Kanton: | ZH |
Fallnummer: | SB220090 |
Instanz: | Obergericht des Kantons Zürich |
Abteilung: | II. Strafkammer |
Datum: | 23.11.2022 |
Rechtskraft: | - |
Leitsatz/Stichwort: | Vergewaltigung |
Schlagwörter : | Schuldig; Beschuldigte; Privatklägerin; Beschuldigten; Handlung; Handlungen; Habe; Sexuellen; Frage; Habe; Erklärte; Berufung; Verteidigung; Aussagen; Gezogen; Versucht; Nicht; Schildert; Amtlich; Einvernahme; Shirt; Opfer; Staat; Vergewaltigung; Vorinstanz; Gedreht; Gewalt; Drehen; Verbal; Amtliche |
Rechtsnorm: | Art. 135 StPO ; Art. 147 StPO ; Art. 190 StGB ; Art. 191 StGB ; Art. 335 StPO ; Art. 402 StPO ; Art. 423 StPO ; Art. 426 StPO ; Art. 428 StPO ; Art. 49 OR ; Art. 82 StPO ; |
Referenz BGE: | 128 IV 106; 131 IV 167; 87 IV 66; |
Kommentar zugewiesen: | Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017 |
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Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB220090-O/U/ad
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Wenker, Präsident, Ersatzoberrichterin lic. iur.
Keller und Ersatzoberrichter Dr. iur. Bezgovsek sowie Gerichts- schreiber MLaw Huter
in Sachen
,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt MLaw X.
gegen
Anklägerin und Berufungsbeklagte
sowie
,
Privatklägerin und Berufungsbeklagte
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y. , betreffend Vergewaltigung
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 3. Mai 2021 (Urk. 21) ist diesem Urteil beigeheftet.
Der Beschuldigte ist schuldig der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB.
Es wird die Abnahme einer DNA-Probe beim Beschuldigten zur Erstellung eines DNA-Profils angeordnet.
Die Kantonspolizei Zürich wird innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils beauftragt und verpflichtet, beim Beschuldigten eine erkennungsdienstliche Behandlung mit Wangenschleimhautabnahme durchzuführen.
Die Entschädigungs- und die Genugtuungsansprüche des Beschuldigten werden abgewiesen.
Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'000.–; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'500.– Gebühr für die Strafuntersuchung Fr. 5'981.40 Auslagen Gutachten
Fr. 3'960.– Auslagen Polizei
Fr. 5'100.85 Kosten unentgeltliche Rechtsvertreterin der Privatklägerin (inkl. MwSt.)
Fr. 17'015.30 amtl. Verteidigungskosten (inkl. MwSt.) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 47 S. 3 und Urk. 60 S. 3)
Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland: (Urk. 51, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
5. November 2021 Berufung an (Urk. 37). Das begründete Urteil der Vorinstanz wurde ihm am 28. Januar 2022 zugestellt (Urk. 44), worauf er am 17. Februar 2022 die Berufungserklärung einreichte (Urk. 47).
Zur Berufungsverhandlung sind der Beschuldigte sowie sein amtlicher Ver- teidiger, Rechtsanwalt MLaw X. , erschienen (Prot. II S. 4). Die Staatsan- waltschaft war vom Erscheinen dispensiert worden (Stempelverfügung auf Urk. 51).
Die Wohnungsmieter, C. und D. , wurden lediglich als polizeili- che Auskunftspersonen befragt, ohne dass der Beschuldigte seine Teilnahme- rechte gemäss Art. 147 StPO wahrnehmen konnte (Urk. 5 und 6). Auf ihre Aussa- gen kann damit, wie die Verteidigung zutreffend ausführt (Urk. 60 S. 5), höchstens zugunsten des Beschuldigten abgestellt werden. Damit verbleiben einzig die sachbezogenen Aussagen des Beschuldigten und der Privatklägerin. Während sich die Privatklägerin mehrmals zur Sache äusserte (Urk. 4/1-2 und Prot. I
S. 9 ff.), liegt vom Beschuldigten nur eine einzige Einvernahme bei den Akten, in deren Rahmen er einlässlich zu den Tatvorwürfen Stellung nahm (Urk. 3/2).
S. 9 ff.) – befragt wurde, wobei die staatsanwaltschaftliche Einvernahme vom 22. Oktober 2020 (Urk. 4/2) auf Video festgehalten wurde und bei den Akten liegt (hinter Urk. 4/2). Dies erlaubt es dem Obergericht, sich – neben der Kenntnis- nahme des Inhalts der Aussagen – auch ein Bild über ihr nonverbales Aussage- verhalten zu machen. Eine erneute Einvernahme durch das Berufungsgericht drängt sich vor diesem Hintergrund nicht auf (vgl. hierzu auch BGer 6B_798/2021 vom 2. August 2022 E. 2), zumal die Privatklägerin zum Kerngeschehen der se- xuellen Handlungen bereits vor Vorinstanz keine Erinnerungen mehr verbalisieren konnte und selbst mit Blick auf die einleitenden Geschehnisse eine starke Ver- drängungstendenz festzustellen war, weshalb nicht davon auszugehen ist, dass dies nun, rund ein Jahr später, anders wäre. Eine weitere Einvernahme der Pri- vatklägerin wurde denn auch von keiner der Parteien beantragt.
5. Auflage 2021, Häcker Rn. 373 + 377 f.).
der/Häcker/Schwarz, a.a.O., Rn. 373 ff.). Trotzdem kann bereits an dieser Stelle festgehalten werden, dass sich seine Schilderung zu weiten Teilen mit derjenigen der Privatklägerin deckt, was sie extern validiert. So schilderten beide die Vorge- schichte übereinstimmend, wie sie sich über gemeinsame Kollegen bereits kann- ten und beide die Nacht vom Fasnachtssamstag (22. Februar 2020) auf den Fas- nachtssonntag (23. Februar 2020) in E. feierten, wo sie beide auch reichlich Alkohol konsumierten. Später in der Nacht, nach 03.00 Uhr, hätten sie sich in der
Wohnung von D.
und C.
wieder getroffen, wobei die Privatklägerin
von Anfang an geplant hatte, dort auf dem Sofa zu übernachten, während es für den Beschuldigten galt, die (wenigen) verbleibenden Stunden zu überbrücken, bis er um 7.00 Uhr wieder zur Arbeit musste, und er sich eher spontan dazu ent- schied, sich ebenfalls hinzulegen. Zurück in der Wohngemeinschaft kochte die Privatklägerin offenbar noch für sich und ihre Kollegen etwas zu Essen (Urk. 4/1
S. 4, Urk. 5 S. 4 und Urk. 6 S. 6), bevor sich alle zu Bett begaben. Die Woh- nungsmieter schliefen in ihren jeweiligen Zimmern und die Privatklägerin und der Beschuldigte auf dem grossen Sofa im Wohnzimmer, auf welchem regelmässig Gäste der WG-Bewohner nächtigten, darunter auch schon früher sowohl die Pri- vatklägerin als auch der Beschuldigte. Dass es hiernach zu verschiedenen sexu- ellen Handlungen zwischen der Privatklägerin und dem Beschuldigten kam, ist dem Grundsatze nach ebenfalls unbestritten.
irgendwann einfach mitgemacht. Er habe immer wieder ihr T-Shirt über den Kopf wegziehen wollen, aber sie habe es immer wieder retour gezogen. Sie habe ihm glaublich auf die Zunge gebissen. Er habe sie irgendwie auf dem Sofa umgedreht. Sie habe sich immer von ihm wegdrehen wollen. Er habe sie gefragt, ob er wei- termachen dürfe. Sie habe immer wieder hmmmh [gemäss Anmerkung des pro- tokollierenden Beamten handle es sich um ein verneinendes Hmmm] gesagt. Er habe sie nicht verstanden. Er habe nur gesagt, dass er sie liebe. Sie habe keine Kraft gehabt, aufzustehen. Irgendwann sei alles vorbei gewesen und sie habe ein- fach nur noch geschlafen. Als sie aufgewacht sei, sei er nicht mehr da gewesen (Urk. 4/1 S. 4). Auf Nachfrage erklärte sie, sie sei mit dem Rücken zu ihm gele- gen, er habe sie gedreht. Er habe mehr an ihr gezerrt, als gedreht (Urk. 4/1 S. 8). Er habe immer wieder gesagt, wach auf, wach auf. Dann habe er angefangen, sie zu küssen. Auf die Wange, auf den Mund, überall. Sie habe die Küsse nicht erwidert. Sie habe ihren Kopf immer wieder auf die Seite gedreht, er habe weiter- gemacht. Er habe angefangen, sie auszuziehen. Wie, wisse sie nicht mehr genau. Sie habe probiert, sich selber aufs Sofa zu drücken, damit er ihre Hose nicht run- terziehen könne, sie habe keine Ahnung, wie er darauf reagiert habe (Urk. 4/1
S. 8 f.). Die Frage, ob er die Hose habe runterziehen können, bejahte sie nickend. Das T-Shirt habe er auch hochgezogen. Er habe es ausziehen wollen, aber sie habe es immer wieder runtergezogen. Sicher zwei- bis dreimal. Er habe es ihr immer über den Kopf gezogen und sie habe es immer wieder runtergezogen. Er habe sich selber ausgezogen (Urk. 4/1 S. 9 f.). Die Frage, ob er nackt gewesen sei, bejahte die Privatklägerin wiederum durch Nicken. Dann habe er sich obenabegschafft. Er habe angefangen bei ihren Brüsten. Auf die Frage, was er dort gemacht habe, schwieg die Privatklägerin, wobei es ihr offensichtlich massiv schwer fiel, über das Geschehene zu sprechen. Nach längerer Pause erklärte sie schliesslich, sie habe dann irgendwann einfach mitgemacht (Urk. 4/1 S. 10). Auf Nachfrage, was sie damit meine, gab sie zu Protokoll, sie habe gedacht, je schneller es vorbei sei, desto schneller könne sie schlafen. Sie habe einfach nur noch gehofft, dass er zum Höhepunkt komme und sie dann in Ruhe lasse. Sie habe keine Ahnung, wie lange dies gedauert habe. Es sei ihr wie eine halbe Ewigkeit vorgekommen. Am Schluss habe er sie wieder angezogen und dann sei
sie relativ schnell eingeschlafen (Urk. 4/1 S. 10). Auf erneute Nachfrage, was er an ihren Brüsten gemacht habe, erklärte sie, er habe mit dem Mund die Brüste geküsst. Sie habe zwei- oder dreimal versucht, ihn wegzustossen. Er habe gar nicht darauf reagiert, einfach weitergemacht. Dann habe er unten angefangen, zuerst mit dem Mund. Die folgenden Fragen konnte die Privatklägerin nur nonver- bal durch Kopfnicken bzw. -schütteln beantworten. Ob sie den Genitalbereich meine (bejahendes Nicken), ob er vaginal eingedrungen sei (bejahendes Nicken), mit dem Penis (bejahendes Nicken), mit dem Finger (bejahendes Nicken), ob es zu Oralverkehr gekommen sei (bejahendes Nicken), bei ihr (bejahendes Nicken), bei ihm (bejahendes Nicken), Analverkehr (verneinendes Kopfschütteln), ob er sie bedroht habe (verneinendes Kopfschütteln), ob er Gegenstände verwendet habe (verneinendes Kopfschütteln; Urk. 4/1 S. 12). Der Beschuldigte habe etwas ge- sagt, aber sie könne sich nicht mehr erinnern. Die Frage, ob er Gewalt angewen- det habe, beantwortete sie, er habe sie einfach umenandzerrt. Er habe sie im- mer wieder gedreht, wenn sie sich weggedreht habe. Auf die Frage, wie sie sich während des Vorfalls gefühlt habe, erklärte sie, sie habe es gar nicht richtig reali- siert. Sie sei so müde und betrunken gewesen, dass sie es gar nicht richtig reali- siert habe. Sie habe keine Angst gehabt. Sie habe nur noch weg gewollt. Sie ha- be sich während des Vorfalls ruhig verhalten. Sie habe nicht gewollt, dass ihre Kollegen etwas davon mitbekommen, es sei ihr peinlich gewesen. Auf die Frage, ob sie sich in irgendeiner Art und Weise gegen die Handlungen des Beschuldig- ten gewehrt habe, erklärte sie, sie habe mehrmals versucht, ihn wegzudrücken. Sie habe sich immer wieder weggedreht. Verbal habe sie sich nicht deutlich ge- wehrt, sie habe einfach immer vor sich anegnuschelet, einfach immer wieder den Kopf geschüttelt. Laut, klar und deutlich habe sie sich nicht gewehrt, weil sie es nicht geschafft habe. Sie habe die Kraft dazu nicht gehabt (Urk. 4/1 S. 13). Die Frage, ob sie Handlungen an ihm habe ausführen müssen, verneinte sie kopf- schüttelnd. Ebenso, ob er ein Kondom benutzt habe oder sie verhüte. Sie glaube nicht, dass er zum Samenerguss gekommen sei (Urk. 4/1 S. 13). Auf die Frage, ob es schon vor dem Vorfall einmal zu intimen Handlungen gekommen sei, ant- wortete die Privatklägerin, sie hätten sich mal geküsst, im November. Er habe ihr damals schon die ganze Zeit an ihre Brüste gewollt. Aber da sei sie nüchtern gewesen. Dort habe sie es ihm klar sagen können, dass sie das nicht wolle. Er habe darauf nicht speziell reagiert. Er habe es ein paar Mal probiert aber dann aufge- hört, weil sie nein gesagt habe – habe nein sagen können (Urk. 4/1 S. 13 f.). Auf die Frage, an was der Beschuldigte habe erkennen können, dass sie nun mit sei- nem Tun nicht einverstanden gewesen sei, gab sie zu Protokoll, sie habe seine Küsse nicht erwidert. Sie habe sich immer wieder weggedrückt, sich immer wie- der auf die Seite gedreht. Das sollten genug Anhaltspunkte sein für ihn. Wenn ei- ner sie fragen müsse, ob sie wach sei, dann müsse er doch merken, dass er et- was nicht richtiges mache. Er habe sie immer und immer wieder gefragt, ob sie wach sei (Urk. 4/1 S.14). Ob zehn Minuten, eine halbe Stunde – sie habe keine Ahnung, wie lange das Ganze gedauert habe (Urk. 4/1 S. 14).
versucht, sie immer wieder zu sich zu drehen. Auf Frage, was in diesem Moment miteinander gesprochen worden sei, meinte die Privatklägerin, es sei nicht wirk- lich gross etwas gesprochen worden. Sie wisse, dass er immer wieder etwas zu ihr gesagt habe. Sie wisse aber nicht was. Welche Kleider sie bzw. der Beschul- digte in diesem Zeitpunkt noch getragen hätten, wisse sie nicht mehr. Er habe es irgendwann geschafft, sie auszuziehen, weil sie einfach die Kraft nicht mehr ge- habt habe, etwas dagegen zu machen. Sie habe irgendwann einfach gehofft, dass er sie in Ruhe lasse. Sie glaube, der Beschuldigte habe sich selber ausge- zogen. Auf Frage, wie sie ihm mitgeteilt habe, dass sie keine sexuellen Handlun- gen wolle, erklärte sie, sie habe sich mehrmals von ihm abgedreht und versucht, sich wieder anzuziehen. Sie wisse gar nicht, ob sie ihn sogar von sich wegzustos- sen versucht habe. Sie meine, dass sie ihn sogar noch gebissen habe, auf die Zunge, als er sie geküsst habe. Sie wisse nicht, wie er darauf reagiert habe. Sie sei in so einer Ohnmacht gewesen, dass es einfach passiert sei. Sie habe ge- merkt, wie er Angst gehabt habe, dass jemand aus dem Zimmer komme. Es habe so gewirkt. Es habe gewirkt, als wäre bei jedem Ton oder bei jeder Bewegung, als hätte er Angst. Sie wisse nicht, sie habe es einfach so im Gefühl gehabt (Urk. 4/2
S. 7 f.). Aufgefordert, die sexuellen Handlungen zu präzisieren, erklärte sie zu- nächst, dies nicht zu können. Nach einer kurzen Pause führte sie dann aus, dass es mit Küssen und Berührungen und Anfassen angefangen habe. Bis er es ge- schafft habe, sie auszuziehen. Dann sei er in sie eingedrungen. Sie wisse nicht, wie lange es gegangen sei. Irgendwann sei es vorbei gewesen. Er habe sie wie- der angezogen. Sie habe einfach gehofft, dass es schnell vorbei sei. Auf Frage nach der Stellung, meinte sie, sie sei glaublich auf dem Rücken gelegen. Sie glaube nicht, dass die Stellungen gewechselt hätten. Er sei vaginal und oral ein- gedrungen, zuerst vaginal. Daran, ob er noch mit etwas anderem als mit seinem Glied eingedrungen sei, könne sie sich nicht erinnern. Auf Frage, ob sie Schmer- zen gehabt habe, meinte sie, es habe weh getan, als er eingedrungen sei. Auf ei- ner Skala von 1-10 etwa 6 bis 7. Sie wisse nicht, ob sie betreffend Schmerzen et- was gesagt habe. Sie glaube nicht, dass der Beschuldigte darauf reagiert habe. Sie wisse nicht, ob er bemerkt habe, dass sie Schmerzen gehabt habe. Wie lange der Geschlechtsverkehr gedauert habe, wisse sie nicht. Sie wisse auch nicht, ob
er zum Abschluss gekommen sei oder nicht. Nach dem Geschlechtsverkehr sei sie eingeschlafen, als sei sie in Trance (Urk. 4/2 S. 9 ff.). Auf Nachfrage, in wel- cher Stellung es zum oralen Geschlechtsverkehr gekommen sei, erklärte sie, sie glaube auch liegend auf dem Rücken. Der Beschuldigte müsste dabei über ihr gewesen sein, genau könne sie sich nicht erinnern. Weiter bestätigte sie, dass sie und der Beschuldigte sich bei ihrem ersten Treffen geküsst hätten. Er habe ihr auch da schon an die Brüste fassen wollen. Sie habe da aber nein sagen können. Sie habe die Kraft gehabt, sich zu wehren (Urk. 4/2 S. 12 f.). Auf Nachfrage, ob er in irgendeiner Form Gewalt angewendet habe, erklärte sie, er habe sie nicht ge- schlagen oder so. Auf weitere Frage, ob er sie sonst irgendwie unter Druck ge- setzt habe, meinte sie, nicht dass sie wüsste (Urk. 4/2 S. 13).
wisse sie einfach nicht mehr genau, was passiert sei. Also nein, sie könne sich nicht erinnern, dass es so gewesen sei (Prot. I S. 10 ff.). Sodann bestätigte sie, dass es zu einem anderen (früheren) Zeitpunkt – als sie sich kennengelernt ha- ben – zu körperlichem Kontakt mit dem Beschuldigten gekommen war. Weiter be- stätigte sie auf (suggestive) Frage, dass der Moment, an dem sie keine Kraft mehr gehabt habe, gekommen sei, nachdem sie probiert gehabt habe sich weg- zudrehen und das T-Shirt heruntergezogen habe. Sie habe einfach nichts mehr machen können und sei wie in Trance dort gelegen. Auf die Frage, ob die vom Beschuldigten beschriebenen Handlungen während dieser Trance stattgefunden hätten, erklärte sie, sie wisse es nicht. Ab einem gewissen Zeitpunkt wisse sie nicht mehr genau, was passiert sei. Sie wisse nur, dass sie am nächsten Morgen erwacht sei und sich komisch gefühlt habe. Auf die Frage, ob während des Vor- falls eine verbale Kommunikation stattgefunden habe, erklärte sie, nicht in Bezug auf das. In Bezug auf den Vorfall sei nicht gesprochen worden. Sie bestätigte so- dann explizit, dass es weder vom Beschuldigten noch von ihr während des Vor- falls Aussagen gegeben habe (Prot. I S. 13 ff.).
weil er nicht richtig hart geworden sei. Dann habe sie begonnen, ihn in die Hand zu nehmen und zu rubbeln, bis er steif wurde. Danach habe er in sie eindringen können. Dann hätte sie die Stellung gewechselt und er habe sie dann von hinten genommen, so Doggystyle. Er sei aber bei dieser Sache nicht gekommen. Dann seien sie eingeschlafen, bis sein Wecker um 7.00 Uhr geklingelt habe. Er sei dann erwacht, habe seine Sachen genommen und sei nach Hause gegangen (Urk. 3/2 S. 3). Auf Nachfrage gab er zu Protokoll, unterhalten hätten sie sich nicht, aber die Privatklägerin habe immer so leise gestöhnt (Urk. 3/2 S. 3 und 5). Auf die Frage, wie er gewusst habe, dass die Privatklägerin einverstanden gewe- sen sei, erklärte er, als er da unten beim Kitzler begonnen habe zu spielen, habe sie gestöhnt und sich selbst zwischen den Beinen gerubbelt. Sie habe auch die Stellung gewechselt und seinen in die Hand genommen und gerubbelt. Sie habe ihn auch in den Mund genommen (Urk. 3/2 S. 4). Sie habe auch bei sich selbst immer am Kitzler gespielt, als er sie vaginal befriedigt habe (Urk. 3/2 S. 5). Zu seinem damaligen Zustand führte er aus, er habe getrunken gehabt und könne sich an das Meiste nicht wirklich erinnern. Er würde sagen, dass ihr Zustand ge- nau wie seiner gewesen sei. Vielleicht habe sie sogar noch mehr getrunken als er (Urk. 3/2 S. 4.). Er habe sie ausgezogen. Bei der Hose habe sie ihm geholfen, beim T-Shirt nicht (Urk. 3/2 S. 5). Sie habe ihn zurückgeküsst, mit den Lippen, nicht mit der Zunge. Sie habe ihn dabei angeschaut (Urk. 3/2 S. 5 f.). Auf Nach- frage, ob die Privatklägerin sonst noch irgendwie körperlich erwidert habe, zeigte er auf seinen Oberarm und erklärte, sie habe ihn einfach so am Arm gehalten. Danach habe er ihr geholfen, die Hose anzuziehen. Sie habe sich dann selber mit der Decke zugedeckt und sie seien nebeneinander eingeschlafen. Er sei hinter ih- rem Rücken gelegen und sie habe zur Wand geschaut (Urk. 3/2 S. 6). Angefan- gen, sie zu streicheln, habe er zuerst beim Arm, glaube er. Dann sei er immer weiter nach unten bis zum Kitzler. Sie habe ihn einfach angeschaut, bis er nach unten ging bei ihr. Als er zu ihrem Kitzler ging, habe sie angefangen zu stöhnen. Er habe zuerst mit dem Finger begonnen und dann, als er mit der Zunge [ge- macht] habe, sei das Stöhnen ein bisschen lauter gewesen. Es sei zärtlicher Sex gewesen, langsame Bewegungen. Sie habe gestöhnt, und als er in sie einge- drungen sei, habe sie den Mund so aufgemacht (Urk. 3/2 S. 6 f.). Auf die Frage,
ob es mit der Geschädigten, die er gemäss eigenem Bekunden anlässlich der Tat zum dritten Mal gesehen habe, schon zuvor zu irgendeiner Form von Zärtlichkei- ten gekommen sei, antwortete der Beschuldigte, ja, aber einfach nur umema- che. Beim ersten Mal auch auf dem Sofa und an Silvester hätten sie zusammen getanzt und auch umegemacht. Das heisse mit Lippe und Zunge geküsst (Urk. 3/2 S. 8).
Im weiteren Verfahren und auch heute machte er keine Aussagen zur Sache mehr.
sind nur der ersten Einvernahme, teilweise allerdings nur nonverbal, zu entneh- men. Nachdem es sich dabei aber um die tatnächsten Angaben handelt, und die Privatklägerin in späteren Aussagen Handlungen nicht negiert, sondern vielmehr nicht erinnert, ist als erstellt anzusehen, dass sie – trotz eines allfälligen (durch- aus glaubhaft geschilderten) inneren Zustands eines Freezings – die eigentlichen sexuellen Handlungen nicht nur passiv (er-)duldete, sondern aktiv mitmachte, in- dem sie ihrerseits Oralverkehr am Beschuldigten ausführte (so ihre nonverbale Zugabe in der polizeilichen Einvernahme, Urk. 4/1 S. 12), was sich mit seinen Ausführungen deckt. Ebenfalls in ihrer ersten Einvernahme (anders später bei der Staatsanwaltschaft) gab sie zu Protokoll, dass es zuerst zu Oralverkehr gekom- men sei, was sich wiederum mit den Angaben des Beschuldigten deckt und in den (zunächst beiderseits) geschilderten grösseren Handlungsbogen (Berührun- gen/Küssen überall, dann obenabegschafft bis zum gegenseitiger Oralverkehr, dann Vaginalverkehr) passt. Und wenn sie sodann, danach gefragt, was sie mit mitmachen meine, ausführte, sie habe gedacht, je schneller es vorbei sei, umso schneller könne sie schlafen (Urk. 4/1 S. 10), lässt dies auch die Schilderung des Beschuldigten, sie habe (eigeninitiativ) seinen Penis mit ihrer Hand stimuliert, weil er zuerst zu wenig steif für Vaginalverkehr gewesen sei, als möglich erscheinen, unterstützte diese Handlung doch den Zweck, dass er zum Höhepunkt kommt und mich dann in Ruhe lässt (Urk. 4/1 S. 10). Mithin ist zu statuieren, dass die ersten, tatnächsten Angaben der Privatklägerin – von welchen der Beschuldigte bei seiner Einvernahme keine detaillierten Kenntnisse hatte – im Kerngeschehen auffallend mit denjenigen des Beschuldigten übereinstimmen. Ebenfalls ist fest- zuhalten, dass der Beschuldigte auch nach Darstellung der Privatklägerin diese weder bedrohte, noch körperliche Gewalt ausübte oder sie sonst irgendwie unter Druck gesetzt hat.
hen, evtl. Kopf abwenden, zweimal T-Shirt festhalten/herunterziehen). Weiter be- schrieb er ein Stöhnen, welches auch von ihr selbst geschildert wird, wobei sie ausführte, dass er glaublich nicht verstanden habe, dass es verneinend gemeint gewesen sei. Er interpretierte es offensichtlich als lustvolles Stöhnen, kongruent mit ihrer Teilnahme an den sexuellen Handlungen.
ist nach der Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter ein grösseres Mass an körperlicher Kraft aufwendet, als zum blossen Vollzug des Akts notwendig ist bzw. wenn sich der Täter mit körperlicher Kraftentfaltung über die Gegenwehr des Op- fers hinwegsetzt. Eine körperliche Misshandlung, rohe Gewalt oder Brutalität etwa in Form von Schlägen und Würgen ist indes nicht erforderlich. Es genügt, wenn der Täter seine überlegene Kraft einsetzt, indem er das Opfer festhält oder sich mit seinem Gewicht auf dieses legt. Vom Opfer wird nicht verlangt, dass es sich gegen die Gewalt mit allen Mitteln zu wehren versucht. Es muss sich nicht auf ei- nen Kampf einlassen oder Verletzungen in Kauf nehmen. Die von der Rechtspre- chung geforderte Gegenwehr des Opfers meint aber eine tatkräftige und manifes- te Willensbezeugung, mit welcher dem Täter unmissverständlich klargemacht wird, mit sexuellen Handlungen nicht einverstanden zu sein (BGer 6B_520/2021 vom 30. August 2021 und BGer 6B_479/2020 vom 19. Januar 2021; je mit Hin- weisen).
Die Tatbestandsvariante des Unter-Druck-Setzens stellt klar, dass sich die Aus- weglosigkeit der Situation auch ergeben kann, ohne dass der Täter eigentliche Gewalt anwendet. Es kann vielmehr genügen, dass dem Opfer eine Widersetzung unter den gegebenen Umständen aus anderen Gründen nicht zuzumuten ist. Damit wird deutlich, dass eine Situation für das Opfer bereits aufgrund der sozia- len und körperlichen Dominanz des Täters aussichtslos im Sinne der sexuellen Nötigungstatbestände sein kann. Diese Dominanz muss nicht notwendigerweise mit der Furcht des Opfers vor körperlicher Gewalt verknüpft sein (BGE 128 IV 106
E. 3a/bb mit Hinweis). Der psychische Druck, welchen der Täter durch die Schaf- fung einer Zwangslage erzeugen muss, hat indes von besonderer Intensität zu sein. Zwar wird nicht verlangt, dass er zur Widerstandsunfähigkeit des Opfers führt. Die Einwirkung auf dasselbe muss aber immerhin erheblich sein und eine der Gewaltanwendung oder Bedrohung vergleichbare Intensität erreichen. Dies ist der Fall, wenn vom Opfer unter den gegebenen Umständen und in Anbetracht seiner persönlichen Verhältnisse verständlicherweise kein Widerstand erwartet werden kann bzw. ihm ein solcher nicht zuzumuten ist, der Täter mithin gegen den Willen des Opfers an sein Ziel gelangt, ohne dafür Gewalt oder Drohungen anwenden zu müssen (BGE 131 IV 167 E. 3.1 mit Hinweisen). Die Auslegung der
Art. 189 f. StGB hat sich insoweit insbesondere an der Frage der zumutbaren Selbstschutzmöglichkeiten des Opfers zu orientieren (BGE 128 IV 106 E. 3b, Ur- teile BGer 6B_145/2019 vom 28. August 2019 und BGer 6B_479/2020 vom
19. Januar 2021; je mit Hinweis).
Der Tatbestand der Vergewaltigung ist sodann nur erfüllt, wenn der Täter vorsätz- lich handelt, wobei Eventualvorsatz genügt (BGE 87 IV 66 E. 3). Der Täter muss damit wissen oder zumindest in Kauf nehmen, dass das Opfer mit dem Beischlaf bzw. den sexuellen Handlungen nicht einverstanden ist (BGer 6B_479/2020 vom
19. Januar 2021 mit weiteren Hinweisen).
S. 3), sondern vielmehr insofern aktiv partizipierte, als sie ihrerseits Oralverkehr am Beschuldigten ausführte, ohne hierzu von ihm gezwungen oder auch nur (ex- plizit oder implizit) aufgefordert worden zu sein. Vor diesem Hintergrund ist der objektive Tatbestand des Art. 190 Abs. 1 StGB nicht erfüllt, selbst wenn die Pri- vatklägerin sich zu Beginn der Interaktion zweimal von ihm weg- bzw. ihren Kopf abdrehte und ihr T-Shirt zunächst zweimal wieder herunterzog und festhielt. Denn diese Handlungen enthielten weder eine unmissverständliche Willensmanifestati- on, noch können sie angesichts der nachfolgenden aktiven Beteiligung der Privat- klägerin am Geschehen als deutliche und beständige Gegenwehr gedeutet wer- den. Vielmehr rücken diese anfänglichen Zeichen zweifelhafter Kooperation bei Gesamtbetrachtung der Geschehnisse deutlich in den Hintergrund und reichen jedenfalls nicht aus, eine eigentliche (physische oder psychische) Gewaltanwen- dung des Beschuldigten (gar bis zur körperlichen Erschöpfung der Privatklägerin, wie von der Vorinstanz insinuiert, Urk. 45 S. 21 + 22: so lange wiederholt, bis diese keine Kraft mehr hatte, derart lange auf die Privatklägerin eingewirkt, bis diese keine Kraft mehr hatte) im Sinne der Rechtsprechung zum Vergewaltigungstatbestand zu begründen. Auch bestand weder ein Subordinations- noch ein anderweitiges Abhängigkeitsverhältnis zwischen der Privatklägerin und dem Beschuldigten, welches eine Gegenwehr (bspw. durch verbale Äusserung, Ver-
lassen des Wohnzimmers oder Hilferufe zuhanden von C.
und D. )
objektiv als unzumutbar erscheinen lassen würde. Bei der Privatklägerin und dem Beschuldigten handelte es sich vielmehr um circa gleich alte, voll im Berufsleben stehende Erwachsene (Urk. 4/1 S. 2, Urk. 6 S. 2, Urk. 3/1 S. 3, Urk. 3/4 S. 7), welche sich grundsätzlich auf Augenhöhe begegneten. So hatte denn auch die Privatklägerin gemäss eigenem Bekunden frühere Avancen des Beschuldigten, die über Küssen hinausgehen sollten, im Keim ersticken können (Urk. 4/1 S. 13, Urk. 4/2 S. 13). Daran ändert auch nichts, dass offenbar beide nach dem voran- gegangenen Festbesuch einigermassen angetrunken waren, konnten sie vor dem zu Bett gehen doch noch problemlos untereinander und mit Dritten interagieren, sodass auch hieraus keine besondere, zumal für den Beschuldigten erkennbare Schutzbedürftigkeit der Privatklägerin abgeleitet werden kann.
Beschuldigte gemäss ihren tatnächsten Aussagen diesbezüglich sogar extra ver- sichert, indem er sie verbal aufforderte wach auf und später auch explizit fragte, ob er weitermachen dürfe, Urk. 4/1 S. 4 und 9). Sodann schilderte die Privatkläge- rin zwar – insbesondere in der letzten Einvernahme – einen andauernden, allen- falls müdigkeits- und/oder alkoholinduzierten Trancezustand, der es ihr verun- möglicht habe, sich verbal oder tätlich zu wehren oder auch nur aufzustehen und das Zimmer zu verlassen. Dieser Zustand war aufgrund ihrer aktiven Beteiligung an den sexuellen Handlungen für den Beschuldigten aber jedenfalls nicht erkenn- bar, womit das Tatbestandsmerkmal der Kenntnis der Widerstandsunfähigkeit zu verneinen wäre und – wäre diesbezüglich Anklage erhoben oder der vorliegende Anklagesachverhalt erweitert worden – ebenfalls ein Freispruch resultiert hätte.
Die Privatklägerin beantragte vor Vorinstanz eine Genugtuung in Höhe von Fr. 9'000.– (Urk. 29 S. 5 ff.), wovon ihr im angefochtenen Urteil Fr. 5'000.– zuge- sprochen wurden (Dispositivziffer 6). Wie gesehen, ist der Beschuldigte vom Vor- wurf der Vergewaltigung freizusprechen. Damit aber fehlt es an einer Grundlage für die Zusprechung einer Genugtuung im Sinne von Art. 49 OR, weshalb das Begehren der Privatklägerin abzuweisen ist, auch wenn nicht von der Hand zu weisen ist, dass die Privatklägerin unter den damaligen Ereignissen bis heute zu leiden hat.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
Privatklägerin (Dispositivziffer 8), wurde im Berufungsverfahren keinerseits gerügt und entspricht den gesetzlichen Vorschriften. Sie ist zu bestätigen. Angesichts des heutigen Ausgangs sind diese Kosten sofort und definitiv auf die Gerichtskas- se zu nehmen, da dem Beschuldigten nicht vorgeworfen werden kann, das Ver- fahren schuldhaft verursacht oder dessen Durchführung erschwert zu haben.
Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Ziff. 8) wird bestätigt.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kos- ten betragen:
Fr. | 7'421.90 | amtliche Verteidigung |
Fr. | 465.95 | unentgeltliche Verbeiständung der Privatklägerin. |
Dem Beschuldigten wird eine persönliche Umtriebsentschädigung von
Fr. 100.– aus der Gerichtskasse zugesprochen. Im Mehrbetrag wird seine Entschädigungsforderung abgewiesen.
Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben)
sowie in vollständiger Ausfertigung an
die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an
die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG).
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa- chen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer Zürich, 23. November 2022
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Wenker
Der Gerichtsschreiber:
MLaw Huter
Bitte beachten Sie, dass keinen Anspruch auf Aktualität/Richtigkeit/Formatierung und/oder Vollständigkeit besteht und somit jegliche Gewährleistung entfällt. Die Original-Entscheide können Sie unter dem jeweiligen Gericht bestellen oder entnehmen.
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