Sachverhalt
Dem Beschuldigten wird unter Anklagepunkt 1 zusammenfassend vorgeworfen, am 8. Januar 2015, um ca. 17.00 Uhr, D. beauftragt zu haben, ihm 150 Gramm Kokain für ein ihr in Aussicht gestelltes Entgelt zu besorgen, was diese auch getan habe, jedoch vor der Übergabe verhaftet worden sei (Urk. 27).
Die Vorinstanz stellte zur Sachverhaltserstellung im Wesentlichen auf die belastenden Aussagen der Zeugin D. vom 25. Januar 2016 sowie die Aussagen des Beschuldigten in der polizeilicher Einvernahme vom 23. Januar 2015, der staatsanwaltschaftlicher Einvernahme vom 25. Januar 2016 sowie an der Hauptverhandlung vor Vorinstanz ab. Ebenso zog sie in die Beurteilung die Vorbringen von D. in den polizeilichen Einvernahmen vom 9. Januar und
26. Februar 2015, ihrer Hafteinvernahme vom 10. Januar 2015 sowie die Auswertung der SIM-Karte des Mobiltelefons von D. ein (Urk. 48 S. 7 f.). Nach Würdigung der Akten und Beweise kam die Vorinstanz zum Schluss, dass die weitgehend konstanten und detaillierten Aussagen der Zeugin glaubhaft seien, auf selbst Erlebtes schliessen liessen und durch die Auswertung der SIM-Karte, welche die von ihr geschilderten Kontakte mit dem Beschuldigten auswiesen, erhärtet würden. Demgegenüber würden sich die Aussagen des Beschuldigten als pauschal und wenig glaubhaft erweisen, weshalb insgesamt keine ernsthaften Zweifel am hohen Wahrheitsgehalt der Aussagen der Zeugin und damit am eingeklagten Sachverhalt bestünden (Urk. 48 S. 8 ff.).
Die Verteidigung rügt im Berufungsverfahren wie schon vor erster Instanz im Wesentlichen, dass die Aussagen der einzigen Belastungszeugin D. nicht verwertbar seien. Sie sei in ihrem eigenen Strafverfahren wegen des vorliegend in Frage stehenden Vorwurfs im September 2015 rechtskräftig verurteilt worden und hätte auch danach nur als Auskunftsperson und nicht als Zeugin befragt werden dürfen. Dabei beruft sich die Verteidigung auf einen in der Online-Zeitschrift forumpoenale veröffentlichen Bundesgerichtsentscheid vom 24. März 2015 (6B_1039/2014) bzw. die Lehrmeinung von Niklaus Oberholzer. Dies bedeute, dass die einleitenden Vorhalte gemäss Art. 177 StPO anlässlich der Zeugeneinvernahme von D. vom 25. Januar 2016 zu Unrecht erfolgt seien. Werde eine bereits rechtskräftig verurteilte Auskunftsperson mit Art. 177 StPO und somit auch mit den Straffolgen von Art. 307 StGB konfrontiert, anstatt mit einem ihr effektiv zustehenden Aussageund Zeugnisverweigerungsrecht, und belaste eine solchermassen unrichtig belehrte Auskunftsperson einen noch nicht rechtskräftig verurteilten Mitbeschuldigten, so werde das im Strafprozess geltende Fairnessgebot verletzt, weil eine Auskunftsperson eben ohne Rechtsnachteil die Aussage verweigern könne und ein Zeuge nicht. Da es sich bei der Zeugeneinvernahme um das einzige formelle Beweismittel gegen den Beschuldigten handle, müsse ein Freispruch ergehen (Urk. 49, Urk. 59 S. 3 ff. und 38 S. 5).
Die Vorinstanz hielt dem entgegen, Art. 178 lit. f StPO diene dem Schutz des Beschuldigten, sich nicht selbst belasten zu müssen, nicht aber weiteren Mitbeschuldigten. Gemäss Wortlaut beziehe sich die Bestimmung nur auf im Zeitpunkt der Einvernahme beschuldigte Personen und nicht auf rechtskräftig verurteilte. Da sich letztere nicht nochmals belasten könnten, seien sie gemäss gängiger Praxis als Zeugen einzuvernehmen. Die Aussagen der Zeugin D. seien daher verwertbar (Urk. 48 S. 6).
Die Strafbehörden setzen zur Wahrheitsfindung alle nach dem Stand der Wissenschaft und Erfahrung geeigneten Beweismittel ein, die rechtlich zulässig sind (Art. 139 Abs. 1 StPO). Art. 140 StPO bestimmt, dass die Beweise unverwertbar sind, wenn sie gemäss 141 StPO durch unzulässige Methoden erhoben wurden, oder wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet. Insbesondere dürfen Beweise, die unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben wurden, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO). Dagegen führt die Verletzung von Ordnungsvorschriften nicht zur Unverwertbarkeit des Beweises (Art. 141 Abs. 3 StPO). Der Gesetzgeber hat darauf verzichtet, abschliessend die Bestimmungen aufzulisten, die als Gültigkeitsvorschriften respektive als Ordnungsvorschriften zu betrachten sind. Vielmehr hat die Praxis die Unterscheidung primär nach dem Schutzzweck der Norm vorzunehmen. Es ist im Einzelfall unter Berücksichtigung des Fairnessgebots zu prüfen, ob die Verfahrensvorschrift für die Wahrung der geschützten Interessen der betroffenen Person
eine derart erhebliche Bedeutung hat, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei Nichtbeachtung der Vorschrift der Beweis unverwertbar ist (BGE 131 I 272
E. 32, Bundesgerichtsentscheid vom 16. Dezember 2014, Botschaft des Bundesrates vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006, S. 1183; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N 795). Daraus ergibt sich, dass Aussagen verwertbar sind, wenn die Einvernahme die berechtigten Interessen der befragten Person insbesondere unter dem Aspekt des fairen Verfahrens wahrt.
Die Frage, ob nach rechtskräftiger Verurteilung die verurteilte Person im späteren Verfahren gegen einen Komplizen zum gleichen Sachverhalt als Zeuge zu befragen ist, wird von der Mehrheit der Lehre sowie der konstanten Gerichtspraxis im Kanton Zürich bejaht (DONATSCH in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, N 36 zu Art. 178, mit diversen Verweisen; DONATSCH/SCHWARZENEGGER/WOHLERS, Strafprozessrecht, Zürcher Grundrisse des Strafrechts, 2. Auflage, 2014 S. 93 ff.). Demgegenüber vertritt Oberholzer die gegenteilige Auffassung, wonach eine rechtskräftig verurteilte Person ihren Status gemäss Art. 187 lit. f StPO behalte und daher auch in einem späteren Verfahren gegen Mitbeschuldigte als Auskunftsperson und nicht als Zeuge zu befragen sei (OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts,
Auflage, 2012 S. 274 N 747). Im von der Verteidigung zitierten Bundesgerichtsentscheid vom 24. März 2015 wird auf Oberholzer Bezug genommen
(E. 2.4.1.). Der Meinung der übrigen Lehre ist jedoch aus nachfolgenden Überlegungen der Vorzug zu geben. Wie die Vorinstanz zu Recht festhielt, verfolgt
Art. 178 lit. f StGB den Schutz des Beschuldigten im laufenden, gegen ihn gerichteten Strafverfahren. Seine Stellung im eigenen Strafverfahren soll nicht dadurch erschwert werden, dass er im abgetrennten fremden Verfahren gegen einen Mitbeschuldigten einer Wahrheitsund Aussagepflicht unterstellt wird und dadurch ins Dilemma gerät, sich entweder bei Aussageverweigerung bzw. falschen Aussagen der Gefahr erneuter Straffälligkeit auszusetzen oder für ihn belastende, im eigenen Verfahren nachteilige Aussagen zu machen. Als Auskunftsperson unterliegt er der Wahrheitsund Aussagepflicht nicht. Art. 178 lit. f StPO dient darüber hinaus nicht dazu, Mitbeschuldigte in deren separaten Verfahren zu privilegieren,
indem sie von ehemaligen Komplizen nicht durch Zeugenbeweis belastet werden dürfen. Den Interessen des Komplizen wird bei der Zeugeneinvernahme dadurch genügend Rechnung getragen, dass im Rahmen der Glaubwürdigkeit des Zeugen die persönliche Beziehung der beiden zu prüfen und allfällige Befangenheiten zu gewichten sind. Bereits in der Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts wird unmissverständlich ausgedrückt, dass sich die Bestimmung von
Art. 178 lit. f StPO auf Mittäterinnen, Mittäter, Teilnehmerinnen oder Teilnehmer der abzuklärenden Tat, welche jedoch in einem andern Verfahren beurteilt werden, bezieht. Dabei wird argumentiert, diese Personen können nicht als beschuldigte Personen einvernommen werden, weil ihnen diese Eigenschaft im Verfahren, in welchem sie befragt werden, nicht zukommt. Eine Einvernahme als Zeugin und Zeuge fällt ausser Betracht, weil ihre Aussageund Wahrheitspflicht in Konflikt geraten könnte mit den Interessen, welche sie im eigenen Verfahren verfol- gen (Botschaft, a.a.O., S. 1209). Daraus ergibt sich unmissverständlich, dass nach Absicht des Gesetzgebers Art. 178 lit. f StPO bei Personen zur Anwendung gelangt, deren eigenes Verfahren noch nicht abgeschlossen ist. Demzufolge fällt die rechtskräftig verurteilte Person nicht unter diese Bestimmung und ist daher als Zeuge zu befragen. Aufgrund des Grundsatzes des Verbots der doppelten Strafverfolgung kann eine rechtskräftig verurteilte oder freigesprochene Person wegen der gleichen Straftat nicht erneut verfolgt werden, unter Vorbehalt der Revision des Urteils (Art. 11 Abs. 1 und 2 StPO). Eine Revision bzw. Wideraufnahme des Verfahrens kann zwar auch zu Ungunsten eines Verurteilten erfolgen. Dies ist jedoch in Fällen, in denen dieser wegen des zu befragenden Sachverhalts verurteilt wurde, nicht denkbar. Abschliessend sei erwähnt, dass im besagten von der Verteidigung genannten Bundesgerichtsentscheid nicht vertieft auf die Problematik der Unterscheidung zwischen Auskunftsperson und Zeuge eingegangen wird. In den neusten veröffentlichten Bundesgerichtsentscheiden, in denen es um Einvernahmen von Auskunftspersonen gestützt auf Art. 178 lit. f StPO ging, handelte es sich im Übrigen stets um beschuldigte und nicht um rechtskräftig verurteilte Personen (BGE 6B_450/2015 vom 18. Mai 2015 und 6B_459/2014 vom 18. Mai 2015).
Die Zeugin D. war in ihrem Strafverfahren von Beginn vollumfänglich geständig (Urk. 5, 7 und 8) und wurde am 24. September 2015 gestützt auf ihr Geständnis bezüglich des gleichen Sachverhalts, wie im vorliegenden Verfahren zu beurteilen ist, rechtskräftig verurteilt (Urk. 10 S. 4). Eigene belastende Aussagen, die sich strafrechtlich zu ihrem Nachteil auswirken könnten, sind daher nicht denkbar. Zusammenfassend sind keine Gründe dafür ersichtlich, welche eine Einvernahme von D. als Zeugin im vorliegenden Verfahren verbieten würden. Insbesondere wurde dadurch das Fairnessgebot ihr gegenüber nicht verletzt. Ihre Zeugeneinvernahme ist daher als Beweis gegen den Beschuldigten verwertbar.
Die Vorinstanz hat die Aussagen des Beschuldigten und der Zeugin in den Grundzügen vollständig und korrekt wiedergeben, worauf zunächst verwiesen werden kann (Urk. 48 S. 7 ff.). Die Zeugin erklärte ferner in der formellen Zeugeneinvernahme vom 25. Januar 2016 in Anwesenheit des Beschuldigten ausdrücklich, an ihren früheren Aussagen in den Einvernahmen bei der Polizei und der Staatsanwaltschaft in ihrem eigenen Verfahren festzuhalten und damals die Wahrheit gesagt zu haben (Urk.10 S. 4). Auch wiederholte sie in der Zeugeneinvernahme die Belastungen gegen den Beschuldigten in den Kernpunkten, weshalb im vorliegenden Verfahren ihre Aussagen in den früheren, teilweise polizeilichen Einvernahmen in Abwesenheit des Beschuldigten ebenfalls zu dessen Lasten verwertet werden dürfen.
Die Verteidigung wendet vor Vorinstanz und im Berufungsverfahren im Wesentlichen ein, bei der Beweiswürdigung sei zu berücksichtigen, dass die Zeugin kein gutes Verhältnis zum Beschuldigten aufweise. Er sei der Ex-Ehemann der Schwester der Zeugin, E. , welche noch immer ein angespanntes Verhältnis zu ihm habe. Zudem leide die Zeugin an einer psychischen Erkrankung und höre Stimmen, was die Zeugenqualität erheblich trübe. Schliesslich habe die Zeugin im relevanten Zeitraum mit zahlreichen anderen Personen und nicht nur mit dem Beschuldigten telefoniert, unter anderem mit Frau E. (Urk. 38 S. 4 f., Urk. 59 S. 7 f.).
D. gab in der Einvernahme als beschuldigte Person vom 16. Januar 2015 sowie in der Zeugeneinvernahme vom 25. Januar 2016 an, seit 2006 in psychiatrischer Behandlung zu stehen. Sie höre Stimmen von Leuten, welche ihr Bö- ses zufügen wollten (Urk. 8 S. 2; Urk. 10 S. 6). Wie der Wahrheitsgehalt dieser Aussagen zu gewichten ist, kann dahin gestellt bleiben, gab doch die Zeugin bei sämtlichen Befragungen spontan und adäquat Antwort auf die ihr gestellten Fragen, ihre Ausführen waren konzise, stets verständlich und inhaltlich nachvollziehbar. Anhaltspunkte, dass eine psychische Erkrankung ihre Wahrnehmungsoder Aussagefähigkeit beeinträchtigt haben könnte, bestehen daher nicht. D. erklärte denn auch umgehend in der Zeugeneinvernahme, diese Stimmen hätten nichts mit dem Anruf des Beschuldigten zu tun. Das habe sie sich nicht eingebildet (Urk. 10 S. 6). Auch aus ihrer Beziehung zur Exfrau des Beschuldigten,
E. , ergeben sich keine zuverlässigen Hinweise, welche die Glaubwürdigkeit der Zeugin massgeblich in Zweifel ziehen würden. Zwar kann aus den Akten entnommen werden, dass es sich bei E. um eine enge Freundin und Cousine der Zeugin handelt, bei der die Zeugin vor der Verhaftung wohnte, und dass sie sich Schwestern nennen (Urk. 5 S. 2 f., Urk. 6 S. 1, Urk. 8 S. 2). Auch gab
D. zu, am besagten Abend, als sie mit den Drogen auf den Beschuldigten gewartet habe, mit E. telefoniert und ihr über die Sache mit den Drogen anvertraut zu haben (Urk. 5 S. 3). Die Beziehung des Beschuldigten zu dessen Exfrau beschrieb sie darüber hinaus ehrlich als nicht so gut, sie begrüssen sich lediglich (Urk. 8 S. 3). Was ihr eigenes Verhältnis zum Beschuldigten betrifft, erklärte die Zeugin, sie hätten vor der Verhaftung freundschaftlichen Kontakt gepflegt. Sie habe ihn am Tag, an dem sie Probleme gehabt habe, gesehen und auch zuvor richtigen Kontakt zusammen gehabt (Urk. 10 S. 3). Aus all diesen Angaben lassen sich keine tiefgreifenden Unstimmigkeiten oder Auseinandersetzungen zwischen E. und dem Beschuldigten oder zwischen diesem und der Zeugin, welche auf eine Verschwörung zwischen E. und der Zeugin hindeuteten, erkennen. Solche werden auch vom Beschuldigten bzw. seinem Verteidiger nicht konkretisiert (Prot. I S. 12 f.). Zusammenfassend ergeben sich aus der Person der Zeugin bzw. ihrer Beziehung zum Beschuldigten und dessen Exfrau keine
Hinweise auf ein einseitig zum Nachteil des Beschuldigten tendierendes Aussageverhalten.
Die Vorinstanz hat die Aussagen der Zeugin und des Beschuldigten präzise gewürdigt, worauf vollumfänglich verwiesen werden kann (Urk. 48 S. 9 f.). Es fällt auf, dass D. bereits in ihrer ersten Einvernahme knapp zwölf Stunden nach der Verhaftung den Beschuldigten konkret belastete. Ihre damaligen Aussagen wirken spontan, detailliert und beschreiben nachvollziehbar den gesamten Vorgang von der Bestellung der Drogen bis zu ihrer Verhaftung, wobei ihre damaligen Angaben zu den telefonischen Kontakten mit dem Beschuldigten im Nachhinein durch die Auswertung ihres Handys belegt wurden (Urk. 3 S. 2, Urk. 2
S. 3 f.). Diese Belastungen hielt sie auch in den folgenden drei Einvernahmen konstant aufrecht und bestätigte sie schliesslich in ihrer Zeugeneinvernahme ein Jahr später in Anwesenheit des Beschuldigten einund ausdrücklich (Urk. 10 S. 5 unten). Ihre Belastungen sind daher glaubhaft und überzeugend. Daran vermag auch der vom Verteidiger vorgebrachte Umstand, dass die Zeugin am fraglichen Tag zu zahlreichen weiteren Personen telefonischen Kontakt hatte, nichts zu än- dern. Bei genauer Betrachtung der Handyauswertung zeigt sich, dass die Zeugin in der Tat relevanten Zeitspanne lediglich mit drei verschiedenen Personen telefonierte, nämlich mit dem Beschuldigten, dessen Ex-Frau sowie mit F. , bei welcher es sich nach glaubhaften Aussagen der Zeugin um eine Freundin handelte. Diese Kontakte stimmen mit den Schilderungen der Zeugin überein und lassen sich stimmig in den von ihr dargestellten Ablauf einfügen. Das Vorbringen der Verteidigung, wonach D. zum in der Anklageschrift behaupteten Anstiftungszeitpunkt (8. Januar 2015, ca. 17 Uhr) gar nicht mit dem Beschuldigten telefoniert habe (Urk. 59 S. 7), schliesst die Tat nicht aus, geht doch aus dem Polizeirapport hervor, dass D. regelmässig ihren Telefonspeicher leerte, was erklärt, wieso Telefonate vor 19.15 Uhr nicht mehr gespeichert waren (vgl. Urk. 2
S. 3).
Demgegenüber sind die pauschalen Schilderungen des Beschuldigten wenig gehaltvoll und beschränken sich im Wesentlichen darauf, stets zu wiederholen, dass er sich wegen seiner Vergesslichkeit und Krankheit an keine tatrele-
vanten Umstände erinnern könne und keine Drogen konsumiere oder handle (Urk. 4 S. 2, Urk. 9 S. 2 f., Prot. II S. 9 und S. 11). Seine wiederkehrenden Antworten zum Kernvorwurf, er wisse es nicht mehr, er schlafe viel, vergesse vieles und nehme Medikamente, sind zwar konstant, wirken jedoch ausweichend und taktisch, zumal er sich durchaus an gewisse andere, unverfängliche Dinge erinnern kann. So ist wenig überzeugend, dass sich der Beschuldigte bei seiner Befragung am 31. Januar 2015 noch genau daran erinnern kann, D. lange nicht mehr gesehen zu haben, jedoch gleichzeitig nicht mehr wusste, dass er zwei Wochen zuvor wiederholt mit ihr telefonischen Kontakt hatte (Urk. 4 S. 2), was aufgrund der Handy-Auswertung erstellt ist. Einen entscheidenden Einbruch erleidet die Glaubhaftigkeit seiner Aussagen zudem durch den auffallenden Widerspruch, der sich daraus ergibt, dass er an der Hauptverhandlung vom 3. März 2015 im Strafverfahren DG140351 vor Bezirksgericht Zürich erklärte, als ihm der Richter das damals neu eröffnete vorliegende Strafverfahren wegen Drogendelikten vorhielt, er habe draussen einen Herrn gesehen, der Kokain gesucht habe. Er habe gesagt, dass er das nicht verkaufe. Er habe mit der älteren Schwester seiner Ex-Frau telefoniert und diese mit dem Herrn bekannt gemacht (beigezogene Akten im Verfahren vor Bezirksgericht Zürich Nr. DG140351, Protokoll S. 17). Mit seinen damaligen Aussagen gab er zu, wegen Drogen mit D. , welche er als ältere Schwester seiner Ex-Frau bezeichnet, Kontakt aufgenommen zu haben. Erinnerte er sich somit rund drei Monate nach der vorliegend in Frage stehenden Tat an diesen Vorfall, erweisen sich seine Aussagen in der Einvernahme vom
31. Januar 2015, er wisse nicht mehr, ob er Kontakt mit D. hatte, als unwahr. Wenig überzeugend sind auch seine wiederholten Beteuerungen, nichts mit Drogen zu tun zu haben, worauf auch die Verteidigung anlässlich der Berufungsverhandlung hinwies (Urk. 59 S. 6 f.), zumal im psychiatrischen Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich vom 18. Juli 2014 als
1. Nebendiagnose psychische und Verhaltensstörungen durch Kokain, Abhängigkeitssyndrom, und als 2. Nebendiagnose psychische und Verhaltensstörungen durch Cannabinoide, Abhängigkeit, genannt werden (Urk. 11 S. 25). Insgesamt sind seine Bestreitungen daher unglaubhaft.
8. Zusammenfassend werden die überzeugenden Belastungen der Zeugin D. , welche durch die Auswertung ihres Handys bestätigt werden, durch die unglaubhaften Bestreitungen des Beschuldigten nicht in Zweifel gezogen. Der angeklagte Sachverhalt ist daher erstellt.
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