbehalt des Rückforderungsrechts des Staates gegenüber dem Beschuldigten einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 135 Abs. 4 StPO).

   2. Die amtliche Verteidigung macht für das Berufungsverfahren Aufwendungen in der Höhe von Fr. 5'507.95 geltend (Urk. 95 und Urk. 97). Diese erweisen sich als angemessen. Rechtsanwalt lic. iur. X. ist daher mit Fr. 5'507.95 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu entschädigen.

Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom

   24. November 2022 bezüglich der Dispositivziffern 2 (Freispruch von den Vorwürfen der mehrfachen Urkundenfälschung, der mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung, der unwahren Angaben über kaufMän- nische Gewerbe sowie der Misswirtschaft) und 6 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Mändliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A. Sinne von Art. 166 StGB.

   ist schuldig der Unterlassung der Buchführung im

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 40.

3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.

4. Auf die Zivilforderung der Privatklägerin (B. AG) wird nicht eingetreten.

5. Die erstinstanzliche Kostenauflage (Ziff. 7) wird bestätigt.

6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

   Fr. 3'600 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 5'507.95 amtliche Verteidigung

7. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.

8. Mändliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an

   • die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben)

   • die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl

   • die Privatklägerschaft

     (Eine begründete Urteilsausfertigung gemäss Art. 84 Abs. 4 StPO wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.)

     sowie in vollständiger Ausfertigung an

   • die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten

   • die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl

   • die Privatklägerschaft (sofern verlangt)

     und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an

   • die Vorinstanz

   • die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A.

9. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der I. strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

Obergericht des Kantons Zürich

II. Strafkammer Zürich, 22. November 2023

Die Präsidentin:

Oberrichterin lic. iur. Wasser-Keller

Der Gerichtsschreiber:

MLaw Andres

Zur Beachtung:

Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht:

Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vorerst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe.

Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB),

• wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen Vergehen begeht,

• wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht die Weisungen missachtet.