Der Beschuldigte bestreitet nicht, trotz rechtskräftig verfügter Landesver- weisung vom 17. September 2018 (Urk. 6) und Aufforderung des Migrationsamtes vom 5. Oktober 2018, die Schweiz unverzüglich selbständig zu verlassen (Urk. 5), in der Zeit vom 6. Oktober 2018 bis 16. März 2020 in der Schweiz verblieben zu sein (Urk. 2 in Verbindung mit Prot. I S. 6; Urk. 26 S. 1; Urk. 49 S. 2). Mithin ist der Anklagesachverhalt rechtsgenügend erstellt.
Wie bereits vor Vorinstanz macht der amtliche Verteidiger jedoch insbe- sondere geltend, eine Verurteilung wegen Verweisungsbruchs verstosse gegen die EU-Rückführungsrichtlinie vom 16. Dezember 2008 (RL 2008/115/EU [vor- mals: EG]; nachfolgend: Rückführungsrichtlinie), weshalb das Strafverfahren ein- zustellen sei (Urk. 26 S. 2 ff.; Urk. 49 S. 2 ff.). Die Vorinstanz schloss sich letzte- rer Rechtsauffassung insofern an, als sie ebenfalls davon ausging, dass die Rück- führungsrichtlinie vorliegend zur Anwendung kommt (Urk. 36 S. 8-9).
Der Bundesrat hat in der Botschaft seinerzeit zu apodiktisch festgehalten, dass die Bestimmung bei der Landesverweisung nicht zur Anwendung komme, wobei er unter Bestimmung offenbar die Rückführungsrichtlinie meinte (BBl 2018 1685, S. 1753). Allerdings lässt sich der Botschaft entnehmen, dass der Bundes- rat den Fall im Auge hatte, in welchem eine Person trotz bestehender Landesver- weisung in die Schweiz einreist. In diesem Fall könnte die Rückführungsrichtlinie tatsächlich nicht zur Anwendung kommen, weil gegen Ausländer im Ausland na- turgemäss gar kein Rückführungsverfahren eingeleitet werden kann.
Von der illegalen Einreise trotz Landesverweisung ist jedoch der Fall zu unter- scheiden, in welchem eine beschuldigte Person trotz ausgesprochener Landesverweisung das Land nicht verlässt. Das Bundesgericht hat in einem kürz- lich ergangenen Entscheid diesbezüglich klargestellt, dass hier die Rückführungs- richtlinie auch auf den Tatbestand des Verweisungsbruchs gemäss Art. 291 StGB Anwendung findet (Urteil 6B_1398/2020 vom 10. März 2021 E. 1.6). Darauf hat die Verteidigung zu Recht verwiesen (Urk. 49 S. 7).
Ist die Rückführungsrichtlinie demnach zu berücksichtigen, wäre für eine Verurteilung vorliegend von Belang, ob dem Beschuldigten - mit der Vorinstanz - vorgeworfen werden könnte, er sei nach seiner Haftentlassung vom 5. Oktober 2018 bis zu seiner Verhaftung am 15. Juni 2020 untergetaucht und habe so staat- liche Entfernungsmassnahmen verhindert. Indessen wird ihm solches in der Anklageschrift gar nicht vorgeworfen (vgl. Urk. 17) und wäre überdies zu vernei- nen. So hat die Verteidigung zutreffend dargelegt, dass bis anhin weder die mig- rationsrechtlichen Akten beigezogen noch Abklärungen bei der Notunterkunfts-
stelle B.
oder dem Sozialamt B.
getroffen wurden, um die Aussage
des Beschuldigten zu verifizieren, wonach er sich nach seiner Haftentlassung am
6. Oktober 2018 ununterbrochen im Kanton Zürich aufgehalten und dort auch Nothilfe bezogen habe (Urk. 2 S. 2, Urk. 14 S. 4; Urk. 49 S. 8 ff.). Soweit die Vo- rinstanz diese Behauptungen des Beschuldigten als Schutzbehauptungen qualifi- ziert (Urk. 36 S. 9), verletzt sie die Unschuldsvermutung. Der einfache hand- schriftliche Hinweis im angeführten Formular (Urk. 4), ohne dass die gleichzeitig erwähnten Beilagen aktenkundig wären, vermag ein Untertauchen jedenfalls nicht rechtsgenügend zu belegen (s.a. Urk. 49 S. 10). Ob es sich beim genannten For- mular um einen schriftlichen Bericht im Sinne von Art. 195 Abs. 1 StPO handelt, bei welchem gemäss Vorbringen der Verteidigung die Teilnahmerechte des Beschuldigten verletzt worden seien, muss daher nicht weiter abgeklärt werden (Urk. 49 S. 9 f.). Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung reichte der Verteidiger sodann eine unterzeichnete Bestätigung des kantonalen Sozialamtes ins Recht, wonach der Beschuldigte vom 5. Oktober 2018 bis 5. Juli 2020 zwecks Leistung von Nothilfe im Rückkehrzentrum B. untergebracht worden sei (Urk. 50/14). Ein Untertauchen des Beschuldigten ist damit gar widerlegt.
Ebenfalls berechtigt ist der Einwand des Beschuldigten, es seien nicht sämtliche zumutbaren Möglichkeiten für den Vollzug der Rückkehrentscheidung angewendet worden. Der Beschuldigte liess hierzu an der Berufungsverhandlung diverse Belege einreichen, welche zwar Anfragen an die marokkanische Botschaft und die Aufforderung zu Ausreisegesprächen dokumentieren (Urk. 49 S. 10 f.; Urk. 50/1-6; Urk. 50/11-13). Zwangsmassnahmen respektive Weiterungen zur Durchsetzung der Ausreisepflicht gegen den Beschuldigten sind hingegen nicht ersichtlich. Dass bereits zweckdienliche Massnahmen zur hoheitlichen Durch- setzung der Landesverweisung ergriffen wurden, erscheint auch deshalb zweifel- haft, weil dem Beschuldigten solches in der Entlassungsanordnung vom 5. Okto- ber 2018 erst für den Fall angedroht wurde, dass er der Aufforderung zur selb- ständigen Ausreise keine Folge leiste und erneut angetroffen werde (Urk. 5). Vor diesem Hintergrund ist zusammenfassend davon auszugehen, dass bis anhin keine (zwangsweisen) Entfernungsmassnahmen ergriffen wurden.
Im Anwendungsbereich der Rückführungsrichtlinie muss auf die Ver- hängung und den Vollzug einer Freiheitsstrafe verzichtet werden, wenn gegen den illegal anwesenden Betroffenen ein Wegweisungsentscheid erging und die erforderlichen Entfernungsmassnahmen noch nicht ergriffen wurden. Das Rück- kehrverfahren geht in einem solchen Fall einer freiheitsentziehenden Sanktion vor und mutiert zu einem eigentlichen Strafverfolgungshindernis (vgl. dazu BGE 143 IV 249; s.a. Z ÜND, in: OF-Komm. Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, N 10 zu Art. 80 AIG m.H.). Vorliegend steht aufgrund der zahlreichen Vorstrafen des auf staatli- che Nothilfe angewiesenen Beschuldigten eine Geldstrafe nicht zur Diskussion. Es wäre einzig die Sanktionierung mit einer Freiheitsstrafe in Betracht zu ziehen (Art. 41 StGB), weshalb ein Strafverfolgungshindernis besteht und das Strafver- fahren in Nachachtung der Grundsätze der Rückführungsrichtlinie einzustellen ist (vgl. Art. 329 Abs. 4 StPO und Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO).
Dabei ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass Art. 115 Abs. 1 AIG subsidiär zum Verweisungsbruch nach Art. 291 StGB ist und bei Vor- liegen einer rechtskräftigen Landesverweisung nicht zur Anwendung gelangt (Ur- teil 6B_1398/2020 vom 10. März 2021 E. 1.1.). Eine Sistierung des Verfahrens gemäss Art. 115 Abs. 4 AIG kommt daher nicht in Betracht. Da Verfahrenshinder- nisse sodann in allen Verfahrensstadien vorweg und laufend zu prüfen sind (vgl. Urteil 6B_277/2012 vom 14. August 2012 E. 2.2 m.H.), hat es mit der Verfahrenseinstellung sein bewenden. Ob dem Beschuldigten - im Sinne der wei- teren Vorbringen der Verteidigung - eine Ausreise unmöglich und er daher vom Vorwurf des Verweisungsbruches freizusprechen wäre (vgl. Urk. 49 S. 2-6), muss mithin nicht geprüft werden.
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