Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

1. Verfahrensgang

   1. Was den Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil betrifft, so kann zwecks Vermeidung von unnötigen Wiederholungen auf die diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 30 E. I.) verwiesen werden.

   2. Der Beschuldigte wurde mit Urteil der Vorinstanz vom 29. Januar 2021 gemäss eingangs wiedergegebenem Urteilsdispositiv schuldig gesprochen und bestraft. Gegen dieses mündlich eröffnete Urteil liess er noch am gleichen Tag mit Eingabe seiner Verteidigung Berufung anmelden (Prot. I S. 10 ff.; Urk. 26). Die Berufungserklärung vom 22. April 2021 ging fristgerecht beim hiesigen Gericht ein (vgl. Urk. 29/2, Urk. 32 f.).

   3. Mit Präsidialverfügung vom 26. April 2021 wurde die Berufungserklärung der Staatsanwaltschaft zugestellt und dieser Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erheben begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen. In derselben Verfügung wurde der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um Stellung zu nehmen zu den in der Berufungserklärung gestellten Anträgen um Durchführung des schriftlichen Verfahrens und Wechsel der amtlichen Verteidigung. Ferner wurde der Beschuldigte aufgefordert, dem Gericht ein Datenerfassungsblatt sowie diverse Unterlagen einzureichen (Urk. 34 f.). Mit Eingabe vom

29. April 2021 beantragte die Staatsanwaltschaft innert Frist die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils, wobei sie keine (expliziten) Einwände gegen die Durchführung des schriftlichen Verfahrens erhob und keine Ausführungen zum beantragten Wechsel der amtlichen Verteidigung machte (Urk. 36). Mit fristgerechter Eingabe seiner Verteidigung vom 12. Mai 2021 liess der Beschuldigte das Datenerfassungsblatt samt Beilagen einreichen (Urk. 38 ff.). Mit Präsidialverfügung vom

19. Mai 2021 wurde unter Ansetzung einer Frist zur Begründung der Berufungserklärung die Durchführung des schriftlichen Verfahrens angeordnet, Rechtsan-

walt MLaw X1.

als amtlicher Verteidiger entlassen und Rechtsanwältin

MLaw X. als neue amtliche Verteidigerin bestellt (Urk. 41). Letztgenannte

erstattete mit fristgerechter Eingabe vom 2. Juni 2021 die Berufungsbegründung (Urk. 43). Diese wurde der Vorinstanz und der Staatsanwaltschaft zugestellt (Urk. 45 f.). Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung (Urk. 47). Die Staatsanwaltschaft beantragte mit Eingabe vom 14. Juni 2021 (erneut) die Bestätigung des angefochtenen Urteils (Urk. 50). Mit Präsidialverfügung vom 17. Juni 2021 stellte das Gericht diese Eingabe der Verteidigung unter Ansetzung einer 20tägigen Frist zur freigestellten Stellungnahme zu und ordnete den Abschluss des Beweisverfahrens (Urk. 52 f.) an. Die Verteidigung reichte in der Folge keine Stellungnahme ein. Die Sache ist spruchreif.

1. Umfang der Berufung

   Der Beschuldigte stellt die eingangs erwähnten Anträge. Explizit nicht angefochten werden von ihm die Dispositiv-Ziffern 5 (Einziehungen), 6 (Kostenfestsetzung) und 8 (Entschädigung der amtlichen Verteidigung) des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 32 S. 2, Urk. 43 S. 2), womit das angefochtene Urteil insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, was vorab festzuhalten ist (vgl. Art. 399 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 437 StPO). Im Übrigen steht der angefochtene Entscheid unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbots im Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO zur Disposition.

2. Prozessuales

   1. In prozessualer Hinsicht ist vorab Folgendes zu bemerken: Soweit für die tatsächliche und rechtliche Würdigung des angeklagten Sachverhalts auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wird, so erfolgt dies in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO, auch ohne dass dies jeweils explizit Erwähnung findet. Weiter ist an dieser Stelle festzuhalten, dass aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör die Pflicht des Gerichts folgt, seinen Entscheid zu begründen. Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt. Es darf sich aber auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken und muss sich nicht ausdrücklich mit jeder tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen und diese widerlegen. Es kann sich mithin auf die für den Entscheid wesentli-

      chen Punkte beschränken. Ein unverhältnismässiger Begründungsaufwand kann nicht eingefordert werden. Ebenso wenig lässt sich Art. 6 Ziff. 1 EMRK in der Weise auslegen, dass eine detaillierte Antwort auf jedes Argument gefordert wür- de (vgl. dazu statt Weiterer Urteil des Bundesgerichtes 6B_689/2019 vom

      25. Oktober 2019 E. 1.5.2., mit Hinweisen).

   2. Vorweg ist kurz darzustellen, wie die Anklägerin an das belastende Beweismaterial gelangte und wie sich der Beschuldigte äusserte, um die nachfolgend noch zu erwähnenden prozessualen Vorbringen der Verteidigung verständlich zu machen: Am 14. Januar 2020 führte die Polizei eine Hausdurchsuchung in

      einer Räumlichkeit in B.

      durch. Die Polizei entdeckte eine HanfIndooranlage bzw. Reste davon, diverse Utensilien, die auf Betäubungsmittelhan- del und- Produktion hindeuten (Waage, Minigrips, Vakuumiergerät) sowie Betäubungsmittel (Hanf und Amphetamin). Der Beschuldigte war bei der Hausdurchsu-

      chung anwesend, nicht aber C.

      (nachfolgend: C. ), gegen den der

      Hausdurchsuchungsbefehl am 8. Januar 2020 ausgestellt worden war. Als der Beschuldigte nach der Hausdurchsuchung in der Einvernahme vom 14. Januar 2020 mit den durch diese Zwangsmassnahme erlangten Beweismitteln konfrontiert wurde, gab er selbstbelastende Antworten. Dieser Einvernahme kommt deshalb erhebliche Bedeutung zu, weil der Beschuldigte später in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme und vor Vorinstanz keine Aussagen zur Sache machte.

   3. Die Verteidigung beschränkt sich in ihren beiden Schriftsätzen im Berufungsverfahren auf prozessuale Argumente. Die Verteidigung stellt sich im Berufungsverfahren im Wesentlichen auf den Standpunkt, die Hausdurchsuchung von 14. Januar 2020 am D. -Weg in B. sei unrechtmässig gewesen,

      da C.

      an der besagten Adresse weder (Unter-) Mieter gewesen sei noch

      Zugang zu den Räumlichkeiten gehabt habe. Daraus leitet sie wie schon vor Vorinstanz ab, dass das in der Einvernahme vom 14. Januar 2020 erfolgte Geständnis des Beschuldigten unverwertbar sei. Im Berufungsverfahren begrün- det sie dies im Wesentlichen wie folgt: Bei der Durchführung der Hausdurchsuchung habe der Beschuldigte die Türe der von der Hausdurchsuchung betroffenen Wohnung geöffnet und den Polizisten mitgeteilt, dass der gemäss Durchsuchungsbefehl dort wohnhafte C. nicht am selbigen Ort wohne und zu den Räumlichkeiten keinen Zugang habe. Der Hausdurchsuchungsbefehl habe deshalb nicht gegolten, da nur die Durchsuchung von Räumlichkeiten angeordnet worden sei, die C. zugänglich gewesen seien. Als Konsequenz davon seien auch die im Anschluss an die Hausdurchsuchung durchgeführten Einvernahmen des Beschuldigten nicht verwertbar, da sie nur durch die Erhebung des unverwertbaren Erstbeweises ermöglicht worden seien (Urk. 32 S. 3; s.a Urk. 43 S. 2 ff.). Die Verteidigung macht geltend, die Polizisten hätten nach der Angabe des

      Beschuldigten, C.

      wohne nicht am D. -Weg in B. , abklären

      müssen, ob die Wohnung vom Durchsuchungsbefehl erfasst sei nicht. Gefahr sei indes nicht in Verzug gewesen. Es wäre so die Verteidigung ohne weiteres möglich gewesen, vor Ort innert nützlicher Frist weitere Abklärungen zu treffen (Urk. 43 S. 3). Im Übrigen habe die Vorinstanz frühere Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich bzw. des Bundesgerichts nicht berücksichtigt (Urk. 43 S. 4).

   4. Die Vorinstanz hat sich ausführlich mit der Frage befasst, ob die Haus- durchsuchung am D. -Weg in B. rechtmässig war. Sie hat in diesem Zusammenhang zunächst die allgemeinen Voraussetzungen von Zwangsmassnahmen und die besonderen Voraussetzungen von Hausdurchsuchungen zutreffend wiedergegeben (Urk. 30 E. II.8.). Sie hat anschliessend für den vorliegenden Fall mit richtiger Begründung bejaht, dass diese Voraussetzungen erfüllt gewesen sind (Urk. 30 E. II.9.-13.). Auf die zitierten Passagen im angefochtenen Urteil kann verwiesen werden. Dort wird insbesondere aufgezeigt, dass die Polizei

      die Hausdurchsuchung am D. -Weg in B.

      gestützt auf einen

      entsprechenden, von der Staatsanwaltschaft erlassenen Durchsuchungsbefehl durchführte und die Hausdurchsuchung in B. nicht auf einem blossen Ge- neralverdacht, Spekulation Mutmassungen, sondern einem hinreichenden

      Tatverdacht, C.

      gehe dem Betäubungsmittelhandel nach, beruhte. Eine

      Beweisausforschung aufs Geratewohl lag nicht vor. Im Folgenden wird die vorinstanzliche Begründung soweit angezeigt ergänzt.

   5. Hegt die Polizei wie hier - (berechtigterweise) einen (hinreichenden) Tatverdacht, eine Person baue in einer Gewerberäumlichkeit Marihuana an (vgl. dazu die richtigen Ausführungen der Vorinstanz, Urk. 30 E. II.11.), so muss bzw. darf sie davon ausgehen, diese Person lagere bzw. präpariere dieses Marihuana züchte weiteres Marihuana in einer relativ nahe gelegenen Wohnung, an der diese Person angemeldet ist. Vorliegend liegen die Örtlichkeiten in E. (Gewerberaum) und B. (Wohnung) nicht weit voneinander entfernt. Man benötigt wenig Zeit, um sich mit dem Auto bzw. mit dem öffentlichen Verkehr zwischen diesen beiden Örtlichkeiten zu bewegen, was sich z.B. aus der amtlichen Publikation der Karte der Eidgenossenschaft im Internet (Distanz von rund 15 Kilometer Luftlinie; ; zuletzt besucht am 22. November 2021) bzw. aus dem SBB-Fahrplan (eine Stunde Wegzeit von Haus zu Haus;

      ; zuletzt besucht am 22. November 2021) ergibt, womit die kurze Entfernung als gerichtsnotorisch gelten kann (vgl. BGE 143 IV 380 [Praxis 2018 Nr. 61] E. 1.) Die Vorinstanz hat im Weiteren ausgeführt, der für eine Hausdurchsuchung notwendige hinreichende Tatverdacht beurteile sich aufgrund einer ex ante-Betrachtung (Urk. 30 E. II.12.). Hierzu ist ergänzend anzumerken, dass auch der Zeitpunkt der Durchführung der Hausdurchsuchung (anstelle der Anordnung der Hausdurchsuchung) als entscheidender Zeitpunkt in Frage kommt. Nicht in Betracht kommt entgegen des im Berufungsverfahren weiterhin vertretenen Standpunkts der Verteidigung (Urk. 43 S. 3) eine ex post- Betrachtung (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Uri vom 24. Mai 2019, RB 2018/19 Nr. 9 E. 4.a. und 5.d. [abrufbar in der Swisslex-Datenbank]). Die von der Verteidigung vertretene Auffassung würde dazu führen, dass Zufallsfunde, welche Dritte betreffen, per se als rechtswidrig erlangt zu gelten hätten, wenn nicht auch Beweise gegen den (ursprünglichen) Beschuldigten gefunden werden. Dies stün- de der Konzeption des Gesetzes diametral entgegen (vgl. hinten, E. I.3.8.). Nach Durchführung der Zwangsmassnahme in Erfahrung gebrachte Tatsachen vermögen nicht rückwirkend den Tatverdacht zu relativieren. Entscheidend ist vorliegend wie im nächsten Abschnitt gezeigt wird -, dass nicht nur im Zeitpunkt der Anordnung der Hausdurchsuchung, sondern selbst im Zeitpunkt der Durchführung der Hausdurchsuchung am 14. Januar 2020 weiterhin der (rechtsgenügliche)

      Verdacht besteht, dass C.

      in der Wohnliegenschaft am D. -Weg in

      B.

      wohnt bzw. zumindest verkehrt und dort Beweismittel dafür zu finden

      sind, dass C. Marihuana produziert bzw. mit Marihuana handelt.

   6. Die Verteidigung will wie schon angesprochen (vgl. vorne, E. I.3.3.) mit Blick auf die Frage der Rechtmässigkeit der Hausdurchsuchung Entscheidendes daraus ableiten, dass der Beschuldigte die Polizisten, welche die Hausdurch-

      suchung am D. -Weg in B.

      durchführten, darauf aufmerksam gemacht habe, C. wohne nicht am besagten Ort und habe keinen Zugang zu den Räumlichkeiten. Das Gericht braucht hier wie aus den folgenden Ausführungen erhellt - nicht abschliessend zu erörtern, ob und wie im Zeitpunkt der Durchführung der Hausdurchsuchung - nach bereits erfolgter rechtsgültiger Anordnung derselben - der von der Hausdurchsuchung Betroffene ein angetroffener Dritter durch eigene Angaben den hinreichenden Tatverdacht noch zu entkräften vermag. Gemäss übereinstimmender Darstellung der Parteien war C. als gemäss Hausdurchsuchungsbefehl Tatverdächtiger an dieser Adresse gemeldet (Urk. 1 S. 3, Urk. 2 F/A 33 ff., Urk. 32 S. 3). Überdies war der Briefkasten gemäss Polizeirapport mit den Namen des Beschuldigten und C. beschriftet (Urk. 1 S. 3), wobei diese Darstellung im Polizeirapport vom Beschul- digten bzw. der Verteidigung zu keinem Zeitpunkt angezweifelt wurde. Vor diesem Hintergrund durfte die Polizei im Zeitpunkt der Hausdurchsuchung davon ausgehen, dass C. an der betreffenden Adresse wohnt (und dort möglicherweise Betäubungsmittel lagert bzw. produziert; vgl. vorne, E. I.3.5.), denn wenn auf dem Briefkasten am Eingang eines Hauses bzw. einer Wohnung die Namen zweier Personen vermerkt sind, deutet dies darauf hin, dass beide Personen dort leben (vgl. auch Art. 73 Abs. 3 VPG [Postverordnung vom 29. August 2012; SR 783.01]). Was das Betreten der verschiedenen Räume innerhalb des Hauses bzw. der Wohnung durch die Polizisten betrifft, so ist zu bemerken, dass der

      Durchsuchungsbefehl besagte, es seien am D. -Weg in B.

      alle

      C.

      zugänglichen Räume zu durchsuchen (Urk. 8/1 S. 2). Weder aus den

      Akten noch aus den Aussagen des Beschuldigten ergibt sich, dass der Beschul- digte im Zeitpunkt der Hausdurchsuchung den Polizisten (nur schon ansatzweise)

      glaubhaft dargetan hätte, dass C.

      nicht dort wohne bzw. einen Teil der

      Räumlichkeiten insbesondere den Estrich und den Keller bzw. das Untergeschoss, wo die Hanf-Indoor-Anlage bzw. dazugehörige Reste gefunden wur- den (vgl. Urk. 1, Urk. 8/2-3) - nicht betreten dürfe. So legte er namentlich keinen (Unter-) Mietvertrag eine anderweitige verschriftlichte Abmachung vor über die Nutzung der Räumlichkeiten am D. -Weg in B. . Das vom Beschuldigten gezeigte Verhalten seine (gemäss Verteidigung erfolgte) Angabe, C. wohne nicht an dieser Adresse, unter gleichzeitigem Widerstand gegen die Hausdurchsuchung (Urk. 1) vermochte die deutlichen Indizien, C. wohne dort und habe Zugang zu sämtlichen Räumen, nicht zu widerlegen. Mangels entsprechender Vorbringen des Beschuldigten und Anhaltspunkten in den Akten ist auch davon auszugehen, dass keine Beschriftungen an den Türen existierten, die darauf hinwiesen, C. habe zu gewissen Räumlichkeiten keinen Zutritt. Daraus folgt, dass die Polizei gestützt auf den Hausdurchsuchungsbefehl berechtigt war, grundsätzlich sämtliche Räumlichkeiten innerhalb der Wohnung zu durchsuchen. Wenn die Verteidigung geltend macht, von den die Hausdurchsuchung durchführenden Polizisten wäre aufgrund der (angeblichen) Angaben des Beschuldigten vor Ort zu verlangen gewesen, Abklärungen (welcher Art spezifiziert die Verteidigung nicht) zu treffen, ob C. in der Wohnung wohne nicht (Urk. 30 S. 3), so ist dem entgegen zu halten, dass die Polizei bereits vor Durchführung der Hausdurchsuchung gestützt auf die Angaben der Einwohnerkontrolle den Wohnort von C. zu eruieren versucht hatte (Urk. 1). Wäre die Polizei nach begonnener Hausdurchsuchung aufgrund einer (unglaubhaften) pauschalen Angabe des Beschuldigten von dannen gezogen, so hätte dies im Übrigen den mit einer Hausdurchsuchung (auch) bezweckten Überraschungseffekt torpediert.

   7. Abschliessend ist im Zusammenhang mit dieser Thematik auf das Argument der Verteidigung einzugehen, die Vorinstanz habe die Rechtsprechung in den Urteilen des Obergerichts des Kantons Zürich SB120498-O und des Bundesgerichts 6B_628/2013 (Bundesgerichtsurteil zum erwähnten Obergerichtsurteil) ausser Acht gelassen. Der Verteidigung kann nicht zugestimmt werden, denn der vorliegende Fall unterscheidet sich wesentlich von demjenigen, der den beiden erwähnten Urteilen zugrunde lag. Im vorliegenden Fall bestanden erstens aus

      Sicht der die Hausdurchsuchung ausführenden Polizisten keine (objektiven) Anhaltspunkte dafür, dass C. gewisse Räumlichkeiten nicht benutzen durfte (vgl. vorne, E. I.3.6.) und zweitens stellte die Polizei die Hanf-Indooranlage bzw. die Reste davon nicht etwa im Schlafzimmer des Beschuldigten sicher, son- dern im Estrich und im Keller (Urk. 1 S. 4, Urk. 2 F/A 15). Mit anderen Worten fand die Polizei im Unterschied zum Fall, der den beiden erwähnten Urteilen zugrunde lag - das belastende Beweismaterial nicht an einem Ort, der von Vornherein für die Person, gegen welche der Hausdurchsuchung ausgestellt worden war, unzugänglich war, und sie durchsuchte nicht lediglich aufgrund einer diffusen Ahnung auf gut Glück Räumlichkeiten.

   8. Die Vorinstanz hat sodann ausführlich und zutreffend dargelegt, was unter einem Zufallsfund im Sinne von Art. 243 StPO zu verstehen ist und unter welchen Voraussetzungen Zufallsfunde gegen Dritte verwertbar sind (Urk. 30 E. II.6. f.). Unter Hinweis auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 30

      E. II.14. f.) ist festzuhalten, dass die gefundenen Gegenstände (im Verfahren gegen den Beschuldigten) Zufallsfunde darstellen und die Voraussetzungen für die beweismässige Verwertung im Verfahren gegen den Beschuldigten gegeben sind.

   9. Im Weiteren hat die Vorinstanz mit zutreffender Begründung dargelegt, dass die Strafverfolgungsbehörden keine Vorschriften gemäss Art. 140 StPO verletzt haben (vgl. Urk. 30 E. II.13., Urk. 30 E. II.15.). Darauf kann verwiesen wer- den.

   10. Im Sinne eines Zwischenfazits sei Folgendes bemerkt: Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass die am 14. Januar 2020 am D. -Weg in

B.

erfolgte Hausdurchsuchung rechtmässig bzw. ohne Verletzung von

Gültigkeitsvorschriften angeordnet und durchgeführt wurde, woraus folgt, dass mit Blick auf die selbstbelastenden Aussagen des Beschuldigten keine beweisrechtliche Fernwirkungsproblematik im Sinne von Art. 141 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 141 Abs. 4 StPO vorliegt. Im Übrigen wurden keine verbotenen Beweiserhebungsmethoden im Sinne von Art. 140 StPO angewandt. Alle relevanten Beweismittel (vgl. hinten, E. II.2.2.) sind verwertbar.