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Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Kopfdaten
Kanton:ZH
Fallnummer:SB230030
Instanz:Obergericht des Kantons Zürich
Abteilung:I. Strafkammer
Obergericht des Kantons Zürich Entscheid SB230030 vom 16.11.2023 (ZH)
Datum:16.11.2023
Rechtskraft:-
Leitsatz/Stichwort:Gefährdung des Lebens etc.
Schlagwörter : Schuldig; Schuldigte; Beschuldigte; Privatkläger; Beschuldigten; Recht; DNA-Spur-Wattetupfer; Urteil; Berufung; Verteidigung; Lebens; Privatklägers; Letzung; Sinne; Vorinstanz; Amtlich; Gefährdung; Amtliche; Angriff; Gericht; Kantons; Freiheitsstrafe; Genugtuung; Unentgeltliche; Körper; Urteils; Dispositiv; Hinweise; Vorinstanzlich; Staatsanwaltschaft
Rechtsnorm: Art. 129 StGB ; Art. 134 StGB ; Art. 135 StGB ; Art. 135 StPO ; Art. 2 StGB ; Art. 369 StGB ; Art. 391 StPO ; Art. 401 StPO ; Art. 42 StGB ; Art. 424 StPO ; Art. 428 StPO ; Art. 43 StGB ; Art. 437 StPO ; Art. 49 StGB ; Art. 51 StGB ; Art. 63 StGB ; Art. 82 StPO ; Art. 84 StPO ;
Referenz BGE:107 IV 163; 118 IV 227; 121 IV 202; 121 IV 67; 124 IV 53; 133 IV 1; 134 IV 1; 135 IV 87; 136 IV 55; 141 IV 61; 142 IV 265; 144 IV 277; 144 IV 313; 146 I 105; 148 IV 96; 217 E. 2;
Kommentar zugewiesen:
Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017
Weitere Kommentare:
Entscheid

Obergericht des Kantons Zürich

I. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: SB230030-O/U/cwo

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Ch. Prinz, Präsident, lic. iur. R. Faga und Ersatzoberrichter lic. iur. R. Amsler sowie die Gerichtsschreiberin MLaw A. Donatsch

Urteil vom 16. November 2023

in Sachen

A. ,

Beschuldigter und Berufungskläger

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1. ,

gegen

Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwältin lic. iur. C. Kauf,

Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend Gefährdung des Lebens etc.

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, vom 29. September 2022 (DG220015)

Anklage:

Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom

16. Dezember 2021 (Urk. D1/31/16) ist diesem Urteil beigeheftet.

Urteil der Vorinstanz:

(Urk. 60 S. 51 ff.)

Es wird erkannt:

  1. Der Beschuldigte ist schuldig

  2. Der Beschuldigte ist nicht schuldig und wird vollumfänglich freigesprochen von den Vorwürfen

  3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 30 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 199 Tage durch Haft erstanden sind.

  4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.

  5. Es wird eine vollzugsbegleitende ambulante Behandlung des Beschuldigten im Sinne von Art. 63 StGB (Behandlung psychischer Störungen) angeordnet.

  6. Die folgenden, unter der Polis-Geschäfts-Nr. 78264934 sichergestellten Asservate werden eingezogen und der Lagerbehörde nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zur Vernichtung überlassen:

  7. Der folgende, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom

    16. Dezember 2021 beschlagnahmte Gegenstand wird eingezogen und der Lager- behörde nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zur Vernichtung überlassen:

  8. Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom

    16. Dezember 2021 beschlagnahmten Gegenstände werden dem Beschuldigten innert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf erstes Verlangen hin herausgegeben, ansonsten sie der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwen- dung überlassen werden:

  9. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B. Fr. 3'000.– zuzüglich 5 % Zins ab 13. Juli 2020 als Genugtuung zu bezahlen.

  10. Rechtsanwalt lic. iur. X2. wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidi- ger des Beschuldigten mit Fr. 20'000.– (pauschal; inkl. Barauslagen und MwSt.) aus der Gerichtskasse entschädigt. Es wird davon Vormerk genommen, dass Fr. 15'344.55 bereits akonto gleistet wurden.

  11. Rechtsanwalt Dr. iur. Y.

    wird für seine Aufwendungen als unentgeltlicher

    Rechtsbeistand des Privatklägers mit Fr. 8'000.– (pauschal; inkl. Barauslagen und MwSt.) aus der Gerichtskasse entschädigt.

  12. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

    Fr. 4'500.–; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'000.– Gebühr für das Vorverfahren; Fr. 1'525.– Kosten Kantonspolizei Zürich;

    Fr. 11'810.95 Auslagen (Gutachten/Expertisen etc.);

    Fr. 1'200.– Beschwerdeverfahren (Geschäfts-Nr. UB210006-O); Fr. 20'000.– amtliche Verteidigung (inkl. Akonto);

    Fr. 8'000.– unentgeltliche Rechtsvertretung des Privatklägers.

    Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

  13. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Rechtsvertretung des Privatklägers, werden dem Beschuldigten auferlegt.

  14. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen.

    Vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Die Kosten

    der unentgeltlichen Rechtsvertretung des Privatklägers werden definitiv auf die Ge- richtskasse genommen.

  15. (Mitteilungen)

  16. (Rechtsmittel)

Berufungsanträge:

(Prot. II S. 4 f.)

  1. Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 61 S 1 f.)

    1. Ziff. 1, 3, 4, 9, 13 und 14 des vorinstanzlichen Urteils seien aufzuheben.

    2. Der Beschuldigte sei wegen einfacher Körperverletzung i.S.v. Art. 123 Ziff.1 StGB schuldig zu sprechen.

    3. Der Beschuldigte sei mit einer Geldstrafe von maximal 150 Tagessätzen zu Fr. 30.– zu bestrafen. Die 199 Tage Untersuchungshaft seien auf die Strafe anzurechnen.

    4. Die Strafe sei bedingt unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren aus- zusprechen.

    5. Die Genugtuungsforderung des Privatklägers B.

      sei im Umfang von

      Fr. 1'000.– zzgl. 5% Zins seit 13. Juli 2020 gutzuheissen, im Mehrumfang abzuweisen, eventualiter auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen.

    6. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens seien anteilsmässig zu 4/5 auf die Staatskasse zu nehmen, im Übrigen dem Beschuldigten aufzuerlegen. Im gleichen Verhältnis seien die Kosten der vormaligen amtlichen Verteidigung definitiv auf die Staatskasse zu nehmen, im Restumfang von 1/5 seien sie unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StGB auf die Staatskasse zu nehmen. Die Kostenübernahme der Privatklägerver- tretung gemäss Ziff. 14 des vorinstanzlichen Urteils bleibt unangefochten.

    7. Dem Beschuldigten sei für die erstandene Überhaft eine angemessene Genugtuung, mindestens Fr. 9'800.– zzgl. Zins zu 5% seit 21. Oktober 2020 zu bezahlen.

    8. Alles unter ausgangsgemässer Regelung der Kosten- und Entschädigungs- folgen im Berufungsverfahren zulasten der Staatskasse.

    Dem Beschuldigten sei eine Genugtuung von Fr. 82'400.– zuzüglich 5 % Zins ab dem 14. April 2020 zuzusprechen.

  2. Der Staatsanwaltschaft: (Urk. 65, schriftlich)

    Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

    Erwägungen:

    1. Prozessuales

  1. Verfahrensgang

    1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, vom 29. September 2022 wurde der Beschuldigte gemäss dem eingangs wiedergegebenen Urteils- dispositiv schuldig gesprochen und bestraft. Dieses Urteil wurde den Parteien gleichentags mündlich eröffnet (Urk. 43; Prot. I S. 24 ff.). Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte mit Eingabe vom 4. Oktober 2022 innert Frist Berufung an (Urk. 45).

    2. Nach Zustellung des begründeten Urteils (Urk. 48; Urk. 53/1-3; Urk. 50/1) liess der Beschuldigte am 9. Januar 2023 fristgerecht – nach einem Verteidiger- wechsel (Urk. 54) – durch seine neue amtliche Verteidigung die Berufungser- klärung einreichen (Urk. 61). Mit Präsidialverfügung vom 27. Januar 2023 wurde die Berufungserklärung in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 und Art. 401 StPO dem Privatkläger und der Staatsanwaltschaft zugestellt und ihnen Frist an- gesetzt, um hinsichtlich der Berufung des Beschuldigten gegebenenfalls An- schlussberufung zu erheben oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 63). Mit Eingabe vom 3. Februar 2023 teilte die Staatsan- waltschaft mit, sie erhebe keine Anschlussberufung, und beantragte die Bestäti-

      gung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 65). Der Privatkläger liess sich nicht ver- nehmen.

    3. Am 16. November 2023 fand die Berufungsverhandlung statt, zu welcher der Beschuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt Dr. iur. X1. , erschienen ist (Prot. II S. 4). Vorfragen waren keine zu entscheiden und – abgesehen von der Einvernahme des Beschuldigten (Urk. 72) – auch keine Beweise abzunehmen (Prot. II S. 6 f.). Nach der Parteiverhandlung verzichteten die Parteien auf eine mündliche Urteilseröffnung und -erläuterung (Art. 84 Abs. 3 StPO; Prot. II S. 9). Die geheime Beratung fand gleichentags statt, das Urteil wur- de ebenfalls am 16. November 2023 gefällt (Prot. II S. 10 ff.) und sodann schrift- lich im Dispositiv eröffnet (Urk. 76; Prot. II S. 10 ff.).

  2. Berufungsumfang

    1. Die Berufung des Beschuldigten richtet sich gegen den Schuldpunkt wegen Gefährdung des Lebens sowie Angriffs (Dispositiv-Ziff. 1 Lemma 1 und 2), die Strafe (Dispositiv-Ziff. 3 und 4), die Genugtuung (Dispositiv-Ziff. 9) und die Kos- tenauflage (Dispositiv-Ziff. 13 und 14; Urk. 61 S. 1 f.; Urk. 73 S. 2 f.; Prot. II S. 6).

    2. Unangefochten blieben mithin der Schuldspruch wegen einfacher Körper- verletzung i.S.v. Art. 123 Ziff. 1 StGB (Dispositiv-Ziff. 1 Lemma 3), die Freisprüche (Dispositiv-Ziff. 2), die Anordnung der ambulanten Massnahme (Dispositiv-Ziff. 5), der Entscheid über die sichergestellten Asservate und die beschlagnahmten Gegenstände (Dispositiv-Ziff. 6 bis 8), die Entschädigungen der amtlichen Vertei- digung und der unentgeltlichen Privatklägervertretung (Dispositiv-Ziff. 10 und 11) sowie die vorinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositiv-Ziff. 12). In diesem Um- fang ist der vorinstanzliche Entscheid in Rechtskraft erwachsen, was vorab mittels Beschlusses vorzumerken ist (Art. 399 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 437 StPO).

    3. Im Übrigen steht der angefochtene Entscheid unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbots im Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO zur Disposition.

  3. Formelles

    1. Soweit nachfolgend auf die Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen wird, erfolgt dies in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO (vgl. dazu BGer. 6B_570/2019 vom 23. September 2019, E. 4.2, m.w.H.), auch ohne dass dies jeweils explizit Erwähnung findet.

    2. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und je- des einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (BGE 146 IV 297

E. 2.2.7, mit Hinweisen). Die Berufungsinstanz kann sich somit in der Begrün- dung auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken.

  1. Sachverhalt

    1. Der Beschuldigte räumt zwar ein, an einer Auseinandersetzung beteiligt gewesen zu sein, macht jedoch geltend, der Privatkläger habe ihn zuerst tätlich angegangen. Sodann stellt er in Abrede, den Geschädigten derart massiv am Hals gewürgt zu haben, wie ihm das vorgeworfen werde (Urk. D1/5/1 F/A 38 ff., 49 ff.; Urk. D1/5/2 F/A 7 ff., F/A 54 ff, 66 ff.; Urk. D1/5/3 S. 18 ff.; Urk. D1/5/5 F/A 4 f.; Urk. 72 S. 10 ff.). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte er zudem erst- mals und völlig unglaubhaft aus, den Privatkläger nicht am Hals in der Region des Kehlkopfs gepackt zu haben, sondern weiter unten (vgl. Urk. 72 S. 12 ff).

    2. Die Vorinstanz hat die Aussagen des Beschuldigten, des Privatklägers so-

      wie der Auskunftspersonen C. , D.

      und E.

      zusammengefasst

      wiedergegeben, worauf verwiesen werden kann (Urk. 60 S. 12 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Ebenfalls können dem vorinstanzlichen Urteil die Ergebnisse des Gutach- tens zur körperlichen Untersuchung des Privatklägers entnommen werden (Urk. 60 S. 18 f.).

    3. Wenn die Vorinstanz zum Schluss kommt, gestützt auf die glaubhaften Aussagen des Privatklägers – deren Glaubhaftigkeit kleinere Differenzen, welche im Rahmen des dynamischen Geschehens erklärbar sind, keinen Abbruch tun –, die dokumentierten Verletzungsbilder (vgl. Urk. D1/8/2), die Festhaltungen im

      rechtsmedizinischen Gutachten (Urk. D1/8/4) sowie die teilweisen Zugaben des Beschuldigten und der Auskunftsperson E. könne der äussere Tathergang

      – in Bezug auf die für die rechtliche Würdigung relevanten Punkte – anklagege- mäss erstellt werden (Urk. 60 S. 20 ff.), ist ihr uneingeschränkt zuzustimmen.

    4. Der Privatkläger schilderte sodann konstant und äussert lebensnah, wie ihm aufgrund des Würgens schwarz vor Augen geworden sei, er nicht habe at- men können und alles dumpf gewesen sei, wie wenn man in Ohnmacht falle. Zu- dem führte er aus, es sei ihm schwindlig und schlecht geworden und er habe in den folgenden Wochen noch starke Schluckschmerzen gehabt. Originell erscheint auch seine Schilderung, wonach ihm wegen des Würgevorgangs die Spucke hochgekommen sei (Urk. D1/6/1 F/A 6 ff.; Urk. D1/6/2 F/A 18 ff., 54, 99 f.). Vor diesem Hintergrund erweisen sich auch die Aussagen des Privatklägers bezüglich die Würgesymptome – mit der Vorinstanz – als sehr glaubhaft und es ist entspre- chend darauf abzustellen.

    5. Gestützt auf diese glaubhaften Schilderungen der Würgesymptome des Privatkläger wird sodann im rechtsmedizinischen Gutachten nachvollziehbar und überzeugend geschlussfolgert, dass subjektive Symptome einer sauerstoffman- gelbedingten Hirnfunktionsstörung vorgelegen hätten, die auf eine Lebensgefahr schliessen liessen (Urk. D1/8/4 S. 4). Darauf kann mit Verweis auf die vorinstanz- lichen Erwägungen abgestellt werden. Nach ständiger Rechtsprechung ist es zulässig, auf subjektiv geschilderte Symptome des Opfers abzustellen (vgl. Urteile 6B_758/2018 vom 24. Oktober 2019, E. 2.2; 6B_1258/2020 vom 12. November 2021 E. 1.4). Sodann war der Gutachterin bekannt, dass im Rahmen der Ausei- nandersetzung der Beschuldigte auch mit Fäusten (gegen den Kopf) traktiert wur- de (Urk. D1/8/4 S. 2). Es wurde indes nie behauptet, dass diese gegen den Hals bzw. Kehlkopf des Geschädigten erfolgt seien (vgl. Urk. D1/8/4 S. 2). Die gut- achterlichen Ausführungen, dass die geschilderten Symptome auf den Würgevor- gang und nicht etwa – wie die Verteidigung nun vorbringt (Urk. 73 S. 4, 8 ff.) – auf eine Hirnerschütterung zurückzuführen seien, überzeugen vollends. Konkrete Hinweise auf eine Hirnerschütterung wurden nicht festgestellt. Die angestrebten weiteren Abklärungen hätten der Dokumentation der Sauerstoffunterversorgung

    des Gehirns bzw. innerer Weichteilverletzungen dienen sollen und wurden nicht etwa – wie die Verteidigung behauptet (Urk. 73 S. 10 f.) – im Zusammenhang mit einem Verdacht auf Hirnerschütterung angestrebt (Urk. D1/8/4 S. 4). Die von der Verteidigung zitierten Schilderungen des Facharztes Dr. F. zu den Anzei- chen und Symptomen von Hirnerschütterungen (Urk. 73 S. 8) sind sodann – ent- gegen der Verteidigung – in casu nicht einschlägig. Der Privatkläger schilderte die Symptome zeitlich unmittelbar im Zusammenhang mit dem Würgevorgang. Insge- samt ist mithin die Kritik der Verteidigung am aktenkundigen Gutachten unbe- gründet. Es sind keine erheblichen sachlichen Gründe vorgebracht worden oder ersichtlich, um von der fachkundigen Expertise abzuweichen. Wenn die Verteidi- gung sich schliesslich auf den Standpunkt stellt, nach dem Grundsatz in dubio pro reo müsse davon ausgegangen werden, dass das Würgen nicht mit grosser Kraft erfolgt sei und der Beschuldigte den Griff im Zuge des Gerangels mehrfach gelo- ckert habe beziehungsweise er auch abgerutscht sei (Urk. 73 S. 17), hat dies selbst der Beschuldigte nie behauptet. Vielmehr hat er zugegeben, den Privatklä- ger am Hals gepackt und mittelmässig während ca. 20 Sekunden gedrückt bzw. gewürgt zu haben (Urk. D1/5/2 F/A 81 ff.). Dieser Würgegriff des Beschuldigten beim Privatkläger hat – wie in der Anklage umschrieben – zu einer sauerstoff- mangelbedingten Hirnfunktionsstörung und einer entsprechend nahen Möglichkeit des Todeseintritts geführt (Urk. 60 S. 22 f.). Daran ändert nichts, dass im Gutach- ten festgehalten wurde, beim Privatkläger hätten keine objektiven Zeichen einer Lebensgefahr (Stauungsblutungen im Gesichtsbereich) festgestellt werden kön- nen (Urk. D1/8/4 S. 4).

  2. Rechtliche Würdigung

  1. Ausgangslage

    1. Die Vorinstanz würdigt das anklagegemässe Verhalten des Beschuldigten als Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB, einfache Körperverlet- zung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 StGB und Angriff im Sinne von Art. 134 StGB (Urk. 60 S. 26 ff., S. 51). Dabei ist der Schuldspruch wegen einfacher Körperver-

      letzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 StGB nicht angefochten und entsprechend – wie bereits ausgeführt – in Rechtskraft erwachsen (vgl. oben Ziff. I. 2.2).

    2. Die amtliche Verteidigung des Beschuldigten stellte sich vor Vorinstanz wie auch im Berufungsverfahren auf den Standpunkt, der Tatbestand der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB sei sowohl in objektiver als auch in sub- jektiver Hinsicht nicht erfüllt (Urk. 42 S. 5 ff.; Urk. 73 S. 7 ff.). Für die Verurteilung wegen Angriffs fehle es sodann bereits am Tatbestandsmerkmal des Zusam- menwirkens der beiden Beschuldigten (Urk. 42 S. 10; Urk. 73 S. 19 f.).

  2. Gefährdung des Lebens

    Gemäss Art. 129 StGB macht sich der Gefährdung des Lebens schuldig, wer einen Menschen in skrupelloser Weise in unmittelbare Lebensgefahr bringt. In objektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand den Eintritt einer konkreten unmittelbaren Lebensgefahr. Eine solche liegt vor, wenn sich aus dem Verhalten des Täters nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge direkt die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Todesfolge ergibt (BGE 133 IV 1 E. 5.1 mit Hinweisen). Dies setzt indes nicht voraus, dass die Wahrscheinlichkeit des Todes grösser sein muss als jene seines Ausbleibens (BGE 121 IV 67 E. 2b/aa mit Hinweis; DO- NATSCH, in: Donatsch [Hrsg.], StGB-Kommentar, 21. Aufl. 2022, Art. 129 N 2). Bei den Folgen des Würgens wendet die rechtsmedizinische Praxis eine symptomorientierte Abgrenzung an (vgl. MAEDER, in: BSK StGB, 4. Aufl. 2019, Art. 129 N 16 ff.). Nach der Rechtsprechung ist der Regel bereits von einer un- mittelbaren Lebensgefahr auszugehen, wenn der Täter das Opfer stranguliert, ohne ihm ernsthafte Verletzungen beizufügen und ohne dass das Opfer ohn- mächtig wird (Urteil 6B_54/2013 vom 23. August 2013 E. 3.1 mit Hinweis; BGE 124 IV 53 E. 2; MAEDER, a.a.O, Art 129 N 16; DONATSCH, a.a.O., Art. 129 N 2).

    1. Der subjektive Tatbestand verlangt in Bezug auf die unmittelbare Lebensgefahr direkten Vorsatz. Eventualvorsatz genügt nicht. Weiter erfordert der Tatbestand ein skrupelloses Handeln. Skrupellos ist ein in schwerem Grad vorwerfbares, ein rücksichts- oder hemmungsloses Verhalten (BGE 133 IV 1

      E. 5.1 mit Hinweisen; Urteil 6B_1258/2020 vom 12. November 2021 E. 2.2). Zu

      berücksichtigen sind die Tatmittel, die Tatmotive sowie die konkrete Tatsituation (Urteil 6S.127/2007 vom 6. Juli 2007 E. 2.3). Je grösser die vom Täter geschaffene Gefahr ist und je weniger seine Beweggründe zu billigen sind, desto eher ist die Skrupellosigkeit zu bejahen (BGE 107 IV 163 E. 3 mit Hinweisen). Skrupellosigkeit liegt stets vor, wenn die Lebensgefahr aus nichtigem Grund geschaffen wird oder deutlich unverhältnismässig erscheint, so dass sie von einer tiefen Geringschätzung des Lebens zeugt (DONATSCH, a.a.O., Art. 129 N 3; MAEDER, a.a.O, Art 129 N 47 ff.; Urteil 6B_1258/2020 vom 12. November 2021

      E. 2.2).

    2. Die Vorinstanz begründet überzeugend, weshalb sie eine unmittelbare Lebensgefahr für den Privatkläger infolge des Würgens bejaht. Ihr ist zuzustim- men, dass Stauungsblutungen bzw. objektive Befunde hierzu – entgegen der Auf- fassung der Verteidigung – nicht vorausgesetzt sind und, dass die Schilderungen des Opfers bei der Würdigung sehr wohl herangezogen werden können (vgl. Ur- teile 6B_758/2018 vom 24. Oktober 2019, E. 2.2; 6B_1258/2020 vom

      12. November 2021 E. 1.4). Der Privatkläger hat als Folge des Würgevorgangs subjektive Symptome wie Sehstörungen [Schwarzwerden vor Augen], Schwindel sowie Übelkeit beschrieben und angegeben, beinahe bewusstlos geworden zu sein. Überdies berichtete er davon, in den folgenden Wochen noch starke Schluckbschwerden gehabt zu haben. Dies wertet die Vorinstanz nachvollziehbar und in Anlehnung an das schlüssige und überzeugende rechtsmezdizinische Gutachten als manifesten Befund einer sauerstoffmangelbedingten Hirnfunktions- störung (vgl. Urk. D1/8 S. 4; Urk. 60 S. 22 f., 27). Damit schuf der Beschuldigte eine konkrete und akute Lebensgefahr, die in rechtlicher Hinsicht als unmittelbar bezeichnet werden muss.

    3. Betreffend die objektiven Tatbestandsmerkmale handelte der Beschuldigte gestützt auf das Beweisergebnis mit Wissen und Willen und damit direktvorsätzlich. Sein Verhalten offenbart, dass er mit Gefährdungsvorsatz handelte (vgl. Urk. 60 S. 28).

    4. Auch wenn das genaue Motiv des Beschuldigten etwas unklar bleibt, ist gestützt auf die glaubhaften Ausführungen des Privatklägers davon auszugehen,

      dass der Beschuldigte und seine Begleiter den Privatkläger bestehlen bzw. sein Marihuana behändigen wollten (Urk. D1/6/1 F/A 5; Urk. D1/6/2 F/A 12, 76, 84 f.), der Beschuldigte mithin aus nichtigem bzw. verwerflichen Grund handelte. Das Motiv wird denn auch ausreichend aus der Anklage ersichtich (vgl Urk. D1/31/16

      S. 3: […] Der Beschuldigte und seine Kollegen sprachen den Geschädigten an und fragten, wer er sei und ob er Marihuana dabei habe, was der Geschädigte verneinte und davonlief. Der Beschuldigte stellte sich dem Geschädigten sodann in den Weg und stiess den Geschädigten mit beiden Händen gegen den Oberkörper […]). Die heftige körperliche Gewalt ist weder verständlich noch kann sie gebilligt werden. Indem er den Privatkläger heftig jedenfalls mehrere Sekunden

      – er selbst sprach von ca. 20 Sekunden – würgte und erst auf Eingreifen eines Drittens von ihm abliess, legte er gemessen an den allgemeinen Grundsätzen von Sitte und Moral ein äusserst verwerfliches Verhalten an den Tag. Der Beschuldig- te handelte rücksichts- und hemmungslos. Dass der Privatkläger ihn zu Beginn der Auseinandersetzung auch geschubst haben soll, tritt dabei – gegebenenfalls – gänzlich in den Hintergrund. Das Verhalten ist zweifelsohne als skrupellos im Sin- ne des Tatbestands zu bezeichnen.

    5. Zusammengefasst erfüllte der Beschuldigte mit seinem Verhalten sämtli- che Tatbestandsmerkmale gemäss Art. 129 StGB und ist entsprechend schuldig zu sprechen.

  3. Angriff

    1. Nach Art. 134 StGB macht sich strafbar, wer sich an einem Angriff auf ei- nen oder mehrere Menschen beteiligt, der den Tod oder die Körperverletzung ei- nes Angegriffenen oder eines Dritten zur Folge hat. Dabei ist ein Angriff die ein- seitige, von feindseligen Absichten getragene, gewaltsame Einwirkung auf den Körper eines oder mehreren Menschen. Dieser körperliche Angriff muss von meh- reren, mindestens zwei, Personen ausgehen (DONATSCH, a.a.O., Art. 134 N 1; MAEDER, a.a.O., Art. 134 N 6).

    2. In casu wirkten sowohl der Beschuldigte als auch E. gewaltsam auf den Körper des Privatklägers ein. Dass die beiden dabei mit vereinten Kräften

      gegen den Privatkläger vorgingen, mithin zusammenwirkten, wird in der Anklage- schrift – entgegen der Verteidigung (Urk. 42 S. 20) – ausreichend umschrieben und ist gestützt auf das Beweisergebnis – wie die Privatklägervertretung richtig festgehalten hat (Urk. 75 S. 3) – erstellt. Ein tätliches Vorgehen des Privatklägers liegt hingegen nicht vor. Entsprechend ist der objektive Tatbestand erfüllt.

    3. Auch der subjektive Tatbestand ist erfüllt. Der Vorsatz in Bezug auf den gemeinsamen gewaltsamen Angriff auf den Privatkläger mit Faustschlägen ist ohne Weiteres zu bejahen.

    4. Der Privatkläger erlitt durch diesen Angriff diverse dokumentierte Verlet- zungen im Kopfbereich, am rechten Schulterdach, an der rechten Brustkorbvor- derseite, am rechten Arm und an der rechten Oberschenkelseite, womit auch die objektive Strafbarkeitsbedingung von Art. 134 StGB eingetreten ist.

    5. Entsprechend ist der Beschuldigte auch des Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB schuldig zu sprechen. Entgegen der Verteidigung besteht kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht (Urk. 73 S. 20; BGE 146 I 105 E. 5.3.1; BGE 139

      II 49 E. 7.1).

    6. Da die im Rahmen des Angriffs verursachten Verletzungen (im Kopfbe- reich, am rechten Schulterdach, an der rechten Brustkorbvorderseite, am rechten Arm und an der rechten Oberschenkelseite) nicht rechtsgenügend dem Beschul- digten zugeordnet werden können, gelangt in Bezug auf diesen Lebenssachver- halt einzig Art. 134 StGB zur Anwendung (BGE 118 IV 227 E. 5b).

  4. Fazit

    1. Mit Verweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen besteht zwischen der einfachen Körperverletzung (im Rahmen des Würgevorgangs), welche in Rechts- kraft erwachsen ist (Ziff. I 2.2), und der Gefährdung des Lebens echte Konkur- renz.

    2. Der Beschuldigte ist somit zudem der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB sowie des Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB schuldig zu sprechen.

IV. Sanktion

  1. Ausgangslage/Anträge/Grundsätze/Strafrahmen

    1. Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten (Urk. 60 S. 32 ff., 51).

    2. Die Verteidigung beantragte vor Vorinstanz bzw. in ihrer Berufungser- klärung, der Beschuldigte sei lediglich wegen einfacher Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen und hierfür maximal mit einer Geldstra- fe von 90 Tagessätzen zu Fr. 10.– bzw. 150 Tagessätzen zu Fr. 30.– zu bestrafen (Urk. 42 S. 2; Urk. 61 S. 2). Für den Fall einer wider Erwarten ausgesprochenen Verurteilung wegen Gefährdung des Lebens sowie Angriffs erscheine sodann die vorinstanzlich ausgefällte Strafe zu hoch; es sei vorliegend eine Freiheitsstrafe von maximal 24 Monaten auszufällen (Urk. 42 S. 13; Urk. 73 S. 21). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte die Verteidigung aus, seit dem Tatzeitpunkt sei- en nun fast 3.5 Jahre vergangen, in denen der Beschuldigte sich bewährt habe. Er habe den Übergang ins Erwachsenensein geschafft. Der Beschuldigte habe sodann den Vorfall mit dem Geschädigten direkt klären wollen; dazu sei es aber aus verschiedenen Gründen nicht gekommen (Urk. 73 S. 21).

    3. Die Staatsanwaltschaft beantragte die Bestätigung der erstinstanzlich ausgefällten Strafe (Urk. 65).

    4. Die zu beurteilende Tat beging der Beschuldigte nach dem Inkrafttreten der seit 1. Januar 2018 geltenden neuen Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches (Änderungen des Sanktionenrechts; AS 2016 1249), entspre- chend ist sie nach neuem Recht zu beurteilen (Art. 2 Abs. 1 StGB).

    5. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB und die an sie gestellten Begründungsanforderungen wiederholt dargelegt

      (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. mit Hinweisen). Entsprechendes gilt für die Bildung der Einsatz- und der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB in Anwendung des As- perationsprinzips (BGE 144 IV 313 E. 1.1.; BGE 217 E. 2.2 und E. 3; BGE 141 IV 61 E. 6.1.2; je mit Hinweisen). Darauf sowie auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 60 S. 32 ff.) kann verwiesen werden.

    6. Die Bildung einer Gesamtstrafe ist nur bei gleichartigen Strafen möglich. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen, da das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Mehrere gleichartige Strafen liegen vor, wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällen würde. Dass die anzu- wendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht (BGE 142 IV 265 E. 2.3.2 S. 267 f.; 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 f.; je mit

      Hinweisen).

      Mit der Vorinstanz ist angesichts der Strafhöhe der vorliegend auszufällenden Einzelstrafen und des engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs der Delikte für die Gefährdung des Lebens, die einfache Körperverletzung und den Angriff je eine Freiheitsstrafe auszufällen. Angesichts des Umstands, dass die einfache Körperverletzung den gleichen Lebenssachverhalt wie die Gefähr- dung des Lebens, nämlich den Würgevorgang, betrifft, sich gegen das selbe Opfer richtet und überdies der Beschuldigte einen getrübten Leumund mit di- versen Jugendstrafen hat und – mit Verweis auf das Gutachten – ohne therapeu- tische Intervention von einer hohen Rückfallgefahr für Gewaltdelikte, wie auch all- gemeine Delinquenz, auszugehen ist (Urk. D1/26/19 S. 51), erscheint eine Geld- strafe weder zweckmässig noch schuldangemessen. Damit sind die Voraus- setzungen für die Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe gegeben.

    7. Das Gesetz sieht sowohl für die Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB) als auch für den Angriff (Art. 134 StGB) eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vor. Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe führen nur bei aussergewöhnlichen Umständen dazu, die Grenzen des ordentlichen Strafrah- mens zu verlassen und sie nach oben oder unten zu erweitern (BGE 136 IV 55

      E. 5.8 mit Hinweisen). Dies entspricht konstanter höchstrichterlicher Rechtsprechung (anstatt vieler: BGE 142 IV 265 E. 2.4.5; Urteil 6B_918/2020 vom 19. Januar 2021 E. 6.4.1), wobei das Bundesgericht darauf zurückzukommen scheint (BGE 148 IV 96 E. 4.8). Im vorliegenden Fall kann die Strafe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens (3 Tagessätze Geldstrafe bis 5 Jahre Freiheits- strafe) festgesetzt werden. Strafschärfungsgründe sind aber straferhöhend und Strafmilderungsgründe strafmindernd zu berücksichtigen.

  2. Konkrete Strafzumessung

    1. Einsatzstrafe für Gefährdung des Lebens

      1. Da die Gefährdung des Lebens im vorliegenden Fall vom Unrechtsgehalt her im Vordergrund steht, bildet sie Ausgangspunkt der Strafzumessung.

      2. Im Rahmen der objektiven Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte den Privatkläger, nachdem er ihn gewaltsam zu Boden gebracht hatte, kräftig mit einer Hand würgte. Die von ihm dadurch verursachte Lebens- gefahr kommt im Vergleich zu allen denkbaren Gefährdungen des Lebens eher im unteren Bereich der Skala zu liegen. Die Tatausführung mit einer Hand und indem der Beschuldigte den Privatkläger mit dem Knie auf dem Oberkörper fixierte, muss gleichwohl als massiv bezeichnet werden. Dabei war der 1.91 Meter grosse und 68 kg schwere Beschuldigte dem 1.68 Meter grossen und ca. 47 kg schweren Privatkläger körperlich klar überlegen. Zudem war er in Begleitung von drei Kollegen, während der Privatkläger alleine unterwegs war. Zwar würgte der Beschuldigte sein Opfer nur einmalig, jedoch tat er dies derart intensiv und lang, bis ihm schwarz vor Augen und alles dumpf um ihm wurde. Der Beschuldigte liess erst auf das Eingreifen eines Drittens vom Privatkläger ab. Gestützt auf die Angaben des Beschuldigten ist von einem rund 20-sekündigen Würgevorgang auszugehen. Das Ausmass der Gefährdung war hoch und die Tat zeitigte beim Privatkläger eine spürbare psychische Belastung (D1/6/2/2 F/A 22). Relativierend zu gewichten ist, dass die Tat affektakzentuierte Züge trägt und nicht von langer Hand geplant war. Das Verschulden wiegt objektiv keinesfalls mehr leicht.

      3. Handelte der Beschuldigte direktvorsätzlich sowie rücksichts- und hemmungslos, ist dies dem Tatbestand immanent. Gleichwohl gilt es herauszu- streichen, dass die Tat aus nichtigem Anlass begangen wurde. Der Beschuldigte wurde vom Privatkläger nicht bedrängt. Auch ein allfälliger Streit wäre grundsätzlich in sozialadäquater Weise zu lösen gewesen. Zudem hinderte den Beschuldigten nichts daran, eigene Wege und damit dem Privatkläger und einem allfälligen Streit aus dem Weg zu gehen.

      4. Gemäss Gutachter habe zum Tatzeitpunkt eine Misch-Intoxikation mit THC und Alkohol bestanden, wobei keine Hinweise auf eine relevante Verminderung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit vorliegen würden (Urk. D1/26/19 S. 27, 43 ff. und 51). Diesen schlüssigen Ausführungen ist zu folgen und entsprechend – entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 42 S. 13) – nicht von einer vermin- derten Schuldfähigkeit im Tatzeitpunkt auszugehen. Das subjektive Verschulden erfährt lediglich unter Berücksichtigung der dem Beschuldigten zuzubilligenden Alkoholintoxikation eine geringfügige Relativierung.

      5. Dies führt zu einem Gesamtverschulden, welches im mittleren Bereich, als keinesfalls mehr leicht zu bezeichnen ist. Damit rechtfertigt es sich, die hypothetische Einsatzstrafe auf 20 Monate festzusetzen.

    2. Asperation für den Angriff

      1. In objektiver Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte zusammen mit einer weiteren Person auf den Privatkläger einwirkte und diesen mit Faustschlägen, auch gegen den Kopfbereich, traktierte und zu Fall brachte. Die Vorinstanz weist zu Recht darauf hin, dass ein solches Verhalten in einem dynamischen Geschehen ein erhebliches Gefährdungspotential aufweist.

      2. Bei der subjektiven Tatschwere fällt ins Gewicht, dass der Beschuldigte direktvorsätzlich handelte. Dabei war die Tat nicht von langer Hand geplant. Der Beschuldigte handelte indes aus egoistischem Motiv. Insbesondere wurde der Beschuldigte nicht – wie von ihm behauptet – vorgängig vom Privatkläger tätlich angegangen. Im Übrigen kann auf die obigen Erwägungen unter Ziff. IV

        2.1.4 verwiesen werden, wonach keine verminderte Schuldfähigkeit vorgelegen hat und die Alkoholintoxikation lediglich marginal relativierend zu berücksichti- gen ist.

      3. Bei einer Gesamtbetrachtung erscheint bei nicht mehr leichtem Verschul- den eine Einzelstrafe von 8 Monaten als angemessen.

      4. In Anwendung des Asperationsprinzips ist die Einsatzstrafe um 5.5 Monate zu erhöhen.

    3. Asperation für die einfache Körperverletzung

      1. Durch den Würgevorgang hat der Privatkläger die dokumentierten Verlet- zungen am Hals (an beiden Halsseiten bandförmige, teils gruppierte Blutergösse und oberflächliche, kratzerartige Hautabschürfungen) und Hämatome an der Wir- belsäule/am Rücken (Widerlagerverletzungen) davon getragen (vgl. Urk. D1/8/1 und D1/8/4). Es ist mit dem rechtmedizinischen Gutachten davon auszugehen, dass diese Verletzungen folgenlos abheilten (Urk. D1/8/4 S. 5). Dennoch litt der Privatkläger als Folge dieses gewaltsamen Übergriffs mehrere Wochen an Schluckbeschwerden. Insgesamt wiegen die Verletzungen nicht besonders schwer. Das Vorgehen des Beschuldigten zeugt – mit Verweis auf die vorange- henden Ausführungen zum Kräfteunterschied und der Wehrlosigkeit des am Bo- den fixierten Opfers (Ziff. IV 2.1.2) – von einer nicht unerheblichen kriminellen Energie.

      2. In subjektiver Hinsicht hat die Vorinstanz zutreffend festgehalten, dass die- se Verletzungen des Privatklägers nicht das unmittelbare Ziel der Handlung des Beschuldigten waren, er diese gleichwohl zweifelsohne in Kauf genommen und mithin zumindest mit Eventualvorsatz gehandelt hat (Urk. 60 S. 29, 36). Des Wei- teren sei wiederum auf Ziff. IV 2.1.4 verwiesen.

      3. In Anbetracht aller strafzumessungsrelevanten Faktoren erscheint es dem Verschulden des Beschuldigten angemessen, eine Freiheitsstrafe von 4 Monaten als Einzelstrafe festzusetzen.

      4. In Anwendung des Asperationsprinzips ist die Einsatzstrafe um 2.5 Monate zu erhöhen.

    4. Zwischenfazit

      Die Einsatzstrafe von 20 Monate ist um insgesamt 8 Monate auf 28 Monate zu asperieren.

    5. Täterkomponente

      1. Die Vorinstanz hat das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten korrekt wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 60

        S. 37; vgl. Prot. I S. 8 ff.). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte ergänzend bzw. aktualisierend aus, er habe im August 2023 mit der KV-Ausbildung begonnen (Urk. 72 S. 2 f.). Aus den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten ergeben sich keine strafzumessungsrelevanten Faktoren.

      2. Der Beschuldigte weist diverse Vorstrafen auf, wobei es sich um nichtein- tragungspflichtige Jugendstrafen handelt (vgl. Beizugsakten). Diese sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Rahmen der Strafzumessung – unter Be- rücksichtigung einer in sinngemässer Anwendung von Art. 369 aStGB 10-jährigen Maximalfrist – verwertbar und entsprechend zu berücksichtigen (BGE 135 IV 87 E. 5 f.).

        1. Mit Strafbefehl vom 5. April 2018 der Jugendanwaltschaft Zürich-Stadt wurde der Beschuldigte wegen versuchter Nötigung zu einer persönlichen Leis- tung von sieben Tagen verurteilt, wobei die persönliche Leistung unter Ansetzung einer Probezeit von 12 Monaten aufgeschoben wurde (Beizugsakten 1-Urk. 6). Mit Strafbefehl der Jugendanwaltschaft Zürich-Stadt vom 24. September 2018 wurde der Beschuldigte sodann wegen Widerhandlung gegen das Strassenver- kehrsgesetz mit einer Busse von Fr. 80.– bestraft (Beizugsakten 2-Urk. 4). Mit Strafbefehl der Jugendanwaltschaft Zürich-Stadt vom 24. Juli 2019 wurde der Be-

          schuldigte schliesslich wegen Sachbeschädigung zu einer unbedingten persönli- chen Leistung von zwei Tagen verurteilt (Beizugsakten 3-Urk. 9).

        2. Die Jugendstrafen sind zwar nicht einschlägig, liegen indes im Tatzeit- punk lediglich ein bis zwei Jahre zurück. Sie zeigen deutlich auf, dass sich der Beschuldigte hinsichtlich geltender Gesetze relativ gleichgültig verhält und sich durch die bereits ausgesprochenen Strafen keineswegs beeindrucken liess. Der getrübte Leumund des Beschuldigten schlägt merklich straferhöhend zu Buche.

      3. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Geständnis zugunsten des Täters zu berücksichtigen, wenn es auf Einsicht in das begangene Unrecht oder auf Reue schliessen lässt oder der Täter dadurch zur Tataufde- ckung über den eigenen Tatanteil beiträgt (BGE 121 IV 202 E. 2d/cc). Die teilwei- sen Zugeständnisse des Beschuldigten unter gleichzeitigen wahrheitswidrigen Behauptung, zuerst angegriffen worden zu sein, können nicht als Akt von Einsicht und Reue gedeutet werden. Auch aus der eingereichten E-Mail-Korrespondenz ist

        – entgegen der Verteidigung (Urk. 73 S. 21) – keine Reue ersichtlich (Urk. 74/2). Überdies hat der Beschuldigte das Verfahren nicht erleichtert. Vor diesem Hintergrund kann der Beschuldigte unter dem Titel Geständnis bzw. Nachtat- verhalten – entgegen der Vorinstanz – für sich keine Strafreduktion reklamieren.

      4. Anhaltspunkte für eine erhöhte Strafempfindlichkeit sind schliesslich nicht ersichtlich.

      5. Bei einer gesamthaften Betrachtung der Täterkomponente zeigt sich, dass diese leicht straferhöhend zu Buche schlägt. Die Gesamteinsatzstrafe ist um 2-3 Monate zu erhöhen.

    6. Mit Verweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen liegt keine übermässig lange Verfahrensdauer bzw. keine Verletzung des Beschleunigungsgebots vor und eine Strafmilderung gestützt auf Art. 48 lit. e StGB fällt – entgegen der Vertei- digung (Urk. 42 S. 3; Urk. 73 S. 21) – ausser Betracht (Urk. 60 S. 5 ff., 39; HEIM-

      GARTNER, in: Donatsch, StGB-Kommentar, 21. Aufl. 2022, Art. 48 N 10).

    7. Ergebnis

      1. Unter Berücksichtigung aller für die Strafzumessung relevanten Kriterien erscheint die vorinstanzlich ausgesprochene Freiheitsstrafe von 30 Monaten angemessen und ist entsprechend zu bestätigen.

      2. Die erstandene Haft von 199 Tagen ist anzurechnen (Art. 51 StGB).

  1. Strafvollzug

    1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geld- strafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Art. 43 StGB regelt den teilweisen Aufschub. Danach kann das Gericht den Vollzug einer Freiheits- strafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschie- ben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rech- nung zu tragen. Für den bedingten Vollzug genügt das Fehlen einer ungünstigen Prognose, das heisst die Abwesenheit der Befürchtung, der Täter werde sich nicht bewähren (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2 mit Hinweisen). Die Prüfung der Bewäh- rungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (vgl. dazu im Einzelnen: BGE 134 IV 1 E. 4.2.1 mit Hin- weisen). Grundvoraussetzung für eine teilbedingte Strafe gemäss Art. 43 StGB ist wie bei Art. 42 StGB, dass die Legalprognose des Täters nicht schlecht ausfällt. Fällt die Legalprognose nicht negativ aus, tritt bei Freiheitsstrafen zwischen zwei und drei Jahren der teilbedingte Freiheitsentzug an die Stelle des in diesem Be- reich nicht mehr möglichen vollbedingten Strafvollzuges (BGE 144 IV 277 E. 3.1.1 mit Hinweisen).

    2. Die objektiven Voraussetzungen für die Gewährung des teilbedingten Vollzug sind erfüllt. Demgegenüber muss dem Beschuldigten eine ungünstige Legalprognose gestellt werden. Hierzu hält die Vorinstanz fest, dass der mehrfach vorbestrafte Beschuldigte sich durch die bisherigen Strafen nicht beindrucken liess und gemäss Gutachten bei ihm – aufgrund der beim ihm festgestellten Stö-

    rung des Sozialverhaltens sowie der Delinquenzgeschichte – von einer hohen Rückfallgefahr für Gewaltdelikte wie auch für allgemeine Delinquenz (Strassen- verkehrsdelikte, Eigentumsdelikte etc.) auszugehen ist (Urk. 60 S. 40; Urk. D1/26/19 S. 46 ff., 51). Die rechtskräftig angeordnete ambulante Massnahme (vgl. Ziff. I 2.2) initiiert überdies ebenfalls eine schlechte Legalprognose. Die rele- vanten Faktoren haben sich denn auch zwischenzeitlich nicht (massgeblich) ge- ändert. Gemäss seinen Angaben hat der Beschuldigte vor ca. 4 Monaten seine KV-Ausbildung begonnen (Urk. 72 S. 2 f.), vermag hierzu indes lediglich einen Einzahlungsschein als Beleg einzureichen (Urk. 74/1). Sodann behauptet er, kei- ne Betäubungsmittel mehr zu konsumieren (Urk. 72 S. 5 f.). Immerhin zeigt aber der Bericht zur Haaranalyse des IRM vom 11. September 2023, dass der Beschuldigte mit Cannabis zumindest in Kontakt gekommen ist (Urk. 74/4). Er selbst gibt hierzu an, dieses sei in seinem Umfeld konsumiert worden, er sei zweimal dabei gewesen, habe aber selber nicht konsumiert (Urk. 72 S. 10). Nachdem eine Verbesserung der Verhältnisse weder überzeugend dargelegt noch dokumentiert wurde, lässt die Situation den teilbedingten Vollzug nicht zu. Demzufolge ist die Freiheitsstrafe zu vollziehen.

  2. Genugtuung

    1. Der Privatkläger liess im erstinstanzlichen Verfahren die Zusprechung einer Genugtuung von Fr. 3'000.– nebst Zins zu 5% ab 13. Juli 2020 beantragen (Urk. 41 S. 1 f., 13 f.). Diesen Antrag hiess die Vorinstanz gut und verpflichtete den Beschuldigten entsprechend, dem Privatkläger B. Fr. 3'000.– zuzüglich 5 % Zins ab 13. Juli 2020 als Genugtuung zu bezahlen (Urk. 60 S. 46 f., 53).

    2. Während der Beschuldigte vor Vorinstanz den Antrag stellen liess, die Zivil- forderungen des Privatklägers seien abzuweisen bzw. eventualiter auf den Zivil- weg zu verweisen (Urk. 42 S. 2), beantragt er im Berufungsverfahren, die Genug- tuungsforderung des Privatklägers sei im Umfang von Fr. 1'000.– zzgl. Zins seit

    13. Juli 2020 gutzuheissen, im Mehrumfang abzuweisen, eventualiter auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen (Urk. 61 S. 2; Urk. 72 S. 2).

    3. Der Privatkläger wurde durch den Beschuldigten in eine lebensbedrohliche Situation gebracht, indem er durch diesen über mehrere Sekunden kräftig am Hals gewürgt wurde. Dass der Privatkläger durch diesen grundlosen und massiven Übergriff Todesangst erlitten hat und sich als Folge des Übergriffs noch über längere Zeit in seiner psychischen Integrität beeinträchtigt fühlte, ist nachvollziehbar. Die physischen Beeinträchtigungen des Privatklägers – er trug diverse Verletzungen im Halsbereich und an der Wirbelsäule/am Rücken davon und litt über mehrere Wochen noch an Schluckbeschwerden – sind dabei zweitrangig; im Vordergrund stehen die psychischen Beinträchtigungen aufgrund der Würgeattacke. Das Verhalten des Beschuldigten stellt insgesamt eine schwere Persönlichkeitsverletzung dar, welche widerrechtlich und schuldhaft verursacht wurde und die Zusprechung einer Genugtuung rechtfertigt. Unter Berücksichtigung des keinesfalls mehr leichten Verschuldens und der in ähnlich gelagerten Fällen ausgesprochenen Genugtuungen (vgl. Entscheide des Obergerichts des Kantons Zürich SB170445 vom 19. April 2018; SB150386 vom 21. März 2016; SB140009 vom 13. Mai 2014; SB160463 vom 3. April 2017;

    SB210183 vom 9. Juni 2022) sowie angesichts des dem Gericht bei der Bemessung der Genugtuung zustehenden grossen Ermessens erscheint die von der Vorinstanz festgesetzte Genugtuung von Fr. 3'000.– (nebst 5% Zins seit dem

    13. Juli 2020) angemessen. Sie ist zu bestätigen.

  3. Kosten- und Entschädigungsfolgen

  1. Kosten- und Entschädigungsfolgen im erstinstanzlichen Verfahren

    Ausgangsgemäss ist die erstinstanzliche Kostenauflage (Dispositiv-Ziff. 13 und

    14) zu bestätigen.

  2. Kosten- und Entschädigungsfolgen im Berufungsverfahren

    1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'600.– zu ver- anschlagen (Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 und § 14 der Gebührenverordnung des Obergerichts). Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens

      (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei im Rechtsmittelverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor Beschwerdeinstanz bzw. Berufungsgericht gestellten Anträge gutgeheissen wur- den (THOMAS DOMEISEN, in: BSK StPO, 2. Aufl. 2014, Art. 428 N 6; GRIESSER,

      StPO-Kommentar, 3. Aufl. 2020, Art. 428 N 1).

    2. Der Beschuldigte unterliegt mit seinen Anträgen vollumfänglich. Ausgangs- gemäss sind ihm entsprechend die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung sowie der unentgeltlichen Rechtsvertretung, aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Kosten der amtlichen Verteidigung sowie der unentgeltlichen Rechtsvertretung sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten ist gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorzubehalten.

    3. Die amtliche Verteidigung macht im Berufungsverfahren einen Aufwand von Fr. 7'796.85 (inkl. MwSt.) geltend, was ausgewiesen ist und angemessen er- scheint (Urk. 70). Unter Berücksichtigung der tatsächlichen Aufwendungen im Zu- sammenhang mit der heutigen Berufungsverhandlung sowie Nachbesprechung rechtfertigt es sich daher, Rechtsanwalt Dr. iur. X1. für seine Aufwendun- gen im Berufungsverfahren pauschal und gesamthaft mit Fr. 7'400.– (inkl. Ausla- gen und MwSt.) zu entschädigen.

    4. Die unentgeltliche Rechtsvertretung des Privatklägers macht im Beru- fungsverfahren einen Aufwand von Fr. 2'564.45 (inkl. MwSt.) geltend, was aus- gewiesen ist und angemessen erscheint (Urk. 71). Unter Berücksichtigung der tatsächlichen Aufwendungen im Zusammenhang mit der heutigen Berufungsver- handlung sowie Nachbesprechung rechtfertigt es sich daher, Rechtsanwalt Dr. i-

      ur. Y.

      für seine Aufwendungen im Berufungsverfahren pauschal und ge-

      samthaft mit Fr. 2'300.– (inkl. Auslagen und MwSt.) zu entschädigen.

    5. Ausgangsgemäss hat der Beschuldigte keinen Anspruch auf eine Genug- tuung (vgl. Urk. 61 S. 2).

Es wird beschlossen:

  1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abtei- lung, vom 29. September 2022 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:

    Es wird erkannt:

    1. Der Beschuldigte ist schuldig

      - (…)

      - (…)

    2. Der Beschuldigte ist nicht schuldig und wird vollumfänglich freigesprochen von den Vorwürfen

  2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

Es wird erkannt:

  1. Der Beschuldigte A.

    ist zudem schuldig

  2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 30 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 199 Tage durch Haft erstanden sind.

  3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.

  4. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B. Fr. 3'000.– zu- züglich 5 % Zins seit dem 13. Juli 2020 als Genugtuung zu bezahlen.

  5. Die erstinstanzliche Kostenauflage (Ziff. 13 und 14) wird bestätigt.

  6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'600.00 ; die weiteren Kosten betragen:

    Fr. 7'400.00 amtliche Verteidigung

    Fr. 2'300.00 unentgeltliche Vertretung Privatklägerschaft

  7. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatkläger- schaft, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungs- pflicht des Beschuldigten bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.

  8. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an

  9. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden.

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der gemäss Art. 35 und 35a BGerR zuständigen strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebe- nen Weise schriftlich einzureichen.

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.

Obergericht des Kantons Zürich

I. Strafkammer

Zürich, 16. November 2023

Der Präsident:

lic. iur. Ch. Prinz

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw A. Donatsch

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