Zusammenfassung des Urteils SB220133: Obergericht des Kantons Zürich
Die Firma A______ SARL und B______ SA, die zusammen das Konsortium `C______` bilden, haben gegen ein Urteil des erstinstanzlichen Gerichts Berufung eingelegt, das ihre Klage als unzulässig abwies. Das Gericht ordnete die Rückgabe von Vorschüssen und die Zahlung von Gerichtskosten an. Das Berufungsgericht hob das Urteil teilweise auf und erklärte die Hauptklage für zulässig. Es entschied, dass die Vertretung durch die Anwältin der Firma, ohne formelle Vollmacht, durch die nachträgliche Ratifizierung gültig war. Die Klage wird zur erneuten Prüfung an das erstinstanzliche Gericht zurückverwiesen.
Kanton: | ZH |
Fallnummer: | SB220133 |
Instanz: | Obergericht des Kantons Zürich |
Abteilung: | II. Strafkammer |
Datum: | 18.07.2023 |
Rechtskraft: | - |
Leitsatz/Stichwort: | Mehrfacher betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage |
Schlagwörter : | Beschuldigte; Spiel; Privatklägerin; Beschuldigten; Termin; Terminal; -Terminal; Teilnahme; Anklage; Differenz; Berufung; Urteil; Spieleinsätze; Verteidigung; Verfahren; Beweis; Daten; Kasse; Zeugin; Lotto; Gewinn; Beleg; Aussage; Arbeit; Belege; Schuld |
Rechtsnorm: | Art. 10 StPO ;Art. 113 StPO ;Art. 122 StPO ;Art. 135 StPO ;Art. 141 StPO ;Art. 146 StGB ;Art. 147 StGB ;Art. 158 StPO ;Art. 163 StPO ;Art. 307 StGB ;Art. 32 BV ;Art. 325 StPO ;Art. 337 OR ;Art. 34 StGB ;Art. 391 StPO ;Art. 41 OR ;Art. 41 StGB ;Art. 42 StGB ;Art. 426 StPO ;Art. 428 StPO ;Art. 433 StPO ;Art. 436 StPO ;Art. 45 StGB ;Art. 50 OR ;Art. 58 ZPO ;Art. 82 StPO ;Art. 9 StPO ; |
Referenz BGE: | 119 IV 129; 120 IV 348; 123 IV 113; 129 IV 315; 130 IV 58; 133 IV 9; 134 IV 60; 134 IV 82; 134 IV 97; 136 IV 1; 137 II 297; 138 IV 120; 138 IV 47; 141 IV 132; 142 IV 315; 143 IV 63; 144 IV 217; 144 IV 313; 147 IV 176; |
Kommentar: | Schweizer, Basler Schweizerische Strafprozess- ordnung, Art. 325 OR StPO, 2014 |
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB220133-O/U/ad
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Langmeier, Präsident, Oberrichterin
lic. iur. Bertschi und Ersatzoberrichter lic. iur. Kessler sowie Gerichtsschreiberin MLaw Boese
Urteil vom 18. Juli 2023
in Sachen
Beschuldigter und Berufungskläger
ab 8. März 2022 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt MLaw X. ,
gegen
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend mehrfacher betRügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage
Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 18. August 2021 (Urk. 17) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
Der Beschuldigte A.
ist schuldig des mehrfachen betRügerischen
Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB.
Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten.
Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren.
Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin Schadenersatz von Fr. 62'154.79 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 13. September 2019 zu bezahlen. Im übrigen Umfang wird die Forderung auf den Zivilweg verwiesen.
Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 1'800.00; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'100.00 gebühr für das Vorverfahren Fr. 2'900.00 Total
Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt.
Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin für Anwaltskosten eine Prozessentschädigung von Fr. 4'115.75 (inkl. Mehrwertsteuer in Höhe von Fr. 294.25 und Barauslagen in Höhe von Fr. 229) zu bezahlen.
BerufungsAnträge:
Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 39 S. 1 f.; Urk. 57 S. 1)
Die Dispositivziffern 1, 2 und 3 des Urteils des Bezirksgerichtes Diels- dorf, Einzelgericht Strafsachen, vom 29. Oktober 2021 seien aufzuheben und das Strafverfahren gegen den Beschuldigten sei einzustellen; eventualiter sei er von Schuld und Strafe freizusprechen.
Die Dispositivziffer 4 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und die Zivilforderung der Privatklägerin sei abzuweisen; eventualiter sei diese auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses zu verweisen.
Die Dispositivziffer 6 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und es seien die Kosten auf die Staatskasse zu nehmen.
Die Dispositivziffer 7 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und es sei der Antrag der Privatklägerin, wonach der Beschuldigte zu verpflichten sei, ihr eine Prozessentschädigung zu leisten, abzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse.
Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland: (Urk. 43, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Der Vertreterin der Privatklägerschaft: (Urk. 59 S. 2)
Die Berufung des Beschuldigten sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf, Einzelgericht Strafsachen, vom 29. Oktober 2021 sei zu bestätigen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens seien dem Beschuldigten aufzuerlegen; eventualiter seien diese auf die Staatskasse zu nehmen. Der Beschuldigte sei zu verpflichten, der Privatklägerin eine Prozessentschädigung von Fr. 2'690.80 für ihre anwaltliche Vertretung im Berufungsverfahren zu bezahlen.
Erwägungen:
Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene, Mändlich eröffnete Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf, Einzelgericht Strafsachen, vom 29. Oktober 2021 liess der Beschuldigte rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 27; Prot. I S. 13; Urk. 29) und mit Eingabe vom 8. März 2022 fristgerecht die BerufungsErklärung einreichen (Urk. 34/1; Urk. 37; Urk. 39).
Mit präsidialVerfügung vom 18. März 2022 wurde die BerufungsErklärung der Privatklägerin und der Staatsanwaltschaft zugestellt sowie Frist angesetzt, um zu erklären, ob Anschlussberufung erhoben ein Nichteintreten auf die Berufung des Beschuldigten beantragt werde (Urk. 41). Mit Eingabe vom 21. März 2022 beantragte die Staatsanwaltschaft die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils und verzichtete damit sinngemäss auf die Erhebung einer Anschlussberufung (Urk. 43). Die Privatklägerin liess sich innert Frist nicht vernehmen.
Auf entsprechendes Gesuch wurde mit präsidialVerfügung vom 15. Juni 2022 der bisher erbetene Verteidiger des Beschuldigten mit Wirkung ab 8. März 2022 als amtliche Verteidigung bestellt (Urk. 51).
Nachdem der ursprängliche Verhandlungstermin vom 13. Dezember 2022 verschoben werden musste, fand am 16. Mai 2023 die Berufungsverhandlung statt (Urk. 53; Urk. 54; Prot. II S. 4 ff.). Anlässlich derselben hielt der Beschuldigte
an den eingangs wiedergegebenen Anträgen gemäss seiner schriftlichen BerufungsErklärung vom 8. März 2022 fest (Urk. 57 S. 1). Er wendet sich mit seiner Berufung gegen den vorinstanzlichen Schuldspruch wegen mehrfachen betRügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB und beantragt, er sei von diesem Vorwurf freizusprechen (Dispositivziffer 1). Als Folge davon verlangt er die Aufhebung der Dispositivziffern 2 und 3 (Strafe und Vollzug). Der Beschuldigte ficht sodann die Dispositivziffer 4 an und beantragt, die Zivilforderung der Privatklägerin sei abzuweisen, eventualiter sei diese auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen. Die Berufung des Beschuldigten richtet sich sodann gegen die vorinstanzliche Kostenauflage (Dispositivziffer 6) und die Zusprechung einer Prozessentschädigung an die Privatklägerin (Dispositivziffer 7; Urk. 39 S. 1). In diesem Umfang steht das vorinstanzliche Urteil unter Vorbehalt des Verschlechterungsverbots (Art. 391 Abs. 2 StPO) zur Disposition. Unangefochten blieb einzig die Dispositivziffer 5 betreffend Festsetzung der Verfahrenskosten.
Die Privatklägerin liess anlässlich der Berufungsverhandlung die Abweisung der Berufung des Beschuldigten und die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils beantragen (Urk. 59 S. 2).
Nach Abschluss der Parteiverhandlungen verzichteten die anwesenden Parteivertreter auf eine Mändliche UrteilsEröffnung bzw. erklärten sich mit der schriftlichen Eröffnung des Berufungsentscheids einverstanden (Prot. II S. 24).
Verletzung des Anklageprinzips
Die Verteidigung rägte anlässlich der Berufungsverhandlung eine Verletzung des Anklageprinzips und beantragte, das Verfahren gegen den Beschuldigten sei einzustellen. Eventualiter sei dieser freizusprechen. Zur Begründung ihres Antrags führte die Verteidigung aus, der angeklagte Sachverhalt genüge den Anforderungen von Art. 9 und Art. 325 StPO nicht, da bei mehrfacher Tatbegehung gegen dasselbe Rechtsgut die einzelnen Handlungen zu spezifizieren bzw. die
jeweiligen Taten, Tatorte und Tatzeiten einzeln aufzulisten seien. Eine Ausnahme lasse das Bundesgericht nur bei gewerbsmässiger Tatbegehung zu. Eine solche sei vorliegend jedoch nicht angeklagt. Sodann liege kein Fall vor, in dem ein höherer Detaillierungsgrad aus praktischen Gründen nicht möglich unzumutbar sei. Vielmehr wäre die Staatsanwaltschaft durchaus in der Lage gewesen, die einzelnen Taten, die dem Beschuldigten vorgeworfen werden, in die Anklageschrift aufzunehmen. Schliesslich lasse sich nicht sagen, dass dem Beschuldigten trotz verschiedener Ungenauigkeiten im Anklagevorwurf hätte klar sein müssen, was ihm im Einzelnen vorgeworfen werde und wie er sich dagegen verteidigen könne. Eine andere Auffassung würde in grober Verkennung der Unschuldsvermutung dazu führen, dass der Beschuldigte darzulegen hätte, inwiefern etwa der ihm vorgeworfene Deliktsbetrag unmöglich stimmen könne, Dritttäterschaft in Frage komme bzw. aktenkundige Dritttäterschaft dem Beschuldigten vorgeworfe- ne Taten begangen habe (Urk. 57 Rz. 1 ff.).
Die Anklageschrift bezeichnet gemäss Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO möglichst kurz, aber genau die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung. Nach dem Anklageprinzip bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; Art. 9 Abs. 1 und Art. 325 StPO, Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit. a und b EMRK). Zugleich bezweckt es den Schutz der Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 144 I 234
E. 5.6.1; BGE 143 IV 63 E. 2.2; BGE 141 IV 132 E. 3.4.1; Urteile des Bundesgerichts 6B_1404/2020 vom 17. Januar 2022 E. 1.3; 6B_918/2020 vom 19. Januar 2021 E. 3.3; je mit Hinweisen). Die beschuldigte Person muss aus der Anklage ersehen können, wessen sie angeklagt ist, damit sie sich in ihrer Verteidigung richtig vorbereiten kann. Das bedingt eine zureichende Umschreibung der Tat (BGE 143 IV 63 E. 2.2 mit Hinweisen).
Bei mehrfacher Tatbegehung handelt es sich um Selbständige Taten, die gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung einzeln in der Anklageschrift aufgeführt werden müssen (BGE 120 IV 348 E. 3.f mit Hinweis). Gleichartige strafbare
Handlungen gegen dasselbe Rechtsgut, die nicht in einem Kollektivdelikt aufgehen, sind folglich zu spezifizieren, d.h. es sind die jeweiligen Tatorte, Tatzeiten und geschädigten Personen zu bezeichnen (HEIMGARTNER/NIGGLI, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, N 20 zu Art. 325 StPO). Ungenauigkeiten hinsichtlich Zeit-, Ortsoder Personenangaben hinsichtlich des Deliktsbetrags verletzen das Anklageprinzip allerdings nicht zwingend, weshalb eine mangelhafte Anklage unter Umständen gleichwohl zu einer Verurteilung führen kann. Massgebend ist, ob die Funktionen des Anklagegrundsatzes zur Umgrenzung und Information gleichwohl erfüllt werden. Bei formellen und materiellen Mängeln ist deshalb jeweils konkret zu prüfen, ob diesen Anforderungen an die Anklageschrift Genüge getan wird. Ergibt eine Gesamtbetrachtung, dass ein Sachverhalt Gegenstand der Anklage bildet und der Beschuldigte genau weiss, was ihm vorgeworfen wird, liegt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung in einer darauf basieren- den Verurteilung keine Verletzung des Anklagegrundsatzes (HEIMGARTNER/NIGGLI, a.a.O., N 46 zur Art. 9 StPO sowie N 7, N 20 und N 37 zu Art. 325 StPO).
Der Verteidigung ist zuzustimmen, dass die Staatsanwaltschaft zwar eine mehrfache Tatbegehung anklagt, jedoch nicht im Einzelnen spezifiziert, an welchen Tagen und zu welchen Uhrzeiten innerhalb des Deliktszeitraums der Beschuldigte welche Einzelhandlungen begangen haben soll und welches der daraus jeweils resultierende Deliktsbetrag ist. Der Anklageschrift lässt sich einzig entnehmen, der Beschuldigte habe im Zeitraum zwischen dem 1. April 2019 und dem 12. September 2019 diverse B. -Belege am entsprechenden Automaten der Privatklägerin generiert, die jeweiligen Spieleinsätze aber nicht über die Kasse eingebucht und damit nicht für seine Teilnahme am Tippspiel bezahlt. Die Spieleinsätze seien in der Folge der Geschädigten belastet worden, wodurch dieser ein Differenzbetrag von insgesamt Fr. 68'984.71 entstanden sei (Urk. 17 S. 2). Der Staatsanwaltschaft wäre gestützt auf die polizeilichen Auswertungen und Ermittlungen durchaus möglich gewesen, in der Anklageschrift diejenigen Einzeltaten samt der massgebenden Zeitangaben und Angaben zum Deliktsbetrag aufzulisten, welche dem Beschuldigten zur Last gelegt werden. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Anklage trotz dieses Mangels den Funktionen des Anklagegrundsatzes genügt.
Dabei ist relevant, dass das zur Anklage gebrachte Vorgehen des Beschuldigten in die Nähe einer gewerbsmässigen Tatbegehung im Sinne von Art. 147 Abs. 2 StGB Rückt. Darauf wird nachfolgend weiter einzugehen sein (E. IV.2.10.). Bereits an dieser Stelle ist vorwegzunehmen, dass der Beschuldigte stets nach demselben Handlungsmuster vorging, welches in der Anklageschrift näher beschrieben wird. Die einzelnen Tathandlungen führte er jeweils an seinem
Früheren Arbeitsort, der C.
GmbH an der D. -strasse ... in E. ,
aus. Neben dem identischen Tatort standen die Handlungen auch in einem zeitlichen Zusammenhang. So folgt aus dem Beweisergebnis (vgl. E. III.4.4.6.), dass der Beschuldigte ab dem 1. Juni 2019 an beinahe sämtlichen Tagen, als er im Tankstellenshop der Privatklägerin arbeitete, B. -Belege generierte, die Spieleinsätze von Fr. 250 mehr betrafen. Teilweise liess er sich sogar am selben Arbeitstag mehrere Bestätigungsquittungen für seine Teilnahme an ver-
schiedenen Spielangeboten der B.
ausgeben (Urk. 7/5+6; Urk. 7/9). Auf
diese Weise entstand innert des eher kurzen Deliktszeitraums ein beträchtlicher Deliktsbetrag, dessen genaue Höhe nachfolgend zu erstellen sein wird. In subjektiver Hinsicht waren sämtliche Einzelhandlungen von einem einheitlichen Vorsatz getragen. Vor diesem Hintergrund kommt den genauen Zeitangaben zu den einzelnen Tathandlungen keine entscheidende Bedeutung mehr zu, um den Anklagevorwurf zu umgrenzen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_5/2010 vom 30. Juni 2010 E. 2.5; 6B_528/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 2.15; 6B_254/2007
vom 10. August 2007 E. 3.2; je mit Hinweisen).
Als Deliktsbetrag liegt der Anklageschrift ein Maximalbetrag zugrunde. Dies ist nicht zu beanstanden und führt entgegen der amtlichen Verteidigung (vgl. Urk. 57 Rz. 5 f.) nicht zu einem Widerspruch zum Grundsatz, dass es Sache der AnklageBehörde ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen, und nicht dieser seine Unschuld nachzuweisen hat (Art. 10 Abs. 1 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK). Im Rahmen der nachfolgenden BeweisWürdigung wird gestützt auf die von der Staatsanwaltschaft erhobenen Beweise zu prüfen sein, ob sich der in
der Anklageschrift genannte Deliktsbetrag in dieser Höhe erstellen lässt. Das Gericht hat m.a.W. unter Anwendung der massgebenden Grundsätze der Beweis- Würdigung zu entscheiden, in welchem Umfang der Deliktsbetrag nachgewiese- nermassen durch den Beschuldigten verursacht wurde bzw. diesem zuzurechnen ist. Dabei sind auch die Vorbringen der Verteidigung miteinzubeziehen und zu prüfen, ob sich daraus erhebliche und nicht zu unterdRückende Zweifel daran ergeben, dass sich der Sachverhalt so wie angeklagt verwirklicht hat (vgl. Art. 10 Abs. 3 StPO). Damit hat es jedoch sein Bewenden. Dem Beschuldigten kommt nicht die Beweislast zu, die Höhe des in der Anklageschrift genannten Deliktsbetrags zu widerlegen. Im Ergebnis ist der Umgrenzungsfunktion ausreichend Ge- nüge getan.
Zur Informationsfunktion ist festzuhalten, dass der Beschuldigte stets wusste, was ihm vorgeworfen wird, auch wenn in der Anklageschrift nicht jede einzelne Tathandlung mit genauer Zeitangabe und Angabe des jeweiligen Deliktsbetrags aufgefährt ist. Die massgebenden Sachbeweismittel wurden dem Beschuldigten anlässlich seiner Einvernahmen vorgehalten, er konnte an den Befragungen der ihn belastenden Zeuginnen teilnehmen und diesen ergänzende Fragen stellen (Urk. 4/1 F/A 15; Urk. 4/2 F/A 50, 68; Urk. 4/3 F/A 31 ff.; Urk. 4/5 F/A 13 ff., 33 ff.; Urk. 5/2; Urk. 14/14). Er konnte sich denn auch ausreichend zur Wehr setzen, was nicht nur seine persönlichen Vorbringen gegenüber der Staatsanwaltschaft und vor Vorinstanz nahelegen, sondern auch der ausführliche und detaillierte Parteivortrag seiner Verteidigung anlässlich der Berufungsverhandlung. Inwiefern eine wirksame Verteidigung erschwert gar verunmöglicht worden sein soll, ist nicht nachvollziehbar und auch nicht ersichtlich. Eine Gesamtbetrachtung der Anklageschrift ergibt demnach, dass die Funktionen des Anklagegrundsatzes gewahrt sind.
Verwertbarkeit von Beweismitteln
Die amtliche Verteidigung stellt die Verwertbarkeit verschiedener Beweismittel in Abrede, konkret der schriftlichen Schuldanerkennung des Beschuldigten vom 13. September 2019 (Urk. 6/2) und der protokollierten Aussagen der drei
Zeuginnen, aus denen sich ergibt, dass der Beschuldigte im Rahmen des Konfrontationsgesprächs vom 13. September 2019 ein Geständnis abgelegt habe (vgl. Urk. 5/1+2; Urk. 5/4+5). Zur Begründung führt sie aus, dass die Zeugin F. , welche während des Deliktszeitraums die Geschäftsführerin der Privatklägerin gewesen sei, am Vortag die Polizei kontaktiert habe betreffend die im Raum stehenden Verdächtigungen gegenüber dem Beschuldigten und G. . Die Polizei habe ihr geraten, zu versuchen, bei den zwei Verdächsten ein Geständnis einzuholen bzw. diese gewissermassen privat zu befragen. Sobald Private auf Veranlassung von StrafBehörden handeln nur schon durch diese beeinflusst würden, seien die Art. 140 f. StPO unmittelbar anwendbar. Die Straf- Behörden dürften Private generell nicht dazu anhalten, Beweise zu erheben, die sie selbst nur unter Einhaltung von engen strafprozessualen Vorgaben erheben könnten. Aufgrund des unterbliebenen Hinweises auf das Recht, sich nicht selbst zu belasten, seien die Schuldanerkennung und die indirekt in dieses Verfahren eingebrachten, angeblich Mändlichen Zugeständnisse des Beschuldigten gestützt auf Art. 141 Abs. 1 StPO in Verbindung mit Art. 158 StPO und Art. 141 Abs. 4 StPO absolut unverwertbar. Zum selben Ergebnis kommt die amtliche Verteidigung mit der folgenden Begründung: Beim Konfrontationsgespräch vom 13. September 2019 handle es sich de facto um eine sog. interne Untersuchung, da die Privatklägerin in diesem Rahmen eigenstündig Abklärungen zu Gesetzesverstößen durch zwei ihrer Mitarbeiter habe vornehmen lassen. Die im Rahmen einer internen Untersuchung erhobenen Beweise dürften im Strafverfahren nicht nicht unbesehen verwertet werden. Eine strafprozessuale Verwertbarkeit setze voraus, dass in der internen Untersuchung dem Strafrecht vergleichbare Verfahrensgarantien Gewährt worden seien, etwa der Hinweis auf das Aussageverweigerungsrecht das Recht, sich nicht selber belasten zu müssen. Da diese Hinweise wie gezeigt nicht erfolgt seien, dürften die Ergebnisse der internen Untersuchung, mithin die protokollierten Aussagen der drei Zeuginnen betreffend das Mändliche Geständnis des Beschuldigten und die von ihm unterzeichnete Schuldanerkennung, in diesem Strafverfahren nicht verwertet werden (Urk. 57 Rz. 8 ff.).
Aus dem Polizeirapport vom 24. Dezember 2019 geht hervor, dass die Geschöftsführerin der Privatklägerin am 12. September 2019 telefonisch Anzeige ge-
gen den Beschuldigten und G.
erstattet habe. Nach der Schilderung des
Falls sei ihr bereits am Telefon geraten worden, niemandem von ihren Feststellungen zu berichten, damit die beiden Verdächsten wenn möglich in flagranti erwischt werden könnten. Noch am selben Tag sei die polizeiliche Sachbearbeiterin ausgeRückt für eine Tatbestandsaufnahme am mutmasslichen Tatort. Mit der Geschöftsführerin der Privatklägerin sei sodann ein Termin zur schriftlichen Einver- nahme für den folgenden Tag vereinbart worden. Dabei sei diese erneut dazu angehalten worden, die beiden Verdächsten noch nicht mit dem Tatvorwurf zu konfrontieren. Am 13. September 2019 habe die Geschäftsführerin entgegen dem ausDrücklichen Rat bzw. Ersuchen die beiden Lehrlinge zur Rede gestellt, in welchem Gespräch sich diese gestündig gezeigt hätten. Zum vereinbarten Einver- nahmetermin sei die Geschäftsführerin daraufhin nicht erschienen (Urk. 1 S. 6).
Die Zeugin F. sagte anlässlich ihrer staatsanwaltschaftlichen Einver- nahme vom 13. April 2021 aus, die Polizei sei bereits am 12. September 2019 im Tankstellenshop der Privatklägerin vorbeigekommen, um sie fachlich über das weitere Vorgehen zu beraten. Ihr sei gesagt worden, dass in solchen Konstellationen versucht werden sollte, die Verdächsten in flagranti zu erwischen. Die Polizei habe Kenntnis über die Höhe des Deliktsbetrags gehabt und ihr erklärt, dass sie den Fall ohnehin weitergeben müsse und sie (die Zeugin) deshalb einerseits versuchen könne, die Angelegenheit direkt mit den Verdächsten zu klüren und allenfalls ein Geständnis einzuholen es andererseits ans Gericht gehe, wenn kein Geständnis vorliege (Urk. 5/2 F/A 26).
Die wiedergegebenen Aussagen der Zeugin F.
sind zwar etwas
missVerständlich. Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass sie eine juristische Laiin ist, die Auskönfte der Polizei allenfalls nicht richtig verstanden hat und sich auch nicht darüber im Klaren war, wie ihre Aussagen möglicherweise von der amtlichen Verteidigung verstanden werden könnten. Zudem war es gerade nicht so, dass die Polizei die rechtsunkundige Geschäftsführerin der Privatklägerin mit der Durchführung einer ersten Einvernahme mit den zwei Verdächsten bestimmt
hätte. Vielmehr wollte die polizeiliche Sachbearbeiterin gerade verhindern, dass sich seitens der Privatklägerin weiterhin jemand mit der Aufklürung des Verdachts hinsichtlich strafbarer Handlungen des Beschuldigten und von G. befasste, um den Erfolg der bevorstehenden polizeilichen Ermittlungen nicht zu gefährden. Da die Tatbegehung aus den gesicherten Aufnahmen der überwachungskamera nicht ersichtlich ist, sollten die beiden Verdächsten wenn möglich in flagranti ertappt werden. Entgegen den Empfehlungen der Polizei wartete die Geschäftsführerin der Privatklägerin jedoch nicht ab, sondern konfrontierte die zwei Lehrlinge bereits am nächsten Tag mit dem Verdacht. Der amtlichen Verteidigung ist dem- nach nicht zu folgen, wenn sie vorbringt, F. habe auf Veranlassung der Polizei eine Befragung des Beschuldigten und von G. durchgefährt, die strafprozessualen Vorgaben hätte genügen müssen. Die blosse Kontaktaufnahme mit der Polizei am 12. September 2019 vermag keine derartige (Fern-)Wirkung zu entfalten.
Ebenso ist die Auffassung der Verteidigung abzulehnen, dass es sich beim Konfrontationsgespräch vom 13. September 2019 um eine sog. interne Untersuchung gehandelt habe. Dieses Gespräch wurde im Rahmen des üblichen Ablaufs bei Verdacht auf Regeloder Gesetzesverst?sse durch Mitarbeiter durchgefährt. Besteht ein Verdacht auf strafbares Verhalten durch einen Arbeitnehmer, muss die Arbeitgeberin gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Art. 337 Abs. 1 OR genügende Anstrengungen unternehmen, um die Richtigkeit der Verdachtsmomente in ernsthafter Weise zu prüfen. Sodann muss der verdächtigte Arbeit- nehmer über den Verdacht informiert werden und Gelegenheit erhalten, sich zu den Vorwürfen zu äussern (Urteile des Bundesgerichts 4A_365/2020 vom 5. April 2022 E. 3.1.2; 4A_419/2015 vom 19. Februar 2016 E. 2.1.2 und E. 2.4; vgl. auch
4A_694/2015 vom 4. Mai 2016 E. 2.4 und E. 4.2). Wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, ergaben sich für die Geschäftsleitung der Privatklägerin gestützt auf ihre Recherchen begründete Verdachtsmomente, dass der Beschuldigte und G. das im Tankstellenshop der Privatklägerin verwendete B. -Terminal missbrauchten, indem sie Tipps für Online-Lotto- und Wettspiele zwar erfassten, den Spieleinsatz anschliessend jedoch nicht bezahlten. In der Folge erstattete sie Strafanzeige gegen ihre beiden Lehrlinge und leitete damit ein Strafverfahren ein.
Für interne Untersuchungen bestand damit kein Grund und auch kein Raum mehr. Tags darauf führten die Geschäftsleiterin sowie zwei weitere leitende Mitarbeiterinnen der Privatklägerin ein klürendes Gespräch mit dem Beschuldigten und G. . Dieses diente allein der Gewährung des rechtlichen Gehörs im Hinblick auf die (fristlose) Auflösung des jeweiligen Arbeitsverhältnisses mit den beiden Lehrlingen. Diese wurden über den bestehenden Verdacht informiert und erhielten Gelegenheit, sich dazu zu äussern. Weiter wurden sie darüber in Kenntnis gesetzt, dass die Polizei in dieser Angelegenheit Ermittlungen anstellen werde (Urk. 4/1 F/A 8 ff.; Urk. 4/2 F/A 35, 49; Prot. I S. 19; Urk. 5/1 F/A 49; Urk. 5/2 F/A 17 f., 30; Urk. 5/4 F/A 18, 51; Urk. 5/5 F/A 24, 33). Da sich sowohl der Beschuldigte als auch G. im Rahmen dieses Gesprächs angeblich gestündig zeigten und eine Schuldanerkennung unterzeichneten, bestand für die Geschäftsleiterin der Privatklägerin kein Anlass, die Untersuchungsergebnisse der Polizei abzuwarten und sprach sie die fristlose Kündigung aus. Selbst wenn F. die Polizei nicht vorgängig kontaktiert und über ihren Verdacht in Kenntnis gesetzt hätte, wäre ein klürendes Gespräch mit dem Beschuldigten und G. durchzuführen gewesen, da die Anhürung des einer Straftat verdächtigten Arbeitnehmers gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zwingend notwendig ist. Aller- dings wäre auch dann nicht bereits von einer internen Untersuchung auszugehen gewesen. Vielmehr hätten ihre Angaben Bestreitungen allenfalls Anlass für interne Untersuchungshandlungen die Einleitung eines Strafverfahrens gegeben, woraufhin sich der Beschuldigte und G. um die Vorbereitung ihrer Verteidigung, ihre anwaltliche Vertretung und die Vorlage entlastender Beweise hätten Kümmern können.
Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass der Beschuldigte im Rahmen des klärenden Gesprächs vom 13. September 2019 bedroht anderweitig unter Druck gesetzt wurde (Urk. 4/1 F/A 11 ff.; Urk. 4/2 F/A 49, 52, 54, 72; Prot. I S. 19, 21). Dies macht auch seine Verteidigung nicht geltend. Dass er die Situation als unangenehm empfand, ist ohne Weiteres nachvollziehbar, da seine direkte Vorgesetzte und zwei weitere leitende Mitarbeiterinnen seiner Arbeitgeberin ihn mit dem Verdacht strafbaren Verhaltens konfrontierten.
Im Ergebnis erweisen sich die schriftliche Schuldanerkennung des Beschuldigten vom 13. September 2019 (Urk. 6/2) und die protokollierten Aussagen der drei Zeuginnen, aus denen sich ergibt, dass der Beschuldigte im Rahmen des Konfrontationsgesprächs vom 13. September 2019 ein Geständnis ablegt haben soll (vgl. Urk. 5/1+2; Urk. 5/4+5), als verwertbar.
Anklagevorwurf
Dem Beschuldigten wird zusammengefasst vorgeworfen, er habe als Angestellter der Privatklägerin (C. GmbH) im Zeitraum zwischen dem 1. April 2019 und dem 12. September 2019 diverse B. -Belege am entsprechenden Automaten generiert, den Spielbetrag aber nicht über die Kasse eingebucht und damit nicht für seine Teilnahme am Tippspiel bezahlt. Die Wetteinsätze von insgesamt Fr. 68'984.71 seien daher der Privatklägerin von der B. belastet worden. In der Folge habe der Beschuldigte auf Vorlage der generierten B. -Belege sowohl die Wetteinsätze als auch Allfällige Gewinne bei Verkaufsstellen der
B.
eingeläst, um diese GeldbetRüge für sich zu verwenden. In subjektiver
Hinsicht wird dem Beschuldigten zum Vorwurf gemacht, er habe gewusst, dass er mit seinem Vorgehen keine Wetteinsätze bezahlt und so die Teilnahmebedingungen für das Tippspiel umgangen habe, weshalb er nicht dazu befugt gewesen sei, daran teilzunehmen und mögliche Gewinne für sich zu behalten. Er habe den bei der Privatklägerin entstandenen finanziellen Schaden von Fr. 68'984.71 in Kauf genommen und beabsichtigt, das Geld, auf welches er keinen Anspruch gehabt habe, für sich zu behalten, um darüber wie ein Eigentümer zu verfügen und sich im entsprechenden Umfang unrechtmässig zu bereichern.
Standpunkt des Beschuldigten / Zu erstellender Sachverhalt
Im Verlauf des Vorverfahrens bestritt der Beschuldigte den Sachverhalt vollumfänglich und machte geltend, er habe nichts gemacht. Es wäre sofort aufgefallen, wenn im Zusammenhang mit der Ausgabe von B. -Belegen Geld in der Kasse gefehlt hätte, da das B. -Terminal jeden Abend bei der Abmeldung einen
Tagesabschluss generiere, der in den Tresor der Privatklägerin gelegt werden müsse. Zudem ergebe sich aus den Aufnahmen der Videokameras, welche überall im Shop installiert seien, dass er nichts gemacht habe (Urk. 4/1 F/A 3, 30 ff., 45; Urk. 4/2 F/A 29, 38 f., 62, 80, 88; Urk. 4/3 F/A 44, 51; Urk. 4/4 F/A 28; Urk. 4/5
F/A 26 ff., 39). Vor Vorinstanz hielt er an seinem Standpunkt fest (Urk. 24 S. 14, 16 ff., 22, 24; Prot. I S. 10). Anlässlich der Berufungsverhandlung machte er von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch (Prot. II S. 13).
Vor diesem Hintergrund ist der Anklagesachverhalt vollumfänglich zu erstellen. Aufgrund der engen Verknüpfung von Tat- und Rechtsfragen sind jedoch die subjektiven Elemente, also was der Beschuldigte genau wusste, wollte und in Kauf nahm, im Rahmen der rechtlichen Würdigung zu prüfen (E. IV.2.7. ff.; BGE 133 IV 9 E. 4.1; BGE 130 IV 58 E. 8.5; je mit Hinweisen).
Grundlagen der Sachverhaltserstellung
Die Vorinstanz hat die allgemeinen Grundsätze der richterlichen Beweis- Würdigung zutreffend dargelegt, worauf einleitend verwiesen werden kann (Urk. 37 S. 4 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). liegen keine direkten Beweise vor, ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch ein indirekter Beweis zulässig. Dabei wird aus bestimmten Tatsachen, die nicht unmittelbar rechtserheblich, aber bewiesen sind (Indizien), auf die zu beweisende, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache geschlossen. Eine Mehrzahl von Indizien, welche für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache täterschaft hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, können in ihrer Gesamtheit ein Bild erzeugen, das den Schluss auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat täter erlaubt (Urteile des Bundesgerichts 6B_1302/2020 vom 3. Februar 2021 E. 1.2.3; 6B_902/2019 vom 8. Januar 2020 E. 2.2.1;
6B_811/2019 vom 15. November 2019 E. 1.3; je mit Hinweisen).
Die massgeblichen Beweismittel werden im vorinstanzlichen Urteil vollstündig aufgezählt (Urk. 37 S. 7 f.). Hinsichtlich der Verwertbarkeit ergeben sich keinerlei Einschränkungen (vgl. E. II.2.).
Zur Glaubwürdigkeit der Verfahrensbeteiligten ist festzuhalten, dass der Beschuldigte aufgrund seiner Verfahrensstellung ein legitimes Interesse daran hat, den Tatvorwurf von sich zu weisen. Zudem trifft ihn keine gesetzliche Pflicht, zur eigenen überführung beizutragen (vgl. Art. 113 Abs. 1 StPO). Namentlich unterliegt er nicht der Wahrheitspflicht im Sinne von Art. 163 Abs. 2 StPO, weshalb er nicht unter der Strafandrohung von Art. 307 StGB auszusagen hatte.
Die im Verfahren befragten Zeugen waren hingegen unter der strengen Strafan- drohung von Art. 307 StGB zu wahrheitsgemüssen Aussagen verpflichtet, was ihre Glaubwürdigkeit tendenziell sTürkt. G. kennt der Beschuldigte gemäss eigenen Aussagen bereits seit der Schulzeit. Im August 2019 hätten sie beide als Lehrlinge zum Detailhandelsfachmann das erste Lehrjahr bei der Privatklägerin angefangen. Er selber sei bereits seit einem Jahr als Praktikant dort tätig gewesen (Urk. 4/1 F/A 6 f., 35 f.; Urk. 4/2 F/A 33; Prot. I S. 8 f.; vgl. auch Urk. 5/1 F/A
13, 25). Aus den Aussagen des Zeugen G.
wird deutlich, dass er darum
bemüht war, den Beschuldigten nicht zu belasten. Nach ihrem Verhältnis zuei- nander befragt, erklärte er zunächst, er wolle die Aussage verweigern. Unter Hinweis auf seine Zeugnispflicht und nach Rücksprache mit seinem Anwalt erklärte der Zeuge G. schliesslich, er kenne den Beschuldigten von der Arbeit, aber nicht richtig. Er wisse nicht mehr, wann sie sich kennengelernt hätten. Kollegen seien sie jedenfalls nicht (Urk. 5/3 F/A 10 ff.). Bei sachbezogenen Fragen machte
der Zeuge G.
beinahe ausschliesslich geltend, er könne sich infolge des
langen Zeitablaufs nicht mehr erinnern, obwohl er nur drei Monate vor seiner staatsanwaltschaftlichen Einvernahme mit Strafbefehl der Jugendanwaltschaft des Kantons Aargau vom 28. Januar 2021 u.a. wegen des beinahe identischen Tatvorwurfs zum Nachteil der Privatklägerin verurteilt worden war (Urk. 5/3 F/A 43 ff.; Urk. 12/5). Auf seine wenigen Aussagen ist daher nur mit zurückhaltung abzustellen.
Die Zeugin F. war während des Deliktszeitraums die Geschäftsführerin der Privatklägerin und Lehrmeisterin des Beschuldigten (Urk. 4/1 F/A 22 f.; Urk. 5/1 F/A 3; Urk. 5/2 F/A 8, 11). Auch wenn sie wegen des angeklagten Verhaltens mit Schreiben vom 13. September 2019 die fristlose Kündigung gegen diesen aussprach (Urk. 6/4), liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sie ihren ehemaligen Lehrling zu Unrecht übermässig belasten könnte. Dasselbe gilt hinsichtlich der Zeugin H. , welche als Filialleiterin der Privatklägerin (Filiale in E. ) mit dem Beschuldigten zusammenarbeitete (Urk. 5/4 F/A 8 f., 64). Die Zeugin I. war als Leiterin der Filiale in J. tätig und hatte insofern keine beruflichen Berührungspunkte mit dem Beschuldigten (Urk. 5/5 F/A 7). Es besteht daher kein Anlass, an ihrer Glaubwürdigkeit zu zweifeln.
BeweisWürdigung
Objektive Beweismittel
Das B. -Terminal erstellt beim töglichen Herunterfahren nach Ladenschluss automatisch eine Statistik bzw. einen Bericht über den betreffenden Tag. Bei Abschluss eines Monats generiert das B. -Terminal ebenfalls eine Statistik, wobei der Berichtszeitraum nicht nur einen Tag, sondern den ganzen Monat umfasst. Aus dem entsprechenden Ausdruck ist ersichtlich, wie viele Belege für welches Spiel (K. , L. , M. etc.) ausgegeben wurden und welches der gespielte Gesamtbetrag war. Die Summe sämtlicher Spieleinsätze wird als Einzahlungen ausgewiesen. Sodann wird in der Tagesbzw. Monatsstatistik aufgelistet, welche BetRüge als Gewinnoder anderweitige Auszahlungen von den Einzahlungen in Abzug zu bringen sind (vgl. Urk. 1 S. 5). Solche statistischen übersichten erstellte auch das B. -Terminal der Privatklägerin (Nr. 024102/01). Dies ergibt sich für den angeklagten Deliktszeitraum aus den Verfahrensakten und wird vom Beschuldigten ausDrücklich bestätigt (Urk. 6/6; Urk. 7/8; Urk. 4/1 F/A 31 f.; Urk. 4/2 F/A 29, 38 f.; Urk. 4/3 F/A 44; vgl. auch Urk. 5/1 F/A 37, 45).
Bei den Akten liegen sodann Margenbzw. Umsatz-Listen aus der Buchhaltung der Privatklägerin betreffend das Konto Nr. 1 N. . ähnlich wie die statistischen übersichten des B. -Terminals weisen diese Listen entweder die Marge bzw. den Umsatz an einem einzelnen Tag eines ganzen Monats während des angeklagten Deliktszeitraums aus (Urk. 6/6; Urk. 7/7). Der Beschul- digte sagte selbst aus, dass er jeweils einen Tagesabschluss der Verkaufskasse
habe erstellen müssen. Diesen Beleg habe er jeweils zusammen mit der Abrech- nung des B. -Terminals am Abend bzw. nach Arbeitsende in den Tresor der Privatklägerin legen müssen (Urk. 24 S. 16). Der vom Beschuldigten erwähnte Tagesabschluss der Verkaufskasse dürfte inhaltlich der vorliegenden Margenbzw. Umsatz-Liste entsprechen, welche sich auf einzelne Tage bezieht (vgl. Urk. 7/7).
Die einkassierten Einnahmen im Zusammenhang mit Lotto- und Wettspielen über das B. -Terminal sind in den Margenbzw. Umsatz-Listen der Privatklägerin jeweils unter Online Lotto Einza[hlungen] aufgefährt (Urk. 6/6; Urk. 7/7). Bei korrekter Abrechnung und Einkassierung Müsste der jeweilige Betrag gemäss den Margenbzw. Umsatz-Listen mit den erfassten Einzahlungen des B. -Terminals, d.h. mit der Summe sämtlicher Spieleinsätze, die in das Gerät eingegeben wurden, übereinstimmen. Ein Abgleich der jeweiligen GesamtbetRüge ergibt jedoch folgende Differenzen:
Es fällt auf, dass sich nicht nur die Summe der über das B. -Terminal erfassten Spieleinsätze von April 2019 bis und mit September 2019 markant erhöhte. Vielmehr wurde während desselben Zeitraums auch die Differenz zu den über die Verkaufskasse eingebuchten Einzahlungen im Zusammenhang mit Onli- ne-Lotto- und Wettspielen stetig und markant Grösser von rund Fr. 500 (April 2019; vgl. auch März 2019) auf Fr. 29'000 (August 2019) bzw. knapp
Fr. 22'000 (September 2019). Diese Entwicklung legt den Schluss nahe, dass das B. -Terminal missbraucht wurde, indem Tipps für Online-Lotto- und Wettspiele zwar entgegengenommen und über das B. -Terminal erfasst wurden, der Spieleinsatz jedoch anschliessend nicht einkassiert wurde. Die oben dargestellten Differenzen lassen insofern Rückschlüsse auf ein Allfälliges deliktisches Vorgehen zu.
Zur Klürung der Frage, ob der Beschuldigte berechtigterweise als täter verdächtigt wird, sind die Differenzen zwischen den erfassten Einzahlungen des B. -Terminals und dem Gesamtbetrag der Rubrik Online Lotto Einza[hlungen] gemäss den Margenbzw. Umsatz-Listen mit seinem Einsatzplan abzugleichen. Dieser Abgleich ist exemplarisch für den Zeitraum zwischen dem 1. und 12. September 2019 vorzunehmen (vgl. Urk. 7/5; Urk. 7/7-9).
Die Tage, an welchen der Beschuldigte gemäss Zeiterfassung für die PrivatKlägerin arbeitete, sind dunkelgrau hinterlegt (Urk. 7/9). Es fällt auf, dass er mit Aus- nahme vom 4. und 11. September 2019 jeweils für die Betreuung des Tankstellen-Shops eingeteilt war, als massgebliche Differenzen zwischen den erfassten Einzahlungen des B. -Terminals und dem Gesamtbetrag der Rubrik Online Lotto Einza[hlungen] entstanden. Die Kantonspolizei Zürich nahm den oben dargestellten Abgleich für den gesamten Deliktszeitraum gemäss Anklage vor. Daraus wird deutlich, dass der Beschuldigte mit den vorgenannten Ausnahmen jedes Mal bei der Arbeit war, als sich Differenzen von über Fr. 300 in den töglichen Abrechnungen des B. -Terminals und der Kasse betreffend Einzahlungen für Online-Lotto- und Wettspiele ergaben (Urk. 3 S. 3; Urk. 7/5). Zudem zeigten die polizeilichen Ermittlungen, dass der Beschuldigte nahezu immer für die Privatklägerin tätig war, als mit grossen SpielbetRügen von Fr. 250 mehr Tipps über das B. -Terminal abgegeben wurden (Urk. 3 S. 3; Urk. 7/6). Entsprechend wurden während seiner Ferienabwesenheit zwischen dem 27. Juli 2019 und dem 12. August 2019 keine Spieleinsätze von über Fr. 250 erfasst und ergaben sich während dieser Zeit auch keine massgeblichen Differenzen. An den Tagen vor seiner Abreise und nach seiner Rückkehr aus den Ferien wurden dagegen grosse SpielbetRüge für Online-Lotto- und Wettspiele eingesetzt und entstanden erhebliche Differenzen zwischen den Einzahlungen gemäss Tagesstatistik des B. -Terminals und der entsprechenden Rubrik der Margenbzw. Umsatz-Liste (Urk. 3 S. 4; Urk. 7/5+6; Urk. 7/9). Dies spricht deutlich für seine täterschaft, d.h. dass der Beschuldigte (mit-)verantwortlich dafür war, dass Tipps für Lotto- und Wettspiele zwar entgegengenommen und über das B. -Terminal der Privatklägerin erfasst wurden, der eingesetzte Spielbetrag jedoch anschliessend nicht einkassiert wurde.
An denjenigen Tagen, als in Abwesenheit des Beschuldigten mit Spieleinsätzen von Fr. 250 mehr gespielt wurde und eine Differenz von über Fr. 300 entstand (4. und 11. September 2019), war gemäss Einsatzplan der
Zeuge G.
im Shop der Privatklägerin tätig (Urk. 6/7). Dieser hatte am
1. September 2019 eine Lehre zum Detailhandelsfachmann begonnen, nachdem er in der vorhergehenden Woche vom 26. August 2019 eine Schnupperlehre bei
der Privatklägerin absolviert hatte (Urk. 5/1 F/A 25; Urk. 5/3 F/A 21; Urk. 12/1 F/A 5 ff.). Mit Strafbefehl der Jugendanwaltschaft des Kantons Aargau vom 28. Januar 2021 wurde G. wegen mehrfachen Diebstahls verurteilt. Abgesehen vom Deliktszeitraum deckt sich der Tatvorwurf im Wesentlichen mit demjenigen im vorliegenden Verfahren. Ihm wurde vorgeworfen, er habe zwischen dem 26. August 2019 und dem 12. September 2019 zusammen mit dem Beschuldigten als Angestellter der Privatklägerin diverse B. -Belege generiert, diese aber nicht über die Kasse abgebucht und insofern den jeweiligen Lospreis nicht bezahlt. Nach der Veröffentlichung der massgeblichen Zahlen habe er die B. -Belege bei anderen Verkaufsstellen eingeläst, um sich zum Nachteil der Privatklägerin ei- nen unrechtmässigen Vermögensvorteil zu verschaffen (Urk. 12/5). Der Strafbefehl gegen G. ist inzwischen in Rechtskraft erwachsen (Urk. 12/4; vgl. auch Urk. 5/3 F/A 34, 37). Er kann zwar nicht als Nachweis für das Tatvorgehen und die täterschaft des Beschuldigten in diesem Verfahren dienen. Dennoch ist interessant, dass G. , der erst ab dem 1. September 2019 für die Privatklägerin tätig und häufig zusammen mit dem Beschuldigten zum Arbeitseinsatz eingeteilt war, wegen desselben Vorgehens rechtsKräftig verurteilt wurde, welches vorliegend zur Beurteilung steht.
Bei den Untersuchungsakten liegen sodann Aufnahmen der überwachungskamera der Privatklägerin aus dem Kassenbereich, wo sich das B. - Terminal befindet. Diese betreffen den Zeitraum zwischen dem 1. und 12. September 2019, als sowohl der Beschuldigte als auch der Zeuge G. als Lehrlinge im ersten Lehrjahr für die Privatklägerin arbeiteten (Urk. 7/1). Die Kantonspolizei Zürich wertete diese Videoaufnahmen aus, basierend auf einer übersicht der B. , welche aufzählt, an welchen Tagen und Uhrzeiten Spieleinsätze von Fr. 250 mehr über das Terminal der Privatklägerin erfasst wurden (Urk. 7/6). Sie kam zum Ergebnis, dass jeder einzelne B. -Beleg, der einen gespielten Betrag von über Fr. 250 betrifft, entweder vom Beschuldigten seinem Arbeitskollegen, G. , generiert worden war. Zur Begründung führte sie aus, dass die Kameraaufnahmen aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht darstellen dürften, was das Verkaufspersonal in das B. -Terminal eingebe und für welche BetRüge die entsprechenden Spielbelege ausgedruckt würden.
Dennoch sei ersichtlich, dass sich der Beschuldigte G. zu den jeweiligen Zeitpunkten, als die B. -Belege über Spieleinsätze von Fr. 250 mehr ausgegeben worden seien, im Bereich des Terminals aufgehalten hätten (unter BeRücksichtigung einer zeitlichen Differenz zwischen der Videoüberwachungsanlage und dem B. -Terminal von ca. 3.5 bis 4.5 Minuten). Andere Mitarbeiter der Privatklägerin, die sich ohne Kundenkontakt und ohne eine augenscheinliche Aufgabe ebenfalls in diesem Bereich aufhielten, hätten bei einer stichprobenartigen Sichtung des Videomaterials nicht festgestellt werden können (Urk. 3 S. 7 ff.; vgl. auch Urk. 2 S. 5, 7).
Die Aufnahmen der überwachungskamera aus dem Kassenbereich zeigen zwar nicht die Tatbegehung an sich. Die Auswertungsergebnisse und die obgenannten Feststellungen der Kantonspolizei Zürich sind jedoch zutreffend. Es ist zu ergänzen, dass zu den einzelnen Zeitpunkten, als B. -Belege über grosse SpielbetRüge generiert wurden, keine Kunden an der Kasse waren. Es ist daher davon auszugehen, dass die entsprechenden Lottooder Wettangaben nicht von Kun- den der Privatklägerin stammen, sondern vom Beschuldigten selbst resp. seinem Arbeitskollegen. Weiter ergibt sich aus den Videoaufnahmen, dass der Beschul- digte weder vor, noch nach der Bedienung des B. -Terminals, welche mit der Erstellung eines Spielbelegs über Fr. 250 mehr zusammenfällt, die Kasse der Privatklägerin bediente. Er läste somit keine Kartenzahlung aus und legte auch keinen Bargeldbetrag hinein (vgl. Urk. 7/1+6). Schliesslich ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass auf den Videoaufnahmen teilweise zu sehen ist, wie der Beschuldigte etwas in seine hintere linke Hosentasche steckt, nachdem er vor dem B. -Terminal stand (vgl. Urk. 7/1: Aufnahme vom 01.09.2019, um 20:13:37 Uhr; Aufnahme vom 07.09.2019, um 15:07:57 Uhr). Insofern lassen die Videoaufnahmen der überwachungskamera Rückschlüsse auf das konkrete Vorgehen zu und deuten ebenfalls auf die täterschaft des Beschuldigten hin. Dabei liegt der Schluss nahe, dass die vorgenannten Feststellungen nicht nur für den aufgezeichneten Zeitraum vom 1. bis 12. September 2019 zutreffen, sondern auch für die Zeit davor, als ebenfalls B. -Belege mit grossen Spieleinsätzen generiert wurden und in der Folge erhebliche Differenzen zwischen den registrierten GesamtbetRügen des B. -Terminals und den Einzahlungen aus Online- Lotto- und Wettspielen in die Verkaufskasse entstanden.
Die polizeilichen Ermittlungen bzw. eine Edition bei der B. ergaben ferner, wann und wo die generierten B. -Belege mit einem Spielbetrag von über Fr. 250 eingeläst wurden und welche BetRüge jeweils ausbezahlt wurden. Aus der entsprechenden übersicht (vgl. Urk. 7/6) wird deutlich, dass sämtliche Belege, welche zur Anforderung eines Gewinns berechtigten, nicht bei der Privatklägerin, sondern bei anderen B. -Verkaufsstellen an verschiedenen Orten im Kanton Zürich und im Kanton Aargau eingeläst wurden. Ausbezahlt wurden jeweils der urspränglich eingegebene Spielbetrag und der darauf berechnete Gewinn.
Bei den Untersuchungsakten liegt schliesslich eine vom Beschuldigten unterzeichnete Schuldanerkennung vom 13. September 2019. Darin erklärt er, der Privatklägerin infolge diverser unzulässiger Geldentnahmen insgesamt Fr. 56'902 (inkl. Fr. 500 Umtriebsentschädigung) zu schulden (Urk. 6/2).
Aussagen der Zeugen
Die Vorinstanz hat die Aussagen der Zeugen im Wesentlichen zutreffend zusammengefasst, worauf zur Vermeidung von Wiederholungen vorab verwiesen werden kann (Urk. 37 S. 8 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die nachfolgenden Erwägungen dienen der Hervorhebung und Ergänzung:
Die Zeugin F.
schilderte anlässlich ihrer staatsanwaltschaftlichen
Einvernahme, sie sei von ihrer Treuhänderin telefonisch darauf hingewiesen wor- den, dass etwas bei den Abrechnungen der B. e nicht stimmen könne. In
der Folge habe sie I.
und H.
beigezogen, um diesen Hinweis zu
überprüfen bzw. die Unstimmigkeiten zu verfolgen. Gemeinsam hätten sie einerseits die Transaktionen über die Kasse und andererseits sämtliche Statistiken des B. -Terminals rausgelassen, jeweils betreffend denselben Zeitraum. Gestätzt darauf hätten sie sehr schnell die Unstimmigkeiten bemerkt. Als nächstes hätten sie die Videoaufzeichnungen des Kassenbereichs überpröft, um feststellen
zu können, wer dafür verantwortlich sei. Zudem hätten sie wissen wollen, was passiert bzw. weshalb die Differenz entstanden sei. Da es sehr viele Unstimmigkeiten gegeben habe, hätten sie sich der Einfachheit halber auf die zeitlich Letzte fokussiert. Weil der Rücken gegen die überwachungskamera gerichtet gewesen sei, habe man zwar gesehen, dass die Person am Gerät hantiert habe, man habe jedoch nicht genau erkennen können, was sie gedRückt und konkret gemacht habe. Anhand der Videoaufnahme hätten sie und ihre Arbeitskolleginnen jedoch gesehen, dass er [nicht namentlich spezifiziert] danach nicht an die Kasse gegangen sei. Sie hätten daraufhin noch zwei, drei weitere Grössere BetRüge überpröft und dabei Differenzen zwischen der entsprechenden Buchung am B. -Terminal und den Eingängen in der Kasse festgestellt. Daraufhin habe sie mit dem Beschuldigten und G. ein Gespräch gefährt, in dessen Rahmen sie die beiden mit den Ergebnissen ihrer Recherche konfrontiert habe, Nämlich dass sie jeweils am Gerät hantiert hätten, als diese Unstimmigkeiten entstanden seien. I. und H. hätten am Gespräch ebenfalls teilgenommen. Zunächst hätten die zwei Lehrlinge nichts dergleichen getan und behauptet, sie wässten von nichts und hätten nichts mit diesen Unstimmigkeiten zu tun. Als ihnen erklärt worden sei, dass die zuletzt generierten Spielbelege über Spieleinsätze von je Fr. 500 stor- niert worden seien, habe G. den Vorwurf anerkannt und drei Spielbestätigungsquittungen vom 11. September 2019 aus seiner Jackentasche geholt und ihnen abgegeben (unter Hinweis auf Urk. 6/1). Der Beschuldigte habe sich weiterhin schwer getan. Nachdem sein Arbeitskollege jedoch zu ihm gesagt habe, dass er (G. ) das ja von ihm gelernt habe, habe auch der Beschuldigte die Richtigkeit des Verdachts bestätigt. Auf ihre Frage, ob von dem erlangten Deliktserlös noch etwas übrig sei, habe der Beschuldigte geantwortet, dass er noch ca. Fr. 10'000 zu Hause habe und diesen Geldbetrag mit dem Töff kurz holen kön- ne (Urk. 5/2 F/A 17 ff.). Bevor der Beschuldigte und G. aufgebrochen seien, habe sie den beiden noch eine Schuldanerkennung zur Unterzeichnung vorgelegt. G. habe ohne Weiteres kooperiert. Der Beschuldigte habe die Schuldanerkennung dagegen erst nach einer kurzen Besprechung mit seinem Arbeitskollegen ausserhalb des Besprechungszimmers und auf dessen Aufforderung hin unterzeichnet. G. habe ihm gesagt, er solle das tun, dann könnten sie gehen, sie hätten ja sowieso schon alles zugegeben und nichts zu verlieren. Am Ende des Gesprächs habe sie (die Zeugin F. ) gegenüber den beiden so- dann die fristlose Kündigung ausgesprochen. In der Folge seien der Beschuldigte und G. gegangen und entgegen ihrer Ankündigung nicht mit den erwähnten Fr. 10'000 zurückgekehrt. Sie habe nie mehr etwas von den beiden Gehört (Urk. 5/2 F/A 20 f., 24 ff., 57).
Seither gebe es keine FehlbetRüge resp. Differenzen zwischen der Tagesstatistik des B. -Automaten und den töglichen Transaktionen über die Kasse mehr. Ein Abgleich dieser Auswertungen werde seit der Entdeckung des Vorgehens ihrer ehemaligen Lehrlinge nun jeden Tag vorgenommen. Zuvor sei dies nur gestätzt auf die monatlichen Abrechnungen erfolgt, weshalb die Unstimmigkeiten über eine relativ lange Zeit unentdeckt geblieben seien (Urk. 5/2 F/A 37 ff.). Nach dem mutmasslichen Vorgehen des Beschuldigten und seines Arbeitskollegen befragt, sagte die Zeugin F. aus, dass die beiden über die manuelle Eingabe am B. -Gerät Spielscheine ausgedruckt hätten, in der Folge aber nicht zur Kasse gegangen seien, d.h. ihre Tipps nicht bezahlt hätten. Sobald das Spiel, auf welches sie gewettet hätten, durch gewesen sei, hätten sie den Spielschein wohl bei einer anderen B. -Verkaufsstelle eingeläst. Zu Beginn seien die Unstimmigkeiten nicht aufgefallen, da sie nur mit kleineren BetRügen gespielt hätten. Als sie vermehrt Grössere BetRüge eingesetzt hätten, seien die Unstimmigkeiten dagegen erheblich gewesen und der Treuhänderin aufgefallen (Urk. 5/2 F/A 22). Spieleinsätze von Fr. 500 mehr würden bei der Aussicht auf einen bloss geringen Gewinn von meistens unter 10 % (unter Hinweis auf Urk. 6/1; vgl. auch Urk. 7/6) sicher nicht eingegeben. Dass Einsätze in der Höhe von Fr. 200 bis Fr. 300 gespielt würden, sei dagegen nicht aussergewöhnlich. üblicherweise bleibe jedoch am Ende des Monats keine Differenz zwischen dem B. - Automaten und der Kasse bestehen, da der Spielbetrag vom entsprechenden Kunden bezahlt werde (Urk. 5/2 F/A 35 f.). Auf Ergänzungsfrage des Beschuldigten erklärte die Zeugin, dass pro Schicht meistens zwei Mitarbeiter Zugriff auf das B. -Gerät hätten. Da es sich um ein Tool handle, welches zum Arbeitsalltag Gehöre, sei jeder Mitarbeiter in der Bedienung geschult und habe Zugriff darauf (Urk. 5/2 F/A 55).
Die Zeugin H. schilderte den Ablauf der Geschehnisse nach der Ent- deckung der Differenzen zwischen der Statistik des B. -Geräts und den Einzahlungen in die Kasse für Online-Lotto- und Wettspiele gegenüber der Staatsanwaltschaft im Grunde gleich wie die Zeugin F. (Urk. 5/4 F/A 16 ff., 28 ff.).
Danach gefragt, wie der Verdacht auf den Beschuldigten und G.
gefallen
sei, erklärte sie, dass anhand der Kameraaufnahmen ersichtlich gewesen sei, dass die beiden unnötig beim B. -Terminal herumgestanden seien und etwas eingetippt hätten. Es seien daraufhin auch Zettel bzw. Lottoscheine herausgekommen, die jedoch nie bei der Kasse eingetippt worden seien. Die gespielten BetRüge seien folglich nie kassenmässig erfasst und bezahlt worden. Dies hätte jedoch zwingend auch dann gemacht werden müssen, wenn es sich um ein privates Spiel des Beschuldigten bzw. von G. gehandelt hätte (Urk. 5/4 F/A 24 ff., 53 ff., 80 f.). Auch H. schilderte, dass die Zeugin F. im Beisein von I. und ihr ein Gespräch mit den beiden gefährt und diese mit den Ergebnissen ihrer Recherche konfrontiert habe. G. habe den Vorwurf sogleich anerkannt und auf entsprechende Frage, ob noch Spielbestätigungsquittungen vorhanden seien, einige geholt und ihnen abgegeben. Der Beschuldigte habe sich dagegen zunächst verweigert und wiederholt erklärt, er habe nichts gemacht. Im weiteren Verlauf des Gesprächs habe allerdings auch er sich gestündig gezeigt und erklärt, er habe noch rund Fr. 10'000, die bei ihm zu Hause herumliegen würden. G. und er könnten diesen Geldbetrag kurz holen gehen. Bevor sie aufgebrochen seien, habe F. den beiden auf Anraten ihres Anwaltes je eine Schuldanerkennung vorgelegt. G. habe das Dokument eigentlich sofort unterschrieben. Der Beschuldigte habe sich zunächst geweigert und erst nach einer kurzen Besprechung mit seinem Arbeitskollegen ausserhalb des Büros und auf dessen Anraten die Schuldanerkennung unterzeichnet. In der Folge seien die beiden gegangen und entgegen ihrer Ankündigung nicht wieder zurückgekehrt, um den genannten Geldbetrag abzugeben (Urk. 5/4 F/A 18 f., 35 ff., 60 ff.). Auf entsprechende Frage erklärte auch die Zeugin H. , dass es seit der fristlosen Entlassung der beiden Lehrlinge zu keinen Differenzen zwischen der Tagesstatistik des B. -Automaten und den töglichen Transaktionen über die Kasse für Online-Lotto- und Wettspiele mehr gekommen sei (Urk. 5/4 F/A 70). Zudem
vertrat auch sie die Einschätzung, dass Spieleinsätze von Fr. 250 mehr die Ausnahme gewesen und entsprechend nur selten vorgekommen seien (Urk. 5/4 F/A 67 ff.).
Die Zeugin I.
beschrieb die gemeinsamen Recherchen zu den Un-
stimmigkeiten hinsichtlich der Einzahlungen für B. -Belege anlässlich ihrer
Einvernahme im Wesentlichen gleich wie ihre Arbeitskolleginnen F.
und
H.
(Urk. 5/5 F/A 13, 20 ff.). Nachdem sie die Tagesstatistik des B. Terminals mit den töglichen Abrechnungen der Kasse abgeglichen und die DifferenzbetRüge aufgeschrieben hätten, sei ihnen aufgefallen, dass grosse Fehlbetr?ge lediglich an Tagen entstanden seien, an welchen der Beschuldigte G. gearbeitet hätten. F. habe dann die B. kontaktiert und zu je- dem einzelnen B. -Beleg Informationen darüber verlangt, was, wann und wo gespielt worden sei. Anhand der gelieferten Zeitangaben der B. hätten sie dann die Aufnahmen der überwachungskamera überpröft. Die Videoaufnahmen hätten gezeigt, dass der Beschuldigte zu den von B. angegebenen Zeiten vor dem Automaten gestanden sei. Sodann habe man erahnen können, dass er etwas eingetippt habe. Etwas anderes hätte er wirklich nicht machen können und
gemäss Auskunft der B.
seien zu den betreffenden Zeitpunkten auch tatsächlich Belege generiert worden. Die Durchsicht der Kameraaufnahmen habe zudem ergeben, dass der Beschuldigte die jeweils eingesetzten SpielbetRüge gemäss den B. -Belegen nicht unmittelbar danach wie sonst üblich in die Kasse eingegeben bzw. bezahlt habe. Mittels der Tagesabrechnung der Kasse hätten sie kontrollieren können, dass die gespielten BetRüge auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht eingebucht worden seien. Dieselben Beobachtungen hätten sie in Bezug auf G. gemacht. So hätten sie wirklich sämtliche Tage kontrolliert. Dabei sei herausgekommen, dass an jenen Tagen, an denen der Beschuldigte
und G.
nicht gearbeitet hätten, keine DifferenzbetRüge entstanden seien.
Somit sei es nicht möglich, dass andere Personen für die DifferenzbetRüge verantwortlich sein könnten (Urk. 5/5 F/A 13 ff., 45 f.). F. , H. und sie hätten dann die beiden Lehrlinge zu einem Gespräch zitiert und sie mit den Ergebnissen ihrer Recherchen konfrontiert. G. habe die Vorwürfe sofort anerkannt. Der Beschuldigte sei zunächst ruhig geblieben, habe später dann aber ebenfalls
mit dem Kopf die Richtigkeit ihres Verdachts bestätigt. Auf die Frage, ob sie noch Spielbestätigungsquittungen vom Vortag hätten, die storniert werden könnten, sei G. solche aus seinem Spind holen gegangen und habe ihnen diese abgegeben. Weiter hätten sie die beiden gefragt, ob noch etwas übrig sei vom Deliktsbetrag. Der Beschuldigte habe sofort geantwortet, dass er noch Fr. 10'000 zu Hause habe, und angeboten, diesen Geldbetrag holen zu gehen. Zuvor hätten F. und sie den beiden eine Schuldanerkennung vorgelegt, um etwas in der
Hand zu haben für eine Allfällige Betreibung. G.
habe diese sofort unterzeichnet, während der Beschuldigte gezügert habe. Nachdem sie ihm das Wesen der Schuldanerkennung erläutert habe, habe auch er das entsprechende Dokument unterzeichnet. In der Folge seien G. und der Beschuldigte aufgebrochen, seien aber nicht mehr wiedergekommen und hätten auch den erwähnten Geldbetrag von Fr. 10'000 nicht zurückgebracht (Urk. 5/5 F/A 24 ff., 47 f.) Seit der fristlosen Entlassung der beiden Lehrlinge seien ihres Wissens keine FehlbetRüge zwischen den über das B. -Terminal erfassten Spieleinsätzen und den gebuchten Einzahlungen in die Verkaufskasse mehr entstanden (Urk. 5/5 F/A 53 f.). I. wies schliesslich darauf hin, dass es bis auf wenige Ausnahmen sehr selten vorkomme bzw. aussergewöhnlich sei, dass für B. -Sportwetten Einsätze von mehr als Fr. 250 gespielt würden (Urk. 5/5 F/A 47, 50 ff.).
Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass die Aussagen der drei Zeuginnen nicht nur in sich schlüssig, nachvollziehbar und authentisch sind, sondern auch untereinander übereinstimmen. Zudem decken sie sich mit den vorstehenden objektiven Beweismitteln. Entsprechend kann für die Erstellung des Sachverhalts darauf abgestellt werden. Die Zeuginnen konnten zwar nicht persönlich beobachten, dass der Beschuldigte diverse B. -Belege am entsprechenden Automaten generierte, den Spielbetrag anschliessend jedoch nicht über die Kasse einbuchte und damit nicht für seine Teilnahme am entsprechenden Tippspiel bezahlte. Ihre Rückschlüsse auf das konkrete Tatvorgehen und die täterschaft des Beschuldigten stätzten sie massgeblich auf die Tages- und Monatsstatistiken des B. -Terminals, die zeitlich korrespondierenden Auszüge aus der Margenbzw. Umsatz-Liste der Verkaufskasse, die Aufnahmen der überwachungskamera und die Einsatzplne der für die Privatklägerin tätigen Mitarbeiter. Diese Beweismittel wurden bereits vorstehend gewürdigt (E. III.4.1.). Ebenfalls entscheidend sind jedoch ihre übereinstimmenden Aussagen, wonach seit der fristlosen Kündigung des Beschuldigten und von G. keine aussergewöhnlichen und unerklürlichen Unstimmigkeiten zwischen den über das B. -Terminal erfassten Spieleinsätzen und den gebuchten Einzahlungen in die Verkaufskasse mehr auftraten. Zudem teilten alle drei Zeuginnen die Einschätzung, dass Spieleinsätze
über B.
von mehr als Fr. 250 eher selten vorkämen. Diese Aussagen
sprechen stark für die täterschaft des Beschuldigten. So zeigten die polizeilichen Ermittlungen auf, dass lediglich an denjenigen Tagen, als er ab dem 26. August 2019 G. für die Privatklägerin arbeiteten, derart hohe SpielbetRüge über das B. -Terminal erfasst wurden (Urk. 3 S. 3, 9; Urk. 7/6+9). Zu berücksichtigen ist sodann, dass alle drei Zeuginnen aussagten, der Beschuldigte habe im Rahmen des Konfrontationsgesprächs vom 13. September 2019 wenn auch erst nach anfänglichem zügern und auf Aufforderung von G. die ihm gegenüber erhobenen Vorwürfe anerkannt und sogar angeboten, den Restbetrag vom Deliktserlös von Fr. 10'000 zurückzuzahlen. Es besteht kein Anlass, an den detaillierten und übereinstimmenden Schilderungen der Zeuginnen zu zweifeln. Diese werden denn auch durch die aktenkundige Schuldanerkennung des Beschuldigten vom 13. September 2019 gestützt (Urk. 6/2), die er zwar zwei Wochen später widerrufen liess (Urk. 6/8). Aus den dargelegten Aussagen der Zeuginnen geht allerdings hervor, dass der Beschuldigte dieses Dokument nicht leichtfertig und ohne vorgängige überlegung unterzeichnete. Vielmehr besprach er sich zuvor unter vier Augen mit seinem Arbeitskollegen und hätte nicht eine Schuld von über Fr. 50'000 anerkannt, wenn dieser Betrag nicht im Bereich des möglichen gelegen wäre. Ebensowenig hätte der Beschuldigte die fristlose Kündigung seines Lehrstellenverhältnisses mit der Privatklägerin akzeptiert, wenn der Vorwurf strafbaren Verhaltens, welcher Anlass für die Kündigung gab, nicht zutreffend gewesen wäre (Urk. 6/4).
Die Aussagen von G.
anlässlich seiner staatsanwaltschaftlichen
Zeugeneinvernahme sind nicht sachdienlich und können nichts zur Sachverhaltserstellung beitragen (Urk. 5/3 F/A 41 ff.). Darauf ist folglich nicht einzugehen.
Aussagen des Beschuldigten
Wie vorstehend aufgezeigt wurde, wird der Beschuldigte durch die objektiven Beweismittel und die Aussagen der drei Zeuginnen stark belastet. Rufen die belastenden Beweise nach einer Erklärung, welche die beschuldigte Person eigentlich geben können Müsste, dies jedoch nicht tut, darf der Schluss gezogen werden, es gebe keine mögliche Erklärung. Nichts anderes kann gelten, wenn die beschuldigte Person zwar eine Erklärung gibt, diese aber unglaubhaft gar widerlegt ist. Der Grundsatz in dubio pro reo zwingt somit nicht dazu, jede entlastende Angabe der beschuldigten Person, für deren Richtigkeit Unrichtigkeit kein spezifischer Beweis vorhanden ist, als unwiderlegt zu betrachten. Nicht jede aus der Luft gegriffene Schutzbehauptung braucht durch einen hieb- und stichfesten Beweis widerlegt zu werden. Nach der Rechtsprechung ist es mit der Unschuldsvermutung unter gewissen Umständen vereinbar, das Aussageverhalten der beschuldigten Person in die BeweisWürdigung miteinzubeziehen. Dies ist der Fall, wenn sich die beschuldigte Person weigert, zu ihrer Entlastung erforderliche Angaben zu machen bzw. wenn sie es unterlässt, entlastende Behauptungen näher zu substantiieren, obschon eine Erklärung angesichts der belastenden Beweiselemente vernünftigerweise erwartet werden darf (Urteile des Bundesgerichts 6B_1302/2020 vom 3. Februar 2021 E. 1.4.4, nicht publ. in: BGE 147 IV 176;
6B_299/2020 vom 13. November 2020 E. 2.3.3; 6B_1/2013 vom 4. Juli 2013 E.
1.5; 6B_678/2013 vom 3. Februar 2014 E. 4.4; 6B_453/2011 vom 20. Dezember
2011 E. 1.6, nicht publ. in: BGE 138 IV 47).
Der Beschuldigte wies den Tatvorwurf insbesondere mit dem Einwand von sich, dass das B. -Terminal jeden Abend bei der Abmeldung einen Tagesabschluss generiere, der in den Tresor der Privatklägerin gelegt werden müsse. gestützt darauf sei töglich abgerechnet worden. Aus diesem Grund wäre bereits nach wenigen Tagen aufgefallen, wenn infolge der Ausgabe von B. - Belegen Geld in der Kasse gefehlt hätte (Urk. 4/1 F/A 31 f.; Urk. 4/2 F/A 29, 38 f., 83, 88; Urk. 4/3 F/A 44; Urk. 24 S. 14, 16, 18, 24). Die Zeuginnen F. , H. und I. erklärten dagegen übereinstimmend, dass die Tagesstatistik des B. -Terminals nicht jeden Abend mit der Abrechnung der Verkaufskasse
für den entsprechenden Tag abgeglichen worden sei, obwohl alle Mitarbeiter die erstellten Auswertungen jeweils nach Ladenschluss im Safe der Privatklägerin hätten deponieren müssen. Ein Abgleich sei nur einmal im Monat vorgenommen
worden, wenn die Rechnungen der B.
eingegangen seien und hätten bezahlt werden müssen. Zudem seien in der Vergangenheit nur die Auszahlungen im Zusammenhang mit B. -Belegen kontrolliert worden, da es dort bereits zu Missbräuchen gekommen sei. Dies sei Rückblickend sicher ein Fehler gewesen (Urk. 5/2 F/A 37, 39; Urk. 5/4 F/A 72 ff.; Urk. 5/5 F/A 13; vgl. auch Urk. 5/1 F/A 45 f.). Es erstaunt zwar, dass die über das B. -Terminal erfassten SpielbetRüge und die Einzahlungen in die Verkaufskasse für Online-Lotto- und Wettspiele nur jeden Monat abgeglichen wurden, obwohl die erstellten Abrechnungen eine tögliche Kontrolle erlaubt hätten. Der Beschuldigte kann daraus jedoch nichts zu sei- ner Entlastung ableiten. Nur weil die Gefahr bestand, dass bereits nach wenigen Tagen entdeckt werden könnte, dass bestimmte B. -Belege zwar generiert, die eingesetzten SpielbetRüge aber nicht einkassiert bzw. über die Kasse abgebucht wurden, hat dies nicht den Schluss zur Folge, dass die entsprechenden Taten nicht begangen wurden und der Beschuldigte nicht dafür verantwortlich sein kann. Die Entwicklung der FehlbetRüge zwischen den Statistiken des B. - Geräts und den Abrechnungen der Verkaufskasse legen vielmehr den Schluss nahe, dass er das angeklagte Tatvorgehen zunächst mit kleineren SpielbetRügen ausprobierte, um zu testen, ob es entdeckt würde. Als nichts passierte und sein Handeln unentdeckt blieb, gab er immer Grössere SpielbetRüge ein, was zu entsprechend steigenden Differenzen zwischen den Abrechnungen und schliesslich zur Entdeckung seines Vorgehens führte.
Der Beschuldigte betonte sodann, dass sich aus den Aufnahmen der Vi- deo-kameras, welche im Tankstellenshop installiert und auf den Kassenbereich gerichtet seien, ergeben würde, dass er nichts gemacht habe (Urk. 4/2 F/A 80; Urk. 4/3 F/A 34; Urk. 4/5 F/A 33; Urk. 24 S. 14, 16). Diesem Einwand ist entgegenzuhalten, dass zu den jeweiligen Zeitpunkten im September 2019, als bei der Privatklägerin B. -Belege mit SpielbetRügen von Fr. 250 mehr generiert wurden, aus den Videoaufnahmen nicht ersichtlich ist, dass der Beschuldigte G. Lose einsortierten, Zigarettenschachteln auffällten sonst etwas
erledigten. Sodann zeichnete die überwachungskamera nicht auf, dass sich an- dere Mitarbeiter der Privatklägerin zu den massgeblichen Zeitpunkten im Kassenbereich aufhielten und das B. -Gerät bedienten (Urk. 7/1). Vielmehr ergibt
sich aus den Videoaufnahmen, dass der Beschuldigte G.
vor dem
Terminal standen, als B. -Belege über Spieleinsätze von mindestens Fr. 250 ausgegeben wurden. Die Kasse bedienten sie jedoch weder vor noch nach der Erstellung der Spielbelege (vgl. E. III.4.1.7.).
Im übrigen fielen die Aussagen des Beschuldigten sehr vage, ausweichend und oberflächlich aus, insbesondere anlässlich der Einvernahmen gegen Ende des Vorverfahrens (Urk. 4/3-5). Auf Fragen der Kantonspolizei Zürich und der Staatsanwaltschaft, welche ihn hätten entlasten können, gab er keine nicht ernst gemeinte Antworten. So erklärte er auf die Frage, ob er während seiner Arbeitszeit häufig Spieleinsätze von Fr. 250 mehr entgegengenommen habe, dass er bereits Aussagen gemacht habe, obwohl er sich diesbezüglich noch nicht geäussert hatte (Urk. 4/3 F/A 25 ff.). Gleich antwortete er auf die Frage, wie viele Sporttipps pro Tag gespielt worden seien (Urk. 4/3 F/A 19 ff.). Zudem konnte er auf wiederholtes Befragen niemanden nennen, der anstatt ihm für die FehlbetRüge zwischen der Statistik des B. -Terminals und der Abrechnung der Verkaufskasse betreffend Online-Lotto- und Wettspiele verantwortlich sein könnte (Urk. 4/2 F/A 45 ff., 76 ff.; Urk. 4/3 F/A 48; Urk. 4/4 F/A 30). Dies legt den Schluss nahe, dass neben G. , der bereits rechtsKräftig verurteilt wurde, nur der Beschul- digte als täterschaft in Frage kommt.
Schliesslich ist dem Beschuldigten nicht zu folgen, wenn er angibt, er habe die Schuldanerkennung nur deshalb unterzeichnet, weil F. ihm im Rahmen des Konfrontationsgesprächs vom 13. September 2019 mit dem Beizug der Polizei gedroht und ihn damit unter Druck gesetzt habe (Urk. 4/1 F/A 11 ff.; Urk. 4/2 F/A 49, 52, 54, 72; Prot. I S. 19, 21). Als er zwei Wochen später die Schuldanerkennung widerrufen liess, berief er sich jedenfalls nicht auf Drohungen seiner ehemaligen Lehrmeisterin und eine dadurch hervorgerufene Zwangssituation, sondern auf einen Grundlagenirrtum (Urk. 6/8; Urk. 4/1 F/A 11; Urk. 4/2 F/A 49 f., 52; Prot. I S. 21). Zudem lässt der Umstand, dass F. in Aussicht stellte, die
Polizei werde in dieser Angelegenheit Ermittlungen anstellen, noch nicht per se auf eine strafrechtlich relevante Nötigungssituation schliessen, die den Beschul- digten zu einem Mändlichen Geständnis und zur Unterzeichnung der Schuldanerkennung veranlasst hätte. Dass er die Situation anlässlich des Gesprächs vom
13. September 2019 als unangenehm empfand, ist ohne Weiteres nachvollziehbar, wurde er doch von seiner direkten Vorgesetzten und zwei weiteren leitenden Mitarbeiterinnen der Privatklägerin mit dem Verdacht strafbaren Verhaltens konfrontiert. Dies allein vermag jedoch nicht zu erklären, weshalb er die ihm gegen- über erhobenen Vorwürfe damals wahrheitswidrig als zutreffend hätte anerkennen und eine Schuldanerkennung über den erheblichen Betrag von Fr. 56'902 unterzeichnen sollen.
Insgesamt erscheinen die genannten Einwände des Beschuldigten vorgeschoben und unglaubhaft. Teilweise sind sie sogar durch die objektiven Beweismittel und die Aussagen der drei Zeuginnen widerlegt. Seine Aussagen, mit de- nen er den Tatvorwurf von sich weist, sind folglich als blosse Schutzbehauptungen zu werten und vermögen die belastenden Beweise nicht in Zweifel zu ziehen.
Fazit / Einschränkungen hinsichtlich Deliktsbetrag und -zeitraum
Aus der Gesamtheit der Indizien aus den objektiven Beweismitteln und den Aussagen der drei Zeuginnen ergeben sich keine unüberwindlichen Zweifel daran, dass sich die Tat anklagegemäss zugetragen hat und der Beschuldigte der täter ist.
In Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo (Art. 10 Abs. 3 StPO) sind jedoch Einschränkungen in Bezug auf den in der Anklageschrift genannten Deliktsbetrag anzubringen. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten vor, er habe im Zeitraum zwischen dem 1. April 2019 und dem 12. September 2019 diverse B. -Belege am entsprechenden Automaten generiert, den Spielbetrag aber nicht über die Kasse eingebucht und damit nicht für seine Teilnahme am Tippspiel bezahlt. Die Wetteinsätze seien der Privatklägerin von der B. belastet worden, wodurch zu deren Nachteil ein Differenzbetrag von insgesamt Fr. 68'984.71 entstanden sei (Urk. 17 S. 2). Dieser Betrag entspricht der Summe
sämtlicher Differenzen zwischen den Spieleinsätzen, die über das B. - Terminal erfasst wurden, und den Einzahlungen in die Verkaufskasse für Online- Lotto- und Wettspiele im Zeitraum vom 1. März 2019 bis zum 11. September 2019 (vgl. Tabelle unter E. III.4.1.3.). Mit der Verteidigung kann dem Beschuldigten diese Summe nicht vollständig angelastet werden (vgl. Urk. 57 Rz. 13 ff.). Zunächst ist zu berücksichtigen, dass der Monat März 2019 nicht vom Deliktszeitraum der Anklage erfasst ist. Der damals entstandene Fehlbetrag (Fr. 426.85) zwischen den über das B. -Terminal erfassten Spieleinsätzen und den Einzahlungen in die Kasse darf bei der Ermittlung des Deliktsbetrags folglich nicht miteinbezogen werden.
Weiter ist zu beachten, dass auch der Zeuge G. zwischen dem 26. August 2019 und dem 12. September 2019 B. -Belege über das entsprechende Gerät der Privatklägerin generierte und den eingesetzten Spielbetrag sowie einen Allfälligen Gewinn anderswo einläste, ohne für seine Teilnahme am Online-Tippspiel bezahlt zu haben. Dafür wurde er mit Strafbefehl der Jugendanwaltschaft des Kantons Aargau vom 28. Januar 2021 rechtsKräftig verurteilt (Urk. 12/5). Da dem Beschuldigten keine mittäterschaftliche Tatbegehung vorgeworfen wird, können ihm die durch G. verursachten FehlbetRüge nicht angelastet werden. Ebenso verhält es sich mit Differenzen zwischen den Abrechnungen des B. -Terminals und der Verkaufskasse, die möglicherweise auf ein deliktisches Verhalten anderer Mitarbeiter der Privatklägerin zurückzuführen sind. Die Zeugin F. antwortete anlässlich ihrer polizeilichen Einvernahme auf die Frage, ob allenfalls auch andere Mitarbeiter den B. -Automaten auf dieselbe Weise missbraucht hätten, dass das sein könne. So habe sie einen Lehrling namens O. gehabt, der angeblich gleich vorgegangen sei und den sie deshalb wegen Diebstahls fristlos entlassen habe. Der Polizei habe sie dies jedoch nicht beanzeigt, weil es sich nur um einen kleinen Geldbetrag gehandelt habe. O. habe dem Beschuldigten angeblich das Vorgehen mit dem B. -Automaten gezeigt (Urk. 5/1 F/A 10 ff.; vgl. auch Urk. 5/2 F/A 51).
Schliesslich ist nicht ausser Acht zu lassen, dass es auch unabhängig von einem strafbaren Handeln des Beschuldigten, von G. und allenfalls weiterer
Mitarbeiter der Privatklägerin zu Differenzen zwischen den erfassten Einzahlungen des B. -Terminals und dem Gesamtbetrag der Rubrik Online Lotto Einza[hlungen] gemäss den Margenbzw. Umsatz-Listen kam. Dies wird einerseits durch die Aussagen der Zeuginnen bestätigt (Urk. 5/2 F/A 37 f.; Urk. 5/5 F/A 19,
53) und zeigt sich andererseits anhand der Abrechnungen jener Tage, an denen weder der Beschuldigte noch G. für die Privatklägerin arbeiteten (Urk. 7/5).
Auf die vorgenannten Umstände weist auch die Verteidigung zu Recht hin (Urk. 57 Rz. 13 ff.). In Bezug auf den in der Anklageschrift genannten Differenzbetrag von Fr. 68'984.71 bestehen massgebliche Zweifel daran, dass dieser allein auf das anklagegegenständliche Verhalten des Beschuldigten zurückzuführen ist (vgl. Art. 10 Abs. 3 StPO). Der Deliktsbetrag lässt sich folglich nicht in der angeklagten Höhe erstellen. Es erscheint auch nicht sachgerecht, von der angeklagten Summe von Fr. 68'984.71 auszugehen und Abzüge für diejenigen Differenzen zwischen den Abrechnungen des B. -Terminals und der Verkaufskasse vorzunehmen, die aller Wahrscheinlichkeit nach nicht durch ein strafbares Verhalten des Beschuldigten verursacht wurden (vgl. vorstehende E. III.4.4.2 ff.). Bei dieser Vorgehensweise verblieben zu viele Unsicherheiten, die sich zulasten des Beschuldigten auswirken würden, was nicht zulässig ist.
Zur Ermittlung des Deliktsbetrags ist vielmehr auf die Spielbestätigungsquittungen mit einem Einsatz von Fr. 250 mehr abzustellen, die ohne rechtserhebliche Zweifel durch den Beschuldigten generiert, anschliessend jedoch nicht bezahlt wurden. Diesem Ansatz liegt zugrunde, dass es gemäss den übereinstimmenden Aussagen der Zeuginnen aussergewöhnlich und nicht wahrscheinlich sei, dass ein Kunde der Privatklägerin ein Online-Lottooder Wettspiel über das B. -Terminal mit einem Spielbetrag von Fr. 250 ausgeläst habe (Urk. 5/4 F/A 67 ff.; Urk. 5/5 F/A 47, 50 ff.). Die polizeilichen Ermittlungen zeigten denn auch auf, dass ab dem 1. Juni 2019 an beinahe sämtlichen Tagen, als der Beschuldigte im Tankstellenshop der Privatklägerin arbeitete, B. -Belege generiert wur- den, die Spieleinsätze von Fr. 250 mehr betrafen. Hinzu kommt, dass an seinen Arbeitstagen mit einigen Ausnahmen massgebliche Differenzen von über Fr. 300 in den töglichen Abrechnungen des B. -Terminals und der
Kasse betreffend Einzahlungen für Online-Lotto- und Wettspiele entstanden. Vor dem Hintergrund des vorstehenden Beweisergebnisses ergibt sich damit, dass der Beschuldigte diverse Spielbestätigungsquittungen mit einem Einsatz von Fr. 250 mehr generierte, ohne für seine Teilnahme am entsprechenden B. - Tippspiel zu bezahlen.
Bei den Akten liegt eine übersicht der B. , in welcher sämtliche Online-Lotto- und Wettspiele während des angeklagten Deliktszeitraums aufgefährt sind, die ei- nen Spieleinsatz von Fr. 250 mehr betrafen (Urk. 7/6). Nicht zu beRücksichtigen sind diejenigen Spielbelege, die an Tagen generiert wurden, als der Beschuldigte nicht arbeitete (Positionen 63, 89-90, 122-128) zusammen mit G. (Positionen 64-84, 91-112) bzw. O. (Position 2) für die PrivatKlägerin tätig war (Urk. 6/7; Urk. 7/9; Urk. 5/1 F/A 25; Urk. 5/3 F/A 21; Urk. 12/1 F/A 5 ff.). diesbezüglich ist eine fremde täterschaft nicht auszuschliessen und damit nicht ohne unüberwindbare Zweifel nachgewiesen, dass der Beschuldigte die Spielbestätigungsquittungen generierte, ohne anschliessend den Spieleinsatz zu bezahlen. Die entsprechenden Zeilen sind in der nachfolgenden Tabelle grau hinterlegt. Bei dieser Vorgehensweise kann ausgeschlossen werden, dass dem Beschuldigten in Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo (Art. 10 Abs. 3 StPO) DifferenzbetRüge zwischen den Abrechnungen des B. -Terminals und der Verkaufskasse angelastet werden, die nicht durch ihn bzw. durch sein Verhalten verursacht wurden, welches Gegenstand der Anklage bildet. Dieses Vorgehen wirkt sich damit ganz sicher nicht zum Nachteil des Beschuldigten aus.
Auszug aus der übersicht der B. betreffend Online-Lotto- und Wettspiele während des angeklagten Deliktszeitraums mit Spieleinsätzen von Fr. 250 mehr (Urk. 7/6):
Hinsichtlich der oben aufgefährten Spielbestätigungsquittungen in den nicht grau hinterlegten Feldern bestehen keine rechtserheblichen Zweifel daran, dass der Beschuldigte diese generierte, ohne jedoch anschliessend den eingesetzten Spielbetrag in die Verkaufskasse einzuzahlen. Der Deliktsbetrag aus dem angeklagten Vorgehen des Beschuldigten lässt sich somit im Umfang der Summe der jeweiligen Spieleinsätze nachweisen und Beläuft sich auf insgesamt Fr. 32'878. Es ist nochmals hervorzuheben, dass es sich dabei nicht um den genau ermittelten Deliktsbetrag handelt, sondern um eine Annäherung unter Be- Rücksichtigung des Grundsatzes in dubio pro reo (Art. 10 Abs. 3 StPO). Aus der
vorstehenden Tabelle ergibt sich sodann eine Einschränkung hinsichtlich des Deliktszeitraums. So lässt sich nur für den Zeitraum zwischen dem 1. Juni 2019 und dem 8. September 2019 ohne rechtserhebliche Zweifel erstellen, dass der Beschuldigte nach dem in der Anklageschrift beschriebenen Handlungsmuster vorging. Für die Monate davor (April und Mai 2019) kann ihm in Nachachtung des Grundsatzes in dubio pro reo (Art. 10 Abs. 3 StPO) das angeklagte Vorgehen nicht rechtsgenügend nachgewiesen werden.
Zusammenfassend ist der objektive Sachverhalt mit den dargelegten Einschränkungen hinsichtlich des Deliktsbetrags und des -zeitraums anklagegemäss erstellt. Auf die bestrittenen Tatfragen hinsichtlich des subjektiven Anklagesachverhalts ist nachfolgend im Rahmen der rechtlichen Würdigung einzugehen.
Urteil der Vorinstanz / Standpunkt des Beschuldigten
Die Vorinstanz würdigte das Verhalten des Beschuldigten als mehrfachen betr?gerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB (Urk. 37 S. 22 ff., 34). Die Verteidigung machte anlässlich der Berufungsverhandlung keine Ausführungen zur rechtlichen Würdigung (Urk. 57).
Rechtliche Grundlagen und Würdigung
Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen zum Tatbestand des betr?gerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB zutreffend dargestellt, worauf vollumfänglich verwiesen werden kann (Urk. 37 S. 22; Art. 82 Abs. 4 StPO).
Zunächst ist zu prüfen, ob der Beschuldigte durch das angeklagte Vorgehen in tatbestandsmässiger Art und Weise auf einen Datenverarbeitungsoder DatenÜbermittlungsvorgang einwirkte. Dafür sind kurz die Abläufe und Rahmenbedingungen für die Teilnahme an Online-Spielangeboten der B. über Verkaufsstellen darzulegen, zumal die Privatklägerin eine B. -Verkaufsstelle mit einem Online-Terminal ist.
Die Bedingungen für die Teilnahme über B. -Verkaufsstellen, welche während des Deliktszeitraums galten, sahen Folgendes vor (Art. 2.1): Zur Teil- nahme an den Online-Produkten [...] ist berechtigt, wer mindestens 18 Jahre alt
ist und mit der B.
einen entsprechenden Spielvertrag abgeschlossen hat.
Ein solcher kommt zustande, wenn die Teilnahmedaten über das sich in einer Verkaufsstelle befindende Online-Terminal zwecks Übermittlung an die B. eingegeben worden sind, die Teilnahmedaten auf dem zentralen Spielesystem der B. gespeichert worden sind, eine Spielbestätigungsquittung (recte: Art.
6) ausgedruckt und dem Teilnehmer ausgehündigt wurde, und wenn der Teilnehmer den Spieleinsatz (recte: Art. 4) geleistet hat. Gemäss Art. 6.3 der genannten Teilnahmebedingungen erhält der Teilnehmer eine vom B. -Terminal ausge- druckte Spielbestätigungsquittung ausgehündigt, nachdem seine Teilnahmedaten an die B. übermittelt wurden und er den Spieleinsatz geleistet hat. Leistet der Teilnehmer den Spieleinsatz nicht, wird die Registrierung Allfällig bereits eingegebener Daten annulliert und der Spielvertrag kommt nicht zustande (Art. 4.1). Für die berechtigte Teilnahme an Online-Spielangeboten der B. ist folglich entscheidend, dass (1) die Teilnahmedaten nach der Eingabe über das Online- Terminal an die B. übermittelt wurden, (2) der Teilnehmer seinen Spieleinsatz geleistet hat und (3) ihm eine Spielbestätigungsquittung ausgehündigt wurde, auf welcher u.a. sein Tipp bzw. seine Voraussage und der Spieleinsatz aufgefährt sind.
Durch die Eingabe und Übermittlung der Teilnahmedaten über das B. -Terminal wird ein Datenverarbeitungsvorgang eingeleitet. So werden die
Daten im Hinblick auf ihre Auswertung im Rechenzentrum der B.
aufge-
zeichnet und gespeichert. Nur die auf dem Host der B.
ordnungsgemäss
nach den reglementarischen Vorschriften abgespeicherten Teilnahmedaten, für welche der Spieleinsatz geleistet wurde, nehmen an den entsprechenden Spielen teil und bilden die Basis für den Anspruch auf einen Allfälligen Gewinn und die Rückzahlung des zugrundeliegenden Spielbetrags (Art. 5). Dafür ist das Original
der Spielbestätigungsquittung vorzuweisen (Art. 10.1). Das zentrale Spielesystem der B. ermittelt somit gestützt auf die gespeicherten Daten für die Spielteil- nahme und die vorgewiesene Spielbestätigungsquittung im Rahmen eines automatisierten Prozesses die Berechtigung der einzelnen Teilnehmer auf Auszahlung eines Allfälligen Gewinns und des geleisteten Spieleinsatzes. darüber hinaus die-
nen die Teilnahmedaten der B.
dazu, periodisch in automatisierter Form
Rechnungen auszufertigen und an die einzelnen B. -Verkaufsstellen, wie die Privatklägerin eine ist, zu versenden.
Der Beschuldigte war als Angestellter der Privatklägerin u.a. für sämtliche Handlungen verantwortlich, welche sich auf die Teilnahme von Kunden an den B. -Spielangeboten bezogen. Zudem war er grundsätzlich zur eigenen (privaten) Teilnahme an Online-Lotto- und Wettspielen der B. berechtigt (vgl. Urk. 4/1 F/A 34; Urk. 5/4 F/A 59). Dafür musste er jedoch wie ein normaler Kun- de der Privatklägerin die Teilnahmebedingungen der B. erFällen. Indem er mehrmals die erforderlichen Daten für seine private Teilnahme an B. - Spielangeboten über das Online-Terminal erfasste und an das zentrale Spielesystem der B. übermittelte, verwendete er Daten im Sinne von Art. 147 StGB und leitete einen an sich richtigen Datenverarbeitungsvorgang ein (vgl. Art. 5 der Teilnahmebedingungen). Da er jedoch die jeweiligen Spieleinsätze in der Folge nicht leistete, war er nicht zur Teilnahme an den Online-Lottooder Wettspielen berechtigt. Seine Einwirkung auf den Datenverarbeitungsprozess bestand mithin darin, seine Teilnahmedaten im Wissen darum zu erfassen, nicht dafür bezahlen zu wollen, aber darin, die übermittelten Teilnahmedaten nicht wieder zu an- nullieren (vgl. Art. 4.1 der Teilnahmebedingungen). Eine eigentliche Manipulation des B. -Terminals des darüber laufenden Datenverarbeitungsprozesses durch unrichtige unvollständige Daten ist nicht erstellt. Vielmehr ist mit der Vorinstanz die Tatvariante der unbefugten Verwendung von Daten einschlägig. Der Beschuldigte liess zu, dass die über das Online-Terminal übermittelten Teilnahmedaten auf dem zentralen Spielesystem der B. definitiv abgespeichert wurden. Sodann druckte er Bestätigungsquittungen zu den jeweiligen B. -Spielen aus und behündigte diese für die spätere Einlösung. Der Beschuldigte gab auf diese Weise vor, zur Teilnahme an den betreffenden OnlineLottooder Wettspielen berechtigt zu sein, obwohl er die jeweils eingesetzten SpielbetRüge nicht geleistet hatte. Der vom Beschuldigten eingeleitete Datenverarbeitungsvorgang führte insofern zu unzutreffenden Ergebnissen, als in der B. -Datenbank jeweils die Information gesichert wurde, der Beschuldigte erFälle als Tippgeber sämtliche Teilnahmebedingungen. Sodann wurden ihm über das B. -Terminal Bestätigungsquittungen für die gespielten Lottos, Sportwetten etc. ausgegeben. Dies wäre nicht geschehen, wenn seine bereits erfassten Teilnahmedaten infolge der Nichtleistung der Spiel-einsätze und der daraus folgenden Ungültigkeit der jeweiligen Tippspiele entsprechend den Vorschriften der B. annulliert worden wären. Der Beschuldigte hat demnach durch die unbefugte Verwendung von Daten auf einen Datenverarbeitungsvorgang eingewirkt.
Gemäss erstelltem Sachverhalt wies der Beschuldigte die generierten Spielbestätigungsquittungen bei verschiedenen B. -Verkaufsstellen vor. Nach deren Einlesung am Online-Terminal und einem automatischen Abgleich mit den gespeicherten Teilnahmedaten gab das Spielesystem der B. wie- derholt die Auszahlung des Spieleinsatzes und des erzielten Gewinns an den Beschuldigten frei, sofern es einen entsprechenden Anspruch ermittelt hatte (vgl. Art. 5 der Teilnahmebedingungen). Die jeweiligen GeldbetRüge wurden dem Beschuldigten in der Folge durch die aufgesuchten Verkaufsstellen der B. ausbezahlt. Die Kosten für die Teilnahme an den Online-Lottooder Wettspielen,
d.h. die Spieleinsätze wurden dagegen der Privatklägerin automatisch belastet bzw. von der B. in Rechnung gestellt. Indem der Beschuldigte seine Teil- nahmedaten über das Online-Terminal eingab und an die zentrale Datenbank der
B.
übermittelte, ohne jedoch wie gemäss den Teilnahmebedingungen
vorgeschrieben war die Spieleinsätze bezahlt zu haben, läste er jeweils eine Vermögensverschiebung zum Schaden der Privatklägerin aus. Diese war vertraglich dazu verpflichtet, der B. die Spieleinsätze sämtlicher Online-Lotto- und Wettspiele zu bezahlen, die über ihr Gerät erfasst und übermittelt wurden (vgl. dazu BGE 129 IV 315 E. 2.2.3; Urteil des Bundesgerichts 6B_497/2014 vom 6. März 2015 E. 4.4). Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 147 Abs. 1 StGB erfüllt.
Mit Bezug auf den subjektiven Tatbestand stellt sich zunächst die Frage, ob der Beschuldigte wissentlich und willentlich handelte, als er die erforderlichen Daten für seine private Teilnahme an Online-Spielangeboten über das B. - Terminal erfasste, an das zentrale Spielesystem übermittelte, entsprechende Bestätigungsquittungen generierte und an sich nahm, obwohl er den eingesetzten Spielbetrag nicht geleistet hatte. Hiervon kann in Anbetracht der gesamten Umstände ohne rechtserhebliche Zweifel ausgegangen werden. Zunächst ist festzuhalten, dass der Beschuldigte als Angestellter der Privatklägerin, einer B. - Verkaufsstelle, die Bedingungen für die Teilnahme an Spielangeboten der B. kannte. Er war geschult in der Bedienung des Online-Terminals und somit über die Abläufe im Zusammenhang mit Lottooder Wettspielen im Einzelnen instruiert. Folglich wusste er, dass die Kunden der Privatklägerin für die Teilnahme an einem der B. -Tippspiele den jeweiligen Spieleinsatz leisten mussten, andernfalls die bereits erfassten Teilnahmedaten zu annullieren waren (vgl. Urk. 4/1 F/A 20 f., 27, 48; Urk. 4/2 F/A 36 f., 84; Urk. 24 S. 14 f.). gestützt darauf bestehen keine Zweifel daran, dass dem Beschuldigten bewusst war, dass auch er nicht zur (privaten) Teilnahme über das B. -Terminal berechtigt war, sofern er den gespielten Betrag nicht bezahlt hatte. Trotz dieses Bewusstseins läste er wiederholt den in Art. 5 der Teilnahmebedingungen beschriebenen Datenverarbeitungsprozess aus, ohne jedoch diese Voraussetzung erfüllt zu haben. So übermittelte er über das Online-Terminal seine Teilnahmedaten, damit diese auf dem zentralen Spielesystem der B. abgespeichert werden. Zudem druckte er die jeweiligen Bestätigungsquittungen zu den erfassten B. -Spielen aus und behündigte diese für die spätere Einlösung. Damit wollte der Beschuldigte
gegenüber dem zentralen Spielesystem der B.
vorgeben, er sei zur Teilnahme an den betreffenden Online-Lottooder Wettspielen berechtigt, obwohl er die jeweils eingesetzten SpielbetRüge nicht geleistet hatte. Bereits die Anzahl der während des Deliktszeitraums generierten Spielbelege und der erstellte Deliktsbetrag schliessen die Möglichkeit aus, dass es sich um vereinzelte Versehen handelte, als der Beschuldigte den Spieleinsatz für seine private Teilnahme an einem Online-Spielangebot der B. nicht beglich. Vielmehr deutet die Kadenz der erfassten und an die zentrale Datenbank
übermittelten Spielteilnahmen mit einem Einsatz von Fr. 250 mehr (vgl. Urk. 7/6) darauf hin, dass er ganz gezielt und insofern willentlich seine Teilnahmedaten über das Online-Terminal hochlud, deren Speicherung im Spielesystem veranlasste, Bestätigungsquittungen generierte und für die spätere Einlösung an sich nahm, ohne jedoch den Spieleinsatz zu leisten. Damit wollte er letztlich ein unzutreffendes Ergebnis des datenbezogenen Vorgangs herbeiführen.
Der Beschuldigte musste sodann wissen, dass er keinen Anspruch auf die Geltendmachung Allfälliger Gewinne und auf Auszahlung der Spieleinsätze hatte, da er Letztere nicht bezahlt hatte und folglich nicht zur Teilnahme an den entspre-
chenden Online-Spielangeboten der B.
berechtigt war. Indem er dennoch
die generierten Spielbestätigungsquittungen bei verschiedenen B. - Verkaufsstellen einläste, manifestierte er seinen Willen, mittels des eingeleiteten Datenverarbeitungsprozesses über die zentrale B. -Datenbank eine Vermögensverschiebung zu seinen Gunsten zu veranlassen. Wie vorstehend erstellt wurde, gab das Spielesystem der B. wiederholt die Auszahlung des erzielten Gewinns und des zugrundeliegenden Spieleinsatzes an den Beschuldigten frei, nachdem es die vorgelegten Bestätigungsbelege eingelesen und mit den gespeicherten Teilnahmedaten zum entsprechenden Spiel abgeglichen hatte. Die ausbezahlten GeldbetRüge nahm er jeweils entgegen und behielt diese für seine eigenen Zwecke. Dadurch zeigte der Beschuldigte seine Absicht, sich unrechtmässig zu bereichern. Dass er die Spieleinsätze und erzielten Gewinne im Wissen um seinen fehlenden Anspruch vereinnahmte, wird insbesondere am Umstand deutlich, dass er sämtliche Bestätigungsquittungen für Online-Lotto- und Wettspiele mit Einsätzen von Fr. 250 mehr in anderen B. - Verkaufsstellen einläste und nicht bei der Privatklägerin (vgl. Urk. 7/6).
Dem Beschuldigten musste schliesslich bewusst sein, dass die Privatklägerin die über das B. -Terminal erfassten Online-Spiele abrechnen musste. So sagte er selbst aus, dass er die Tagesstatistiken des B. -Geräts und die töglichen Abrechnungen der Kasse am Abend bzw. nach Arbeitsende jeweils im Tresor der Privatklägerin habe deponieren müssen. Diese Unterlagen seien anschliessend durch die Geschäftsführung überpröft worden. Sodann sei regelmässig abgerechnet worden (Urk. 4/1 F/A 31 f.; Urk. 4/2 F/A 29, 38 f., 83; Urk. 4/3 F/A 44; Urk. 24 S. 14, 16, 18, 24). Der Beschuldigte musste als Folge davon zumindest mit der Möglichkeit rechnen, dass aufgrund der Differenzen zwischen den Abrechnungen des B. -Terminals und der Verkaufskasse ein Vermögensschaden entstehen könnte. So dürfte auch für ihn naheliegend gewesen sein, dass die Spieleinsätze, welche er infolge der Einlösung der generierten Spielbelege ausbezahlt erhielt, obwohl er diese vorgängig nie geleistet hatte, entweder im
Vermögen der Privatklägerin demjenigen der B.
fehlten. Indem er
dennoch gemäss seinem erstellten Handlungsmuster vorging, brachte er zum Ausdruck, dass eine Vermögensschädigung Dritter von seinem Vorsatz erfasst war. Folglich ist auch der subjektive Tatbestand von Art. 147 Abs. 1 StGB erfüllt.
Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten wie erwähnt des mehrfachen betRügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage schuldig, begründete die mehrfache Tatbegehung jedoch nicht ausDrücklich. Aus den Akten ergibt sich eine hohe Kadenz der einzelnen Tatbegehungen. So folgt aus dem Beweisergeb- nis (vgl. E. III.4.4.6.), dass der Beschuldigte ab dem 1. Juni 2019 an beinahe sämtlichen Tagen, als er im Tankstellenshop der Privatklägerin arbeitete, B. -Belege generierte, die Spieleinsätze von Fr. 250 mehr betrafen. Teilweise liess er sich sogar am selben Arbeitstag mehrere Bestätigungsquittungen für seine Teilnahme an verschiedenen Spielangeboten der B. ausgeben (Urk. 7/5+6; Urk. 7/9). Auf diese Weise entstand innert des relativ kurzen Deliktszeitraums von etwas mehr als 3 Monaten der beträchtliche Deliktsbetrag von rund Fr. 32'800. Der Beschuldigte ging stets nach demselben Handlungsmuster vor, welches vorstehend anklagegemäss erstellt werden konnte. Vor diesem Hintergrund würde die Prüfung einer gewerbsmässigen Tatbegehung im Sinne von Art. 147 Abs. 2 StGB naheliegen. Einem entsprechenden Schuldspruch steht jedoch das Verschlechterungsverbot (Art. 391 Abs. 2 StPO) entgegen. Abgesehen davon ergibt sich aus der Anklageschrift keine ausreichende Grundlage für die Beurteilung der Häufigkeit der Einzeltaten innerhalb des Deliktszeitraums und der Zeit, die der Beschuldigte dafür aufwendete (vgl. BGE 123 IV 113 E. 2.c; BGE 119 IV 129 E. 3.a; Urteil des Bundesgerichts 6B_688/2021 vom 18. August 2022 E. 2.3.5; je zu Art. 146 Abs. 2 StGB). Als einzige Angabe diesbezüglich wird festgehalten,
der Beschuldigte habe während des Deliktszeitraums diverse B. -Belege am entsprechenden Automaten der Privatklägerin generiert. Vor diesem Hintergrund ist die vorinstanzliche Verurteilung wegen mehrfacher Tatbegehung zu bestätigen.
Fazit
Mit seinem Verhalten hat der Beschuldigte sowohl den objektiven als auch den subjektiven Tatbestand des mehrfachen betRügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage erfüllt. Rechtfertigungsoder SchuldausschlussGründe sind nicht ersichtlich und wurden vom Beschuldigten auch nicht vorgebracht. Er ist daher anklagegemäss des mehrfachen betRügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.
Urteil der Vorinstanz / Anträge der Parteien
Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 10 Monaten, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren (Urk. 37
S. 24 ff., 34). Die Verteidigung stellte keinen Antrag zum Strafmass für den Eventualfall eines Schuldspruches im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB (Urk. 39 S. 1; Urk. 57 Rz. 24).
Nachdem die Staatsanwaltschaft die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils beantragte und damit auf eine Anschlussberufung verzichtete (Urk. 43), ist bei der nachfolgenden überPrüfung der Sanktion das Verschlechterungsverbot zu beachten (Art. 391 Abs. 2 StPO) und eine strengere Bestrafung des Beschuldigten von vornherein ausgeschlossen.
Rechtliche Grundlagen
Die Vorinstanz hat den ordentlichen Strafrahmen von Art. 147 Abs. 1 StGB korrekt mit drei Tagessätzen Geldstrafe bis zu fänf Jahren Freiheitsstrafe abgesteckt und festgehalten, dass keine ausserordentlichen Umstände ersichtlich sind, die
ein Verlassen dieses Strafrahmens als angezeigt erscheinen liessen (Urk. 37 S. 25). Die tat- und täterangemessene Strafe ist deshalb innerhalb des ordentlichen Strafrahmens festzusetzen. Die rechtlichen Grundlagen zur Strafzumessung mit der Unterscheidung zwischen Tat- und täterkomponente werden im vorinstanzlichen Urteil ebenfalls zutreffend dargelegt, worauf zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden kann (Urk. 37 S. 25 ff.).
Konkrete Strafzumessung
Als Vorbemerkung ist festzuhalten, dass der Beschuldigte mit diesem Urteil zwar wegen mehrfachen betRügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage zu bestrafen ist. gestützt auf die Anklageschrift können allerdings keine einzelnen Tathandlungen ausgeschieden und der folgenden Strafzumessung separat zugrunde gelegt werden. Da der Beschuldigte jedoch immer gleich vorging und le- diglich unterschiedlich hohe SpielbetRüge einsetzte, wenn er Bestätigungsquittungen für sich persönlich generierte, ist die folgende Strafzumessung für sein deliktisches Verhalten insgesamt vorzunehmen.
Tatkomponente
Bei der objektiven Tatschwere fallen zunächst der erhebliche Deliktsbetrag von rund Fr. 32'800 und die mehrfache Tatbegehung verschuldensErhöhend ins Gewicht. Aus dem vorstehenden Beweisergebnis folgt, dass der Beschuldigte in- nerhalb des relativ kurzen Deliktszeitraums von rund 3 Monaten mindestens 74 Einzeltaten veräbte (vgl. E. III.4.4.6.), was auf eine deutliche kriminelle Energie schliessen lässt. Der Beschuldigte ging stets nach demselben Handlungsmuster vor. Dafür hatte er zwar keine besonderen Vorkehrungen zu treffen, sondern konnte im Grunde nebenbei während seiner Arbeitszeit delinquieren. Auch zur Verheimlichung Vertuschung seiner Delinquenz unternahm der Beschuldigte
? soweit ersichtlich keine besonderen Massnahmen, weshalb der Verdacht schnell auf ihn fiel, als die Differenzen zwischen den über das B. -Terminal erfassten Spieleinsätzen und den korrespondierenden Einnahmen der Verkaufskasse auffielen. VerschuldensErhöhend wiegt jedoch, dass der Beschuldigte das
in ihn gesetzte Vertrauen seiner Arbeitgeberin wiederholt missbrauchte, um sich unrechtmässig zu bereichern. Insgesamt wiegt das objektive Verschulden im Kontext des Strafrahmens von Art. 147 Abs. 1 StGB gerade noch leicht.
Bei der subjektiven Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass der Beschul- digte direktvorsätzlich handelte. während des Deliktszeitraums befand er sich nicht in wirtschaftlicher Bedr?ngnis einer finanziellen Notlage, sondern erzielte einen Lehrlingslohn und wohnte noch Zuhause (vgl. nachfolgende E. V.3.2.1.). Insofern handelte er aus rein finanziellen und egoistischen Motiven. Die subjektive Tatschwere führt folglich zu keiner Relativierung der objektiven Tatschwere, weshalb insgesamt von einem gerade noch leichten Verschulden auszugehen ist. Dafür erscheint eine Strafe von 7 Monaten angemessen.
täterkomponente
über das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des bald 22-jährigen
Beschuldigten ist bekannt, dass er in P.
geboren und aufgewachsen ist.
Nachdem er die Primar- und Realschule besucht hatte, absolvierte er zunächst ein
10. Schuljahr und nahm danach an einem kombinierten BRückenangebot des Kantons Aargau teil. In diesem Rahmen besuchte er während eines weiteren Jahres an zwei Wochentagen schulischen Unterricht und arbeitete an den übrigen Wochentagen als Praktikant für die Privatklägerin. Im Anschluss daran begann er im August 2019 eine Ausbildung zum Detailhandelsfachmann, welche Lehrstelle er jedoch infolge seiner fristlosen Entlassung durch die Privatklägerin bereits am
13. September 2019 wieder verlor. In der Folge war der Beschuldigte während längerer Zeit auf der Suche nach einer neuen Lehrstelle. Nebenbei leistete er verschiedene Einsätze als Hilfsarbeiter über ein Temporür-Büro. Vor Vorinstanz zeigte sich der Beschuldigte zuversichtlich, dass er im August 2022 eine Lehre zum Fachmann Kinderbetreuung bei der Q. antreten könne, nachdem er mit der Unterstätzung seiner Mutter in den Lehrstellenpool aufgenommen worden war. Am
17. Februar 2022 schloss er jedoch einen Lehrvertrag für die Ausbildung zum Logistiker EFZ mit Schwerpunkt Lager ab. Am 22. August 2022 trat er seine Lehrstelle an, welche er voraussichtlich Ende August 2025 abschliessen wird. Der Beschuldigte lebt nach wie vor bei seinen Eltern in P. . Seine Mutter ist als
Fachfrau Gesundheit für die Q.
tätig und der Vater aufgrund gesundheitlicher Probleme arbeitslos. Beide Elternteile sind inzwischen über den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens informiert. Zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung hatte der Beschuldigte dies gegenüber seinen Eltern noch verheimlicht. Der Bruder des Beschuldigten lebt in Aarau und wird infolge seiner Früheren Drogensucht von der IV unterstätzt. Zu seinen Familienmitgliedern pflegt der Beschuldigte ein gutes Verhältnis (Urk. 4/2 F/A 12 ff.; Urk. 15/6; Urk. 24 S. 5 ff.; Prot. I S. 9; Urk. 49/1+4; Prot. II S. 7 ff.). Aus den persönlichen Verhältnissen und dem Vorleben des Beschuldigten ergeben sich keine strafzumessungsrelevanten Kriterien.
Leicht strafmindernd ist jedoch sein jugendliches Alter während des Deliktszeitraums zu berücksichtigen. So fällt die Delinquenz, die dem Beschuldigten ohne rechtserhebliche Zweifel nachgewiesen werden kann (Juni bis September 2019), in die rund 3 Monate unmittelbar nach Erreichen seines 18. Altersjahres.
Der Beschuldigte verfügt über keine Vorstrafen in der Schweiz (Urk. 38), was strafzumessungsneutral zu werten ist (BGE 136 IV 1 E. 2.6.4).
Der Beschuldigte betonte sowohl im Rahmen des Vorverfahrens, als auch vor der Erst- und Berufungsinstanz wiederholt seine Unschuld und wies den Anklagevorwurf trotz der belastenden Beweislage vehement von sich. Entsprechend lässt er auch keine Reue Einsicht in das Unrecht seines Verhaltens erken- nen. Dies ist bei der Strafzumessung neutral zu behandeln. Dass sich der Beschuldigte seit der Tat soweit ersichtlich wohlverhalten hat, darf von ihm erwartet werden und rechtfertigt keine Reduktion der Strafe (Urteil des Bundesgerichts 6B_759/2021 vom 16. Dezember 2021 E. 2.3.6).
Die täterkomponente führt somit zu einer leichten Reduktion der vorstehend festgelegten Strafe auf 6 Monate bzw. 180 Tagessätze.
Sanktionsart
Bei der Wahl der Sanktionsart sind die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den täter und sein soziales Umfeld sowie ihre
präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 144 IV 313 E. 1.1.1; BGE 137 II 297
E. 2.3.4; BGE 134 IV 97 E. 4.2; je mit Hinweisen). Nach dem Prinzip der Verhält- nismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige gewöhlt werden, welche weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. diesen am wenigsten hart trifft. Die Geldstrafe ist gegenüber der Freiheitsstrafe weniger eingriffsintensiv und daher als mildere Strafe anzusehen (BGE 138 IV 120 E. 5.2; BGE 134 IV 97 E. 4.2.2; BGE 134 IV 82
E. 4.1). Auch Art. 41 Abs. 1 StGB statuiert den Vorrang der Geldstrafe gegenüber der Freiheitsstrafe und bestätigt insofern den bisher geltenden Grundsatz, wo- nach die Geldstrafe im Bereich leichter Kriminalität die Regelsanktion darstellt und bei Strafen bis zu 6 Monaten bzw. 180 Tagessätzen freiheitsentziehenden Sanktionen vorgeht (BGE 144 IV 217 E. 3.3.3 mit Hinweisen; vgl. auch DOLGE, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Auflage, Basel 2019, N 24 zu Art. 34 StGB).
Für die verschuldensangemessene Strafhöhe von 6 Monaten bzw. 180 Tagessätzen (vgl. E. V.3.2.5.) fällt die Ausfällung sowohl einer Freiheitsals auch einer Geldstrafe in Betracht. Es sind keine Gründe ersichtlich, die es als notwendig erscheinen lassen würden, von der Geldstrafe als Regelsanktion abzusehen und für die zu beurteilende Tat eine Freiheitsstrafe zu verhängen, zumal es sich beim Beschuldigten um einen 22-jährigen Ersttäter handelt, der sich seit der Einleitung dieses Verfahrens soweit ersichtlich wohl verhalten hat. Zudem verfügt er über ein regelmässiges Erwerbseinkommen (vgl. Urk. 49/4 und E. V.3.4.2.).
Höhe der Tagessätze
Ein Tagessatz beträgt in der Regel mindestens Fr. 30 und höchstens Fr. 3'000. Ausnahmsweise, wenn die persönlichen und wirtschaftlichen Verhält- nisse des täters dies gebieten, kann der Tagessatz bis auf Fr. 10 gesenkt wer- den. Das Gericht bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, Allfälligen Familien- und Un-
terstätzungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 StGB). Ausgangspunkt für die Bemessung bildet das Nettoeinkommen, das dem täter im Zeitpunkt des Urteils durchschnittlich an einem Tag zufliesst, ganz gleich, aus welcher Quelle die Einkünfte stammen. Zum Einkommen Zählen insbesondere die Einkünfte aus selbstündiger und unselbstündiger Erwerbstätigkeit. Nach dem Nettoeinkommensprinzip ist von den ermittelten Einkünften des täters nur der überschuss der Einnahmen über die damit verbundenen Aufwendungen zu beRücksichtigen. Vom Nettoeinkommen ist deshalb abzuziehen, was gesetzlich geschul- det ist, wie die laufenden Steuern, die BeitRüge an die obligatorische Kranken- und Unfallversicherung sowie die notwendigen Berufsauslagen (BGE 142 IV 315
E. 5.3.2; BGE 134 IV 60 E. 6.1 mit Hinweisen).
Zur Einkommenssituation des Beschuldigten ergibt sich aus den Akten, dass er als Lehrling zum Logistiker EFZ aktuell, d.h. im ersten Ausbildungsjahr, einen Bruttolohn von Fr. 680 pro Monat erzielt (Urk. 49/4). Dies entspricht einem monatlichen Nettoeinkommen von rund Fr. 625. darüber hinaus bezieht er kei- ne weiteren Einkünfte. Von seinem ermittelten Nettoeinkommen sind die Krankenkassenprämien von rund Fr. 390 pro Monat (Urk. 49/1) und ein pauschaler Betrag für die laufenden Steuern abzuziehen. Anderweitige finanzielle Lasten, welche für die Berechnung der Tagessatzhöhe relevant wären, wurden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere hat der Beschuldigte keine familiüren Unterstätzungspflichten zu erFällen. Unter BeRücksichtigung aller relevanter Faktoren ist die Höhe der Tagessätze auf den gesetzlichen Minimalbetrag von Fr. 30 zu bemessen.
Zwischenfazit
Der Beschuldigte ist mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 30 zu bestrafen.
Vollzug
Im vorinstanzlichen Urteil sind die gesetzlichen Grundlagen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs korrekt dargelegt (Urk. 37 S. 30). Diese brauchen
nicht wiederholt zu werden. In objektiver Hinsicht sind die Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Vollzugs erfüllt, da der Beschuldigte zu einer Geldstrafe zu verurteilen ist und in der Schweiz keine Vorstrafen erwirkt hat (Urk. 38). Es sind keine Umstände ersichtlich, welche die Vermutung einer günstigen Prog- nose nach Art. 42 Abs. 1 StGB umzustossen vermögen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das vorliegende Strafverfahren und der drohende Vollzug einer nicht unerheblichen Geldstrafe genügenden Eindruck auf den Beschuldigten machen werden, um ihn von weiterer Delinquenz abzuhalten. Ihm ist daher der be- dingte Strafvollzug zu Gewähren und die Probezeit auf zwei Jahre festzulegen. Einem anderslautenden Entscheid stände ohnehin das Verschlechterungsverbot (Art. 391 Abs. 2 StPO) entgegen.
Grundlagen
Die Privatklägerin liess vor Vorinstanz beantragen, der Beschuldigte sei zu verpflichten, ihr Schadenersatz von Fr. 68'984, zuzüglich 5 % Zins seit 13. September 2019, zu bezahlen (Urk. 25 S. 1). Zur Begründung ihres Anspruchs stätzte sie sich auf den Tatvorwurf gemäss Anklageschrift und erklärte, dieser sei gestätzt auf die Untersuchungsakten ausgewiesen (Urk. 25 S. 4).
Die Vorinstanz hiess die Zivilklage weitgehend gut und verpflichtete den Beschuldigten zur Leistung von Schadenersatz an die Privatklägerin in Höhe von Fr. 62'154.79, zuzüglich 5 % Zins seit 13. September 2019. Im übrigen Umfang verwies sie die Zivilklage auf den Weg des Zivilprozesses (Urk. 37 S. 32 ff.). Für die Beurteilung des Schadenersatzanspruches der Privatklägerin stätzte sich die Vorinstanz im Wesentlichen auf die Ergebnisse der polizeilichen Ermittlungen. Die Höhe des ausgewiesenen Schadens leitete sie aus einer Auswertung der Kantonspolizei Zürich ab, aus welcher hervorgeht, dass an denjenigen Tagen, als der Beschuldigte während des Deliktszeitraums gearbeitet habe, eine Differenz von insgesamt Fr. 62'154.79 entstanden sei (Urk. 37 S. 32 mit Verweis auf Urk. 7/5 letzte Seite und Urk. 3 S. 5).
Anlässlich der Berufungsverhandlung liess die Privatklägerin die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils im Zivilpunkt beantragen, d.h. der Beschuldigte sei zur Leistung von Schadenersatz in Höhe von Fr. 62'154.79, zuzüglich 5 % Zins seit 13. September 2019, zu verpflichten (Urk. 59 S. 2 und 9).
Die Verteidigung verlangt die Abweisung der Zivilklage der Privatklägerin, sollte der Beschuldigte wie beantragt vom Anklagevorwurf freigesprochen wer- den. Das Strafverfahren habe gezeigt, dass nicht nachgewiesen werden könne, dass und inwiefern der Beschuldigte die Privatklägerin tatsächlich geschädigt bzw. zu deren Nachteil die angeklagten Straftaten begangen habe. Damit fehle es bereits an einem widerrechtlichen Verhalten, welches den geltend gemachten Schaden adäquat kausal verursacht haben solle. Für den Fall eines Schuldspruchs sei die Zivilklage auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen. Die Schadenersatzforderung sei nicht ausgewiesen, insbesondere nicht in der geltend gemachten Höhe. Die Privatklägerin verweise pauschal auf die ebenfalls pauschale Anklage und einige objektive Beweismittel. Damit sei sie ihrer Substantiierungs- und Beweisführungslast im Adhäsionsprozess nicht ausreichend nachgekommen. Auf die schriftliche Schuldanerkennung des Beschuldigten kön- ne nicht abgestellt werden, da diese aufgrund eines Willensmangels zustande gekommen sei und deshalb unwirksam bzw. zivilprozessual nicht verwertbar sei (Urk. 39 S. 1; Urk. 57 S. 1 und Rz. 25 ff.).
Hinsichtlich der rechtlichen Grundlagen und Voraussetzungen für die adhäsionsweise Geltendmachung von Zivilforderungen im Strafprozess kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 37 S. 31 f.).
Würdigung
Der Schaden der Privatklägerin besteht in der Differenz zwischen den über das B. -Terminal erfassten SpielbetRügen und den tatsächlich verbuchten Einzahlungen in die Verkaufskasse für Online-Lotto- und Wettspiele. Die B. stellte monatlich Rechnung über die Summe der in das Online-Terminal eingegebenen Spieleinsätze, welche die Privatklägerin zu bezahlen hatte. Insofern wurden ihr auch diejenigen BetRüge belastet, die der Beschuldigte für seine private
Teilnahme an Spielangeboten der B.
erfasst hatte. Da er jedoch seine
Spieleinsätze nicht wie gemäss den Teilnahmebedingungen vorgeschrieben war bezahlt hatte, resultierte bei der Privatklägerin eine ungewollte Verminderung ihres Vermögens im Umfang der erfassten, aber hernach nicht geleisteten SpielbetRüge.
Mit Bezug auf die Höhe ihrer Schadenersatzforderung stätzt sich die Privatklägerin im Berufungsverfahren auf das vorstehend wiedergegebene Erkennt- nis der Vorinstanz (vgl. E. VI.1.2.; Urk. 37 S. 32 ff., 34). Der geltend gemachte Betrag entspricht der Summe sämtlicher Differenzen, die während des angeklagten Deliktszeitraums zwischen den töglichen Abrechnungen des B. -Terminals und der Verkaufskasse entstanden, als der Beschuldigte im Tankstellenshop der Privatklägerin tätig war. Nicht beRücksichtigt wurden lediglich diejenigen Differenzen, die an Tagen entstanden, als G. alleine zum Dienst eingeteilt war weder er noch der Beschuldigte für die Privatklägerin arbeiteten (vgl. Urk. 7/5 letzte Seite und Urk. 3 S. 5). Bereits vorstehend wurde erwogen, dass sich ein solcher Differenzbetrag bzw. ein Vermögensschaden in dieser Höhe nicht vollständig auf das Verhalten des Beschuldigten zurückführen lässt, welches Gegenstand dieses Strafverfahrens bildet. So sind in der Summe von Fr. 62'154.79 auch FehlbetRüge enthalten, die an Tagen entstanden, als der Beschuldigte und G. gemeinsam zum Dienst für die Privatklägerin eingeteilt waren. Enthalten sind fer- ner Differenzen, die aus Unachtsamkeit Unsorgfalt entstanden und denen folglich kein strafbares Verhalten zugrunde liegt. Damit fehlt es teilweise am adäquaten Kausalzusammenhang (Konnexität) zwischen dem Schaden, welcher der adhäsionsweise geltend gemachten Forderung zugrunde liegt, und der angeklagten Straftat (DOLGE, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, N 65 f. zu Art. 122 StPO). Um Wiederholungen zu vermeiden, kann einleitend auf die Erwägungen unter III.4.4.2. ff. verwiesen werden. Ergänzend ist festzuhalten, dass die Privatklägerin nicht beantragt, der Beschuldigte sei in solidarischer Haftbarkeit mit
G.
zur Leistung von Schadenersatz zu verpflichten. In Nachachtung der
Dispositionsmaxime darf ihr solches demnach nicht zugesprochen werden (vgl.
Art. 58 Abs. 1 ZPO) und hat eine Prüfung der Voraussetzungen gemäss Art. 50 Abs. 1 OR von vornherein zu unterbleiben.
Im Strafverfahren können gegenüber dem Beschuldigten folglich nur dieje- nigen Differenzen zwischen den über das B. -Terminal erfassten Spieleinsätzen und den Einzahlungen in die Kasse adhäsionsweise geltend gemacht werden, die er während des angeklagten Deliktszeitraums alleine verursachte. Unter der Erwägung III.4.4.6. wurde im Einzelnen dargelegt, dass dem Beschul- digten lediglich im Umfang von Fr. 32'878 ohne rechtserhebliche Zweifel nachgewiesen werden kann, dass er Spielbestätigungsquittungen über das B. - Terminal generierte, die jeweiligen Spieleinsätze jedoch hernach nicht in die Verkaufskasse einzahlte. In diesem Umfang ist die Voraussetzung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem adhäsionsweise geltend gemachten Schaden und dem angeklagten Verhalten des Beschuldigten erfüllt.
Zu den weiteren Voraussetzungen der Widerrechtlichkeit und des Verschuldens muss infolge der strafrechtlichen Verurteilung des Beschuldigten nichts weiter ausgefährt zu werden. Die Haftungsvoraussetzungen von Art. 41 Abs. 1 OR sind erfüllt und der Beschuldigte ist gestützt auf diese Bestimmung zum Ersatz des obgenannten Schadens von Fr. 32'878 zu verpflichten. Der Schadenersatz ist entsprechend dem Antrag der Privatklägerin (Art. 58 Abs. 1 ZPO) ab dem Zeitpunkt, als das schädigende Ereignis endete, zum gesetzlichen Zinssatz von 5 % zu verzinsen. Im darüber hinausgehenden Umfang erweist sich die Schadenersatzforderung der Privatklägerin hinsichtlich der Kausalität zwischen dem geltend gemachten Schaden und dem anklagegegenständlichen Verhalten des Beschuldigten als illiquid, weshalb sie auf den Zivilweg zu verweisen ist.
Im Ergebnis ist der Beschuldige zu verpflichten, der Privatklägerin Scha- denersatz von Fr. 32'878, zuzüglich 5 % Zins seit 13. September 2019, zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist das Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen.
Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens Wie vorstehend aufgezeigt wurde, ist der Beschuldigte anklagegemäss schuldig
zu sprechen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die erstinstanzliche Kostenauflage zu bestätigen (Art. 428 Abs. 3 StPO in Verbindung mit Art. 426 Abs. 1 StPO; Urk. 37 S. 35, Dispositivziffer 6). Die Festsetzung der Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens (Dispositivziffer 5) wurde nicht angefochten (vgl. E. I.4.).
Kosten des Berufungsverfahrens
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt im Grunde mit sämtlichen BerufungsAnträgen. Einzig in Bezug auf die Sanktion und die Höhe der Zivilforderung erwirkt er einen für ihn günstigeren Entscheid. Da es sich dabei nicht um bloss unwesentliche Abänderungen des vorinstanzlichen Urteils handelt (vgl. Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO), erscheint es gerechtfertigt, dem Beschuldigten die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Aus- nahme derjenigen seiner amtlichen Verteidigung, zu drei Vierteln aufzuerlegen. Die Privatklägerin dringt mit ihrem Antrag auf Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils im Zivilpunkt zwar nicht vollständig durch. Dies vermag jedoch eine anteilsmässige Kostenauflage nicht zu rechtfertigen, zumal ihr noch der Zivilweg offen steht. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind deshalb zu einem Viertel auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO ist im Umfang von drei Vierteln vorzubehalten.
Die amtliche Verteidigung macht für das Berufungsverfahren Aufwendungen und Barauslagen von insgesamt Fr. 7'927.65 geltend (Urk. 58/1). In diesem Betrag sind allerdings auch Leistungen enthalten, die Rechtsanwalt MLaw X. als erbetene Verteidigung erbrachte, bevor er per 8. März 2022 als amtliche Verteidigung bestellt wurde (Urk. 51). Enthalten sind zudem Leistungen zu
einem Höheren Stundenansatz, als Rechtsanwalt MLaw X.
als amtliche
Verteidigung veranschlagen kann ( 3 AnwGebV). In diesem Umfang ist das Ho- norar zu Kürzen. Hinzuzurechnen ist demgegenüber der Aufwand für die Teilnahme an der Berufungsverhandlung von 2 Stunden. Im Ergebnis ist Rechtsanwalt MLaw X. für seine Leistungen und Barauslagen als amtliche Verteidigung im Berufungsverfahren mit pauschal Fr. 7'000 (inkl. Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
Prozessentschädigung der Privatklägerin
Die Vorinstanz verpflichtete den Beschuldigten gestützt auf Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO zur Leistung einer Prozessentschädigung an die Privatklägerin von Fr. 4'115.75 für ihre anwaltliche Vertretung während der Untersuchung und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens (Urk. 37 S. 34 f.). Die Verteidigung beantragt im Berufungsverfahren die Aufhebung der entsprechenden Dispositivziffer und die Abweisung des Antrags, wonach der Beschuldigte zur Leistung einer Prozessentschädigung an die Privatklägerin zu verpflichten sei (Urk. 39 S. 1; Urk. 57 S. 1). Die Privatklägerin verlangt dagegen die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils in diesem Punkt und beantragt sodann, der Beschuldigte sei zur Leistung einer Prozessentschädigung von Fr. 2'690.80 für ihre anwaltliche Vertretung während des Berufungsverfahrens zu verpflichten (Urk. 59 S. 2).
Mit diesem Urteil ist der Beschuldigte wegen mehrfachen betRügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB zum Nachteil der Privatklägerin schuldig zu sprechen. Im Zivilpunkt ist er zu verpflichten, der Privatklägerin Schadenersatz von Fr. 32'878, zuzüglich 5 % Zins seit 13. September 2019, zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist das Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen. Insofern obsiegt die Privatklägerin im Grundsatz mit ihren Anträgen, welche sie im Rahmen dieses Verfahrens stellen liess. Sie hat gegenüber dem Beschuldigten folglich Anspruch auf angemessene Entschädigung ihrer notwendigen Aufwendungen (Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO und Art. 436 Abs. 1 StPO).
Ihre Entschädigungsforderung für die Untersuchung und das erstinstanzliche Gerichtsverfahren liess die Privatklägerin auf Fr. 4'115.75 beziffern und mit der Honorarnote ihres Rechtsvertreters vom 28. Oktober 2021 belegen (Art. 433 Abs. 2 StPO). Die geltend gemachten Aufwendungen erscheinen der Schwierigkeit und Bedeutung des Falles sowie dem notwendigen Zeitaufwand für die Vertretung der Interessen der Privatklägerin angemessen ( 2 Abs. 1 lit. b-e Anw- GebV). Das vor-instanzliche Entschädigungsdispositiv (Ziffer 7) ist deshalb zu bestätigen.
Für das Berufungsverfahren macht die Privatklägerin eine Prozessentschädigung von Fr. 2'690.80 geltend (Urk. 60). Der ausgewiesene Aufwand erscheint den massgebenden Verhältnissen angemessen. Vor dem Hintergrund, dass ihre Schadenersatzforderung nur im Betrag von Fr. 32'878 gutgeheissen und gegenüber dem vorinstanzlichen Urteil im darüber hinausgehenden, nicht bloss unwesentlichen Umfang von rund Fr. 29'000 für illiquid befunden wurde, ist die geltend gemachte Prozessentschädigung um einen Drittel zu reduzieren. Der Beschuldigte ist demnach zu verpflichten, der Privatklägerin eine reduzierte Prozessentschädigung für ihre anwaltliche Vertretung während des Berufungsverfahrens von pauschal Fr. 1'800 zu bezahlen (Art. 436 Abs. 1 StPO in Verbindung mit Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO).
Es wird erkannt:
Der Beschuldigte A. ist schuldig des mehrfachen betRügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB.
Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.
Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.
Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin C. GmbH Scha- denersatz von Fr. 32'878, zuzüglich 5 % Zins seit 13. September 2019, zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziffern 5 bis 7) wird bestätigt.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 7'000 amtliche Verteidigung.
Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu drei Vierteln auferlegt und zu einem Viertel auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt im Umfang von drei Vierteln vorbehalten.
Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin C. GmbH für das Berufungsverfahren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'800 zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an
die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
den Rechtsvertreter der Privatklägerin (Rechtsanwalt Dr. iur. Y. , R. ) im Doppel für sich und zuhanden der Privatklägerin C. GmbH
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an
die Vorinstanz
die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A.
Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer Zürich, 18. Juli 2023
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Langmeier
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw Boese
Zur Beachtung:
Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht:
Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vorerst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe.
Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB),
wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen Vergehen begeht,
wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht die Weisungen missachtet.
Bitte beachten Sie, dass keinen Anspruch auf Aktualität/Richtigkeit/Formatierung und/oder Vollständigkeit besteht und somit jegliche Gewährleistung entfällt. Die Original-Entscheide können Sie unter dem jeweiligen Gericht bestellen oder entnehmen.
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