Zusammenfassung des Urteils SB140468: Obergericht des Kantons Zürich
Der Beschuldigte wurde wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie mehrfacher rechtswidriger Einreise und Aufenthalts schuldig gesprochen. Er wurde zu einer Freiheitsstrafe von 7 Jahren verurteilt, wovon 807 Tage bereits durch Haft verbüsst wurden. Die beschlagnahmten Betäubungsmittel und Utensilien wurden eingezogen und zur Vernichtung überlassen. Die Gerichtskosten wurden auf CHF 112'060.00 festgesetzt. Der Beschuldigte hat eine Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 9. Juli 2014 eingelegt.
Kanton: | ZH |
Fallnummer: | SB140468 |
Instanz: | Obergericht des Kantons Zürich |
Abteilung: | II. Strafkammer |
Datum: | 03.11.2015 |
Rechtskraft: | - |
Leitsatz/Stichwort: | Mehrfache qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. |
Schlagwörter : | Beschuldigte; Beschuldigten; Heroin; Droge; Drogen; Beruf; Berufung; Schweiz; Betäubungs; Betäubungsmittel; Anklage; Vorinstanz; Gramm; Recht; Staatsanwalt; Staatsanwaltschaft; BetmG; Albanien; Kantons; Menge; Schuld; Urteil; Täter; Sinne; Geständnis; Zumessung |
Rechtsnorm: | Art. 135 StPO ;Art. 2 StGB ;Art. 21 StGB ;Art. 274 StPO ;Art. 282 StPO ;Art. 391 StPO ;Art. 40 StGB ;Art. 42 StGB ;Art. 426 StPO ;Art. 428 StPO ;Art. 43 StGB ;Art. 437 StPO ;Art. 47 StGB ;Art. 48 StGB ;Art. 49 StGB ;Art. 51 StGB ; |
Referenz BGE: | 117 IV 112; 118 IV 14; 118 IV 342; 118 IV 347; 121 IV 202; 121 IV 206; 122 IV 202; 129 IV 6; 136 IV 55; |
Kommentar: | Schmid, Praxis, 2. Auflage, Zürich, Art. 437 StPO, 2013 Fingerhuth, Tschurr, Zürich , Art. 19 Abs. 2; Art. 19 BetmG, 2007 Trechsel, Pieth, Praxis, 2. Auflage, Zürich, Art. 47 StGB, 2013 Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017 |
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB140468-O/U/gs-cw
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichterin Dr. Janssen, Ersatzoberrichterin lic. iur. Schärer sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Heuberger Golta
Urteil vom 3. November 2015
in Sachen
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X. ,
gegen
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend mehrfache qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.
Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II vom 15. Oktober 2013 (Urk. 60) und die Präzisierungen dazu vom 2. April 2014 (Urk. 71) sind diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz :
Der Beschuldigte ist schuldig
der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c, d und g in Verbindung mit Abs. 2 lit. a und lit. b BetmG;
der mehrfachen rechtswidrigen Einreise und des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a und lit. b in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d AuG.
Der Beschuldigte wird bestraft mit 7 Jahren Freiheitsstrafe, wovon 807 Tage (gerechnet bis 9. Juli 2014) durch Haft erstanden sind.
Die mit Verfügungen der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
28. September 2012 und 13. November 2012 beschlagnahmten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien (BM-Lagernummer B..., Asservatnummern A..., A , A , A , A , A , A ) werden eingezogen und der Kantonspolizei Zürich zur Vernichtung überlassen.
Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 15. März 2013 beschlagnahmten Gegenstände werden eingezogen und der Kantonspolizei Zürich zur Vernichtung überlassen:
1 Mobiltelefon Nokia, Rufnummer 076 ( , Linie A-20)
1 Mobiltelefon Nokia, Rufnummer 076
1 Mobiltelefon Nokia, Rufnummer 076
1 Mobiltelefon Samsung, ohne SIM-Karte, IMEI-Nr.
1 Laptop Acer, S/N , inkl. 1 Ladekabel sowie 1 USB-Stick „Orange“
1 Notizblock mit handschriftlichen Notizen, inkl. 2 lose Blätter mit Notizen
Natel-Zubehör:
SIM-Halterung Yallo, SIM-Nr. ;
SIM-Halterung Yallo, SIM-Nr. ;
SIM-Halterung Yallo, SIM-Nr. ;
SIM-Halterung Yallo, SIM-Nr. ;
SIM-Halterung Yallo, SIM-Nr.
SIM-Halterung Sunrise, SIM-Nr.
SIM-Halterung Orange, SIM-Nr.
Lebara Top-up card, serial Nr.
Lebara Top-up card, serial Nr.
Lebara Top-up card, serial Nr.
Der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
15. März 2013 beschlagnahmte biometrische, albanische Reisepass, Nr. , lautend auf A. , geb. tt.mm.1985, in ... AL, wird nach Eintritt der Rechtskraft dem Beschuldigten auf dessen erstes Verlangen herausgegeben bzw. zu Handen dessen Effekten gegeben.
Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 8'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 112'060.00 Kosten Kantonspolizei
Fr. 2'000.00 Gebühr für das Vorverfahren Fr. 75'367.70 Auslagen Vorverfahren
Fr. 30'192.55 amtlicher Verteidiger RA Y. (im Vorverfahren) Fr. 28'085.00 amtlicher Verteidiger RA X.
Fr. 255'705.25
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auf-
erlegt, diejenigen der amtlichen Verteidigung indessen einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
8./9. Mitteilungen und Rechtsmittel.
Berufungsanträge:
des Verteidigers des Beschuldigten (Urk. 103 S. 1):
Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 9. Juli 2014 sei aufzuheben und es sei der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von höchstens 4,5 Jahren (unter Anrechnung der erstandenen Haft und des vorzeitigen Strafvollzugs) zu bestrafen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens seien nach Massgabe von
Art. 428 Abs. 1 und 2 StPO zu verteilen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung seien gemäss eingereichter Honorarnote (zzgl. HV) festzulegen und auf die Staatskasse zu nehmen.
des Vertreters der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich (Urk. 95): Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen:
Einleitung
Die Kantonspolizei Zürich ermittelte in Zusammenarbeit mit der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich (fortan: Staatsanwaltschaft) unter dem Operationsnamen B. gegen eine Gruppierung von albanischstämmigen Personen (Gruppierung C. ) wegen Handels mit grossen Mengen von Betäubungsmitteln. Im Zuge der Ermittlungen wurden diverse Überwachungsmassnahmen angeordnet, in die ab Ende August 2011 (vgl. Urk. 11/6) ein vorerst unbekannter Mann unter dem Pseudonym D. miteinbezogen wurde, der gemäss den Erkenntnissen aus den bis zum diesem Zeitpunkt genehmigten Überwachungsmassnahmen einen Lieferengpass der Gruppierung C. mit der Lieferung von Heroin überbrückt hatte. Später kamen die Strafverfolgungsbehörden aufgrund von überwachten Telefongesprächen und SMS vom 13. September 2011 verbunden mit Erkenntnisse aus einer Personenkontrolle vom gleichen Tag (vgl. Urk. 1/2 S. 3) zum Schluss, dass es sich bei D. um den Beschuldigten handeln müsse. Da D. bzw. der Beschuldigte seine Rufnummern immer wieder wechselte, wurden schliesslich nicht weniger als 20 von ihm benutzte Anschlüsse technisch überwacht, wobei die Ermittlungen gegen den Beschuldigten nach der Verhaftung von Zielpersonen der Aktion B. abgetrennt und unter dem Aktionsnamen E. weitergeführt wurden. Die vom Beschuldigten genutzten Rufnummern wurden im Rahmen der Aktion E. neu als Linien A-1 bis A-20 (ursprünglich B. Linien J) weitergeführt (vgl. Aufstellung in
Urk. 1/39 S. 7 f.; Urk. 75 S. 2 ff.). Am 24. April 2012 gelang es, D. bzw. den Beschuldigten A. zu verhaften.
Formelles
Verfahrensgang
Die Staatsanwaltschaft erhob nach durchgeführtem Vorverfahren am
15. Oktober 2013 Anklage beim Bezirksgericht Winterthur (Urk. 60). Dieses fällte
am 9. Juli 2014 das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil, mit welchem der Beschuldigte entsprechend dem Antrag der Staatsanwaltschaft mit sieben Jahren Freiheitsstrafe bestraft wurde (Prot. I S. 33 ff.). Dagegen liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 15. Juli 2014 fristgerecht Berufung anmelden
(Urk. 81). Die begründete Ausfertigung des Urteils (Urk. 86) wurde dem Beschuldigten sowie der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich am 2. Oktober 2014 zugestellt (Urk. 84 S. 2, 4). Hierauf liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 8. Oktober 2014 rechtzeitig die Berufungserklärung einreichen, mit welcher er vorerst wie bereits vor Vorinstanz einen Schuldspruch nur in einem kleinen Teilbereich der Anklagevorwürfe und ansonsten einen Freispruch forderte. Beweisanträge liess er keine stellen (Urk. 88). Am 29. Oktober 2014 verzichtete die Staatsanwaltschaft auf Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 95). Am 26. Mai 2015 wurde dem Leitenden Staatsanwalt das Erscheinen an der Berufungsverhandlung antragsgemäss und nach Absprache mit der Verteidigung erlassen (Urk. 96 f.). Gleichentags wurden die Parteien auf den 3. November 2015 zur Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 98).
Mit Eingabe vom 7. Oktober 2015 mithin ein Jahr nach der ursprünglichen Berufungserklärung und einen knappen Monat vor Stattfinden der Berufungsverhandlung liess der Beschuldigte ein vollumfängliches Geständnis bezüglich aller Anklagesachverhalte einreichen und seine Berufung gegen den vorinstanzlichen Schuldspruch (Dispositivziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils) zurückziehen
(Urk. 100 i.V.m. Urk. 99). Er liess mitteilen, dass sich die Berufung nunmehr noch auf den Strafpunkt bzw. Dispositivziffer 2 des angefochtenen Urteils beziehe. Dieser Berufungsrückzug erfolge, so der Beschuldigte, unter der Annahme, dass anlässlich der Berufungsverhandlung Sachverhaltsfeststellungen gerügt bzw. thematisiert werden könnten, welche womöglich den Strafpunkt beträfen, aber vor allem für die Strafzumessung von Bedeutung seien (Urk. 99 S. 1).
Am 3. November 2015 hat die Berufungsverhandlung stattgefunden, zu welcher der Beschuldigte und sein amtlicher Verteidiger, Rechtsanwalt Dr. iur.
X. , erschienen sind (Prot. II S. 3). Das Verfahren ist spruchreif.
Anklagevorwürfe und Stellungnahmen des Beschuldigten
Dem Beschuldigten wird in der Anklageschrift kurz zusammengefasst vorgeworfen, ab ca. Frühjahr/Sommer 2011 bis zu seiner Verhaftung am 24. April 2012 insbesondere in Zusammenarbeit mit dem sogenannten F. insgesamt 11,75 Kilogramm Heroingemisch sowie 6 Kilogramm Streckmittel organisiert und übernommen und bis auf die sichergestellten Betäubungsmittel (vgl. sogleich
E. b)) weitergegeben bzw. grösstenteils verkauft zu haben, dies in gängigen Portionen zu 5, 100 500 Gramm einem Vielfachen davon, wobei der Preis der 5-Gramm-Einheiten zwischen ca. Fr. 140.- und Fr. 180.betragen habe. Weiter sei er mehrfach rechtswidrig in die Schweiz eingereist und habe sich mehrfach rechtswidrig hierzulande aufgehalten (Urk. 60).
Der Beschuldigte hatte vor Vorinstanz und auch noch in der ursprünglichen Berufungserklärung die grosse Mehrzahl der Anklagevorwürfe standhaft bestritten (vgl. Urk. 76 S. 26: Mein Klient bestreitet den allergrössten Teil der ihm vorgeworfenen Taten mit Nachdruck ). Er war nur betreffend den Vorwurf Verhaftsvorgang teilweise (vgl. Urk. 2/50 S. 7 und 11 f.; Urk. 76 S. 7; Urk. 88 S. 1;
Prot. I S. 16) geständig, gab mithin nur das Portionieren der knapp 400 Gramm Heroingemisch in acht 50-Gramm-Einheiten zu, welche anlässlich seiner Verhaftung sichergestellt werden konnten (Urk. 60 S. 4). Sodann anerkannte er die ihm vorgeworfenen Heroinverkäufe an die Drogensüchtigen G. bzw. deren Partner H. , I. , J. bzw. K. sowie L. (Urk. 60 S. 3; Urk. 2/50 S. 8 f.; Urk. 76 S. 5 Abs. 3 ff.; Urk. 88 S. 1 bzw. 2). Diese Verkäufe wurden ihm in der Anklageschrift allerdings mit nachgenannter Ausnahme ohne Mengenangaben, mithin bloss im Sinne einer beispielhaften Aufzählung, zugeschrieben. Es konnten ihm daraus somit keine konkreten Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz vorgeworfen werden (vgl. Urk. 86 S. 5 f.). Den einzigen Vorwurf in diesem Anklageabschnitt mit konkreter Mengenangabe, die Lieferung von 10 Portionen Heroingemisch à je ca. 5 Gramm gegen Zahlung von Fr. 1'500.an I. , bestritt der Beschuldigte (Urk. 2/50 S. 9; Urk. 76 S. 6 Abs. 1). Der Beschuldigte war schliesslich geständig bezüglich der ihm vorgeworfenen illegalen Einreisen bzw. Aufenthalte in der Schweiz mit Ausnahme des Aufenthaltes vom
ca. 27. März bis zum ca. 16. Juni 2011. Betreffend die zugegebenen Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz macht er allerdings sinngemäss einen Verbotsirrtum im Sinne von Art. 21 StGB geltend (Urk. 76 S. 25; Prot. I S. 14 f. und 27 ff.).
Mit Eingabe vom 7. Oktober 2015 liess der Beschuldigte wie erwähnt mitteilen, dass er sich grundsätzlich geständig im Sinne des vorinstanzlichen Schuldspruchs erkläre. Angefochten werde somit nur noch das vorinstanzliche Strafmass (Urk. 99). Der Beschuldigte hielt allerdings daran fest, dass seine Rolle innerhalb der Bande anders zu beleuchten sei, als dies die Staatsanwaltschaft getan habe. Er behielt sich auch vor, Ausführungen zu seinen Beweggründen zu machen, die womöglich vom Anklagesachverhalt den Ausführungen der Staatsanwaltschaft abweichen würden (Urk. 100 S. 4).
Nicht vorgeworfen werden dürfen dem Beschuldigten im Folgenden trotz seines Geständnisses diejenigen Teile des Sachverhalts, die die Vorinstanz als nicht nicht wie vorgeworfen erstellt erachtete (Verschlechterungsverbot), nämlich (vgl. zum Ganzen auch Urk. 86 S. 168): VG 46 lit. c) (eine nicht näher bekannte Menge Streckmittel nicht erstellt; vgl. Urk. 86 S. 100), VG 44 lit. c) (nur 180 Gramm statt ca. 500 Gramm Heroingemisch erstellt; vgl. Urk. 86 S. 117), VG 44 lit. f) und g) (nur zwei Bezüge erstellt, jedoch ohne Mengenangaben; vgl. Urk. 86 S. 117).
Rechtskraft
Das bezirksgerichtliche Urteil gilt somit hinsichtlich der Dispositivziffern 1 (Schuldpunkt), 3, 4 und 5 (Einziehungen bzw. Herausgabe) sowie 6 und 7 (Kostenfestsetzung und -auflage) als unangefochten. Es ist somit insoweit in Rechtskraft erwachsen (Schmid, StPO-Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 402 N 1; vgl. auch Art. 437 StPO). Dies ist vorab festzustellen.
Verhaftung, Haft sowie vorzeitiger Strafantritt
Der Beschuldigte wurde am Dienstagmorgen, 24. April 2012, um 5.55 Uhr zusammen mit M. , welcher sich als sein Bruder entpuppen sollte, sowie
N. in der Wohnung O. an der ... [Adresse] verhaftet. Am
30. September 2013 wurde der Beschuldigte in Sicherheitshaft versetzt. Zwei Gesuche vom 17. September 2013 und vom 24. Januar 2013 um Bewilligung des vorzeitigen Strafantritts wurden abgewiesen (Urk. 49/31 und 66/5), ein drittes vom
14. Oktober 2014 (Urk. 90) mit obergerichtlicher Präsidialverfügung vom
27. Oktober 2014 bewilligt (Urk. 93). Der Beschuldigte befindet sich somit bis und mit heute, 3. November 2015, seit 1289 Tagen in Haft.
Überwachung des Fernmeldeverkehrs
Die von der Untersuchungsbehörde angeordneten Telefonkontrollen derjenigen Mobiltelefonanschlüsse, die dem Beschuldigten zugeordnet wurden (und der Anschlüsse von weiteren in den Betäubungsmittelhandel involvierten Personen), sowie die Verwertung der im Rahmen bereits genehmigter Telefonkontrollen als Zufallsfunde gewonnenen Erkenntnisse wurden jeweils vom Zwangsmassnahmegericht des Obergerichts des Kantons Zürich im Sinne von Art. 274 StPO genehmigt (Urk. 11/1 bis 40/2). Die abgehörten Telefonate können somit verwertet werden. Ebenso können die Erkenntnisse aus den Observationen und die Auswertungen der Antennenstandorte verwertet werden, welche die Staatsanwaltschaft gegen den (damals noch unbekannten) Beschuldigten gemäss Art. 282 StPO angeordnet hatte (Urk. 11/1 bis 40/2).
Sachverhalt
Der Beschuldigte hat den ihm in der Anklageschrift (Urk. 60) vorgeworfenen Sachverhalt mit Mitteilung vom 7. Oktober 2015 mithin nach über dreijährigem grossmehrheitlichem Bestreiten einen Monat vor Stattfinden der obergerichtlichen Berufungsverhandlung eingestanden (Urk. 100 S. 1-4). Dieses Geständnis hat er anlässlich der heutigen Verhandlung mündlich bestätigt (Prot. II S. 13 ff.). Das Geständnis des Beschuldigten deckt sich mit dem übrigen Untersuchungsergebnis, sodass die entsprechenden Anklagesachverhalte als rechtsgenügend erstellt betrachtet werden können. Auf die Einwände des Beschuldigten zu der ihm zugeteilten Rolle innerhalb der Bande sowie zu seinen Beweggründen ist im Rahmen der Strafzumessung einzugehen (vgl. unten E. 5. 1.)
Rechtliche Würdigung
Die vom Beschuldigten anerkannte rechtliche Würdigung der Staatsanwaltschaft (anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung leicht korrigiert, vgl. Urk. 75 S. 2 und 49 ff.), auf die schon die Vorinstanz abgestellt hat (Urk. 86
S. 168 f.), ist zutreffend. Die nachfolgenden Anklagepunkte sind somit mit der Staatsanwaltschaft unter die folgenden Bestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes zu subsumieren (vgl. Urk. 75 S. 51):
Dabei waren die BetmG-Widerhandlungen des Beschuldigten mehrheitlich die einzelnen Vorgänge, sicher aber die Gesamtheit der Vorgänge zweifelsohne geeignet, mittelbar unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu bringen, was der Beschuldigte wusste (Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG; vgl. Fingerhuth/Tschurr, BetmG-Kommentar, Zürich 2007, Art. 19 N 169 und 177). Gemäss
BetmG-Revision vom 1. Juli 2011 (BBl 2006 8612; vgl. auch sogleich E. 4. 2.) entspricht die Qualifikation von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG grösstenteils dem geltenden Recht (jedoch wurde der Mengenbezug aufgegeben, da nicht allein die Menge als Kriterium für die stoffinhärente Gesundheitsgefährdung herangezogen werden solle. In Erwägung gezogen werden müssten auch folgende Risiken: Gefahr der Überdosierung, problematische Applikationsform Mischkonsum u.a.). Zudem agierte der Beschuldigte als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Ausübung des unerlaubten Drogenhandels zusammengefunden hatte (Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG).
Bezüglich Anklagepunkt vor VG 48 ist folgende ergänzende Bemerkung am Platz: Es werden dem Beschuldigten darin Verstösse gegen das BetmG u.a. im Zeitraum ca. Frühjahr/Sommer 2011, jedenfalls vor dem 30. August 2011 vorgeworfen (Urk. 60 S. 5). Diese Vorwürfe könnten somit als einzige Anklagevorwürfe in die Zeitspanne vor Inkrafttreten der Revision des BetmG per 1. Juli 2011 (BG vom 20. März 2008; AS 2009 2623, 2011 2559; BBl 2006 8573 - 8645)
fallen. Analog Art. 2 Abs. 2 StGB wäre somit zugunsten des Beschuldigten das in
der konkreten Anwendung mildere Recht heranzuziehen. Die revidierte gesetzliche Regelung sieht zwar neu die Möglichkeit einer Strafmilderung nach freiem Ermessen vor, wenn der Täter von Betäubungsmitteln abhängig war und Widerhandlungen nach Art. 19 Abs. 2 BetmG begangen hat, um seinen Drogenkonsum zu finanzieren (Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG). Wie zu zeigen sein wird (vgl. unten
E. 5.2. 3.), besteht zu einer solchen Strafmilderung nach freiem Ermessen beim Beschuldigten allerdings kein Anlass, da er weder von Betäubungsmitteln abhängig war noch zur Finanzierung des eigenen Konsums delinquiert hat. Gleichwohl rechtfertigt es sich, der Einfachheit halber - und wie das stillschweigend auch die Vorinstanz getan hat wie für alle anderen Anklagepunkte auch für den Sachverhalt vor VG 48 das neue Recht anzuwenden; stehen die dort eingeklagten Widerhandlungen doch in beiden Gesetzesversionen und mit identischen Strafdrohungen unter Strafe (vgl. auch Urk. 75 S. 49 unten).
Die Vorinstanz hat schliesslich richtig erwogen, dass betreffend die Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz kein Verbotsirrtum im Sinne von Art. 21 StGB vorliege (Urk. 86 S. 168 f.). Auch darauf kann verwiesen werden. Dies wurde vom Beschuldigten mit Eingabe vom 7. Oktober 2015 denn auch anerkannt.
Der Beschuldigte ist demnach der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c, d und g in Verbindung mit Abs. 2 lit. a und lit. b BetmG sowie der mehrfachen rechtswidrigen Einreise und des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a und lit. b in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d AuG schuldig zu sprechen.
Strafzumessung und Vollzug
Zur Rolle und zu den Beweggründe des Beschuldigten (behaupteter Zwang durch S. bzw. den Glatzkopf)
Der Beschuldigte hat auch anlässlich der Berufungsverhandlung an seiner Behauptung festgehalten, dass er zu all den in der Anklageschrift aufgeführten Taten von einem gewissen S. bzw. Glatzkopf (oder auch T. ) gezwungen worden sei (vgl. z.B. Urk. 2/50 S. 5 f.; Prot. II S. 15; Urk. 103 S. 4 f.). Wenn dem so wäre, könnte dies Auswirkungen auf die Strafzumessung haben. Es ist deshalb im Folgenden zu prüfen, wie es sich mit dem Wahrheitsgehalt dieses Einwandes verhält.
Der Beschuldigte hatte seine Drogenhandelstätigkeiten nach seiner Verhaftung eine Weile lang komplett abgestritten (Einvernahmen vom 24. April 2012, Urk. 2/1 und Urk. 2/2). In der Folge sah er sich gezwungen, zumindest diejenigen Teile zuzugeben, bei denen ein Bestreiten von vornherein keinen Sinn gehabt hätte, weil Beweismittel wie insbesondere das unter der Treppe zur Liegenschaft der Wohnung O. aufgefundene Heroin vorlagen (Urk. 60 S. 4; vgl. oben
E. 2. 2. b)). Zu den Gründen für seine nunmehr teilweise eingestandenen Drogenhandelstätigkeiten befragt, erklärte der Beschuldigte am 9. Mai 2012 zunächst, dass seine Mutter Herzprobleme gehabt habe und seine Familie vor ein eineinhalb Jahren USD 10'000.ausgeliehen habe, um sie (erfolgreich) in Ankara in der Türkei operieren zu lassen (Urk. 2/3 Nr. 63 ff.). Die Schulden hätten sie bei einigen Leuten in Albanien gehabt, bzw. (auf Nachfrage) bei zwei Nachbarn (Urk. 2/48 S. 4). Er habe es nicht mehr ausgehalten, dass verschiedene Leute zu ihnen nach Hause gekommen seien und seinen Vater sozusagen am Kragen
gepackt und das Geld zurückverlangt hätten (Prot. I S. 21 f.). Er sei deshalb gezwungen gewesen, zwecks Gelderwerbs in die Schweiz einzureisen, um hier Occasionsautos zu kaufen und in Albanien wieder zu verkaufen. Er habe damit aber nicht genügend verdient. Dann habe er in einer Autogarage in Zürich einen Albaner getroffen. Dieser habe ihm gesagt, dass er auch aus ... [AL] komme, und sie hätten sich unterhalten. Der Albaner habe sich dann als S. (albanisch für Glatzkopf) entpuppt, welches aber nicht sein richtiger Name sei (Als wir zum ersten Mal über meine Probleme mit ihm gesprochen haben, fragte ich ihn, wie er heisst. Er sagte mir, ich brauche seinen Namen nicht zu wissen. Aber er wird als S. genannt; Urk. 2/3 Nr. 69). Auch sei er gar kein Glatzkopf gewesen, sondern habe kurze Haare gehabt (Urk. 2/3 Nr. 70). Dieser S. habe ihm gesagt, wenn er so viele Schulden habe, würde er ihm behilflich sein. S. habe gewollt, dass er diese Scheisse Arbeit mache (Urk. 2/3 Nr. 64). S. habe ihm das Heroin in einem Sack übergeben, welche Menge, wisse er nicht. Er habe ihm auch Minigripsäcklein, ein Mobiltelefon und eine Waage gegeben (Urk. 2/3 Nr. 68 und 69). Dann habe er ihm gesagt, wie er die Sachen abfüllen und verteilen könne. Er hätte telefonisch informiert werden sollen, wo und wem er diese Drogen hätte übergeben sollen (Urk. 2/3 S. 8 ff.; Prot. I S. 22). Vor Vorinstanz war es dann nicht mehr der Glatzkopf, der ihm das in der Wohnung O. aufgefundene Heroin übergeben habe, sondern ein Kollege des Glatzkopfes, der mit einem Auto des Glatzkopfes unterwegs gewesen sei (Prot. I S. 21). Auch behauptete der Beschuldigte vor Vorinstanz plötzlich, der Glatzkopf sei natürlich nicht zu ihm gekommen, um mit ihm zu reden, denn er sei niemand für ihn gewesen (Prot. I S. 22). Er habe S. zweioder dreimal getroffen. Aber natürlich nicht zu zweit, sondern es seien noch weitere Kollegen am Tisch gewesen. Dies
in einer italienischen Pizzeria bei der Endstation des er-Trams in Zürich- . Dort
habe sich S. fast 24 Stunden am Tag aufgehalten (Prot. I S. 22 f.). An anderer Stelle hielt sich S. wiederum nicht permanent in der Schweiz auf, sondern pendelte angeblich zwischen der Schweiz, Italien und Albanien
(Urk. 2/48 S. 9). Während der Beschuldigte zu Beginn also noch behauptete, diesen S. erst in Zürich kennengelernt und auch erst hier dessen Angebot erhalten zu haben, in den Drogenhandel einzusteigen, führte er vor Vorinstanz neu
aus, dass er schon in Albanien gewusst habe, dass er in der Schweiz für S.
konkludent: mit Drogen handeln würde (Dann habe ich den sogenannten Glatzkopf getroffen, der mir sagte, ich würde für ihn arbeiten können. Ich weiss, dass es eine gesetzeswidrige Sache ist , Prot. I S. 22; Ich habe ihn über seinen Kollegen in Albanien kennengelernt. ( ) - Heisst das, Sie wussten schon in Albanien, dass Sie in der Schweiz für ihn arbeiten würden - Ja, ich habe es bereits schon vorher erwähnt, dass ich nur deswegen in die Schweiz gekommen bin, Prot. I S. 26). - Der gleichen Vorinstanz hatte der Beschuldigte aber auch noch eine ganz andere Geschichte als Begründung für seine Reise in die Schweiz aufgetischt: Nämlich, dass er zuvor seine Freundin U. , die in Albanien Ferien gemacht habe, kennengelernt habe und mit dieser in der Schweiz eine Beziehung habe aufbauen und einer ganz normalen Arbeit habe nachgehen wollen (Prot. I S. 15 unten; vgl. auch Prot. I S. 15: Sind Sie nur wegen dieser Freundin im Dezember 2011 hierher zurückgekehrt - Ja. ( )). Gleichwohl - und bei diesem Einreisegrund nicht nachvollziehbar habe er dann aber über den S. sogleich eine Wohnung in V. bekommen, die dieser auch bezahlt habe (Prot. I S. 15). - Er, der Beschuldigte, habe dann jedenfalls für S. im Drogenhandel zu arbeiten begonnen. Geld habe er aber nur unregelmässig und wenig erhalten; S. hätte seine Schulden zurückzahlen sollen (Urk. 2/48 S. 6). An anderer Stelle behauptete der Beschuldigte wiederum, er habe das Geld dem S. geschuldet; deshalb habe dieser ihn gezwungen, dies zu machen
(Urk. 2/50 S. 6). Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung wurde der Widerspruch offensichtlich, als der Beschuldigte einerseits sagte, dass er nun Schulden bei S. habe (Prot. II S. 11 f.), aber andererseits ausführte, dass die Schulden von diesem gar nie zurückbezahlt worden seien (Prot. II S. 12 f.). Als er habe aussteigen wollen, weil er gemerkt habe, wie schädlich Drogen seien (Urk. 2/48
S. 9), habe ihn der einflussreiche S. , vor dem er natürlich Angst gehabt habe, unter Druck gesetzt und ihn gezwungen, weiterhin für ihn im Drogenhandel tätig zu sein. Einflussreich sei S. gewesen, weil er in der Zeit von Enver Hoxha in Albanien im Gefängnis gewesen sei (Zudem muss ich anfügen, dass ich erfahren hatte, dass S. in der Zeit von Enver Hoxha sich in Albanien im Gefängnis befand. Daher war für mich klar, dass es sich bei diesem S. um
eine sehr einflussreiche Person handeln muss Urk. 2/48 S. 9; S. ist ein ganz gefährlicher Mann. Während des Regimes von Hoxha war er im Gefängnis. Er war ein bekannter Krimineller. Ich hatte Angst vor ihm, Urk. 2/50 S. 6). Seine Angst, so der Beschuldigte, sei gewesen, dass S. seiner Familie etwas antun könnte. Danach gefragt, wie er von S. denn konkret unter Druck gesetzt worden sei, führte er lapidar aus, dieser habe ihn angeschrien und gesagt, er müsse das tun (Urk. 2/48 S. 9). Er habe alles im Auftrag von S. getan.
S. lebe seit 20 bis 30 Jahren in der Schweiz. Er sei Schweizer Bürger (Urk. 2/3 Nr. 69; Urk. 2/8 S. 16) bzw. habe einen Schweizer und einen deutschen Pass etc. (Urk. 2/48 S. 6) bzw. einen Schweizer und einen italienischen Pass (Prot. I S. 22). Er mache keinen gefährlichen Schritt, sei telefonisch in der Schweiz nicht zu erreichen, weil er nicht wolle, dass seine Stimme hier registriert werde. Jedes Telefongespräch, das er, der Beschuldigte, geführt habe, sei von S. instruiert worden. S. habe ihm gesagt, dass er so so spre-
chen solle. Was für eine Bedeutung diese (verklausulierten) Wörter gehabt hätten, habe er jedoch nicht gewusst. Nur S. habe dies gewusst. Er habe machen müssen, was S. gesagt habe. Er habe nie mit S. am Telefon gesprochen. Er habe ihn immer in einem Lokal in getroffen (Urk. 2/8 S. 16). In einer späteren Einvernahme führte der Beschuldigte dann hingegen aus, er habe in besagtem Café in der Nähe der Endstation des er-Trams nur immer einen Kollegen von S. getroffen, vielleicht einmal pro Woche. Dieser habe ihm dann die Anweisungen von S. übermittelt und ihm die fixfertig verpackten Drogen mitgebracht. Er sei ja am Anfang bereit gewesen, der Polizei dieses Café zu zeigen, doch man habe auf seinen Vorschlag nicht reagiert. Einmal habe dieser unbekannte Kollege von S. diesen übrigens auch T. genannt, vielleicht könnte dies der Staatsanwaltschaft weiterhelfen (Urk. 2/48 S. 7). An anderer Stelle erklärte der Beschuldigte dann wiederum, sein einziges - Mobiltelefon benutzt zu haben, um mit den Kollegen des Glatzkopfes zu telefonieren, die ihm dann jeweils die Orte, an die bzw. die Mengen, die er auszuliefern hatte, angegeben hätten. Auf die Frage, ob man sich denn am Telefon in normal verständlicher Sprache über Übergabeorte und Drogenmengen unterhalten habe, gab er dann aber entgegen der vorherigen Aussage an, er habe sich mit den Kollegen des
Glatzkopfes jeweils persönlich getroffen. Dort - und nicht am Telefon hätten ihm diese dann jeweils Orte und Mengen genannt (Prot. I S. 23). In der staatsanwaltschaftlichen Schlusseinvernahme war es dann wieder S. persönlich, der ihm im Rahmen von Treffen in Restaurants anderen Orten Anweisungen gegeben habe. Es sei aber auch vorgekommen, dass S. ihm Kollegen vorbeigeschickt habe, die ihm in seinem Auftrag Anweisungen weitergegeben hätten (Urk. 2/50 S. 7). Auf die Frage, wie lange er diese Arbeit für S. denn noch hätte machen müssen, führte der Beschuldigte aus, bis er von zu Hause gehört hätte, dass die Schulden bezahlt seien. Wie lange dies noch gedauert hätte, wisse er nicht (Urk. 2/48 S. 12).
Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung blieb der Beschuldigte im Wesentlichen bei seinen bisherigen Ausführungen zu seiner Rolle und zu den Beweggründe für sein Handeln. Ein mit Übersetzung eingereichter ärztlicher Bericht vom 5. April 2010 des Bezirkskrankenhauses ... besagt, dass die Mutter des Beschuldigten gleichentags mit der Diagnose Akuter Myokardinfarkt, hypertensive Kardiopathie St. II ins Spital eingeliefert worden sei. Die weitere Diagnose laute Diabetes Mellitus. Es werde eine weitere Behandlung an einem spezialisierten Krankenhaus in der Türkei empfohlen (Urk. 104). Sein Vater, so der Beschuldigte, habe dafür nebst etwas eigenem Geld, das er habe aufwenden können, von jemandem US $ 2'000.-, von jemand anderem US $ 3'000.- und von einem Dritten nochmals US $ 5'000.ausgeliehen (Prot. II S. 9). Es habe sich bei diesen Leuten um verschiedene Verwandte gehandelt (Prot. II S. 11). Weil sein Vater das Geld nach der Operation nicht habe zurückzahlen können, habe ihn, den Beschuldigten, ein Kollege an S. vermittelt. Dieser habe ihm zuerst eine andere Arbeit in der Schweiz zugesichert und ihm versprochen, die Schulden seiner Familie zurückzubezahlen (Prot. II S. 14, 12). Als er dann aber hier gewesen sei, habe es anders ausgesehen. S. habe ihn immer wieder vertröstet und das Geld am Schluss doch nicht zurückbezahlt (Prot. II S. 8, 12).
Skrupellose Geldeintreiber wegen Schulden im Zusammenhang mit kranken Angehörigen sind eine oft gehörte Begründung für Drogenhandelsaktivitäten. Dasselbe gilt für mächtige, phantomartige Vorgesetzte wie hier den S. bzw.
den Glatzkopf, die unwiderstehlichen Zwang ausüben, dem Drogenhandel nachzugehen, aber keinerlei Spuren hinterlassen. Vorliegend stimmt keine dieser Geschichten. Die Ausführungen des Beschuldigten sind nicht glaubhaft, sondern vielmehr geprägt von zahllosen Widersprüchen, von Zurücknahmen und lebensfremden Aussagen. Dies gilt einmal für den Grund seiner Einreise in die Schweiz: zunächst zwecks Autohandels, dann direkt zwecks Drogenhandels, beides wegen der Darlehensschulden für die Herzoperation seiner Mutter; dann wiederum bloss wegen seiner (angeblichen) Freundin. Was die kranke Mutter angeht, so fällt im Übrigen auf, dass der leibliche Bruder des Beschuldigten, M. , seinerseits von einem schwer kranken Vater sprach, Geldschulden für eine Operation der Mutter aber mit keinem Wort erwähnte (Urk. 3/1 Nr. 48; Urk. 3/2 S. 9). Wäre die Mutter aber wirklich derart krank gewesen und wären der Familie daraus die behaupteten hohen Schulden entstanden, wäre zu erwarten gewesen, dass auch
M. diese Umstände erwähnt hätte. Im Übrigen hat auch der Beschuldigte
selber in einem abgehörten Telefonat mit dem Wohnungsbesitzer einmal von seinem kranken Vater gesprochen (Urk. 2/5 S. 18 Nr. 124 sowie angehängtes TKProtokoll vom 18. Januar 2012, 18.31 Uhr). Der neu eingereichte ärztliche Bericht des Spitals in ... beschreibt zwar gesundheitliche Probleme der Mutter. Unterlagen zur Operation in der Türkei und zu den Kosten, die vorhanden sein müssten, wenn die Operation tatsächlich durchgeführt worden wäre, fehlen aber. Im Weiteren wurde auch nicht klar, bei wem dieses angebliche Darlehen überhaupt aufgenommen worden war: Der Beschuldigte sprach vage und inkonsistent einmal von einigen Leuten, dann wieder von zwei Nachbarn. Anlässlich der Berufungsverhandlung waren es nunmehr drei Verwandte. Widersprüchlich ist sodann, dass er diesen S. einmal bereits in Albanien kennengelernt haben will (und auch da schon gewusst habe, dass er für ihn mit Drogen handeln würde), einmal erst in einer Zürcher Autogarage. Dem Beschuldigten wurde sodann wohl bald auch klar, dass auf keiner der zahlreichen von ihm benutzten und überwachten Telefonanschlüsse Gespräche erkannt werden konnten, die er mit diesem S. geführt hatte. Damit erklärt sich die Wandlung des S. vom einfachen Mann, der dem Beschuldigten zunächst höchstpersönlich Heroin, Minigripsäcklein, Mobiltelefon und Waage überbrachte, ihn selber in die Niederungen des Drogenstreckensund verteilens einführte und auch selber den Chauffeur für den Läufer N. spielte (der Beschuldigte über N. : Ihn kenne ich. S. hat ihn in die Wohnung gebracht, in der ich weilte. S. forderte mich auf, ihn während ca. einer Woche zu beherbergen, Urk. 2/50 S. 10), zum phantomartigen, hoch gefährlichen Übermenschen mit Reisepässen nach Belieben, der zwischen der Schweiz, Italien und Albanien pendelt, überall grossen Einfluss hat, aber nirgends Spuren hinterlässt, weil er nie in der Schweiz und schon gar nicht mit ihm, dem kleinen Beschuldigten, telefoniert, der vier gute Kollegen hat, von denen sich jeweils einer mit dem Beschuldigten trifft (Urk. 2/48 S. 12), und der noch 50 60 andere Jugendliche aus ... [AL] hat, die für ihn arbeiten (Urk. 2/8 S. 16). Dies ist alles höchst widersprüchlich und mutet völlig übertrieben an. Es ist zudem auch völlig lebensfremd, dass der Beschuldigte bei praktisch jedem Wort, das er am Telefon gesprochen habe, von S. quasi ferngesteuert gewesen sei und die Bedeutung der verklausulierten Wörter selber gar nicht verstanden habe. Die Protokolle der teils sehr langen Telefonate sprechen jedenfalls klar eine andere Sprache (vgl. Urk. 86, abgetippte Gespräche zwischen S. 47 und S. 165, z.B.
S. 73 ff.). Auch erscheint es nicht überzeugend, dass der Beschuldigte diese umfassenden Instruktionen von einem Kollegen von S. erhalten habe, den er nur gerade ungefähr einmal wöchentlich getroffen habe; später war es dann im Widerspruch dazu ohnehin wieder S. persönlich, der ihm die Anweisungen gegeben habe. Nicht wirklich fassbar war auch die Begründung dafür, wie es diesem S. denn überhaupt konkret gelang, derart unwiderstehlichen Druck aufzusetzen: Mehr als die Behauptung, S. habe ihn nur angeschrien und gesagt, er müsse das tun, war dem Beschuldigten hierzu nicht zu entlocken. Auch die mehrfache pauschale Angabe, S. sei so gefährlich gewesen, weil er während des Hoxha-Regimes im Gefängnis gesessen sei, vermag nicht zu überzeugen. Schliesslich überrascht es vor diesem Hintergrund auch nicht, dass abgesehen von M. , dem Bruder des Beschuldigten welcher aber gleich selber klarstellte, dass er den Beschuldigten ohnehin nie verraten würde (Auch wenn ich mit meinem Bruder gesprochen hatte, hätte ich es nie zugegeben. Unsere Sitten sind so. Das ist unsere Tradition, Urk. 3/4 Nr. 40) keiner der weiteren Beteiligten je diesen angeblichen S. erwähnt hat. N. führte in der
Konfrontationseinvernahme mit M. konkret aus, er habe den Namen
S. während seines gesamten Aufenthaltes in der Schweiz und auch sonst noch nie gehört. Es stimme entgegen der Behauptung von M. auch nicht, dass dieser S. ihn, N. , in die Schweiz geschickt habe; das sei der
W. gewesen (Urk. 4/6 S. 5). Auch sei es keineswegs S. gewesen, der ihn am Flughafen abgeholt und in die Wohnung O. gebracht habe; dies sei vielmehr der Beschuldigte selber gewesen (Urk. 4/7 S. 7). Auch anhand der überwachten Gespräche ist klar, dass N. vom Beschuldigten in Kloten abgeholt wurde, standen die beiden doch während N. s Reise in SMSund Gesprächskontakt (Urk. 4/4 Nr. 40 ff. sowie angehängte TK-Protokolle vom
17. April 2012, 13.52 und 19.28 Uhr).
Kurzum enthalten die vom Beschuldigten im Verlaufe des Vorverfahrens, vor Vorinstanz und anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung getätigten Aussagen zu diesem S. Glatzkopf wie auch zu den Schulden wegen der angeblichen Operation seiner Mutter zu viele Widersprüche und sind seine Depositionen zu unglaubhaft, als dass ihnen Glauben geschenkt werden könnte. Zu offenkundig ist der Versuch des Beschuldigten, sämtliche Schuld dem Phantom
S. anzuhängen und sich selber als unter Zwang stehenden Befehlsempfän-
ger der untersten Hierarchiestufe darzustellen, der noch dazu nur aus hehren Gründen handelte (Ich bin ein sehr sehr kleiner Fisch, ein armer Mann, und ich wurde gezwungen, hier so etwas zu machen. Nach der Verhaftung von S. wird die Wahrheit herauskommen, Urk. 2/5 S. 13). Es kann nach allem geschlossen werden, dass es diesen S. nie gegeben hat. Vielmehr war es in Übereinstimmung mit der Anklage - nach einer gewissen Zeit, in der er auch selber Drogen auslieferte - der Beschuldigte selber, der auch eine Vorgesetztenstellung übernahm, indem er Läufer rekrutierte bzw. über F. und auch W. rekrutieren liess, die für ihn das risikoreichere Strecken, Abpacken und Ausliefern des Heroins übernahmen, während er in der Regel nur noch das Bestelltelefon bediente (Urk. 60 S. 3 f.). Davon ist für die Strafzumessung auszugehen.
An diesem Schluss ändert nichts, dass der Beschuldigte nach dem unbestimmten Empfinden von N. seinerseits Anweisungen von einer anderen
Person aus Albanien erhalten habe (Urk. 4/6 S. 13). Denn auch die Anklage statuiert, dass der Beschuldigte die für den Weiterverkauf benötigten Informationen mindestens teilweise telefonisch von seinem Komplizen F. erhielt (Urk. 60 S. 3).
Strafrahmen
Die Vorinstanz hat den Strafrahmen - Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann korrekt dargelegt (Urk. 86
S. 169). Darauf kann verwiesen werden. Der Strafrahmen ist heute wegen des Verschlechterungsverbots gegen oben bei der von der Vorinstanz ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 7 Jahren begrenzt (Art. 391 Abs. 2 StPO).
Strafschärfend wirkt sich vorliegend die Deliktsmehrheit nach Art. 49 Abs. 1 StGB aus. Hier ist allerdings das Höchstmass für die Freiheitsstrafe (vgl. Art. 40 StGB) bereits mit dem Hauptdelikt erreicht, weshalb die Deliktsmehrheit nur aber immerhin innerhalb des Strafrahmens straferhöhend zu berücksichtigen ist.
Zu möglichen Strafmilderungsgründen:
Wie bereits erwähnt (vgl. oben E. 4. 2.), besteht seit der letzten BetmGRevision die Möglichkeit einer Strafmilderung nach freiem Ermessen bei schweren Fällen im Sinne von Art. 19 Abs. 2 BetmG, wenn der Täter von Betäubungsmitteln abhängig ist und diese Widerhandlung zur Finanzierung des eigenen Betäubungsmittelkonsums hätte dienen sollen (Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG). Gemäss Botschaft sollte damit ein Strafmilderungsgrund für abhängige Kleinhändler geschaffen werden, da die Qualifizierung von Abs. 2 des Art. 19 BetmG auf die nichtabhängigen Profiteure des Drogen-Schwarzmarktes abziele. Wer in den Genuss der Strafmilderung kommen wolle, müsse sowohl abhängig sein (nicht nur Konsumierender, da z.B. Kokainhändler auch selbst konsumieren; für die Abgrenzung vom einfachen Konsumierenden zum Abhängigen könne auf die Klassifikation der ICD-10 der WHO abgestellt werden) als auch das Dealen allein zur Finanzierung seiner eigenen Sucht betreiben (BBl 2006 8613).
Zu seinem Drogenkonsum befragt, führte der Beschuldigte in seiner ersten Einvernahme bei der Polizei am 24. April 2012 aus, er konsumiere nicht oft, aber manchmal bzw. seit mehreren Jahren, aber nicht regelmässig bzw. ab und zu Kokain, wenn er auf einer Party mit einem Mädchen zusammen sei. Wann er das letzte Mal konsumiert habe, wisse er nicht mehr. Es sei schon lange her
(Urk. 2/1 S. 7). Am 9. Mai 2012 erklärte er, er habe schon einige Male Drogen
konsumiert, nämlich Kokain. Er sei aber nicht abhängig davon. Andere Drogen konsumiere er nicht (Urk. 51/5 S. 3 Nr. 17). Am 30. Mai 2012 führte er demgegenüber aus, S. habe ihn manchmal gezwungen, Heroin zu konsumieren (Urk. 2/8 S. 16). In der Einvernahme vom 24. Mai 2013 erklärte er wiederum, S. habe ihm auch Kokain zum Konsum angeboten. Er sei teilweise unter dem Einfluss von Drogen gestanden, als er diese Drogenhandelsaktivitäten übernommen habe (Urk. 2/48 S. 9). Vor Vorinstanz liess er durch seinen Verteidiger ausführen, S. habe ihn in einem gewissen Sinn auch mit Drogen gefügig gemacht; in den letzten drei Monaten habe er daher auch regelmässig selber Heroin und Kokain konsumiert (Urk. 2/3 S. 8; Urk. 2/48 S. 4; Prot. I S. 21 f.).
Ein gewisser Drogenkonsum des Beschuldigen ist zumindest für die letzten drei Monate vor seiner Verhaftung erwiesen: Für den Zeitraum ca. Mitte Januar bis ca. Mitte April 2012 wird ihm seitens des IRM ein mittlerer bis starker Heroinkonsum und ein schwacher bis mittlerer Kokainkonsum attestiert (Untersuchungsbericht vom 26. Juli 2012, Urk. 43/7 S. 3). Der Beschuldigte hat somit Kokain sowohl gemäss IRM-Bericht als auch nach eigenen Angaben nur in schwachem bis mittlerem Ausmass und nur unregelmässig konsumiert. Von einer Kokainsucht ist deshalb wie der Beschuldigte auch selber befand (Ich bin aber nicht abhängig davon, Urk. 51/3 S. 3 Nr. 17) - nicht auszugehen. Sein Opiatkonsum (Heroin, Morphin, Codein) hingegen wird vom IRM zwar als mittel bis stark eingeschätzt. Von einer Sucht ist gleichwohl auch bei Heroin nicht auszugehen. Zum einen hat der Beschuldigte selber nie behauptet, von Heroin abhängig gewesen zu sein. Im Gegenteil sagte er explizit aus, nicht drogenabhängig zu sein. Es ist denn auch nicht aktenkundig, dass er nach seiner Verhaftung im Gefängnis Entzugserscheinungen aufgewiesen hätte. Auf Frage in der staatsanwaltschaftlichen Hafteinvernahme vom 24. April 2012, ob er sich gesund fühle, antwortete er, dass es ihm
gut gehe (Urk. 2/2 S. 9). Zudem ist auch die Geschichte, dass er von diesem S. zum Heroinkonsum gezwungen worden sein soll zumal dies ohnehin
nur manchmal vorgekommen sei - nicht glaubhaft, nachdem feststeht, dass es diesen S. nie gegeben hat. Der Beschuldigte gilt somit auch betreffend Heroin nicht als Abhängiger im Sinne von Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG, sondern nur als Konsumierender.
Schliesslich wäre auch die weitere Voraussetzung von Art. 19 Abs. 2 BetmG des Dealens allein zur Finanzierung der Sucht nicht erfüllt. Der Beschuldigte ist offenkundig nicht der abhängige Kleinhändler, der allein zur Finanzierung seiner Sucht dealt, für den dieser Strafmilderungsgrund konzipiert wurde. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass der Beschuldigte aus rein monetären Gründen gehandelt hat.
Der Beschuldigte kommt deshalb nicht in den Genuss des Strafmilderungsgrundes von Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG.
Aus den bereits erwähnten Gründen (Unglaubhaftigkeit der Geschichte
S. und der Schulden wegen der Operation der Mutter) ist auch nicht etwa von Handeln aus achtenswerten Beweggründen, in schwerer Bedrängnis unter dem Eindruck einer schweren Drohung auszugehen, weshalb auch die Strafmilderungsgründe im Sinne von Art. 48 lit. a Ziff. 1-3 StGB nicht zur Anwendung kommen.
Es bleibt damit bei einem Strafrahmen von Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann.
Grundlagen der Strafzumessung
Innerhalb dieses Strafrahmens bemisst sich die Strafe nach dem Verschulden des Täters unter Berücksichtigung seiner Beweggründe, seines Vorlebens und seiner persönlichen Verhältnisse (Art. 47 StGB). Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung wird das Verschulden nach der Schwere der Verletzung Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, inwiefern der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, Gefährdung und
Verletzung zu vermeiden. Je leichter es für ihn gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt sein Zuwiderhandeln (BGE 118 IV 342 E. 2c). Dabei muss zwischen der Tatund der Täterkomponente unterschieden werden (BGE 136 IV 55 ff., 59 ff., m.w.H.; BGE 129 IV 6 E. 6.1; Donatsch/Flachsmann/ Hug/Weder, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, 19. Auflage, Zürich 2013, N 5 ff. zu Art. 47).
Die Tatkomponente berücksichtigt das Ausmass des verschuldeten Erfolgs, die Art und Weise, wie dieser herbeigeführt wurde, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und seine Beweggründe. Die Täterkomponente umfasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren. Bei der Beurteilung des Vorlebens fallen einerseits früheres Wohlverhalten, andererseits Zahl, Schwere und Zeitpunkt von Vorstrafen ins Gewicht (BGE 117 IV 112 E. 1; BGE 118 IV 14 E. 2; Donatsch/Flachsmann/Hug/ Weder, a.a.O., N 5 ff. zu Art. 47).
Was die Strafzumessung bei Betäubungsmitteln anbelangt, ist ergänzend auf die nachfolgenden Kriterien zu verweisen: Bei Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 2 BetmG dürfen die Umstände, die zur Anwendung eines höheren Strafrahmens führen, innerhalb des geänderten Strafrahmens grundsätzlich nicht noch einmal als Straferhöhungsgrund berücksichtigt werden (Doppelverwertungsverbot). Das Gericht hat aber das Ausmass eines qualifizierenden Tatumstandes zu berücksichtigen und darf insbesondere die erhebliche Drogenmenge bei der Festsetzung der Strafe innerhalb des qualifizierten Strafrahmens straferhöhend bewerten (Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel/Pieth (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 47 N 27, m.H. auf BGE 118 IV 347 f.). Bei Drogendelikten ergibt sich das Ausmass des verschuldeten Erfolges somit aus der Gefährlichkeit der Droge, der Drogenmenge und dem Reinheitsgrad der Droge. Für die Gewichtung des Verschuldens und die Strafzumessung innerhalb des festgestellten Strafrahmens spielt der genaue Reinheitsgrad allerdings dann keine Rolle (bzw. hat zumindest keine vorrangige Bedeutung; ebenso wenig wie die gehandelte Drogenmenge; Bundesgerichtsentscheid vom 23. Dezember 2004 [6S.333/2004), E. 1.2), wenn
nicht feststeht, dass der Beschuldigte ein ausgesprochen reines ein besonders stark gestrecktes Betäubungsmittel liefern wollte. Der Drogenmenge kommt auch keine vorrangige Rolle zu (BGE 118 IV 342 ff., BGE 121 IV 206); es darf nicht im Sinne eines Tarifs allein überwiegend auf dieses Kriterium abgestellt werden. Verfehlt wäre aber auch die Annahme, der Drogenmenge komme nur eine ganz untergeordnete gar keine Bedeutung zu. Denn je grösser die Menge und je schädlicher die Gattung der vom Täter gehandelten, weitergegebenen transportierten Betäubungsmittel ist, um so gewichtiger erweist sich die von ihm mit der Tatverübung herbeigeführte gesundheitliche Gefährdung für Dritte. Des Weiteren kommt es auch darauf an, wie der Täter mit der Droge in Kontakt gekommen ist und was er damit gemacht hat (Hug-Beeli, Betäubungsmitteldelikte 1983-1991, Zürich 1992, S. 429 f., 436 und 438). So trifft nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes beispielsweise den Transporteur einer bestimmten Betäubungsmittelmenge grundsätzlich ein geringeres Verschulden als denjenigen, der diese Betäubungsmittelmenge verkauft zum Zwecke des Weiterverkaufes erwirbt (BGE 121 IV 202, 206; Hansjakob, Strafzumessung in Betäubungsmittelfällen, in ZStrR 115/1997 S. 242). Wesentlich ist auch die Stellung des Täters in der Hierarchie des Drogenhandels und die Zahl der Geschäfte, welche ein Indiz für die kriminelle Energie und damit die Gefährlichkeit des Täters darstellt (Hansjakob, a.a.O., S. 243). Für die Strafzumessung massgebend ist zusammenfassend, wie der Täter mit den Drogen in Kontakt kam, ob er wenigstens teilweise aus einem Suchtzustand heraus handelte nur, um möglichst rasch viel Geld zu verdienen, welche Funktion und welchen Rang er innerhalb einer Drogenorganisation inne hatte und wie intensiv und rücksichtslos er sich an den Drogengeschäften beteiligte (BGE 121 IV 202, 206).
Es liegt schliesslich im Ermessen des Sachrichters, in welchem Umfang er die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Gericht ist nicht gehalten, in Zahlen Prozenten anzugeben, wie es die einzelnen Strafzumessungskriterien berücksichtigt (BGE 136 IV 55 ff., 61, m.w.H.).
Konkrete Anwendung in Bezug auf den Beschuldigten
Tatkomponenten der mehrfachen Betäubungsmitteldelikte:
a) Objektive Tatschwere:
aa) Der Beschuldigte organisierte und übernahm von verschiedenen Lieferanten die beträchtliche Menge von insgesamt 11,75 kg Heroingemisch bzw. liess dieses durch Dritte übernehmen, welche Drogen bis auf die sichergestellten allesamt weiterverkauft weitergegeben wurden (vgl. oben E. 2. 2.a)). Die Reinheitsgrade der gehandelten Mengen sind grösstenteils unbekannt und müssen daher geschätzt werden. Dabei kann einerseits auf die sichergestellten Heroinportionen abgestellt werden, mithin auf acht Portionen è je ca. 50 Gramm zu einem Reinheitsgrad von ca. 15 % (Urk. 60 S. 4), auf 248 Gramm (stammend aus den
P. übergebenen 500 Gramm) zu einem Reinheitsgrad von 21 % (Urk. 60
S. 6) und auf 77 Minigrips zu je ca. 5 Gramm zu einem Reinheitsgrad von 11 % (Urk. 60 S. 7). Andererseits können die Betäubungsmittelstatistiken der Gruppe Forensische Chemie der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM) der Jahre 2011 und 2012 herangezogen werden (vgl. http://www.sgrm. ch/chemie/fachgruppe-forensische-chemie/statistiken-kokain-und-heroi n.html). So enthielten Konfiskate zwischen 1 und 10 Gramm durchschnittlich 11 % (2011)
bzw. 12 % (2012) reines Heroin-Hydrochlorid. Konfiskate zwischen 10 und 100 Gramm enthielten durchschnittlich 13 % (2011) bzw. 16 % (2012) reines HeroinHydrochlorid. Konfiskate zwischen 100 und 1000 Gramm enthielten durchschnittlich 19 % (2011) bzw. 20 % (2012) reines Heroin-Hydrochlorid. Und Konfiskate
über 1 kg enthielten durchschnittlich 38 % (2011) bzw. 41 % (2012) reines HeroinHydrochlorid. Es zeigt sich, dass die sichergestellten Heroinportionen ungefähr die damals marktüblichen Reinheitsgrade aufgewiesen haben. Es ist deshalb unter Annahme der vorerwähnten differenzierten Reinheitsgrade gemäss SGRM für die verschiedenen Heroinbezüge (Anklageschrift S. 5-13) von einer erworbenen und grösstenteils weiterverkauften Menge von rund 3,7 kg reinem HeroinHydrochlorid auszugehen (die Vorinstanz war unter Annahme eines pauschalen Reinheitsgrads von 25 % zu nur rund 2,5 kg reinem Heroin-Hydrochlorid gelangt). Zudem hat der Beschuldigte Anstalten für den Kauf von weiteren insgesamt 1,1 kg Heroingemisch getroffen, mithin rund 216 Gramm reinem HeroinHydrochlorid (Urk. 60 S. 11 unten und S. 12 oben sowie S. 13 oben), und es ist ihm auch der Besitz von 985 Gramm Marihuana (Urk. 60 S. 15 unten) und der Handel mit mindestens 6 kg Streckmittel (Urk. 60 S. 16 f.) vorzuwerfen. Einschränkend ist allerdings zu festzuhalten, dass der Beschuldigte einmal die Qualität eines erhaltenen Kilogramms Heroin als unter seinen Erwartungen bemängelte und einmal eine Restmenge von 93 94 Heroingemisch aus Qualitätsgründen retournieren wollte (vgl. sogleich nachfolgend cc)). Dies ist für die Strafzumessung (vgl. nachfolgend g)) im Auge zu behalten. Neben diesen grossen Mengen Betäubungsund Streckmitteln ist der lange Zeitraum von ca. einem Jahr (ab Frühjahr/Sommer 2011 bis zum 24. April 2012) zu berücksichtigen, in welchem der Beschuldigte bis zu seiner Verhaftung im Drogenhandel tätig war.
bb) Die hierarchische Stellung des Beschuldigten änderte sich im Laufe der Zeit. Während er zu Beginn seiner Handelstätigkeit in der Schweiz, mithin ab Frühjahr/Sommer 2011, das Heroin, in der Regel in Einheiten à 5 Gramm einem Vielfachen davon, häufig selbst an Käufer auslieferte, baute er seine Aktivitäten später in der Weise aus, dass er dafür mit verschiedenen weiteren Personen zusammenarbeitete. So liess er über seine Komplizen F. und W. ab September 2011 mindestens fünf Läufer rekrutieren, nämlich R. , P. , AA. , N. und seinen Bruder M. . Diese streckten das Heroin und packten es ab, lieferten Bestellungen an Abnehmer aus und nahmen für den Beschuldigten Zahlungen entgegen. Der Beschuldigte sorgte für die nötigen Instruktionen und stellte den Läufern Mobiltelefone und Listen mit zu kontaktierenden Heroinabnehmern zur Verfügung. Zudem konnte der Beschuldigte für das Ausliefern Ausliefernlassen des Heroins auf die Unterstützung der Chauffeure
AB. AC. zählen. In dieser Phase konnte sich der Beschuldigte
grösstenteils auf das Entgegennehmen von Bestellungen (Bestelltelefon) und das Organisieren von Zulieferungen grösserer Drogenmengen beschränken, agierte also von einer oberen Hierarchiestufe aus.
cc) Der Beschuldigte handelte systematisch und professionell. Wegen des Überwachungsrisikos, dessen er sich offensichtlich bewusst war, sprach er am Telefon
sämtliche Gesprächspartner immer nur mit Bruder Onkel an, nannte keine Ortsoder Strassennamen und redete stets in verklausulierter (und obszöner) Sprache (dass er einmal uncodiert von Streckmittel gesprochen habe [Urk. 86
S. 95 und 99], trifft nicht zu; er sprach von Ngatrus, was auf albanisch nur, wenn
auch immerhin, etwas zum Mischen bedeute; Urk. 1/24 S. 7; Urk. 2/27, angehängtes TK-Protokoll vom 25. Februar 2012, 19.51 Uhr). Er sagte beispielsweise Eine Fotze drei mal zu bumsen ist okay, womit er ausdrückte, dass Heroin, das dreimal gestreckt werden könne, in Ordnung sei (vgl. Urk. 2/46 S. 6 und angehängtes TK-Protokoll vom 18. Februar 2012, 14.33 Uhr). Oder er sagte fluchend, er habe da eine Fotze 40 Jahre genommen, die nicht einmal einen Schwanz heben könne, man kann sie gar nicht bumsen, womit er erbost von einem Kilogramm Heroin (von den von AD. vortags eingeführten vier Kilogramm) sprach, das er für Fr. 40'000.erworben hatte, das aber schon gestreckt war und nicht weiter gestreckt werden konnte (Urk. 2/47 S. 13 und angehängtes TKProtokoll vom 27. Februar 2012, 10.57 Uhr). Drückten sich seine Gesprächspartner am Telefon einmal zu deutlich aus, ermahnte er sie umgehend, vorsichtiger zu sein. So schrieb ihm der noch wenig erfahrene Läufer R. auf der Rückfahrt vom Drogenausliefern per SMS: Ich bin bei der 5, Re Lex Baden, Turgi, Brugg. S12, um 12 Uhr 40, ich bin gut dran. Darauf bedeutete ihm der Beschuldigte sogleich, keine Haltestellennamen mehr zu übermitteln: Ok, schreibe keine Stat. Namen mehr. Bleib da, es wird jetzt kommen (Urk. 2/25 S. 7 und angehängte TK-Protokolle vom 4. September 2011, 12.32 und 12.34 Uhr). Er gab Wortregelungen aus, wenn seine Untergebenen in Schwierigkeiten steckten, indem er z.B. den Läufer N. , als dieser bei seiner Ankunft von der Flughafenpolizei zwei Stunden kontrolliert wurde, beruhigte (Sie können dir nichts antun) und wie folgt instruierte: Wenn sie dich fragen, wohin Du gehst, sag, dass du zu einem Kosovaren gehst, für welchen du während des Krieges in Albanien gesorgt hast; Urk. 4/4 S. 6 und angehängtes TK-Protokoll vom 17. April 2012, 19.28 Uhr). Für die höhere Stellung des Beschuldigten spricht auch der Umstand, dass er in der Position war, Heroin von ungenügender Qualität wieder retournieren zu kön- nen. So erkundigte sich am 15. März 2012 ein unbekannter Gesprächspartner beim Beschuldigten, wie viel von dem Heroin noch übrig sei, das er ihm zurückgeben wolle. Der Beschuldigte antwortete, dass er (von 100 Gramm) noch 93 o- der 94 Gramm habe. Auf Rückfrage des anderen, ob er diese 93 94 Gramm nicht doch vorläufig behalten wolle, antwortete der Beschuldigte: Es bringt nichts, wenn ich es behalte. Sag ihm [dem Läufer], er solle kommen und sie nehmen, weil mir hilft es nichts, Bruder (Urk. 2/34 S. 2 ff. und angehängte TK-Protokolle vom 15. März 2012, ab 23.44 Uhr).
dd) Aus diversen Gesprächen ging deutlich das Ziel des Beschuldigten hervor, qualitativ möglichst gutes bzw. reines Heroin zu beschaffen. Des Öfteren beklagte er nämlich, dass erhaltenes Heroin wider Erwarten schon gestreckt war und nicht noch weiter gestreckt werden konnte (Urk. 2/47 S. 13, bzw. E. cc) vorstehend). Er beschwerte sich bei AD. ( ) am 14. Februar 2012 über die Qualität von erhaltenem Heroin wie folgt: Hei Onkel, was hast Du mir gegeben, das ist nicht wie von AE. ; und kurz darauf: Ist es nicht Onkel, ich habe sie beide vor mir, das eine hat andere Farbe und das Andere andere und ist ganz wässerig
(Urk. 2/46 S. 4 und angehängte TK-Protokolle vom 14. Februar 2012, 21.31 und
21.36 Uhr). Am 27. Februar 2012 unterhielt er sich mit AF. darüber, dass sein ehemaliger Compagnon AD. (es war in der Zwischenzeit zum Bruch mit diesem gekommen) ungestrecktes Heroin aus Albanien (eine ungebumste Hure von dort unten) mitgebracht habe und man befürchte, dass er dieses selber strecken könnte (Er sagte, 'Ich kann nicht, weil ich die Ganze selber bumsen will'), damit er auf Kosten des Beschuldigten mehr Gewinn erziele (Die Hure will etwas rausholen, verstehst Du, Urk. 2/47 S. 8 f. und angehängtes TK-Protokoll vom 27. Februar 2012, 00.19 Uhr).
ee) Es ging dem Beschuldigten auch darum, grosse Mengen an Heroin im Kilobereich zu importieren. Dies zeigt sich einmal anhand der tatsächlich gehandelten Drogenmengen. Sodann unterhielt sich der Beschuldigte am 12. März 2012 mit AF. über einen gewissen AG. , mit dem sie tags zuvor im McDonald's gegessen hatten, der zwei bis drei Monate zuvor 6 Kilogramm (mutmasslich Heroin) nach Basel eingeführt habe (er sagte, er hat einen Benz, 6 Liter gebraucht, vor zwei Monaten, für dort, Basel). Der Beschuldigte meinte, er selber wäre schon mit drei gar zwei Kilogramm zufrieden (3 Liter, aber 3 Liter ist nicht
schlecht Bruder auch zwei ). Er forderte AF. dann auf, sich gegenüber dem AG. von seiner besten Seite zu präsentieren (aber das Problem ist es, du musst dich jetzt mit diesem gut unterhalten), wohl in der Hoffnung, so über diesen eine grössere Menge Heroin beziehen zu können. Der Beschuldigte erwähnte auch, dass das fragliche Heroin rein, also nicht gestreckt sei (nur dieser gibt solche die ganz Neu sind, mit Null Kilometer ; Urk. 2/28 S. 3 f. und angehängtes TK-Protokoll vom 12. März 2012, 20.17 Uhr).
ff) Der Beschuldigte wollte schliesslich auch möglichst viel Gewinn erzielen. So teilte er seinem Komplizen F. in Albanien am 30. August 2011 mit, dass der Verkauf einer Restmenge Drogen zu einem Kilopreis von Fr. 34'000.finanziell nicht interessant sei. Er müsse dem Lieferanten Fr. 112'000.abgeben und habe Fr. 127'500.eingenommen. Das sei zu wenig Gewinn; das reiche quasi nur noch fürs Rasieren und Haareschneiden. Sie sollten dieses Heroin deshalb besser für sich behalten (Urk. 2/12 S. 2 und angehängtes TK-Protokoll vom 30. August 2011, 16.52 Uhr; vgl. auch Anklagepunkt vor VG 48 in Urk. 60 S. 5).
g) Zusammenfassend ist für die objektive Tatschwere der Betäubungsmitteldelikte zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte auf einer grösstenteils höheren Hierarchiestufe während ungefähr eines Jahres bandenmässig sowie systematisch und professionell insgesamt rund 3,7 kg reines Heroin-Hydrochlorid (vgl. aber die Einschränkungen oben E. 5.4. 1. a) aa) a.E.) erworben und grösstenteils weiterverkauft hat. Zudem hat er Anstalten für den Kauf von weiteren insgesamt 1,1 kg Heroingemisch, mithin über 200 Gramm reinem Heroin-Hydrochlorid, getroffen, und es ist ihm auch der Besitz von 985 Gramm Marihuana und der Handel mit 6 kg Streckmittel vorzuwerfen. Das Ziel des Beschuldigten war es, möglichst reines Heroin in grossen Mengen umsetzen und damit möglichst viel Geld zu verdienen. Mit diesem Verhalten gefährdete er Dritte in sehr erheblichem Masse, ist Heroin doch als gefährliche harte Droge mit hohem Suchtpotential bekannt. Dafür ist eine grosse kriminelle Energie vonnöten. Die objektive Tatschwere der Betäubungsmitteldelikte ist in Anbetracht dieser Umstände innerhalb des zur Verfügung stehenden Strafrahmens als erheblich einzustufen.
Subjektive Tatschwere:
Der Beschuldigte hat seine Taten geplant und hernach direktvorsätzlich begangen. Ein sein Verschulden minderndes Motiv ist nicht erkennbar, ebenso wenig einer der in Art. 48 StGB erwähnten Umstände. Da der Beschuldigte nicht drogensüchtig war, ist auch nicht von einer aus diesem Grund verminderten Schuldfähigkeit auszugehen. Leicht zu Gunsten des Beschuldigten ist jedoch die schwierige wirtschaftliche Situation in seinem Heimatland zu veranschlagen (vgl. auch unten E. 5.4.3.1. b)).
Das objektive Tatverschulden wird durch das subjektive Tatverschulden folglich leicht relativiert. Dennoch bleibt es mit Bezug auf die Betäubungsmitteldelikte bei einem erheblichen Verschulden des Beschuldigten. Eine Einsatzstrafe von etwa 7 Jahren Freiheitsstrafe erscheint für die Hauptdelikte angemessen.
Tatkomponenten der mehrfachen Widerhandlung gegen das Ausländerrecht:
Die Vergehen gegen das Ausländergesetz (Strafdrohung: Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr Geldstrafe; Art. 115 Abs. 1 AuG) wirken sich vor dem Hintergrund der gravierenden Betäubungsmitteldelikte nur unwesentlich strafschärfend aus. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die rechtswidrigen Einreisen und Aufenthalte des Beschuldigten in der Schweiz sozusagen Voraussetzung für seine hiesigen Drogenhandelstätigkeiten waren. Eine Erhöhung der bis hierhin ohnehin nur ungefähr festgesetzten hypothetischen Einsatzstrafe drängt sich nicht auf.
Täterkomponente:
Zunächst ist auf das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten einzugehen. Dazu lässt sich den Akten sowie seinen Ausführungen in der Untersuchung, vor Vorinstanz und anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung im Wesentlichen Folgendes entnehmen (Urk. 51/5, Urk. 51/12, Prot. I
S. 10 ff., Urk. 76 S. 29, Prot. II S. 5; Urk. 103 S. 7 ff.):
Der Beschuldigte ist heute knapp 30 Jahre alt; er wurde am tt.mm.1985 in
.../Albanien geboren und wuchs dort im Kreise seiner Familie auf. Sein Vater ist Veterinär, die Mutter Gymnasiallehrerin. Die Mutter habe Herzprobleme gehabt. Die erforderliche Operation sei durchgeführt worden, und es gehe ihr besser (Prot. I S. 12; vgl. aber oben E. 5.1.4. und E. 5.1.5. zur Glaubhaftigkeit dieser Ausführungen). Er habe einen normalen Kontakt zu seiner Familie. Nach seinen Geschwistern befragt, führte er aus, dass er vier Geschwister habe, zwei Schwestern namens AH. und AI. und zwei Brüder namens AJ. und
AK. (Urk. 51/5 S. 1). Vor Vorinstanz war es neben den zwei Schwestern
dann nur noch ein Bruder (Prot. I S. 12). Im Verlauf der Untersuchung ergab sich, dass der Beschuldigte seinen Namen von AL. auf A. geändert hatte (vgl. Urk. 2/1 S. 10 Nr. 76 f.; Urk. 2/5 S. 10 Nr. 72 ff. und S. 21 Nr. 146 [Der Grund war eine Religionsfrage. Ich bin vom Moslem zum Katholik geworden]).
Damit wurde auch klar, dass es sich bei M. , der mit ihm zusammen in der
Wohnung O. verhaftet worden war, nicht nur um einen Freund, sondern um seinen Bruder handelte. Erst dann gab der Beschuldigte zu, seinen Bruder M. bis dahin verleugnet bzw. fälschlicherweise als AK. bezeichnet zu haben, um ihn nicht in diese Sache hineinzuziehen (Urk. 2/5 S. 11; vgl. auch
Urk. 51/12 S. 2). Auch die Namensänderung des Beschuldigten erfolgte wohl kaum aus Religionsgründen, sondern wohl vielmehr, um unter neuer Identität - und ohne Einreisesperren, die für AL. von Ungarn und Griechenland für den Schengenraum ausgefällt worden waren (vgl. Urk. 2/50 S. 29; Urk. 51/8,
Urk. 51/10) weiteragieren zu können.
Der Beschuldigte besuchte während acht Jahren die Grundschule und danach während vier Jahren das Gymnasium in , bevor er in Informatik studierte, welches Studium er auch abschloss. Danach arbeitete er in Albanien gelegentlich im Bausektor. Dadurch verdiente er im Monat ca. 180'000.- Lek, was ca. Fr. 80.bis 90.entspreche. In seinem Beruf als Informatiker habe er nie eine Stelle gefunden, weil ihm die Erfahrung gefehlt habe (Prot. II S. 7). Auch eine andere feste Stelle habe er nie gehabt. Es gebe keine Arbeit in Albanien. Die Leute würden vor Hunger sterben (Urk. 51/12 S. 4). Danach habe er gelegentlich in Griechenland und in Italien, wo er Verwandte habe, schwarz auf dem Bau und als Kellner gear-
beitet (Prot. II S. 7). Obwohl er mit Unterbrüchen insgesamt drei bis vier Jahre in Griechenland verbrachte, versteht der Beschuldigte die griechische Sprache nach eigenen Angaben schlecht. Diese sei sehr schwierig zu erlernen (Prot. I S. 13). Danach war der Beschuldigte noch in Deutschland, wo er als Tellerwäscher in einem griechischen Restaurant arbeitete (Prot. I S. 14). Seit 1999 wohnt der Beschuldigte mit seiner Familie in /Albanien an der Adresse . Er hat keinen Militärdienst geleistet. Er hat keine Hobbys; in seiner Freizeit spielt er mit dem Computer. Er ist weder verheiratet noch geschieden und hat keine Kinder. In der Justizvollzugsanstalt Pöschwies gehe es ihm sehr gut. Er könne einen Beruf erlernen und die Schule bzw. einen Deutschkurs besuchen. Er mache Gartenmöbel. Er hoffe, dass er diese Fähigkeit zurück in seiner Heimat in der Nähe des Strandes gut gebrauchen könne. Dort würden Liegestühle gebraucht. Er hoffe, dass er dort in diesem Bereich arbeiten und sich stabilisieren könne (Prot. II S. 10 f.).
Der Beschuldigte behauptete, eine Freundin namens U. zu haben, die in
wohne und die er schon von Albanien her gekannt habe, weil sie dort jeweils Ferien gemacht habe. Ob es diese Freundin wirklich gegeben hat, ist aber zweifelhaft. So wollte der Beschuldigte nach immerhin ca. vier Monaten Beziehung (Prot. II S. 15) nicht einmal ihren Nachnamen kennen (Urk. 51/5 S. 3). Vor Vorinstanz antwortete der Beschuldigte auf Erkundigungen zu dieser Freundin ausweichend (vgl. Prot. II S. 10 unten und S. 11 oben; ebenso Urk. 51/12 S. 3) bzw. gab auf die Frage, ob diese Freundschaft wirklich bestanden habe, zunächst zur Antwort, dass er nicht wisse, was er sagen solle (Prot. II S. 11). Der Beschuldigte hatte zunächst auch ausgeführt, der von ihm benutzte Citroen Xantia sei ihm am Vortag einmalig von einem unbekannten Kosovaren ausgeliehen worden, damit er seine Freundin in besuchen konnte. Als ihm dann vorgehalten wurde, dass bekannt sei, dass er dieses Auto nicht erst seit dem Vortag, sondern schon lange in Besitz habe, meinte er trotzig, dann habe er das Auto eben jeden Tag ausgeliehen, um seine Freundin täglich zu besuchen, das sei ja nicht verboten (Urk. 2/2
S. 4). Es ist aber erstellt, dass der Beschuldigte nicht täglich nach fuhr, sondern vielmehr in der Region Aargau/Zürich seinen Drogengeschäften nachging. Es fällt auch auf, dass die angebliche Beziehung zu U. zeitweilig als Begründung für seine Einreise in die Schweiz herhalten musste (Urk. 51/12 S. 3;
Prot. I S. 15; anders wiederum heute in Prot. II S. 8), wiewohl bekannt ist, dass er lediglich zu Drogenhandelszwecken hierher kam. Schliesslich erscheint merkwür- dig, dass der Beschuldigte den Kontakt zu U. nach seiner Festnahme sofort abbrach (vgl. Urk. 51/12; vgl. Prot. I S. 10). Insofern erscheint (auch) die Geschichte mit der Freundin U. nicht glaubhaft.
Insgesamt lassen sich aus dem Werdegang und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ableiten.
Was Vorstrafen angeht, so ist der Beschuldigte im Schweizerischen Strafregister weder als A. noch als AL. verzeichnet (Urk. 51/2 und
Urk. 74). Dies ist, da Vorstrafenlosigkeit als Normalfall zu gelten hat, grundsätzlich neutral zu werten (BGE 136 IV I).
a) Unter dem Titel Nachtatverhalten ist über das mit Eingabe vom
7. Oktober 2015 erstattete Geständnis des Beschuldigten zu befinden. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte der Beschuldigte wie bereits erwähnt (vgl. oben E. 2. 2. b)) nur einen sehr kleinen Teil des gesamten Anklagesachverhalts zugegeben. Dieses frühere kleine Teilgeständnis des Beschuldigten war wohl nicht zuletzt der diesbezüglich erdrückenden Beweislage angesichts der bei der Verhaftung aufgefundenen Drogen geschuldet. Zu Recht hat darum die Vorinstanz die damals eingestandenen Sachverhaltsteile bloss als marginal strafmindernd taxiert (Urk. 86 S. 173).
Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich, dass nur ein ausgesprochen positives Nachtatverhalten zu einer erheblichen Strafreduktion führen kann. Zu einem solchen gehört ein umfassendes Geständnis von allem Anfang an und aus eigenem Antrieb, also nicht erst auf konkrete Vorwürfe hin nach Vorhalt entsprechender Beweise. Ein Verzicht auf Strafminderung kann sich allenfalls aufdrängen, wenn das Geständnis die Strafverfolgung nicht erleichtert hat, weil die Täterschaft ohnehin bereits überführt gewesen wäre. Bei umfangreichen und prozessentscheidenden Geständnissen kann die Strafreduktion nach der bundesgerichtlichen Praxis hingegen bis zu einem Drittel betragen, namentlich bei
Taten, die ohne das Geständnis nicht hätten nachgewiesen werden können (BGE 122 IV 202 ff., 205).
Zugaben, die erst im Berufungsverfahren erfolgen, nachdem der Täter realisiert hat, dass seine Bestreitungen bei der Vorinstanz nicht zum erhofften Erfolg geführt haben, gehören oftmals in die Kategorie der taktischen Geständnisse. Viele Beschuldigte sehen dies als letzte Möglichkeit, um doch noch zu einer geringeren Strafe zu gelangen. Von echter Reue und Einsicht ins begangene Unrecht sind solche späten Geständnisse aber nur selten geprägt. Auch dem Beschuldigten können diese Empfindungen nicht zugeschrieben werden. Dies zeigt sich neben dem späten Zeitpunkt seiner Zugaben auch daran, dass er im Grunde immer noch nicht zu seinen Verbrechen steht. Er hält nach wie vor daran fest, dass er wegen seinem Übermann S. (bzw. wegen der Darlehensschulden für die Operation seiner Mutter) zu seinem Handeln vollständig gezwungen gewesen sei. Dass beide Geschichten erfunden sind, wurde bereits dargelegt. Somit bleibt zu prüfen, ob und gegebenenfalls inwiefern dieses späte, mit gewissen Einschränkungen verbundene Geständnis das vorliegende Strafverfahren noch erleichtert hat bzw. inwiefern dem Beschuldigten noch attestiert werden kann, er habe mit seinem Geständnis zur Vereinfachung und Verkürzung des Verfahrens und zur Wahrheitsfindung beigetragen (Donatsch/Flachsmann/Hug/ Weder, a.a.O., N 5 ff. zu Art. 47 m.w.H. auf die Rechtsprechung). Mit der Bearbeitung eines Falles des vorliegenden Umfangs kann nicht erst wenige Wochen vor dem Verhandlungstermin begonnen werden. Nach wie vor zu untersuchen blieb zudem auch die Geschichte S. . Gleichwohl wurde das Verfahren durch das Geständnis für den ganzen Spruchkörper zu einem wesentlichen Teil vereinfacht. Zudem bleibt offen, ob die auf den belastenden Aussagen des Läufers P. basierenden Anklagesachverhalte dem Beschuldigten rechtsgenügend hätten nachgewiesen werden können, nachdem sich P. anlässlich der Konfrontationseinvernahme mit dem Beschuldigten geweigert hat, Ergänzungsfragen zu beantworten
(Urk. 2/21 S. 23; vgl. Bundesgerichtsurteile 6B_75/2103 vom 10. Mai 2012,
E. 3.3.; 6B_670/2012 vom 15. Juli 2013, E. 4.3.; ebenso auch der von der Vorinstanz auf S. 8 ihres Urteils zitierte Kassationsgerichtsentscheid 98/255 S vom
18. August 1999, E. 4.d)). Darüber hinausgehende Hindernisse bei der Sachverhaltserstellung waren aber entgegen der Verteidigung (Urk. 103 S. 10) nicht auszumachen. Es hat deshalb eine Strafreduktion zu erfolgen. In Anbetracht aller erwähnten Umstände erscheint eine solche von etwa einem Zehntel angemessen.
Gesamtwürdigung
Im Rahmen der Gesamtwürdigung ist von der vorgenannten Einsatzstrafe von ungefähr 7 Jahren Freiheitsstrafe auszugehen. Aufgrund des Nachtatverhaltens erscheint eine Strafreduktion von etwa einem Zehntel angezeigt. Weitere Strafzumessungsfaktoren fallen nicht ins Gewicht. Somit erscheint es angemessen, den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 6 1/4 Jahren zu bestrafen.
Der (teil)bedingte Strafvollzug fällt ausser Betracht (Art. 42 Abs. 1 StGB; Art. 43 Abs. 1 StGB).
Die vom Beschuldigten ausgestandene Untersuchungs- und Sicherheitshaft von 1289 Tagen ist auf die Freiheitsstrafe anzurechnen (Art. 51 StGB).
Kostenfolgen
Beim vorliegenden Ausgang des Verfahrens ist das erstinstanzliche Kostendispositiv zu bestätigen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens. Erwirkt eine Partei, die ein Rechtsmittel ergriffen hat, einen für sie günstigeren Entscheid, so können ihr die Verfahrenskosten auferlegt werden, wenn die Voraussetzungen für das Obsiegen erst im Rechtsmittelverfahren geschaffen worden sind (Art. 428 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a StPO). Der Beschuldigte dringt mit seinen verbleibenden Berufungsanträgen zwar teilweise durch. Dies liegt aber an seinem erst im Berufungsverfahren abgegebenen grösseren Teilgeständnis. Im Sinne von Art. 428 Abs. 2 lit. b StGB sind dem Beschuldigten somit gleichwohl die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung im zweitinstanzlichen Verfahren sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten
(Art. 426 Abs. 1 StPO; Art. 135 Abs. 4 StPO).
Es wird beschlossen:
Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom
9. Juli 2014 bezüglich Dispositivziffern 1 (Schuldpunkt), 3, 4 und 5 (Einziehungen bzw. Herausgabe) sowie 6 und 7 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist.
Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
Der Beschuldigte wird bestraft mit 6 1/4 Jahren Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute (Urteilsdatum) 1289 Tage durch Untersuchungsund Sicherheitshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 6'000.- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 7'200.amtliche Verteidigung.
Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten.
Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben)
die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich
den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungsund Vollzugsdienste
sowie in vollständiger Ausfertigung an
die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich
die Bundesanwaltschaft
das Staatssekretariat für Migration
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an
den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungsund Vollzugsdienste
das Migrationsamt des Kantons Zürich
die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A
die Vorinstanz.
Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bund esrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer Zürich, 3. November 2015
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Spiess
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Heuberger Golta
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