Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Obergericht des Kantons Zürich

I. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: SB170159-O/U/jv

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, lic. iur. B. Gut und Ersatzoberrichter lic. iur. M. Gmünder sowie der Gerichtsschreiber Dr. iur. F. Manfrin

Urteil vom 20. September 2018

in Sachen

Beschuldigter und Berufungskläger

amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. X. ,

gegen

Anklägerin und Berufungsbeklagte

betreffend

Anklage:

Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom

26. September 2016 (HD Urk. 16) ist diesem Urteil beigeheftet.

Urteil der Vorinstanz:

(Urk. 42 S. 38 ff.)

Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte ist schuldig

   • der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG,

   • der vorsätzlichen Entwendung zum Gebrauch gemäss Art. 94 Abs. 1 lit. a SVG,

   • des vorsätzlichen Fahrens ohne Berechtigung gemäss Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG,

   • des vorsätzlichen Fahrens in fahrunfähigem Zustand gemäss Art. 91 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c VRV sowie

   • der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG (Kokainkonsum bis Ende November 2016).

2. Das Verfahren betreffend mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG vor dem 7. Februar 2014 wird eingestellt.

3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 28 Monaten Freiheitsstrafe (wovon bis und mit heute 3 Tage durch Haft erstanden sind) sowie einer Busse von Fr. 300.-.

4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 14 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (14 Monate, abzüglich 3 Tage, die durch Haft erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.

5. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.

6. Die sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich unter den BM Lager-Nummer B02549-2014 aufbewahrten Betäubungsmittel werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.

7. Rechtsanwältin lic. iur. X. wird für ihre Aufwendungen als amtliche Verteidigerin aus der Gerichtskasse wie folgt entschädigt:

Leistungen mit 8.0 % MwSt (ab 1. Januar 2011)

Fr. 4'500.00; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 1'500.00 Gebühr Vorverfahren,

Fr. 2'299.20 Auslagen (Gutachten),

Fr. 20'240.60 amtliche Verteidigung, Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

1. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.

2. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.

3. (Mitteilungen).

4. (Rechtsmittel).

Berufungsanträge:

(Prot. II S. 10)

1. Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 93A S. 2)

   1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 7. Februar 2017 (GeschäftsNr. DG160285) sei bezüglich Dispositiv-Ziffern 3 und 4 aufzuheben.

   2. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von maximal 16 Monaten (unter Anrechnung der bis und mit heute erstandenen Haft von 3 Tagen) sowie mit einer Busse von Fr. 300.zu bestrafen.

   3. Es sei eine ambulante Massnahme anzuordnen.

   4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei zugunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben.

   5. Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zulasten der Staatskasse.

2. Der Staatsanwaltschaft: (Urk. 48)

Verzicht auf Anschlussberufung. Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

Erwägungen:

1. Verfahrensgang

   1. In Bezug auf den Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 42 S. 4).

   2. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil der Vorinstanz vom 7. Februar 2017 wurde der Beschuldigte der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, der vorsätzlichen Entwendung zum Gebrauch gemäss Art. 94 Abs. 1 lit. a SVG, des vorsätzlichen Fahrens ohne Berechtigung gemäss Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG, des vorsätzlichen Fahrens in fahrunfähigem Zustand gemäss Art. 91 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c VRV sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig gesprochen (Urk. 42 S. 38 ff.).

   3. Gegen dieses zunächst mündlich eröffnete Urteil (Prot. I S. 27) liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 9. Februar 2017 (Urk. 36) rechtzeitig Berufung anmelden (Art. 399 Abs. 1 StPO). Am 12. April 2017 wurde der Verteidigerin des Beschuldigten das begründete Urteil (Urk. 38) zugestellt (Urk. 40/2).

   4. Die Berufungserklärung des Beschuldigten erfolgte am 2. Mai 2017 (Datum Poststempel) und damit innert der zwanzigtägigen Frist von Art. 399 Abs. 3 StPO (Urk. 44).

   5. Mit Präsidialverfügung vom 8. Mai 2017 wurde die Berufungserklärung des Beschuldigten der Staatsanwaltschaft zugestellt und Frist angesetzt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 46). Die Staatsanwaltschaft erklärte in ihrer Eingabe vom

      10. Mai 2017 Verzicht auf Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 48).

   6. Zur Berufungsverhandlung am 31. August 2017 erschien einzig die Verteidigerin des Beschuldigten, welche ein Verschiebungsgesuch wegen Verhandlungsunfähigkeit des Beschuldigten stellte (Prot. II S. 4). Ein entsprechendes Arztzeugnis der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich wurde innert angesetzter Frist nachgereicht (Urk. 59). Zur neu angesetzten Berufungsverhandlung vom

      23. November 2017 erschien wiederum einzig die amtliche Verteidigerin des Beschuldigten, da diesem von der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich erneut Verhandlungsunfähigkeit attestiert wurde (Prot. II S. 6).

   7. Anlässlich der beiden Berufungsverhandlungen vom 31. August 2017 und

      23. November 2017 stellte die Verfahrensleitung in Aussicht, ein Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Beschuldigten sowie zur Zweckmässigkeit einer Massnahme in Auftrag zu geben (Prot. II S. 4 und 6), was seitens der Verteidigung entsprechend ihrem Antrag auf Anordnung einer ambulanten Massnahme begrüsst wurde (Prot. II S. 4 f.). Mit Beschluss vom 23. November 2017 wurde die Erstellung eines entsprechenden Gutachtens angeordnet, den Parteien der Fragenkatalog übermittelt und Frist angesetzt, um sich zu den gestellten Fragen zu äussern und dazu eigene Anträge zu stellen (Urk. 64/1+2). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf Stellungnahme und Anträge zum Fragenkatalog und beantragte, es sei keine Massnahme anzuordnen (Urk. 68). Die Verteidigung liess sich mit dem Antrag vernehmen, die Frage 5 des Fragenkatalogs betreffend stationäre Massnahme sei zu streichen (Urk. 69 S. 2). Mit Beschluss vom 7. Dezember 2017 wurde Dr. med. B. , Facharzt FMH für , als Gutachter bestellt und der Antrag der Verteidigung auf Streichung der Frage 5 abgewiesen (Urk. 71). Seitens der Parteien wurden keine Einwände gegen die Person

      des Gutachters erhoben (Prot. II S. 7; Urk. 73). Dr. med. B.

      wurde am

      7. Dezember 2017 mit der Gutachtenerstellung beauftragt (Urk. 75 und 76). Am

      4. April 2018 erstattete Dr. med. B. sein Gutachten (Urk. 85).

   8. Zur Fortsetzung der Berufungsverhandlung am 20. September 2018 erschien der Beschuldigte mit seiner amtlichen Verteidigerin (Prot. II S. 10).

2. Umfang der Berufung

   1. Die Berufung des Beschuldigten richtet sich einzig gegen (Urk. 93A S. 2; Prot. II S. 11)

      • die Sanktion (Disp.-Ziff. 3; mit Ausnahme der Busse und deren Höhe) und

      • den Vollzug der Freiheitsstrafe (Disp.-Ziff. 4).

        Die Verteidigung beantragt eine Freiheitsstrafe von maximal 16 Monaten (unter Anrechnung der erstandenen Haft) sowie eine Busse von Fr. 300.-. Weiter wird die Anordnung einer ambulanten Massnahme beantragt, wobei der Strafvollzug zugunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben sei (Urk. 93A S. 2; Prot. II S. 11).

   2. In Rechtskraft erwachsen sind damit

      • die vorinstanzlichen Schuldsprüche (Disp.-Ziff. 1),

      • die Verfahrenseinstellung betreffend BetmG-Übertretungen vor dem

        7. Februar 2014 (Disp.-Ziff. 2),

      • die Busse und deren Höhe (Disp.-Ziff. 3 zweiter Teil)

      • die Ersatzfreiheitsstrafe (Disp.-Ziff. 5),

      • die Einziehung und Vernichtung der beschlagnahmten Betäubungsmittel (Disp.-Ziff. 6) und

      • die Kostenund Entschädigungsregelung (Disp.-Ziff. 7-10).

Der Eintritt der Rechtskraft dieser Anordnungen ist vorab festzustellen (Art. 404 Abs. 1 StPO).

1. Allgemeines/Grundsätze/Gesamtstrafenbildung

   1. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten mit 28 Monaten Freiheitsstrafe und einer Busse von Fr. 300.bestraft (Urk. 42 S. 38). Nachdem lediglich der Beschuldigte Berufung erhoben hat, darf der Entscheid der Vorinstanz nicht zu seinem Nachteil abgeändert werden (Verschlechterungsverbot; Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO). Es darf im Berufungsverfahren deshalb keine strengere Bestrafung erfolgen.

   2. Die Vorinstanz hat die Grundsätze, nach welchen eine Strafe zuzumessen ist, richtig zusammengefasst und den Strafrahmen korrekt abgesteckt (vgl. Urk. 42 S. 23 f.). Darauf kann verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO), ebenso auf die vom Bundesgericht in verschiedenen jüngeren Urteilen für die Strafzumessung vorgegebenen Regeln (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; 135 IV 130

      E. 5.3.1; 132 IV 102 E. 8.1; je mit Hinweisen).

   3. Zunächst ist eine Einsatzstrafe für die mehrfache Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c und d i.V.m. Abs. 2 lit. a BetmG als schwerste Tat festzusetzen, welche anschliessend unter Einbezug der SVG-Delikte angemessen zu erhöhen sein wird (Art. 49 Abs. 1 StGB). Richtig ist, dass keine aussergewöhnlichen Umstände vorliegen, die ein Überoder Unterschreiten des Strafrahmens indizieren würden. Die Strafzumessungsgründe der Deliktsmehrheit, der mehrfachen Tatbegehung sowie der langen Drogenabhängigkeit sind folglich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens der schwersten Tat zu berücksichtigen, der vorliegend von 1 bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe reicht (Art. 19 Abs. 1 lit. c und d i.V.m. Abs. 2 lit. a BetmG).

2. Standpunkt des Beschuldigten und seiner Verteidigung

   1. Die vorinstanzliche Strafzumessung wird von der Verteidigung in verschiedener Hinsicht kritisiert (Urk. 54 S. 3 ff.; Urk. 93A S. 3 ff.). Insbesondere die jahrzehntelange starke Abhängigkeit von Suchtstoffen, welche in einer verminderten Steuerungsfähigkeit resultiere und infolge dessen zu einer erheblich eingeschränkten Entscheidungsfreiheit führe, sei wesentlich stärker strafmildernd und -mindernd zu berücksichtigen, als dies die Vorinstanz getan habe. Der Beschuldigte habe die Betäubungsmittel lediglich an eine kleine Anzahl von Abnehmern weiterverkauft, die alle ebenfalls bereits schwer drogenabhängig gewesen seien. Weiter dürften die Vorstrafen nicht allzu arg ins Gewicht fallen. Auch dass sich der Beschuldigte geständig gezeigt sowie massgeblich und freiwillig kooperiert habe, sei bisher nicht angemessen berücksichtigt worden.

   2. Gesamthaft betrachtet sei die von der Vorinstanz festgesetzte Strafe von 28 Monaten Freiheitsstrafe in Anbetracht der Umstände zu hoch (Urk. 44 S. 3;

      Urk. 54 S. 3 mit Verweis auf das vorinstanzliche Plädoyer; Urk. 93A S. 6). Nicht beanstandet wird die Bussenhöhe (Urk. 93A S. 2; Prot. II S. 11).

3. Mehrfache Widerhandlung BetmG

   1. Was die objektive Tatschwere anbelangt, so ist die Betäubungsmittelmenge für die Verschuldensbewertung nicht von massgeblicher Bedeutung, aber doch ein wichtiger Strafzumessungsfaktor. Massgebend ist das Verschulden, das sich nach sämtlichen Umständen des konkreten Einzelfalls bemisst (vgl. BGE 121 IV

      202 E. 2d/cc sowie BGE 118 IV 342 E. 2c; jüngst Urteil des Bundesgerichts 6B_662/2015 vom 12. Januar 2016 E. 2.4.4).

      1. Zutreffend ist, mit der Vorinstanz (Urk. 42 S. 19), vorliegend von mehrfacher Deliktsbegehung auszugehen (echte Realkonkurrenz).

         Die Erwerbshandlungen des Beschuldigten (Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG), das daran anschliessende Besitzen der Betäubungsmittel (Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG) sind allerdings Vorstufen des Verkaufs resp. der Weitergabe und stehen zu den zeitlich daran anschliessenden Weiterverkaufshandlungen (Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG) im Verhältnis der Subsidiarität. Für diese verschiedenen verwirklichten, in unechter Konkurrenz zueinander stehenden Tatbestandsvarianten hat keine Strafschärfung im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB zu erfolgen (hierzu H UG-BEELI, BetmG Kommentar, Basel 2016, Art. 19 N 10-17, 163 f. und 168; FINGERHUTH/

         SCHLEGEL/JUCKER, BetmG Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 19 N 155 ff.).

         Mehrfache Deliktsbegehung besteht indes insoweit, als der Beschuldigte wiederholt dieselbe deliktische Verhaltensweise an den Tag legte, konkret mehrfach über einen längeren Zeitraum im Jahre 2013 Heroin und Kokain gekauft und mindestens die Hälfte davon mehrfach weiterverkauft hat. Dies schlägt straferhöhend zu Buche.

      2. Bei Kokain handelt es sich um eine hochgefährliche Drogenart, welche bereits in relativ kurzer Zeit bei wiederholtem Konsum zu einer sehr grossen psychischen Abhängigkeit führen kann (H UG-BEELI, BetmG Kommentar, Art. 2 N 295 ff. m.z.H.: psychische Abhängigkeit bei Kokain wahrscheinlich grösser als

         bei jeder anderen Droge; FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, BetmG Kommentar, a.a.O., Art. 2 N 29; siehe auch Eintrag zu Kokain auf Wikipedia mit Verweis auf Römpp-Online [Lexikon Chemie]). Zudem birgt der regelmässige Kokainkonsum schwere Risiken für die körperliche und psychische Gesundheit (HUG-BEELI, BetmG Kommentar, Art. 2 N 254 ff.). Heroin als harte Droge wirkt 10-mal stärker als Morphin und hat dementsprechend auch ein hohes Abhängigkeitspotenzial. Heroin gehört zu den stärksten und gefährlichsten Suchtmitteln (FINGERHUTH/ SCHLEGEL/JUCKER, BetmG Kommentar, a.a.O., Art. 8 N 11; HUG-BEELI, BetmG Kommentar, Art. 2 N 758 f. und N 760).

      3. Ein sogenannt schwerer Fall liegt insbesondere dann vor, wenn der Täter weiss annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Nach der Rechtsprechung sind zwanzig Personen mehr viele Menschen im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (BGE 108 IV 63 E. 2c), was bei einer Reinmenge von 18g Kokain resp. 12g Heroin der Fall ist (BGE 120 IV 334 E. 2a; 109 IV 143).

         Diese Grenzwerte hat der Beschuldigte mit 444.95 Gramm reinem Kokain und 63 Gramm reinem Heroin, welches er je zumindest zur Hälfte weiterverkauft hatte, um ein Vielfaches überschritten. Der Umstand, dass der Beschuldigte mit derart grossen Mengen an Betäubungsmitteln Umgang hatte, schlägt straferhöhend zu Buche.

         Dem steht im Übrigen auch das sog. Doppelverwertungsverbot nicht entgegen. Dieses besagt, dass Umstände, die zur Anwendung eines höheren bzw. tieferen Strafrahmens führen, innerhalb des geänderten Strafrahmens nicht noch einmal als Straferhöhungsoder Strafminderungsgrund herangezogen werden dürfen. Indessen darf der Richter zusätzlich berücksichtigen, in welchem Ausmass ein qualifizierender privilegierender Tatumstand gegeben ist. Der Richter verfeinert damit nur die Wertung, die der Gesetzgeber mit der Festsetzung des Strafrahmens vorgezeichnet hat (BGE 120 IV 67 E. 2b; 118 IV 342 E. 2b). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt der Grenzwert für die Annahme eines schweren Falls gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG bei 12 Gramm reinem Heroin

         bzw. 18 Gramm reinem Kokain (BGE 120 IV 334 E. 2a; 109 IV 143). Liegt die angelastete Betäubungsmittelmenge, wie vorliegend, ein Vielfaches über dem Grenzwert für die Annahme eines schweren Falls, darf die Menge der umgesetzten Drogen unter Berücksichtigung der damit einhergehenden Gesundheitsgefährdung vieler Menschen bei der Strafzumessung zusätzlich straferhöhend berücksichtigt werden (Urteil des Bundesgerichts 6P.149/2006 vom 12. Oktober 2006 E. 7.3). Eine Verletzung des Doppelverwertungsverbots liegt nicht vor (zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 6B_294/2010 vom 15. Juli 2010 E. 3.3.2).

      4. Der Beschuldigte ist wie schon die Vorinstanz erkannte - nicht in eine eigentliche Organisation eingebunden, sondern operierte in erster Linie selbständig, plump und simpel, indem er die Betäubungsmittel aus zwei Quellen bezog und die Hälfte davon an einen mehr minder festen Kreis von (selbst abhängigen) Abnehmern weiterveräusserte. Dennoch offenbarte der Beschuldigte mit zahlreichen Transaktionen über mehrere Monate, zu deren Abwicklung er sich der im Drogenmilieu üblichen Codier-Sprache bediente, eine nicht unerhebliche kriminelle Energie.

      5. Innerhalb des Strafrahmens nach Art. 19 Abs. 2 BetmG erscheint das objektive Tatverschulden des Beschuldigten im Spektrum aller denkbaren Widerhandlungen als nicht mehr leicht. Die von der Vorinstanz auf rund 40 Monaten veranschlagte Einsatzstrafe ist dem angemessen.

      1. In subjektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass der Beschuldigte mit derart grossen Mengen insbesondere deshalb Umgang hatte, weil er selbst drogenabhängig ist und mindestens die Hälfte der erworbenen Betäubungsmittel weiterverkaufte, um seinen Eigenkonsum finanzieren zu können. Dieser Umstand ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz in Anwendung von Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG deutlich strafmindernd zu berücksichtigen. Nicht zu folgen ist der Verteidigung darin, dass beim Beschuldigten aufgrund der Drogenabhängigkeit das Mass seiner Entscheidungsfreiheit gleich Null gewesen sei (Urk. 54 S. 4; Urk. 93A S. 4). Wie ausgeführt, ging der Beschuldigte bei seinen Taten, wenn auch plump, aber doch zielgerichtet und überlegt vor, was für eine intakte Steuerungsfähigkeit spricht. Wenn die Verteidigung im Berufungsverfahren (im Zusammenhang mit

         der beantragten Massnahme) die aus eigenem Antrieb und eigener Anstrengung des Beschuldigten erzielte Stabilisierung in seinen Lebensumständen betont (Reduktion des Konsums, Einstellung des Beikonsums, geregelte Wohnverhältnisse, Anmeldung bei der Sozialhilfe, freiwilliger Beginn einer Therapie), so steht dies in gewissem Widerspruch zur behaupteten nicht vorhandenen Entscheidungsfreiheit. Vielmehr belegt die Herbeiführung dieser positiven Veränderungen durch den Beschuldigten selbst, dass ihm zu dem von ihm seinerzeit gewählten Weg der Delinquenz sehr wohl Handlungsalternativen zur Verfügung gestanden hätten, die er offensichtlich auch hätte ergreifen können, wie er es nunmehr selbst unter Beweis gestellt hat.

      2. In Würdigung der objektiven und subjektiven Tatschwere erscheint das Tatverschulden des Beschuldigten als noch leicht. Angesichts des überaus weiten Strafrahmens von Art. 19 Abs. 2 BetmG ist mit der Vorinstanz - die Einsatzstrafe auf 30 Monate Freiheitsstrafe festzusetzen. Wenn die Verteidigung schliesslich noch zur Begründung der von ihr beantragten maximalen Freiheitsstrafe von 16 Monaten auf den in diesem Verfahren von der Staatsanwaltschaft unterbreiteten (aber hernach vom Beschuldigten abgelehnten) Urteilsvorschlag mit einer vorgesehenen Freiheitsstrafe von 18 Monaten verweist (Urk. 93A S. 6), verkennt sie die Rechtsnatur des abgekürzten Verfahrens. Ein Entgegenkommen der Staatsanwaltschaft bei der Sanktion (im Vergleich zu einer im ordentlichen Verfahren zu beantragenden Sanktion) ist gerade ein Wesensmerkmal des abgekürzten Verfahrens. Das Bundesgericht hat in einem jüngeren Entscheid klar festgehalten, dass die Staatsanwaltschaft in einem ordentlichen Verfahren eine strengere Strafe fordern (und das urteilende Gericht aussprechen) darf als diejenige, die der beschuldigten Person im Rahmen eines zuvor erfolglos gebliebenen abgekürzten Verfahrens vorgeschlagen wurde (Urteil des Bundesgerichts 6B_1023/2017 vom 25. April 2018 E. 5.4.1: En effet, lorsque la négociation vise précisément la peine, il est normal que la proposition du ministère public dans le cadre de la procédure simplifiée soit inférieure à la peine qu'il aurait requise dans le cadre d'une procédure ordinaire, sans quoi la négociation n'aurait pas de sens. En cas de retour à une procédure ordinaire, le ministère public est libre de requérir une peine plus sévère, même en l'absence d'éléments nouveaux au dossier.).

4. SVG-Delikte

   Die Verschuldensbewertung durch die Vorinstanz in Bezug auf die SVGWiderhandlungen ist in allen Teilen zutreffend. Darauf kann vollumfänglich verwiesen werden. Wenn sie aufgrund der SVG-Delikte in Anwendung des Asperationsprinzips gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB eine Straferhöhung um 4 Monate vornimmt, so ist dies angemessen.

5. Zwischenfazit: Einsatzstrafe nach Bewertung des Tatverschuldens sämtlicher Delikte

   Nach dem Gesagten ist die von der Vorinstanz zugemessene Strafe in der Höhe von 34 Monaten dem Tatverschulden für die begangenen Straftaten angemessen.

6. Täterkomponenten

   1. Die Vorinstanz hat das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten korrekt zusammengefasst, worauf zu verweisen ist (Urk. 42

      S. 28 f.), genauso wie auf die Ausführungen des Beschuldigten zu seinen persönlichen Verhältnissen gegenüber dem Gutachter (Urk. 85 S. 7 ff.). Daraus ergibt sich insbesondere auch, dass der Beschuldigte nun eine Freundin hat, bei der er momentan wohnt. Seit gut acht Jahren sei er bei Dr. C. in Therapie. Seine Tage verbringe er mit Fernsehen, Kiffen und dem gelegentlichen Konsum von Kokain (Freebase rauchen), wobei ihm 1g Kokain für zwei Tage genügen würden. Er konsumiere kein Heroin mehr, da er sich täglich 600mg Methadon verabreiche. Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte ergänzend aus, dass er noch immer nicht geschieden sei, weil seine Ehefrau unauffindbar sei. Gesundheitlich gehe es ihm nicht gut (Lungenprobleme, Skoliose und Depressionen). Die Methadondosis habe auf aktuell 400mg täglich reduziert werden kön- nen. Er schnupfe immer noch Kokain, ca. 1 Gramm während 4-5 Tagen (zusammen mit seiner Freundin), weil es ihm gegen die Depressionen helfe. Zur Wohnsituation führte er aus, dass er sich demnächst als Untermieter in der Wohnung seiner Freundin anmelden könne. Die Frühpensionierung sei am Laufen und momentan beim Amt für Zusatzleistungen hängig. Er werde vom Sozialamt für die AHV mit Fr. 938.pro Monat bevorschusst. Nach Abschluss dieses Strafverfahrens plane er, etwas in kleinem Umfang mit Textilien zu arbeiten (Import und Handel mit Tüchern). Mit der Frühpensionierung sollte ein Teil der Pensionskasse freigegeben werden (Urk. 93 S. 1 ff.). Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten sind strafzumessungsneutral zu werten.

   2. Der Beschuldigte weist zwei einschlägige Vorstrafen auf (Urk. 90). Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 8. Juni 2007 wurde der Beschuldigte wegen Raubes, Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz, Übertretungen des Betäubungsmittelgesetzes und Vergehens gegen das Waffengesetz zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten verurteilt, welche zugunsten einer ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB aufgeschoben wurde (Urk. 90 S. 1).

      Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl bestrafte den Beschuldigten mit Strafbefehl vom 6. November 2013 wegen Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 BetmG sowie Übertretungen nach Art. 19a BetmG mit 120 Stunden gemeinnütziger Arbeit sowie einer Busse von Fr. 200.- (Urk. 90 S. 2). Diese beiden einschlägigen Vorstrafen sind entgegen der Verteidigung (Urk. 54 S. 5; Urk. 93A S. 5) - deutlich straferhöhend zu gewichten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_794/2014 vom 9. Februar 2015 E. 6.1 und E. 6.3.1).

   3. Unerwähnt gelassen hat die Vorinstanz, dass der Beschuldigte seine Drogenbezüge von D. zwischen dem 17. Oktober 2013 und dem 27. Dezember 2013 sowie zwischen dem 17. Februar 2014 und dem 14. März 2014 tätigte und damit zumindest einen Teil der Bezüge von D. nur kurze Zeit, nachdem er mit Strafbefehl vom 6. November 2013 (einschlägig) zur Leistung von gemeinnütziger Arbeit verurteilt worden war, machte. Auch dies schlägt straferhöhend zu Buche (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1211/2014 vom 20. Mai 2015 E. 1.4). Hinzu kommt, dass die mit der ersten Vorstrafe verwirkte Massnahme mit Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 8. Oktober 2012 aufgehoben wurde. Nur kurze Zeit später, nämlich ab dem 18. März 2013, begann der Beschuldigte, Betäubungsmittel von E. zu beziehen. Auch dies ist straferhöhend zu berücksichtigen.

   4. Auch der automobilistische Leumund des Beschuldigten ist getrübt (HD Urk. 12/8).

   5. Vor Vorinstanz war der Beschuldigte weitgehend geständig (Prot. I

      S. 15 ff.) und im Untersuchungsverfahren zeigte er sich weitgehend kooperativ. Dies berücksichtigte die Vorinstanz zugunsten des Beschuldigten, was nicht zu beanstanden ist. Angesichts der erfolgten Telefonkontrollen und der sichergestellten Betäubungsmittel sah sich der Beschuldigte allerdings mit einer erdrückenden Beweislage konfrontiert und hat mit seinem Geständnis die Strafuntersuchung nicht wesentlich vereinfacht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_759/2014 vom

      24. November 2014 E. 3.2). Das Geständnis ist ihm leicht strafmindernd zu Gute zu halten.

   6. Aus einem Geständnis folgt nicht zwingend, dass der Beschuldigte damit Einsicht in das begangene Unrecht zeigt sowie Reue und Bedauern bekundet. Reue und Einsicht sind beim Beschuldigten schlicht nicht ersichtlich, was strafzumessungsneutral zu behandeln ist (S TRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl., Bern 2006, § 6 Rz. 56; BSK StGB I-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 174).

   7. Die Vorstrafen und vor allem die erneute Deliktsbegehung kurz nach Massnahmenende und erneuter Verurteilung wirken sich gesamthaft deutlich straferhöhend aus, das Geständnis leicht strafmindernd.

7. Fazit

Die Vorinstanz sprach eine Freiheitsstrafe von 28 Monaten aus. Unter Berücksichtigung der Täterkomponente würde sich eine Erhöhung der Einsatzstrafe rechtfertigen. Allerdings verbietet sich eine strengere Bestrafung aufgrund des Verschlechterungsverbots (Art. 391 Abs. 2 StPO). Es bleibt damit bei der vorinstanzlich ausgefällten Strafe von 28 Monaten Freiheitsstrafe, wobei 3 Hafttage anzurechnen sind (Art. 51 StGB).

1. Teilbedingter Vollzug der Freiheitsstrafe: Voraussetzungen

   1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen Vergehen abzuhalten. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, hat das Gericht eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen und Hinweise auf Suchtgefährdungen. Es genügt das Fehlen einer ungünstigen Prognose (BGE 134 IV 1 E. 4.2.1 f.).

   2. Das Gericht kann den Vollzug einer Geldstrafe einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB). Grundvoraussetzung für die teilbedingte Strafe im Sinne von Art. 43 StGB ist, dass eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Zwar fehlt ein entsprechender Verweis auf Art. 42 StGB, doch ergibt sich dies aus Sinn und Zweck von Art. 43 StGB. Wenn und soweit die Legalprognose des Täters nicht schlecht ausfällt, verlangt die Bestimmung, dass zumindest ein Teil der Strafe auf Bewährung ausgesetzt wird. Umgekehrt gilt, dass bei einer Schlechtprognose auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe nicht gerechtfertigt ist. Denn wo keinerlei Aussicht besteht, der Täter werde sich in irgendeiner Weise durch den ganz teilweise gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen, muss die Strafe in voller Länge vollzogen werden. Die sub-

      jektiven Voraussetzungen von Art. 42 StGB gelten auch für die Anwendung von Art. 43 StGB (BGE 134 IV 1 E. 5.3.1).

2. Würdigung, Legalprognose

   1. Die Vorinstanz hat den teilbedingten Strafvollzug angeordnet und den Strafvollzug im Umfang von 14 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf drei Jahre festgesetzt (Urk. 42 S. 32 f.).

   2. Richtig ist, dass die objektiven Voraussetzungen für die Gewährung des teilbedingten Vollzugs vorliegend erfüllt sind. Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten eine günstige Prognose attestiert. Dem ist nicht zu folgen.

   3. Zunächst ist wie vorstehend erwähnt - darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte bereits zweifach einschlägig vorbestraft ist. Nur kurze Zeit nach einer Verurteilung mit Strafbefehl vom 6. November 2013 tätigte der Beschuldigte einen Teil seiner Drogenbezüge von D. und nur etwa fünf Monate nach Beendigung der mit der ersten Vorstrafe verwirkten Massnahme begann der Beschuldigte, Betäubungsmittel von E. zu beziehen. Auch ist zweifelhaft, ob mit der Vorinstanz von einer Stabilisation der Verhältnisse auszugehen ist. Der Beschuldigte erklärte vor Vorinstanz, er werde eine Therapie machen und er sei bereits in einer Gesprächstherapie alle zwei Wochen (Prot. I S. 15). Der Beschuldigte ist zwar im Methadonprogramm der Stadt Zürich (Prot. I S. 9 f.; Urk. 33 Rz. 34). Allerdings hatte der Beschuldigte während des Programms immer wieder Rückfälle (im Sinne von Beikonsum). Erst seit ca. zwei bis drei Monaten vor der erstinstanzlichen Hauptverhandlung habe er keine Rückfälle mehr (Prot. I S. 9 f.). In der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom Mai 2016 berichtete der Beschuldigte noch von Kokainund Heroin-Beikonsum (HD Urk. 2/7 S. 3). Seine letzte feste Anstellung war im Jahre 2013 (Prot. I S. 11). Der Beschuldigte hat ca. eine Viertelmillion Franken Schulden (Prot. I S. 12). Gegenüber dem Gutachter gab der Beschuldigte an, dass er eine Freundin habe und dort momentan wohne. Seit gut acht Jahren sei er bei Dr. C. in Therapie. Seine Tage verbringe er mit Fernsehen, Kiffen und wiederum - dem gelegentlichen Konsum von Kokain (Freebase rauchen), wobei ihm 1g Kokain für zwei Tage genügen würden. Er

      konsumiere kein Heroin mehr, da er sich täglich 600mg Methadon verabreiche (Urk. 85 S. 7-10). Anlässlich der Berufungsverhandlung gab der Beschuldigte zu Protokoll, dass die aktuelle Methadondosis 400mg betrage und er 1 Gramm Kokain während 4-5 Tagen schnupfe (Urk. 93 S. 2 f.).

      Bezüglich Legalprognose gelangt der Gutachter zusammenfassend zum Schluss, dass von einer nicht allzu guten Prognose ausgegangen werden müsse, das heisst, es bestehe eine mindestens moderat erhöhte Gefahr weiterer einschlägiger Straftaten, der aber mit einer geeigneten Massnahmen begegnet werden könne (Urk. 85 S. 17 f., 19). Der Gutachter hält den Beschuldigten aufgrund seiner Suchterkrankungen und der dargelegten Legalprognose als klar massnahmebedürftig (Urk. 85 S. 18; eingehend dazu nachfolgend).

      Die Anordnung einer Massnahme, wie das Bundesgericht konstant erwägt, bedeutet zugleich eine ungünstige Prognose, so dass eine gleichzeitig ausgefällte Strafe nicht bedingt gemäss Art. 42 teilbedingt gemäss Art. 43 StGB aufgeschoben werden kann. Dies gilt auch, wenn eine ambulante Massnahme ausgesprochen wird (BGE 135 IV 180 E. 2.3 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 6B_71/2012 vom 21. Juni 2012; Urteil des Bundesgerichts 6B_342/2010 vom 9. Juli 2010 E. 3.5.2).

   4. Der Verteidigung kann demnach nicht darin gefolgt werden, dass dem Beschuldigten eine günstige Prognose zu stellen sei (Urk. 54 S. 7). Dieser Standpunkt steht nach dem Gesagten überdies in unverträglichem Widerspruch zu ihrem eigenen Antrag auf Anordnung einer Massnahme, die eine eigentliche Schlechtprognose voraussetzt. Mit diesem Antrag ist zwangsläufig auch die vorinstanzliche Anordnung des teilbedingten Strafvollzugs mitangefochten (die entsprechende Dispositivziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils ist denn auch explizit angefochten worden, Urk. 54 S. 2). Eine (teil-)bedingte Strafe kommt bei ausgewiesener Massnahmebedürftigkeit wie vorliegend - nach dem Gesagten nicht in Betracht. Die Freiheitsstrafe von 28 Monaten ist für vollziehbar zu erklären (zum Vollzugsaufschub zugunsten der Massnahme sogleich).

1. Ausgangslage

   1. Bereits vor Vorinstanz beantragte der Beschuldigte, es sei eine ambulante Massnahme anzuordnen und der Strafvollzug zugunsten der Massnahme aufzuschieben (Urk. 33 S. 2). Die Vorinstanz verneinte das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anordnung einer ambulanten Massnahme. Die Verteidigung beantragt im Rahmen des Berufungsverfahrens erneut die Anordnung einer ambulanten Massnahme nach Art. 63 StGB (Urk. 54 S. 2 und 6 ff.; Urk. 93A S. 6 f.).

   2. Wie bereits erwähnt, wurde im vorliegenden Berufungsverfahren ein Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Beschuldigten sowie zur Zweckmässigkeit einer Massnahme in Auftrag gegeben. Das Gutachten liegt nunmehr im Recht (Urk. 85).

2. Gutachten vom 4. April 2018: Zusammenfassung der Erkenntnisse (Urk. 85)

   1. Der Gutachter diagnostiziert beim Beschuldigten eine schwere Drogenabhängigkeit vom Opiattyp [ICD F11.2] sowie eine Abhängigkeit vom Kokaintyp [ICD F14.2] (Urk. 85 S. 15 f.). Der Beschuldigte leide an einer langjährigen und recht schweren Drogenabhängigkeit (Urk. 85 S. 13).

   2. Die Drogenabhängigkeit habe zu einer fortschreitenden sozialen Ausgliederung und einer Deformierung der Persönlichkeit des Beschuldigten geführt, welche wohl auch die Schwelle für die Begehung von Straftaten gesenkt habe (Urk. 85 S. 15). Die erwähnte Abhängigkeit habe die inkriminierten Straftaten in dem Sinn beeinflusst, als diese als eigentliche direkte und indirekte Beschaffungskriminalität verstanden werden könnten (Urk. 85 S. 16).

   3. Bezüglich Legalprognose konstatiert der Gutachter, dass die inkriminierten Taten als eingeschliffenes Verhaltensmuster des Beschuldigten bezeichnet werden könnten. Legalprognostisch ungünstig sei auch, dass die Abhängigkeitsleiden weiter bestehen würden und einen unmittelbaren Bezug zum kriminellen Verhalten hätten. Ferner wirke sich die mittlerweile doch erhebliche Beeinträchtigung vor

      allem der beruflichen, zum Teil aber auch der sozialen Leistungsfähigkeit ungünstig aus. Zudem bestehe die Abhängigkeit schon seit längerem und werde sich auch in nächster Zeit nicht behandeln lassen (Urk. 85 S. 17). Prognostisch günstig sei zu werten, dass die seinerzeit angeordnete ambulante Massnahme beim Beschuldigten insofern eine Wirkung gezeigt habe, als dass er während der Dauer dieser Massnahme von über 5 Jahren, keine Straftaten begangen habe. Der Beschuldigte erkenne das Abweichende seines Verhaltens und er stelle sich weitgehend offen dar. In früherer Zeit hätten mehr weniger stabile Arbeitsverhältnisse bestanden und er zeige bis heute eine einigermassen gute soziale Leistungsfähigkeit. Er zeige Einfühlungsvermögen und Toleranz und habe derzeit eine intakte partnerschaftliche Beziehung und anscheinend auch stabile Freundschaften. Ausserdem sei der Beschuldigte bereit, sich einer Massnahme zu unterziehen, zumal er mit der hohen Dosis von Methadon kein Heroin mehr benötige und er anscheinend aktuellen und eigenen Angaben zufolge mit relativ wenig Kokain auskomme, welches er sich sogar mit dem Geld des Sozialamtes leisten könne. Durch die noch zu beantragende IV-Rente resp. die bald zur Auszahlung kommende AHV-Rente könnte die Prognose durch das regelmässige Einkommen weiter verbessert werden, wie dies auch für einen festen Wohnsitz gelten würde. Prognostisch günstig wirke sich weiter aus, dass der Beschuldigte bereit sei, Unterstützung anzunehmen und eine soweit realistische Zukunftsplanung mit angemessenen Erwartungen habe. Schliesslich könne auch davon ausgegangen werden, dass sich der Beschuldigte seit seiner letzten Verhaftung nichts mehr habe zuschulden kommen lassen. Zusammenfassend gelangt der Gutachter zum Schluss, dass von einer nicht allzu guten Prognose ausgegangen werden müsse, das heisst, es bestehe eine mindestens moderat erhöhte Gefahr weiterer einschlägiger Straftaten, der aber mit einer geeigneten Massnahmen begegnet werden könne (Urk. 85 S. 17 f., 19).

   4. Der Gutachter hält den Beschuldigten aufgrund seiner Suchterkrankungen und der dargelegten Legalprognose als massnahmebedürftig. Auch bestehe eine Massnahmewilligkeit, welche nicht nur der Umgehung einer Haftstrafe diene, sondern dem Wunsch des Angeschuldigten nach einem Leben mit geregeltem Drogenkonsum entspringe. Es könne durchaus die Hoffnung gehegt werden, dass

      der Beschuldigte während und nach einer ambulanten Massnahme, vorzugsweise beim gleichen Therapeuten, sich nichts mehr zuschulden kommen lassen werde. Aus diesem Grund könne auch die Massnahmefähigkeit bejaht werden, zumal richterlich angeordnete Massnahmen in diesem Bereich ihre Wirksamkeit längst unter Beweis gestellt hätten (Urk. 85 S. 18).

3. Ambulante therapeutische Massnahme, Art. 63 StGB: Voraussetzungen

   1. Wenn ein Täter von Suchtstoffen (oder in anderer Weise) abhängig ist, so kann das Gericht eine ambulante Behandlung anordnen, wenn der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat begangen hat, die mit der Abhängigkeit in Zusammenhang steht und zudem zu erwarten ist, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit der Abhängigkeit in Zusammenhang stehenden Taten begegnen (Art. 63 Abs. 1 StGB).

   2. Ein aktuelles psychiatrisches Gutachten als Grundvoraussetzung für die Anordnung einer Massnahme (vgl. Art. 56 Abs. 3 StGB) liegt nunmehr bei den Akten (Urk. 85). Gestützt darauf sind nachfolgend die weiteren Massnahmenvoraussetzungen zu prüfen. Dabei hat das Gericht das Gutachten grundsätzlich frei zu würdigen, jedoch darf es in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe davon abweichen (BGE 128 I 81 E. 2; 136 II 539 E. 3.2; 139 II 185 E. 9.2). Im Einzelnen:

   3. Der Beschuldigte hat tatbestandsmässig und rechtswidrig ein Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 BetmG verübt. Eine sog., für die Massnahmenanordnung erforderliche, Anlasstat (Art. 63 Abs. 1 lit. a StGB) liegt somit vor.

   4. Die langjährige Drogenabhängigkeit des Beschuldigten ist aktenkundig. Der Gutachter diagnostizierte eine schwere Drogenabhängigkeit vom Opiattyp (ICD F11.2) sowie eine Abhängigkeit vom Kokaintyp (ICD F14.2) (Urk. 85

      S. 15 f.). Eine Suchtstoffabhängigkeit liegt damit unstreitig vor (vgl. Art. 56 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 StGB).

   5. Zwischen den begangenen Straftaten und der Drogenabhängigkeit besteht vorliegend zweifelsohne klar eine Konnexität (Art. 56 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 lit. a StGB). So verkaufte der Beschuldigten mindestens die

      Hälfte der erworbenen Drogen weiter zwecks Finanzierung des Eigenkonsums. Das Gutachten hält fest, dass die Drogenabhängigkeit zu einer fortschreitenden sozialen Ausgliederung und einer Deformierung der Persönlichkeit des Beschuldigten geführt habe, welche wohl auch die Schwelle für die Begehung von Straftaten gesenkt habe (Urk. 85 S. 15). Die erwähnte Abhängigkeit habe die inkriminierten Straftaten in dem Sinne beeinflusst, als diese als eigentliche direkte und indirekte Beschaffungskriminalität verstanden werden könnten (Urk. 85 S. 16).

   6. Zu klären ist weiter, ob beim Beschuldigten eine Behandlungsbedürftigkeit (Art. 56 Abs. 1 lit. b StGB) in dem Sinne vorliegt, dass ohne eine entsprechende Behandlung ein hohes Risiko weiterer BetmG-Widerhandlungen besteht. Zu klären ist insbesondere, ob eine ambulante therapeutische Massnahme nach Art. 63 StGB die geforderte präventive Wirkung entfaltet, indem die Rückfallgefahr gesenkt und dadurch eine deutliche Verbesserung der Legalprognose erwartet werden kann. Fraglich ist mit anderen Worten, ob eine ambulante Massnahme auch als geeignet anzusehen ist (Art. 56 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 lit. b StGB).

      1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 8. Juni 2007 wurde der Beschuldigte wegen Raubes, Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz, Übertretungen des Betäubungsmittelgesetzes und Vergehens gegen das Waffengesetz zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten verurteilt, welche zugunsten einer ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB aufgeschoben wurde. Am 8. Oktober 2012 verfügte das Amt für Justizvollzug, Bewährungsund Vollzugsdienste (BVD), die Aufhebung der Massnahme, da sie als erfolgreich zu beurteilen sei (HD Urk. 12/1). Begründet wurde die Massnahmenaufhebung damit, dass das Zentrum für Abhängigkeitserkrankungen [Ort] eine deutliche Verbesserung und Stabilisierung der Situation des Beschuldigten beschrieben habe und die Tatsache, dass gegen den Beschuldigten seit 2007 während laufender Massnahme keine strafrechtlichen Verfahren eingeleitet worden seien. Zudem sei die Höchstdauer der ambulanten Massnahme am 16. September 2012 erreicht worden (HD Urk. 12/1 S. 2). In der Verfügung erwog das Amt für Justizvollzug, BVD, indes auch, dass sich der Beschuldigte häufig den Einladungen der BVD entzogen und

         es so verunmöglicht habe, die ihm angebotenen Unterstützungen zur Verbesserung seiner sozialen Situation zu nutzen. Darüber hinaus habe der Beschuldigte bis zur Berichterstattung vom 3. September 2012 seinen Beikonsum von Kokain fortgeführt (HD Urk. 12/1 S. 2).

      2. Dass diese ambulante Massnahme nicht in dem Sinne erfolgreich war, dass sich die Legalprognose des Beschuldigten deutlich verbessert hätte, zeigt sich in der erneuten Delinquenz nur kurze Zeit nach Massnahmenende. So begann der Beschuldigten bereits ab dem 18. März 2013, Betäubungsmittel von

         E.

         zu beziehen. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl wurde

         der Beschuldigte wegen Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 BetmG sowie Übertretungen nach Art. 19a BetmG mit 120 Stunden gemeinnütziger Arbeit sowie einer Busse von Fr. 200.bestraft (Urk. 90 S. 2). Auch diese Delikte beging der Beschuldigte nur kurze Zeit nach Massnahmenende, nämlich am 1. Mai 2013 (Vergehen nach Art. 19 Abs. 1 BetmG) resp. vom 1. April bis 31. Juli 2013 (Übertretungen nach Art. 19a BetmG). Diese zeitlichen Abläufe nähren die Vermutung, dass der Beschuldigte nicht wegen einer deutlichen massnahmebedingten Verbesserung der Legalprognose während der laufenden Massnahme straffrei blieb, sondern ihn vielmehr der drohende Vollzug der Freiheitsstrafe, welcher zugunsten der Massnahme aufgeschoben wurde, vor weiterer Straffälligkeit abhielt.

      3. Auch der Umstand, dass sich der Beschuldigte während der laufenden Massnahme häufig Einladungen des BVD entzog, könnten Zweifel an der Eignung einer ambulanten Massnahme wecken.

      4. Dieser Eindruck verstärkt sich, wenn man sich vor Augen führt, dass es dem Beschuldigten selbst während der laufenden Massnahme nicht möglich war, auf den Beikonsum von Kokain zu verzichten und er erst einige Monate vor der vorinstanzlichen Hauptverhandlung - nach eigenen Angaben während des Methadonprogramms den Beikonsum einstellte (Prot. I S. 9 f.; Urk. 33 Rz. 34). Gemäss den Angaben des Beschuldigten gegenüber dem Gutachter konsumiert der Beschuldigte auch aktuell wieder gelegentlich Kokain (Urk. 85 S. 9 f.; so auch anlässlich der Berufungsverhandlung, Urk. 93 S. 2 f.).

      5. Aus dem Gutachten ergibt sich allerdings in positiver Hinsicht auch, dass sich die Lebensumstände des Beschuldigten etwas stabilisiert haben. Der Beschuldigte hat nunmehr eine offenbar intakte Beziehung zu seiner jetzigen Freundin, bei der er auch momentan wohnt. Seit gut acht Jahren sei er bei Dr. C. in Therapie (Urk. 85 S. 10; vgl. auch die Aussagen des Beschuldigten an der Berufungsverhandlung, Urk. 93 S. 1 ff.). Auf der anderen Seite konstatiert der Gutachter, dass die Suchtstoffabhängigkeit des Beschuldigten schon seit längerem bestehe und sich auch in nächster Zeit weder durch psychiatrische noch sozialtherapeutische agogische Massnahmen behandeln lasse (Urk. 85

         S. 17). Trotz der bereits vorstehend beschriebenen, gutachterlich attestierten eher schlechten Legalprognose, kann nach Ansicht des Gutachters der Gefahr weiterer einschlägiger Straftaten (Drogenhandel) mit einer geeigneten Massnahme begegnet werden. Wenngleich so der Gutachter - diverse frühere Versuche, inklusive der früheren langjährigen ambulanten Massnahme nicht dazu geführt hätten, eine andauernde Drogenabstinenz zu etablieren, sei dies prinzipiell kein Grund dafür, es nicht noch einmal mit einer spezifischen Therapie zu versuchen, da der Beschuldigte während der letzten Massnahme strafrechtlich nicht mehr in Erscheinung getreten sei. Daher dürfe durchaus die Hoffnung gehegt werden, dass der Beschuldigte während und nach einer ambulanten Massnahme, vorzugsweise beim gleichen Therapeuten, sich ebenfalls nichts mehr zuschulden kommen lassen werde. Es sei durchaus zu erwarten, dass durch die empfohlene Behandlung, mindestens während deren Dauer, der Gefahr weiterer Straftaten mit hoher Wahrscheinlichkeit begegnet werden könne, weshalb es angezeigt erscheine, eine möglichst lang dauernde ambulante Massnahme anzuordnen. Richterlich angeordnete Massnahmen in diesem Bereich hätten ihre Wirksamkeit längst unter Beweis gestellt (Urk. 85 S. 18 und 22). Die Hoffnung, den Beschuldigten drogenabstinent zu bekommen, müsse allerdings begraben werden (Urk. 85 S. 20). Eine Strafe alleine, so das Gutachten, sei nicht geeignet, den Beschuldigten vor weiteren Straftaten (Drogenhandel) abzuhalten. Die Abhängigkeit des Beschuldigten erfordere eine Therapie (Urk. 85 S. 19).

      6. Für die ambulante Behandlung würden gemäss Gutachter auch geeignete Einrichtungen zur Verfügung stehen. Das Zentrum für Abhängigkeitserkrankun-

         gen der psychiatrischen Universitätsklinik Zürich an der -strasse sei bestens geeignet, dem Beschuldigten die nötige Therapie angedeihen zu lassen, zumal er die Institution schon kenne (Urk. 85 S. 21).

      7. Die Bejahung der Eignung setzt voraus, dass sich die Massnahme auch als durchführbar erweist, was wesentlich von der Kooperationsbereitschaft der Beschuldigten abhängt (dazu BSK StGB I-H EER, Art. 63 N 29). Die ist vorliegend zu bejahen. Mit Hinweis auf die frühere Massnahme, aber auch aufgrund der Befunde und den Gesprächen mit dem Beschuldigten schliesst der Gutachter, dass der Beschuldigte nicht nur bereit, sondern durchaus auch fähig sei, sich der vorgeschlagenen ambulanten Behandlung zu unterziehen (Urk. 85 S. 18 und 22). Auch anlässlich der Berufungsverhandlung gab der Beschuldigte glaubhaft an, willens zu sein, eine Behandlung in Angriff zu nehmen resp. fortzusetzen, auch wenn dies nicht bei Dr. C. sein sollte (Urk. 93 S. 11 f.)

   7. Die ambulante therapeutische Massnahme erweist sich sodann auch als erforderlich (Art. 56 Abs. 1 lit. a StGB). Der Gutachter stellt die Diagnose schwere Drogenabhängigkeit vom Opiattyp (ICD F11.2) sowie eine Abhängigkeit vom Kokaintyp (ICD F14.2) (Urk. 85 S. 15 f.). Eine Strafe alleine, so das Gutachten, sei nicht geeignet, den Beschuldigten vor weiteren Straftaten (Drogenhandel) abzuhalten. Die Abhängigkeit des Beschuldigten erfordere eine Therapie (Urk. 85

      S. 19). Mildere Massnahmen sind keine ersichtlich. Eine eingriffsintensivere stationäre Massnahme hält der Gutachter indes nicht für erforderlich (Urk. 85 S. 20).

   8. Auch besteht zwischen dem Eingriffszweck des Gesellschaftsschutzes vor weiteren Delikten und der Eingriffswirkung beim Massnahmenunterworfenen vorliegend ein vernünftiges Verhältnis. Dem Gutachten zufolge ist ohne eine entsprechende therapeutische Behandlung von einer moderaten bis deutlich erhöhten Gefahr weiterer einschlägiger Straftaten (Handel mit illegalen Betäubungsmitteln) auszugehen (Urk. 85 S. 19). Mit diesem Risiko einhergehend ist auch die Gesundheit potentieller Drogenabnehmer in erheblichem Ausmass gefährdet. Was die dagegen abzuwägenden Individualinteressen des Beschuldigten anbelangt, so ist darauf hinzuweisen, dass die vorliegend anzuordnende ambulante therapeutische Massnahme die persönliche Freiheit des Beschuldigten in eher

      untergeordneter Weise tangiert. Wägt man diese beiden Interessen gegeneinander ab, muss dasjenige des Beschuldigten in den Hintergrund treten. Die Massnahme erweist sich demnach auch als verhältnismässig im engeren Sinne (Art. 56 Abs. 2 StGB).

   9. Es ist somit eine ambulante (therapeutische) Massnahme nach Art. 63 StGB (Suchtbehandlung) anzuordnen.

4. Aufschub des Vollzugs der Freiheitsstrafe, Art. 63 Abs. 2 StGB

   1. Nach Art. 63 Abs. 2 StGB kann das Gericht den Vollzug einer mit der Massnahme ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Der Strafaufschub ist nach der Praxis des Bundesgerichts anzuordnen, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Die Therapie geht vor, falls eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Strafvollzug klarerweise verhindern vermindern würde. Dabei sind einerseits die Auswirkungen des Strafvollzuges, die Erfolgsaussichten der ambulanten Behandlung und die bisherigen Therapiebemühungen zu berücksichtigen, andererseits aber auch das kriminalpolitische Erfordernis, Straftaten schuldangemessen zu ahnden bzw. rechtskräftige Strafen grundsätzlich zu vollziehen. Der Aufschub ist die Ausnahme und muss sich aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen (BGE 129 IV 161 E. 4.1 und E. 4.3; Urteile des Bundesgerichts 6B_95/2014 vom 16. Oktober 2014 E. 3 sowie 6B_495/2012 vom 6. Februar 2013 E. 6.2 je mit Hinweis).

   2. Das Gutachten hält fest, dass die Erfolgsaussichten einer Massnahme bei gleichzeitigem Strafvollzug deutlich geringer wären als beim Aufschub des Vollzugs, insbesondere weil sich der Beschuldigte in Freiheit zu bewähren habe und es ihm während des Strafvollzugs nicht schwer fallen würde auf den Drogenhandel zu verzichten, was aber legalprognostisch angesichts der Kürze der Freistrafe kaum etwas bringen dürfte (Urk. 85 S. 21). Es gehe darum, dass sich der Beschuldigte in Freiheit bewähre und nicht mehr mit Drogen handle. Von weiterem

      Konsum der erwähnten Drogen (Methadon, Kokain) werde sich der Beschuldigte allerdings kaum abbringen lassen (Urk. 85 S. 20).

   3. Gestützt auf diese überzeugenden Ausführungen des Gutachters und mit der Verteidigung (Urk. 54 S. 9; Urk. 93A S. 7) erscheint es in der vorliegenden Konstellation nicht zielführend, die ambulante Therapie während des Strafvollzugs durchzuführen. Es liegt auf der Hand, dass der Vollzug einer 28-Monatigen Freiheitsstrafe die vorerwähnten positiven Entwicklungen im persönlichen Umfeld des Beschuldigten (Wohnverhältnisse, Beziehung, Minimierung Kokain-Beikonsum, weniger angespannte finanzielle Verhältnisse) zunichte machen würde und die Massnahmenziele, nämlich die längerfristige Deliktsfreiheit (zumindest, was Drogenhandel anbelangt) im alltäglichen Leben, erheblich gefährden würde. Die Probleme, welche in der Vergangenheit beim Beschuldigten zum Drogenhandel geführt haben, ereigneten sich im Alltagsleben (so insbesondere auch schlechte finanzielle Verhältnisse, die in den Augen des Beschuldigten Drogenhandel im Sinne von Beschaffungskriminalität erforderlich machten). Dort, im Alltag, muss die Massnahme ihre Wirkung entfalten. Folglich ist der Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten der ambulanten Suchtbehandlung aufzuschieben.

   4. Nach Art. 63 Abs. 2 Satz 2 StGB kann das Gericht im Falle des Aufschubs des Freiheitsstrafenvollzugs zugunsten der Massnahme für die Dauer der Behandlung eine Bewährungshilfe im Sinne von Art. 93 StGB anordnen. Der Gutachter erachtet es als durchaus zweckmässig für die Dauer der ambulanten Behandlung eine Bewährungshilfe anzuordnen, besonders auch im Hinblick auf die missliche finanzielle und gesundheitliche Situation des Beschuldigten (Urk. 85

      S. 21). Als Beitrag zur Eignung resp. Zweckmässigkeit der Massnahme ist nach dem Gesagten eine entsprechende Bewährungshilfe für die Dauer der Behandlung anzuordnen.

5. Fazit

Es ist eine ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB anzuordnen. Der Vollzug der Freiheitsstrafe ist zugunsten dieser Massnahme aufzuschieben. Ferner ist für die Dauer der Behandlung eine Bewährungshilfe anzuordnen.

1. Das erstinstanzliche Kostendispositiv wurde nicht angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen. Im Berufungsverfahren werden die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 428 Abs. 1 StPO).

2. Hinsichtlich des Antrags, es sei eine Freiheitsstrafe von maximal 16 Monaten auszusprechen, unterliegt der Beschuldigte gänzlich. Mit Bezug auf die Massnahme obsiegt der Beschuldigte. Im Lichte einer interessenmässigen Gewichtung der Anträge des Beschuldigten sind ihm die Kosten des Berufungsverfahrens (mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung) zur Hälfte aufzuerlegen und zur anderen Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen.

3. Die Höhe der Entschädigung für die anwaltliche Verteidigung richtet sich nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (Anwaltsgebührenverordnung, LS 215.3, nachstehend: AnwGebV). Diese setzt sich aus einer Gebühr sowie den notwendigen Auslagen zusammen (§ 1 Abs. 2 AnwGebV).

Die Gebühr für die Führung eines Strafprozesses (einschliesslich Vorbereitung des Parteivortrages und Teilnahme an der Hauptverhandlung) beträgt im Bereich der Zuständigkeit des Kollegialgerichts auch im Berufungsverfahren in der Regel Fr. 1'000.bis Fr. 28'000.-, wobei auch zu berücksichtigen ist, ob das vorinstanzliche Urteil ganz nur teilweise angefochten wurde (§ 18 Abs. 1 i.V.m.

§ 17 Abs. 1 lit. b AnwGebV). Innerhalb dieses Rahmens wird die Grundgebühr nach den besonderen Umständen, namentlich nach Art und Umfang der Bemühungen und Schwierigkeiten des Falles, bemessen (vgl. § 2 AnwGebV).

Die amtliche Verteidigung beantragt eine Entschädigung von Fr. 11'505.85 (Urk. 91 und 92/1-4). Zu beachten ist zunächst, dass die Berufungsverhandlung (auch unter Berücksichtigung des Wegs) ca. 1 ½ Stunden kürzer ausfiel (vgl. Prot. II S. 10 ff.) als von der Verteidigung veranschlagt (Urk. 91 S. 1). Zu berücksichtigen ist weiter, dass das eingeholte Gutachten (Urk. 85) relativ kurz ausfiel, weshalb sich das erforderliche Aktenstudium hierfür auch in Grenzen hielt. Der

vorinstanzliche Entscheid wurde nur in Teilen angefochten. Im Berufungsverfahren waren lediglich die Strafe und die Massnahme strittig. Das Plädoyer der Verteidigung fiel denn auch mit sieben Seiten (Urk. 93A) - der Bedeutung des Falls durchaus angemessen kurz aus. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist eine pauschale Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren von Fr. 10'000.angemessen.

Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind zur Hälfte einstweilen und zur anderen Hälfte definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei im Umfang der Hälfte die Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt.

Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 7. Februar 2017 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:

   Es wird erkannt:

   1. Der Beschuldigte ist schuldig

      • der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG,

      • der vorsätzlichen Entwendung zum Gebrauch gemäss Art. 94 Abs. 1 lit. a SVG,

      • des vorsätzlichen Fahrens ohne Berechtigung gemäss Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG,

      • des vorsätzlichen Fahrens in fahrunfähigem Zustand gemäss Art. 91 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c VRV sowie

      • der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG (Kokainkonsum bis Ende November 2016).

   2. Das Verfahren betreffend mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG vor dem 7. Februar 2014 wird eingestellt.

   3. ( ) sowie einer Busse von Fr. 300.-.

      4. ( ).

      1. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.

      2. Die sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich unter den BM Lager-Nummer B02549-2014 aufbewahrten Betäubungsmittel werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.

      3. Rechtsanwältin lic. iur. X. wird für ihre Aufwendungen als amtliche Verteidigerin aus der Gerichtskasse wie folgt entschädigt:

      Leistungen mit 8.0 % MwSt (ab 1. Januar 2011)

      Fr. 4'500.00; die weiteren Kosten betragen:

      Fr. 1'500.00 Gebühr Vorverfahren,

      Fr. 2'299.20 Auslagen (Gutachten),

      Fr. 20'240.60 amtliche Verteidigung, Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

      1. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.

      2. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.

      3. (Mitteilungen).

      4. (Rechtsmittel).

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A.

   wird bestraft mit 28 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 3 Tage durch Haft erstanden sind.

2. Die Freiheitsstrafe wird für vollziehbar erklärt.

3. Es wird eine ambulante Behandlung des Beschuldigten im Sinne von Art. 63 StGB (Suchtbehandlung) angeordnet.

4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird zu diesem Zweck aufgeschoben.

5. Für die Dauer der Behandlung wird eine Bewährungshilfe angeordnet.

6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.- ; die weiteren Kosten betragen:

   Fr. 5'554.- Gutachten

   Fr. 10'000.amtliche Verteidigung

7. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung werden dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt und zur anderen Hälfte auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden zur Hälfte einstweilen und zur anderen Hälfte definitiv auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang der Hälfte vorbehalten.

8. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an

   • die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben)

   • die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich sowie in vollständiger Ausfertigung an

   • die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten

   • die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich

   • den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungsund Vollzugsdienste

   • das Bundesamt für Polizei

     und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an

   • die Vorinstanz

   • den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungsund Vollzugsdienste, mit Vermerk der Rechtskraft

   • die KOST Zürich mit dem Formular Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials zwecks Bestimmung der Vernichtungsund Löschungsdaten

   • das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich, Bereich Administrativmassnahmen (PIN Nr. )

   • die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.

9. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

Obergericht des Kantons Zürich

I. Strafkammer

Zürich, 20. September 2018

Der Präsident:

lic. iur. R. Naef

Der Gerichtsschreiber:

Dr. iur. F. Manfrin