Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB140147-O/U/rm
Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. F. Bollinger, Präsident, lic. iur. Ch. Prinz und die Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Grieder
Urteil vom 17. Dezember 2015
in Sachen
A. ,
B. , lic. rer. pol., Beschuldigte und I. Berufungskläger
verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1.
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2.
gegen
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. M. Welti, Anklägerin und II. Berufungsklägerin
AG,
sowie
Privatklägerin und III. Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y.
betreffend
gewerbsmässiger Betrug etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 9. Januar 2014 (DG120391)
Anklagen:
Die Anklageschriften der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom
30. November 2012 sind diesem Urteil beigeheftet. (Urk. 35/1/1 u. (Urk. 35/2/1)
Urteil der Vorinstanz :
(Urk. 109)
Das Gericht erkennt:
a) Der Beschuldigte A. ist schuldig
der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB (Anklageziffer II lit. B, C und E),
der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB (Anklageziffer I),
der mehrfachen Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB (Anklageziffer II),
des Fahrens im fahrunfähigen Zustand im Sinne von Art. 91 Abs.
2 lit. a SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 1 VRV sowie im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 1 VRV (Anklageziffer III).
Der Beschuldigte A. wird freigesprochen vom Vorwurf
des gewerbsmässigen, teilweise versuchten Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (Anklageziffer I),
der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB (Anklageziffer II lit. A und D).
a) Der Beschuldigte B. ist schuldig
der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB (Anklageziffer II),
der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB (Anklageziffer I) sowie
der mehrfachen Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB (Anklageziffer II).
b) Vom Vorwurf des gewerbsmässigen, teilweise versuchten Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB, teilweise in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 1 StGB, wird der Beschuldigte B. (Anklageziffer I).
freigesprochen
Das Verfahren betreffend der gegen den Beschuldigten A. erhobenen Anklagevorwürfe
der Verletzung einer Verkehrsregel im Sinne von Art. 90 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 41 Abs. 1 SVG und Art. 30 Abs. 1 VRV (Anklageziffer III) und
des Nichtmitführens des Führerausweises im Sinne von Art. 99 Ziffer 3 SVG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 4 SVG (Anklageziffer III)
wird eingestellt.
a) Der Beschuldigte A. wird bestraft mit 30 Monaten Freiheitsstrafe.
b) Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 21 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (9 Monate) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.
a) Der Beschuldigte B. wird bestraft mit 19 Monaten Freiheitsstrafe.
b) Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 25'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung von B. , werden dem Beschuldigten A. zu 5/8 und dem Beschuldigten B. zu 3/8 auferlegt.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung von B. digten B. auferlegt.
werden dem Beschul-
Auf das Prozessentschädigungsbegehren der Privatklägerin wird nicht eingetreten.
(Mitteilung)
(Rechtsmittel)
Berufungsanträge
Der Verteidigung des Beschuldigten A. : (Urk. 159/1 S. 1)
A.
sei wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand mit einer bedingten
Geldstrafe zu bestrafen.
A.
sei von allen übrigen Vorwürfen freizusprechen und angemessen
zu entschädigen.
Der Verteidigung des Beschuldigten B. : (Urk. 161 S. 1)
Ziff. 2 lit. a des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichtes Zürich vom
Januar 2014 sei aufzuheben und Herr B. sei freizusprechen.
Ziff. 5 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Januar
2014 sei aufzuheben und Herr B.
von Strafe freizusprechen. Eventualiter sei Herr B. milder zu bestrafen.
Ziff. 7 und 8 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom
Januar 2014 seien aufzuheben und die Kosten der Untersuchung und der Gerichtsverfahren auf die Staatskasse zu nehmen.
Herr B.
sei für die im Strafverfahren entstandenen
Anwaltskosten eine Entschädigung von CHF 145'449.10 zuzusprechen.
Erwägungen:
Vorgeschichte
Die beiden Beschuldigten A. (nachfolgend: Beschuldigter 1) und B.
(nachfolgend: Beschuldigter 2) waren Miteigentümer der
Holding AG und deren Tochtergesellschaften. Innerhalb der D. Gruppe war gemäss Vereinbarung betreffend Aktienpool vom 30. März 2000 (Urk. 9/3) der Beschuldigte 2 für die strategische Leitung (Verwaltungsratspräsidium) und der Beschuldigte 1 für die operative Leitung (Delegierter des Verwaltungsrats) verantwortlich. Dem Beschuldigte 1 war als Geschäftsführer, CEO, der kaufmännische Sektor anvertraut. Der Beschuldigte 2 befasste sich mit der technologischen Seite der Firma und war technischer Direktor. In dieser Eigenschaft war er unter anderem für die Entwicklung und Weiterentwicklung des E. , eines Software-Produktes, auf dem das Geschäftsmodell und der Erfolg der von ihm mitgegründeten D. -Gesellschaften aufbauten, verantwortlich (Urk. 9/22 S. 9 Rz 25).
Im September 2000 verkauften die beiden Beschuldigten rückwirkend per
1. Januar 2000 ihre Firmengruppe an die C.
Switzerland SA. Im Aktien-
kaufvertrag (Sale and Purchase Agreement of Shares) vom 11. September 2000 (Urk. 2/6) wurde vereinbart, dass der Kaufpreis aus einem fixen Anteil von CHF 7,5 Mio und einem variablen erfolgsabhängigen Anteil (sog. Earn Out), der sich am Geschäftsergebnis im Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2005 orientierte und in den folgenden 5 Jahre ausbezahlt werden sollte, bestand.
Die C.
Switzerland SA war ihrerseits eine Tochtergesellschaft der in
Frankreich domizilierten C.F. . Die Geschäftsleitung der C.F.
setzte
sich im hier fraglichen Zeitraum zusammen aus G. (Präsident), H.
(Vizepräsident), I.
(Generaldirektor), J.
(Generaldirektor), K.
(stellvertretender Generaldirektor) und L.
(stellvertretender Generaldirektor,
beauftragt mit der Leitung der Finanzen der Gruppe) (Urk. 28/5 S. 545). Mit Aus-
nahme von L.
waren alle Geschäftsleitungsmitglieder auch Mitglieder des
Verwaltungsrates der C.F. . Sämtliche Geschäftsleitungsmitglieder waren Inhaber von Ämtern in den Tochtergesellschaften (Urk. 28/5 S. 545) und hielten zudem C.F. -Aktien (Urk. 28/5 S. 369 ff.).
Länderverantwortlicher für die Schweiz und Präsident von C. Switzerland
und Verwaltungsrat von C.F.
Switzerland war M.
(Urk. 28/5 S. 203,
Urk. 28/5 Zusatz 22/5, Urk. 29/13/1 S. 2). Zuständig für die deutschsprachigen
Länder war zudem N. , Direktor des Managementinstituts C.
oder
O.
(Urk. 28/5 S. 196). Als Buchhalter und Controller seitens der C.
war P. tätig (Urk. 28/5 Zusatz 22/5; Urk. 29/13/1 S. 5).
Das Mandat der Konzernprüfung hatte Q.
in Basel. Der Mandatsleiter,
R. , machte im Rahmen der Konsolidierung die Überleitung der Einzelabschlüsse zum Gruppenabschluss gemäss Bilanzierungsgrundsätzen des Konzerns und verfasste das Reporting zuhanden der C. (Urk. 29/16/1 S. 3).
Bei der D.
buchte S.
die Tagesgeschäfte und fertigte für die
schweizerischen Gesellschaften die Monatsabschlüsse an (Urk. 20/14/1 S. 2 ff.).
Für die monatlichen Abrechnungen und Fakturierungen bei der D.
war
T.
zuständig. Sie war zudem persönliche Assistentin des Beschuldigten 1
(Urk. 29/15/1).
Anfangs 2003 wurde in Frankreich gegen C.F. ein Strafverfahren und eine Untersuchung der französischen Kapitalmarktaufsichtsbehörde, AMF (Autorité des marchés financiers), eröffnet.
Am 11. Februar 2004 wurden die beiden Beschuldigten nach Paris beordert und es wurde ihnen per März 2004 gekündigt bzw. von ihnen die Unterzeichnung ihrer Demission verlangt (Urk. 29/11/1 S. 17).
Am 29. Juni 2004 reichte der Vertreter der Privatklägerin im Namen der
C.
Switzerland SA, der D.
Holding AG, der D.
AG und der
DU.
AG Strafanzeige gegen die beiden Beschuldigten bei der Bezirksanwaltschaft Zürich ein (act. 1).
Parallel zur Anzeige betrieb die C. Switzerland SA den Beschuldigten 1 für eine Forderung von insgesamt CHF CHF 9'606'000 und die D. Holding AG, die D. AG und die DU. AG den Beschuldigten 1 für eine Forderung von CHF 2'066'576 (Zahlungsbefehle je vom 29. Juni 2004,Urk. 4/4/2/20-21). Der Beschuldigte 2 wurde am 5. Juli 2004 von der C. Switzerland SA für eine Forderung von insgesamt CHF 9'606'000 betrieben (Urk. 4/4/2/23). In allen Betreibungen wurde Rechtsvorschlag erhoben.
Die Erkenntnisse der französischen Untersuchung gegen die C.
finden
sich in einem 583 Seiten umfassenden Abschlussbericht vom 16. Januar 2007
zuhanden des fallverantwortlichen Untersuchungsrichters (Premier Juge d'Instruction) Philippe Courroye am Tribunal de Grande Instance Paris (Urk. 28/5).
Der Bericht hält einleitend fest, das Archiv von C.F. habe keinerlei genauen Unterlagen, welche sich auf die Organisation der Gruppe und die Verfahrensabläufe beziehen würden, geliefert. Der Betriebsablauf in der Gruppe habe anhand der vorhandenen Unterlagen und der Aussagen der Kader und Mitarbeiter im Rahmen der Untersuchung rekonstruiert werden müssen (Urk. 28/5 S. 544, deutsche Übersetzung). Der Bericht kommt zusammenfassend zum Schluss, dass in den untersuchten Tochtergesellschaften systematisch ein Mechanismus angewendet worden sei, der darin bestanden habe, dass in den Rechnungsabschlüssen ein fiktiver Umsatz verbucht worden sei, um den tatsächlichen Umsatz zu verbessern (gemäss der internen Terminologie) und um den auf dem Markt angekündigten voraussichtlichen Umsatz zu erreichen. Dieser Mechanismus habe gemäss den amtsälteren Mitarbeiter schon vor 1997 bestanden und sie hätten seine Existenz im Jahr 1999 festgestellt (Urk. 28/5 S. 458 und S. 548 deutsche Übersetzung). Der Bericht hält dazu folgendes fest: Die Anzahl der Mitarbeitenden und Kaderleute, welche sich an den Verwaltungsund Buchhaltungsmanipulationen beteiligten davon Kenntnis hatten, ist so gross (zwischen 100 und 130, vgl. unten § 9.1.4.5.), dass es unmöglich ist zu behaupten, es habe sich um isolierte und geheime Praktiken gehandelt, von denen die Leiter und insbesondere die GL-Mitglieder nichts wussten, welche davon ja dank ihres Amtes, ihrer Funktion sowie der in der GL erwähnte und diskutierten Führungsunterlagen (deren Empfänger sie waren) direkt indirekt Kenntnis haben mussten (Urk. 28/5
S. 549). Als Auftraggeber habe sich erwiesenermassen I. beteiligt und eine Beteiligung ausdrücklich anerkannt hätten J. und L. (Urk. 28/5 S. 458
f. deutsche Übersetzung). Sowohl bei C.F.
als auch allein bei den Tochterfirmen die untersucht worden seien, hätten rund hundert Personen vom Vorhandensein eines fiktiven Umsatze in der Gruppe Kenntnis gehabt und hätten gewusst, dass man zu diesen Praktiken gegriffen habe, damit der Kurs gehalten werde, d.h. die dem Markt pro-aktiv mitgeteilten Prognosen hätten erfüllt werden können, um den Börsenkurs der C.F. -Aktie zu halten ihn gar zu verbessern. Diese Flucht nach vorne, die man in Zeiten jährlicher Fortschritte in der
Geschäftstätigkeit im Griff gehabt habe, indem jeweils am Ende eines Geschäftsjahres die verbuchten fiktiven Verbesserungen entfernt worden seien, hätten sich zu einem irrwitzigen Wettlauf entwickelt, als sich die Konjunktur Ende der Neunzigerjahr gedreht habe. Die Verbesserungen des Umsatzes durch das Hilfsmittel der fiktiven FAE, das damals von Einigen als unvernünftig bzw. unhaltbar qualifiziert worden seien, habe nicht mehr genügt, um das klaffende Loch zu stopfen (Urk. 27/5 S. 460, deutsche Übersetzung). So seien dann ab Mitte 2001 andere Mittel eingesetzt worden, d.h. man habe zur Eintragung von Aktienmäntel zur Errichtung von Gehilfengesellschaften gegriffen, entweder um ihnen künstliche Studien in Rechnung zu stellen um in deren Jahresrechnungen Verluste zu verstecken, die die Gruppe in ihrer eigenen Rechnung nicht habe auftauchen lassen wollen. Unterstützt durch die französischen Kaderleute, welche Direktorenbzw. Bereichsleiterfunktionen ausgeübt hätten, hätten sich dann die Manager der betreffenden Gesellschaften eingeschaltet, um diese Mittel einzusetzen (Urk. 28/5 S. 461, deutsche Übersetzung).
Der Bericht hat sich nicht direkt mit den Verhältnissen in der Schweiz befasst, nimmt aber an verschiedenen Stellen Bezug auf die D. (Urk. 28/5 S. 3 und
S. 301-303, deutsche Übersetzung).
Die AMF hat mit Entscheid vom 29. März 2007 die Gesellschaft C.F. , einzelne Mitglieder des damaligen Verwaltungsrates und weitere Personen mit finanziellen Sanktionen belegt (Urk. 28/7/5 S. 1).
Verfahrensgang / Prozessgeschichte
Prozessgeschichte
Der Verlauf des Verfahrens bis zum vorinstanzlichen Urteil ergibt sich aus dem Entscheid vom 9. Januar 2014 (Urk. 109 S. 5-8).
Mit dem vorstehend aufgeführten Urteil sprach die Vorinstanz den Be-
schuldigten 1 und I. Berufungskläger A.
(Beschuldigter 1) der mehrfachen
qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1
und 3 StGB, der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB, der mehrfachen Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB und des Fahrens im fahrunfähigen Zustand im Sinne von Art 91 Abs. 2 lit. a SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 1 VRV sowie im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 1 VRV schuldig. Von Vorwurf des gewerbsmässigen, teilweise versuchten Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (Anklageziffer I) und der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB (Anklageziffer II lit. A und D) wurde der Beschuldigte 1 freigesprochen. Das Verfahren betreffend der gegen den Beschuldigten 1 erhobenen Anklagevorwürfe der Verletzung einer Verkehrsregel im Sinne von Art. 90 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 41 Abs. 1 SVG und Art. 30 Abs. 1 VRV (Anklageziffer III) und des Nichtmitführens des Führerausweises im Sinne von Art. 99 Ziff. 3 SVG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 4 SVG (Anklageziffer III) wurde infolge Verjährung eingestellt. Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigte 1 mit 30 Monaten Freiheitsstrafe. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde im Umfang von 21 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen wurde der Vollzug der Freiheitsstrafe angeordnet.
Der Beschuldigte 2 und I. Berufungskläger B.
(Beschuldigter 2) wurde der
qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB, der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB sowie der mehrfachen Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen. Von Vorwurf des gewerbsmässigen, teilweise versuchten Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (Anklageziffer I) wurde der Beschuldigte 2 freigesprochen. Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten 2 mit einer Freiheitsstrafe von 19 Monaten und schob deren Vollzug unter Ansetzung einer Probezeit von
2 Jahren auf. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen derjenigen der amtlichen Verteidigung des Beschuldigter 2, wurden dem Beschuldigten 1 zu 5/8 und dem Beschuldigten 2 zu 3/8 auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten 2 wurden diesem auferlegt.
Auf das Prozessentschädigungsbegehren der Privatklägerin wurde nicht eingetreten (Urk. 109 S. 123 ff.).
Gegen dieses am 9. Januar 2014 ergangene und am 10. Januar 2014 vorab per Telefax (Urk. 97) und hernach per Post am 13. Januar 2014 (Urk. 99/1-3) und 16. Januar 2014 (Urk. 99/4) schriftlich im Dispositiv mitgeteilte Urteil liess der Beschuldigte 1 am 10. Januar 2014 (Urk. 100) und der Beschuldigte 2 am
13. Januar 2014 (Urk. 102) Berufung anmelden. Mit Eingaben je vom 16. Januar 2014 meldeten die Staatsanwaltschaft (Urk. 104) und die Privatklägerin C. AG (Urk. 105) Berufung an. Das begründete Urteil konnte dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten 1 am 11. März 2014 (Urk. 108/2), der Staatsanwaltschaft und dem Vertreter der Privatklägerin je am 12. März 2014 (Urk. 108/1 und 108/4) und dem Verteidiger des Beschuldigten 2 am 13. März 2014 (Urk. 108/3) zugestellt werden.
Am 24. März 2014 reichte die Staatsanwaltschaft die Berufungserklärung ein (Urk. 110). Mit Eingabe vom 27. März 2014 reichte der Verteidiger des Beschuldigten 1 die Berufungserklärung ein und stellte verschiedene Beweisanträge (Urk. 114). Die Berufungserklärung des Beschuldigten 2 datiert vom 28. März 2014 (Urk. 117).
Mit Präsidialverfügung vom 10. April 2014 (Urk. 119) wurde festgehalten,
dass die Privatklägerin C.
AG innert Frist keine Berufungserklärung eingereicht hatte. Sodann wurde der Privatklägerin und der Staatsanwaltschaft je eine Kopie der Berufungserklärungen der Beschuldigten 1 und 2 zugestellt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen und es wurde ihnen Frist für eine obligatorische Stellungnahme zu den Beweisanträgen des Beschuldigten 1 angesetzt. Den Beschuldigten 1 und 2 sowie der Privatklägerin wurden je eine Kopie der Berufungserklärung der Staatsanwaltschaft zugestellt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen. Mit Beschluss vom 11. April 2014 wurde, nachdem die Privatklägerin innerhalb der gesetzlichen Frist von 20 Tagen ab Zustellung des begründeten Urteils keine schriftliche Berufungserklärung einreichte bzw. einreichen liess, auf die Berufung der Privatklägerin vom 16. Januar 2014 nicht eingetreten (Urk. 121).
Mit Eingabe vom 29. April 2014 teilte die Staatsanwaltschaft mit, dass keine Anschlussberufung erhoben werde und beantragte im Rahmen der Stellungnahme zu den Beweisanträgen des Beschuldigten 1 deren Abweisung bzw. überliess den Entscheid dem Gericht bei der Frage, ob das Protokoll der Zeugeneinvernahme von N. zu den Akten genommen werden solle (Urk. 123).
Die Verfahrensleitung teilte mit Schreiben vom 5. September 2014 die Zuteilung der Referentin mit (Urk. 125).
Mit Eingabe vom 2. Oktober 2014 (Urk. 126) reichte der Vertreter des Beschuldigten 1 das Urteil der I. Zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes vom
5. August 2014 in Sachen C.
(Urk. 128) ein.
AG gegen A.
betr. Aktienrecht
Mit Eingabe vom 28. Januar 2015 (Urk. 129) reichte der Verteidiger des Beschuldigten 1 die Stellungnahme zum Beweisergebnis von RA Dr. Z. vom 29. August 2014 im Prozess-Nr. CG080224 i.S. C. AG ca. A. vor dem Bezirksgericht Zürich ein (Urk. 131/1). Sodann reichte er einen Auszug aus den Plädoyernotizen der Verteidigung zur Begründung der Berufung des Beschuldigten 1 ein (Urk. 131/2). Die Eingabe des Verteidigers des Beschuldigten 1 samt Beilagen wurden den übrigen Parteien am 5. Februar 2015 zugestellt.
Mit E-Mail vom 20. Mai 2015 fragte die Verfahrensleitung die Parteien an, ob die Beschuldigten auch an der Berufungsverhandlung von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machen und ob die Parteien auf eine mündliche Urteilseröffnung verzichten würden (Urk. 132). In der Folge teilten alle Parteien ihren Verzicht auf eine mündliche Urteilseröffnung mit (Urk. 133, 135, 136). Weiter erklärten die beiden Verteidiger, dass die Beschuldigten auch anlässlich der Berufungsverhandlung keine Aussagen machen werden (Urk. 135 u. 136).
Mit Eingabe vom 15. Juli 2015 stellte der Vertreter des Beschuldigten 1 den Antrag, es sei die C. AG im Rubrum als Privatklägerin zu streichen und
dementsprechend nicht als Partei zur Berufungsverhandlung vom 30. November 2015 zuzulassen (Urk. 137). Mit Präsidialverfügung vom 17. Juli 2015 wurde die entsprechende Eingabe den übrigen Parteien zugestellt und ihnen Frist zur freigestellten Vernehmlassung angesetzt (Urk. 139). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf Vernehmlassung (Urk. 141). Mit Eingabe vom 6. August 2015 führte der
Vertreter des Beschuldigten 2 aus, dass die C.
AG eine vorbehaltslose
Desinteresseerklärung an einer Strafverfolgung vom Beschuldigten 2 abgegeben habe, dass darin ein vollständiger Freispruch des Beschuldigten 2 befürwortet werde und dass keine Zivilansprüche gestellt würden, weshalb klar sei, dass die
C.
AG im Strafverfahren gegen den Beschuldigten 2 weder Strafnoch Zivilklägerin und damit auch nicht Partei sei (Urk. 143). Der Vertreter der Privatklägerin beantragte mit Schreiben vom 10. August 2015 die Abweisung des Antrages des Beschuldigten 1 (Urk. 146).
In der Folge wurde am 2. September 2015 auf den 30. November 2015 zur Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 149).
Mit Eingabe vom 26. Oktober 2015 zog die Staatsanwaltschaft III ihre Berufung zurück (Urk. 151).
Am 30. November 2015 fand die Berufungsverhandlung statt (Prot. II
S. 8 ff.). Der Verteidiger des Beschuldigten 1 erneuerte seinen Antrag auf Streichung der Privatklägerin aus dem Rubrum und als Partei nicht zuzulassen. Der Verteidiger des Beschuldigten 2 schloss sich dem Antrag an. Der Vertreter der Privatklägerin beantragte die Abweisung des Antrages und verwies zur Begrün- dung auf seine schriftliche Eingabe vom 10. August 2015 (Urk. 146).
Umfang der Berufung
Die Berufung des Beschuldigten 1 richtet sich gegen den Schuldpunkt bezüglich Vermögensdelikte (Dispositiv Ziffer 1. a) al. 1-3), gegen die Strafe (Dispositiv Ziffer 4.a) und die Vollzugsregelung (Dispositiv Ziffer 4.b).
Der Beschuldigte 2 verlangt einen vollumfänglichen Freispruch.
Nicht angefochten und demgemäss in Rechtskraft erwachsen sind:
Ziff. 1 a) al. 4: Schuldspruch Beschuldigter 1 betreffend Fahren im fahrunfähigen Zustand i.S. von Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 1 VRV sowie im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 1 VRV (Anklageziffer III.).
Ziff. 1 b): Freispruch Beschuldigter 1 vom Vorwurf des gewerbsmässigen, teilweise versuchten Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (Anklageziffer I) und vom Vorwurf der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB (Anklageziffer II. lit. A und D).
Ziff. 2 b): Freispruch Beschuldigter 2 vom Vorwurf des gewerbsmässigen, teilweise versuchten Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (Anklageziffer I).
Ziff. 3: Verfahrenseinstellung gegen den Beschuldigten 1 betreffend erhobener Anklagevorwürfe der Verletzung einer Verkehrsregel und des Nichtmitführens des Führerausweises (beide Vorwürfe in Anklageziffer III).
Ziff. 6:Untersuchungskosten und Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens.
Ziff. 9: Nichteintreten auf das Prozessentschädigungsbegehren der Privatklägerin.
Die Rechtskraft der entsprechenden Dispositivziffern des vorinstanzlichen Urteils ist vorab mittels Beschluss festzustellen (Art. 399 Abs. 3 StPO in Verbindung mit Art. 402 und 437 StPO).
Vorfragen
Vorfrageweise wurde die Parteistellung der Privatklägerin geprüft. Die diesbezüglichen Ausführungen befinden sich nachfolgend unter III. Prozessuales, Ziffer 3.
Allgemeines
Nachfolgend wird verschiedentlich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen. Dies geschieht in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO, ohne dass dies bei jedem Hinweis ausdrücklich erwähnt wird.
Die Teilnahmerechte der Beschuldigten bei den Beweiserhebungen wurden gewahrt und die genannten Beweismittel sind uneingeschränkt verwertbar. Wo dies nicht der Fall ist, wird Entsprechendes ausgeführt.
Im Rahmen des Anklagekomplexes I spielt der französische Untersuchungsbericht zuhanden des fallverantwortlichen Untersuchungsrichters, Premier Juge d'Instruction, Philippe Courroye am Tribunal de Grande Instance de Paris vom 16. Januar 2007, unterzeichnet von Michel Bruyas und Gérard Harmand, einen zentrale Rolle (Urk. 28/5). Wie die Vorinstanz richtig ausführt (Urk. 109
S. 13 f.), liess die Staatanwaltschaft III des Kantons Zürich den Bericht teilweise
übersetzen. Die beauftragte Übersetzerin, Frau V. , lic. iur. dipl. Übersetzerin DOZ, bestätigte, dass die Übersetzung dem französischen Original entspreche. Eine formelle Belehrung gemäss Art. 307 StGB unterblieb indessen. Der Bericht wird jedoch nicht zu Lasten der Beschuldigten verwendet, sondern dient als Entlastungsindiz, weshalb seiner Verwertung und der Verwertung der im Bericht zitierten Aussagen diverser Personen nichts im Wege steht.
Die urteilende Instanz muss sich nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzten und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich wiederlegen (vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 10. November 2011 6B_170/2011
E. 1.2.). Die Berufungsinstanz kann sich somit auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken.
Es liegen je eine Anklageschrift betreffend den Beschuldigten 1 (Urk. 35/1/1) und den Beschuldigten 2 (Urk. 35/2/1) vor. Gewisse Anklagesachverhalte sind bei beiden Beschuldigten identisch. Wird auf beide Anklageschriften Bezug genommen, so lautet nachfolgend das Zitat Anklageschriften, um die Lesbarkeit zu erhöhen.
III. Prozessuales
Anwendbares Prozessrecht
Seit dem 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Prozessordnung vom
5. Oktober 2007 (StPO) in Kraft. Vorliegend sind mutmassliche Delikte aus den Jahren 2000 bis 2004 zu beurteilen. Der vorinstanzliche Entscheid erging am
9. Januar 2014. Es stellt sich die Frage nach dem anwendbaren Prozessrecht.
Gemäss Art. 447 StPO werden Verfahren, welche beim Inkrafttreten dieses Gesetzes hängig sind, grundsätzlich nach neuem Recht fortgeführt, wobei Verfahrenshandlungen, die vor Inkrafttreten der StPO angeordnet durchgeführt worden sind, ihre Gültigkeit behalten (Art. 448 Abs. 1 und 2 StPO). Neues Recht gilt zudem für Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Entscheide, die nach Inkrafttreten der StPO gefällt wurden (Art. 454 StPO).
Für die Beurteilung der vorliegenden Berufung ist grundsätzlich das neue Prozessrecht (StPO) anwendbar, wobei für Fragen nach der Gültigkeit von Verfahrenshandlungen, die vor Inkrafttreten der StPO vorgenommen wurden, das alte kantonale Prozessrecht, mithin die bis Ende 2010 gültige Fassung der zürcherischen Strafprozessordnung (StPO ZH) massgebend ist.
Prozessuale Anträge der Verteidigung
Der Verteidiger des Beschuldigten 1 stellte im Rahmen der Berufungserklärung vom 27. März 2014 (Urk. 114 S. 2 f.) sowie anlässlich der Berufungsverhandlung vom 30. November 2015 (Urk. 159/2) die nachfolgenden Beweisanträge, denen sich der Verteidiger des Beschuldigten 2 anschloss (Urk. 161 S. 1):
1. Es sei das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes Zürich vom 5. Februar 2014 zu den Akten zu nehmen (Urk. 116/1).
Es sei das Protokoll der Zeugeneinvernahme von N. vom 17. Dezember 2013 zu den Akten zu nehmen (Urk. 116/2).
Es seien mittels Edition von der C. AG und/oder der Q. AG die folgenden Unterlagen beizuziehen:
Protokolle der Sitzungen des Supervisory Committee 2000 bis 2004;
Vorbereitungsdossiers für die Sitzungen des Supervisory Commitee 2000 bis 2004;
Protokolle der Sitzungen des Verwaltungsrates der
D. Holding AG sowie der C. (Switzerland) SA
der Jahre 2000 bis 2004;
Protokolle der ordentlichen Generalversammlung der D. Holding AG 2000 bis 2004;
Monatsberichte der Q. AG an den C. -Konzern im Zeitraum 2000 bis 2004 (sogenannte Monthly reports);
Revisionsunterlagen der Q. AG über die Revision der Jahresrechnung der D. Holding AG sowie der
C. (Switzerland) SA der Jahre 2000 bis 2004;
Aussergerichtlicher Vergleich zwischen dem C. - Konzern und der Q. AG
Es seien die folgenden Personen als Zeugen Auskunftspersonen zu befragen:
N. , vormaliges Mitglied der Konzernleitung von
C. im Range eines Generaldirektors, zuständig für alle deutschsprachigen Tochtergesellschaften und damit auch
für die C. Schweiz (Untersuchungsbericht, S. 196);
J. , vormaliges Mitglied der Konzernleitung von
C. im Range eines Generaldirektors, zuständig für die Genehmigung von Earn Out-Zahlungen (Untersuchungsbericht, S. 506);
W. , Buchhalterin-Controllerin für die ausländischen Tochtergesellschaften des C. -Konzerns, zuständig für die Abteilung Earn Out (Untersuchungsbericht, S. 340).
Den Anträgen in Ziffern 1 und 2 ist zu entsprechen und es ist das Urteil der
II. Zivilkammer des Obergerichtes Zürich vom 5. Februar 2014 (Urk. 116/1) und
das Protokoll der Zeugeneinvernahme von N. (Urk. 116/2) zu den Akten zu nehmen.
vom 17. Dezember 2013
Die Verteidigung des Beschuldigten 1 stellte im Zusammenhang mit den Spesen in Anklageziffer 2. verschiedene Editionsbegehren und führte dazu aus, dass die Sitzungsprotokolle des Supervisory-Committees und die von Q. zuhanden der C. -Konzernzentrale erstellten sogenannten monthly reports
von zentraler Bedeutung seien. Mit diesen Unterlagen könne nachgewiesen werden, dass die Verantwortlichen von C. über die nunmehr kritisierte Spesenpraxis umfassend im Bilde gewesen seien und diese letztlich auch genehmigt hätten. Mit dem beantragten Beizug der Verwaltungsratsprotokolle könne nachge-
wiesen werden, dass das von C.
erst zu einem sehr späten Verfahrenszeitpunkt im Zivilprozess präsentierte angebliche Zusatz-Spesenreglement vom 1. April 2001 nicht nur dem Beschuldigten 1 unbekannt gewesen sei, sondern zu keinem Zeitpunkt vom Verwaltungsrat verabschiedet worden sei. Ebenso werde aus diesen Verwaltungsratsprotokollen die Entscheide über die Sponsoring-Verträge mit der BA. AG ersichtlich (Urk. 159/2 S. 3 ff.).
Wie nachfolgend unter IV. lit. B. a) Ziff. 8.4. zu zeigen sein wird, spricht der Um-
stand, dass die Zahlungen an die BB.
AG für Leistungen, welche diese für
die BA.
AG erbracht hatte, als Darlehen deklariert worden sind, gegen die
Darstellung des Beschuldigten 1, wonach die C.
Kenntnis vom BA. -
Sponsoring gehabt habe. Es zeigt sich unter anderem anhand dieser Verschleie-
rung der effektiven Natur der Zahlungen, dass der C.
das BA. Sponsoring nicht bekannt war, ansonsten sie nicht notwendig gewesen wäre. Dazu kommt, dass die der Edition beantragten Sitzungsund Verwaltungsratsprotokolle nach Darstellung aller Beteiligten verschwunden sind und vor allem auch im Zivilverfahren nicht beigebracht werden konnten. Es erübrigt sich daher die beantragten Unterlagen beizuziehen, weshalb der Beweisantrag in Ziffer 3 abzuweisen ist.
Die Verteidigung des Beschuldigten 1 beantragte in Ziffer 4 der Beweisanträge im Zusammenhang mit Anklageziffer I. die Befragung von N. , J. und W. als Zeugen Auskunftspersonen. Dazu führte er aus, dass allein schon mit den Aussagen von J. und W. eine arglistige Täuschung der
Verantwortlichen von C.
widerlegt werden könne. N.
habe als Zeuge
mehrfach angegeben, dass es M. als früherer Präsident des Verwaltungsrates der C.
AG, als Mitglied der erweiterten Konzernleitung und als vom
Konzern offiziell in die Schweiz entsandter Vertreter gewesen sei, welcher Umsatzzahlen mit diversen Machenschaften gefälscht habe (Urk. 159/2 S. 1 f.). Die
Aussagen der Zeugen seien auch für den Vorwurf der Urkundendelikte von Relevanz, denn gemäss deren Angaben, seien andere Personen, namentlich M.
als früherer Präsident des Verwaltungsrates der C.
AG für die Fälschung
von Umsatzzahlen verantwortlich gewesen und nicht etwas der Beschuldigte 1,
welcher gemäss den Aussagen von N.
und J.
als Sündenbock für
dessen Verfehlung habe herhalten müssen (Urk. 159/2 S. 3).
Wie nachfolgend unter IV. lit. A. a) Ziffer 6.8. zu zeigen sein wird, ist aufgrund des Beweisergebnisses erstellt, dass der Beschuldigte 1 die entsprechenden Dokumente fälschte durch seine Assistentin fälschen liess und die fiktiven Rechnungen durch beide Beschuldigten in bar einbezahlt wurden bzw. sie Eigeneinzahlungen tätigten. Aufgrund des Beweisergebnisses kann angenommen werden, dass die beantragten Zeugen etwas in Bezug auf diese fiktiven Rechnungen Eigeneinzahlungen aussagen könnten, weshalb auf deren Befragung verzichtet werden kann. Der Beweisantrag in Ziffer 4 ist daher abzuweisen.
Frage der Parteistellung der Privatklägerin
Mit Eingabe vom 15. Juli 2015 liess der Beschuldigte 1 beantragen, es sei
die C.
AG im Rubrum als Privatklägerin zu streichen und dementsprechend
nicht als Partei zur Berufungsverhandlung vom 30. November 2015 zuzulassen (Urk. 137 S. 1). Zur Begründung wird ausgeführt, dass die Privatklägerin weder schriftlich noch mündlich zu Protokoll eine Erklärung abgegeben habe, sich als Privatklägerschaft im Sinne von Art. 118 StPO zu konstituieren. Die Strafanzeige vom 25. Juni 2004 könne diese Erklärung nicht ersetzen, da keine Antragsdelikte zur Diskussion stünden und dementsprechend auch kein Strafantrag gemäss Art. 30 StGB gestellt worden sei (Urk. 137 S. 2). Es liege ebenso wenig eine konkludente Konstituierung als Privatklägerin vor, da insbesondere die noch altrechtlich angemeldeten Zivilansprüche nicht auf dem Adhäsionsweg weiter ver-
folgt worden seien. Die C.
AG sei damit nicht Privatklägerschaft im Sinne
von Art. 118 Abs. 1 StPO (Urk. 137 S. 3).
Der Vertreter des Beschuldigte 2 weist in seiner Eingabe vom 6. August 2015 darauf hin, dass die Privatklägerin eine vorbehaltslose Desinteresseerklä-
rung an einer Strafverfolgung des Beschuldigten 2 abgegeben habe und dass darin einen vollständigen Freispruch des Beschuldigen 2 befürwortet werde. Zudem seien von der Privatklägerin keine Zivilansprüche gestellt worden. Es sei daher
von vornherein klar, dass die C.
AG im Strafverfahren gegen den Beschuldigten 2 weder Strafnoch Zivilklägerin und damit auch nicht Partei sei. Art. 118 Abs. 1 StPO verlange eine ausdrückliche Erklärung, welche von der C. AG weder mündlich noch schriftlich je abgegeben worden sei (Urk. 143).
Die Privatklägerin beantragt die Abweisung des Antrages des Beschuldigten 1 vom 15. Juli 2015 (Urk. 146 S. 2) und führt zur Begründung aus, dass die
C.
AG (bzw. ihre Vorgängergesellschaften) nach der Einreichung der Strafanzeige am 25. Juni 2015 während mehr als zehn Jahren aktiv an der Strafuntersuchung und am erstinstanzlichen Verfahren teilgenommen habe. Sie habe an unzähligen Einvernahmen vor und nach Inkrafttreten der StPO -teilgenommen, diverse Eingaben verfasst und auch Rechtsmittel ergriffen. Weder der Beschuldigte, andere Verfahrensbeteiligte noch die Gerichte hätten Widerspruch gegen die Ausübung dieser Verfahrensrechte durch die Privatklägerin erhoben. Unbestrittenermassen sei die Privatklägerin nach Inkrafttreten der StPO von der Staatsanwaltschaft nicht dazu aufgefordert worden, eine Erklärung gemäss Art. 118 StPO abzugeben. Unterbleibe eine solche Aufforderung führe dies gemäss Lehre dazu, dass der Privatklägerin nachträglich die Möglichkeit einzuräumen sei, sich als solche zu konstituieren. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 18. Dezember 2013 habe der Vertreter der Privatklägerin sodann explizit die Bestrafung des Beschuldigten 1 für die ihm vorgeworfenen Delikte verlangt. Ferner sei das Bezirksgericht explizit darauf hingewiesen worden, dass die Zivilansprüche Gegenstand von separaten Zivilprozessen seien. Damit habe kein Zweifel darüber bestehen könne, dass die Beklage (recte: Privatklägerin) sich als Strafklägerin i.S. von Art. 118 StPO am Verfahren beteiligt habe und weiterhin beteiligen wolle. In dieser Erklärung liege eine gültige, nachträgliche Konstituierung. Sollte das Gericht wider Erwarten zum Schluss gelangen, dass bisher keine Konstituierung als Privatklägerin vorliege, so erkläre die Privatklägerin hiermit ausdrücklich, als Strafklägerin am Verfahren gegen den Beschuldigten 1 teilnehmen zu wollen (Urk. 146 S. 2 f.). Der Antrag des Beschuldigten 1 auf Ausschluss der Privatklägerin vom Verfahren aufgrund seines eigenen bisherigen Verhaltens, indem er gegen die Teilnahme der Privatklägerin an der Strafuntersuchung sowie dem erstund zweitinstanzlichen Verfahren während mehr als zehn Jahren keinen Widerspruch erhoben habe, sei als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren (Urk. 146 S. 3 Rz 8).
Gemäss Art. 115 Abs. 1 StPO gilt als geschädigte Person die Person, die durch die Straftat in ihren Rechten unmittelbar verletzt worden ist. Ob tatsächlich eine tatbestandsmässige, rechtswidrige und schuldhafte Straftat vorliegt, wird erst im Endentscheid festgestellt. Bis dahin bleibt sie eine blosse Hypothese. Die verfahrensrechtliche Stellung der geschädigten Person beruht somit auf einer vorläufigen Annahme am Anfang des Verfahrens häufig nur auf der Sachverhaltsdarstellung des Verletzten - und ist im Verlaufe des Verfahrens ständig zu überprüfen (BSK StPO-Mazzucchelli/Postizzi, Art. 115 StPO N 20). Die Voraussetzung der unmittelbaren Rechtsverletzung knüpft an den Rechtsgutbegriff an. Unmittelbar verletzt ist nach Rechtsprechung und herrschender Auffassung der Träger des durch die verletzte Strafnorm geschützten Rechtsgutes, wer also unter den Schutzbereich der verletzten Strafnorm fällt (BSK StPO-Mazzucchelli/Postizzi, Art. 115 StPO N 21). Die Anknüpfung an den Rechtsgutbegriff hat zur Folge, dass im Einzelfall stets auf das materielle Strafrecht zurückgegriffen werden muss, um feststellen zu können, wer als geschädigte Person i.S.v. Art. 115 Abs. 1 StPO zu betrachten ist. Der Träger des angegriffenen Rechtsgutes ergibt sich aus der Auslegung des betreffenden Straftatbestandes (BSK StPO-Mazzucchelli/Postizzi, Art. 115 StPO N 45).
Als Privatklägerschaft gilt nach Art. 118 Abs. 1 StPO die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Strafoder Zivilklägerin -kläger zu beteiligen. Die Erklärung ist gegenüber einer Strafverfolgungsbehörde spätestens bis zum Abschluss des Vorverfahrens abzugeben (Art. 118 Abs. 3 StPO). Hat die geschädigte Person von sich aus keine Erklärung abgegeben, so weist sie die Staatsanwaltschaft nach Eröffnung des Vorverfahrens auf diese Möglichkeit hin (Art. 118 Abs. 4 StPO).
Das vorliegende Strafverfahren wurde mit Anzeige vom 25. Juni 2004, eingegangen bei der Staatsanwaltschaft am 29. Juni 2004, namens der C.
Switzerland SA, der D.
Holding AG, der D.
AG und der DU.
AG, bezeichnet als Geschädigte 1-4, eingeleitet (Urk. 1). Die Anzeige umfasste Sachverhalte betreffend Betrug, Veruntreuung und ungetreue Geschäftsführung. Träger der durch die angezeigten Handlungen betroffenen Rechtsgüter waren die Geschädigten 1-4.
Zum damaligen Zeitpunkt fand die Zürcherische StPO auf das Strafverfahren Anwendung. Dem Geschädigten standen unter dem alten Recht u.a. folgende Verfahrensrechte zu: Erstatten von Strafanzeigen, Teilnahme an Untersuchungshandlungen, Teilnahme an Gerichtsverhandlungen und das Stellen von Schadenersatzund Genugtuungsansprüchen gemäss Zivilrecht während der Untersuchung später vor Gericht, also das Führen eines sogenannten Adhäsionsverfahrens. Der Geschädigte war auch zur Antragsstellung berechtigt. Da sich Strafund Zivilpunkt oft nicht trennen lassen, d.h. vor allem Bestand und Umfang des Zweiten vom Ersteren abhängt, war der Geschädigte auch mit Anträgen zum Schuldpunkt zuzulassen (Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004, N 151 ff.).
Wie die Vorinstanz richtig ausführte (Urk. 109 S. 10 Ziff. 2), hat die C. AG als Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Anzeigeerstatterinnen und Geschädigten, durch ihren Vertreter, Rechtsanwalt Dr. Y. , mit Eingabe vom
26. November 2009, eingegangen bei der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich am 2. Dezember 2009, als Geschädigte unter altem Recht Schadenersatzbegehren stellen lassen (Urk. 4/45). Gleichzeitig hat der Rechtsvertreter zwei Formulare (je eines betreffend Beschuldigten 1 und 2) Antrag betreffend Zivilansprüche etc. ausgefüllt eingereicht und darin erklärt, dass im Strafverfahren Schadenersatz/Genugtuung geltend gemacht werde, dass die Geschädigte an der Hauptverhandlung vor Gericht teilzunehmen wünsche und dass sie eine vollständige Information über das Urteil wünsche (Urk 4/45 S. 2 und 3). Aus den Untersuchungsakten ergibt sich sodann, dass die Geschädigte sämtliche ihr zustehenden Verfahrensrechte wahrgenommen hat.
Per 1. Januar 2011 trat die Schweizerische Strafprozessordnung (StPO) in Kraft. Das vorliegende Strafverfahren befand sich im damaligen Zeitpunkt noch im Vor-
verfahren (Art. 299 ff. StPO). Mit Beschluss vom 14. Februar 2011 wies die Vorinstanz die Anklage zur Ergänzung der Untersuchung an die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich zurück (Urk. 31/15). Im Rahmen der ergänzenden Untersuchung wurden diverse Zeugen befragt. An diesen Zeugeneinvernahmen nahm auch der Vertreter der Geschädigten teil, was von keinem der Vertreter der Beschuldigten gerügt wurde.
Mit Schreiben vom 23. Oktober 2012 teilte der zuständige Staatsanwalt der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich dem damaligen Verteidiger des Beschuldigten 1, RA lic. iur. X3. und dem Verteidiger des Beschuldigten 2, RA Dr. iur. X2. , im Sinne von Art. 318 StPO mit, dass er die Untersuchung gegen die beiden Beschuldigten als vollständig erachte und dass nunmehr erneut Anklage gegen die beiden Beschuldigten erhoben werde. Sodann wies er diese darauf hin, dass sollten sie im Rahmen dieses Vorverfahrens noch weitere Beweisanträge stellen wollten, dies bis spätestens bis Freitag, 9. November 2012,
12 Uhr, zu geschehen habe (Urk. 33/49 und 33/50). Dem Vertreter der Geschä- digten wurden mit zu retournierendem Empfangsschein vom 24. Oktober 2012 (Urk. 33/86) Kopien der Protokolle der Einvernahmen vom 23. Oktober 2012 zugestellt. Eine Aufforderung an die Geschädigte, sich als Privatklägerin zu konstituieren, ist nicht erfolgt. Bei Abschluss des Vorverfahrens
welcher den Vertretern der Beschuldigten angezeigt worden war hat keiner der Vertreter der Beschuldigten die Frage aufgeworfen, ob die Geschädigte sich nun als Privatklägerin konstituiert habe nicht.
Bei beiden Anklageschriften vom 30. November 2012 (Urk. 35/1/1 und Urk. 35/2/1) werden die Rechtsvorgängerinnen der C. AG als Geschädigte / Privatklägerinnen aufgeführt, was ebenfalls von keinem der Beschuldigten respektive von deren Rechtsvertreter gerügt wurde. Daraus folgt, dass für alle beteiligten Parteien klar war, dass die Geschädigte, welche unter altem Recht ihre Zivilansprüche geltend gemacht hatte, nunmehr als Privatklägerin am Verfahren teilnimmt.
Der Antrag des Beschuldigten 1, die Privatklägerin aus dem Rubrum zu streichen und nicht als Partei zur Berufungsverhandlung zuzulassen, ist daher abzuweisen.
IV. Schuldpunkt
A. Anklagekomplex I.: Mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache Falschbeurkundung und mehrfacher, teilweise versuchter gewerbsmässiger Betrug (Beschuldigter 1 und 2)
a) Sachverhalt
Unbestrittene Grundlagen
Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat (Urk. 109 S. 18 f. Ziff. 3.1. Grundlagen), sind die in den Anklageschriften aufgeführten Funktionen und Kompetenzen der beiden Beschuldigten innerhalb der D. Gesellschaften nicht bestritten und aufgrund der Akten erstellt. Ebenfalls unbestritten und durch diverse ak-
tenkundige Dokumente erstellt sind der Verkauf der D.
Firmen an die
C.
Switzerland SA, die Verkaufsmodalitäten und Kaufpreisvereinbarung und
die effektiv geleisteten Zahlungen der C. Switzerland SA an die beiden Beschuldigten. Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz kann ohne weiteres verwiesen werden.
Vorwurf Anklagekomplex I
Die Anklageschrift wirft den Beschuldigten zusammenfassend das Folgende vor:
In der Absicht die Ergebnisse der D. -Gruppe der Geschäftsjahre 2000, 2001, 2002 und 2003 künstlich aufzublähen und entsprechend buchhalterisch auszuweisen, also die Zahlen positiver als sie in Wirklichkeit waren darzustellen, um zum eigenen Vorteil, aber zum finanziellen Nachteil der Käuferin C. (Switzerland) SA höhere Earn out - Zahlungen zu erwirken, hätten die Beschuldigten für die lokal geführten Jahresrechnungen der D. -Gesellschaften, für den konsolidierten Abschluss des C. -Konzerns für das jeweilige zuhanden des C. -Konzerns verlangte, die Kennzahlen, nicht aber die Detailzahlen enthaltende konzerninterne Reporting die nachfolgenden Vorkehren getroffen, wobei die über die wahren Umstände im Unklaren belassenen weisungsgebundenen, untergebenen Angestellten der D. -Gesellschaften, die Ver-
treter der Q.
AG in Basel (R.
mit seinem Team), welche Gesellschaft das Reporting zuhanden der C. verfasste, die Konsolidierung vornahm, die entsprechend aufbereiteten Kennzahlen der C. -Konzernzentrale in Frankreich zustellte und als Revisionsstelle tätig war, die massgeblichen Vertreter der Käuferin C. (Switzerland) SA, die massgeblichen Exponenten der C. -Konzernzentrale in Frankreich allfällige sonstige nicht eingeweihte Dritte dies nicht hätten erkennen können:
für die Geschäftsjahre 2000 bis 2003 fiktive ausstehende Rechnungen betreffend aufgelaufene Arbeitsstunden sowie betreffend in Aussicht stehende Lizenzverträge im Gesamtbetrag von CHF 8'709'850 verbucht (Ziff. I. 1. lit. A Anklageschrift), wobei im Falle einer stichprobeweisen Überprüfung der Buchungen durch die Revisionsgesellschaft der Beschuldigte 1 zwecks Verschleierung zusätzlich fiktive Grundlagenurkunden wie Lizenzverträge, Offerten, E-Mails sowie einen Subunternehmervertrag durch Abänderung, Manipulation und Fälschung von Unterschriften in bereits bestehenden Dokumenten selbst neu erstellt habe bzw. allenfalls durch Dritte habe erstellen lassen (Ziff. I. 1. lit. B Anklageschriften),
im Jahr 2002 25 fiktive Rechnungen (Debitoren/Ertrag) im Gesamtbetrag von CHF 3'827'353.50 erstellt und verbucht bzw. erstellen und verbuchen lassen (Ziff. I. 2. lit. A Anklageschrift), wobei der Beschuldigte 1 zwecks Verschleierung der Vorgänge im Falle der Überprüfung durch den Revisor in einigen Fällen die entsprechend verlangten Debitoren-Saldobestätigungen durch Einfügen falscher Unterschriften und falscher Debitorensaldi selbst erstellt habe bzw. allenfalls habe erstellen lassen (Ziff. I. 2. lit. B Anklageschriften).
Zusätzlich hätten die Beschuldigten
2002 und 2003 fiktive Rechnungen im Gesamtbetrag von CHF 1'035'497.30 (Beschuldigter 2) bzw. CHF 532'534 (Beschuldigter 1) ertragswirksam selbst eingezahlt, womit sie ihr Tun bezüglich der Verbuchung fiktiver Rechnungen zusätzlich raffiniert verschleiert hätten (Ziff. I. 3. Anklageschriften).
Mit diesen täuschenden Handlungen hätten die beiden Beschuldigten ein eigentliches Lügengebäude errichtet, wobei das irreführende Verhalten zur Folge gehabt habe, dass für die Geschäftsjahre 2000, 2001 und 2002 ein verfälschtes, weil viel zu hohes Ergebnis der Gewinnzahlen generiert worden sei, welches wiederum entsprechend fälschlicherweise zur Berechnung und Leistung überhöhter Earn out - Zahlungen, namentlich einer Zahlung von insgesamt CHF 16'399'352 statt
CHF 6,8 Mio., geführt habe. Dadurch sei die C.
(Switzerland) SA im Umfang von CHF 9'599'352 widerrechtlich geschädigt worden. Bezüglich des Geschäftsjahres 2003 hätten die gleichermassen vorgenommenen, zielgerichteten, wissenund willentlich veranlassten Manipulationen der beiden Beschuldigten noch vor Auslösen der schädigenden Zahlungen berichtigt werden können.
Im Detail sei auf die Anklageschriften der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 30. November 2012 verwiesen (Anklageschriften S. 2-14).
Bestrittene Sachverhalte
Der Beschuldigte 1 bestritt die Anklagevorwürfe des Anklagkomplexes I in der Untersuchung vollumfänglich (Urk. 29/1 S. 2 und S. 10, Urk. 29/2/1 S. 2 ff., Urk. 29/11/1 S. 4 ff. und S. 21 ff. und Urk. 29/18/1 S. 21 f.). Bezüglich der ihm vorgeworfenen Fälschungen führte der Beschuldigte 1 aus, dass er solche Rechnungen gar nicht hätte produzieren können mangels technischer und sprachlicher Fähigkeiten (Urk. 29/11/1). Vor Vorinstanz machte der Beschuldigte 1 von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch (Urk. 91). Auch anlässlich der Berufungsverhandlung berief sich der Beschuldigte 1 auf sein Aussageverweigerungsrecht (Urk. 157).
Der Beschuldigte 2 stritt die Anklagevorwürfe des Anklagekomplexes I ebenfalls ab, soweit er nicht von seinem Recht auf Aussageverweigerung Gebrauch
machte (Urk. 29/6/1 S. 5 ff, Urk. 29/6/1 S. 7 f., Urk. 29/12/1 S. 3, Urk. 29/17/1 S. 11 ff., Urk. 92).
Im Rahmen der Berufungsverhandlung beantwortete der Beschuldigte 2 die Fragen zu seiner Person und berief sich im Übrigen auf sein Aussageverweigerungsrecht (Urk. 158).
Somit ist im Folgenden zu prüfen, ob die eingeklagten Sachverhalte aufgrund der Akten rechtsgenügend erstellt werden können.
Aktivierung von fiktiven, ausstehenden Rechnungen betreffend aufgelaufe- ne Arbeitsstunden sowie betreffend in Aussicht stehende Lizenzverträge (Ziff. I. 1. Anklageschriften S. 5-9)
Konkreter Anklagevorwurf lit. A)
Den Beschuldigten wird vorgeworfen, im Rahmen der durch die Q.
AG
(Teamleiter: R. ) vorgenommenen Konsolidierungsarbeiten seien unter anderem diverse, von den D. -Gesellschaften gemeldeten ausstehenden Rechnungen (AR), sogenannte factures à émettre (FAE), jeweils zu Verkaufspreisen verbucht worden. Dabei habe es sich um (angebliche) angefangene Arbeiten aus laufenden Projekten, konkret um für einen bestimmten Kunden (angeblich) geleistete, aber noch nicht fakturierte Leistungen, um (angeblich) verkaufte, aber noch nicht fakturierte Lizenzen gehandelt. Gemäss den konzerninternen Weisungen der C. , aber auch schon gemäss den allgemeinen Grundsätzen hätten solche in den lokalen Buchhaltungen noch nicht erfassten AR/FAE im Rahmen der Konsolidierung, respektive für das an den C. - Konzern gehende Reporting selbstverständlich nur dann aktiviert werden dürfen, wenn tatsächliche Vorgänge zugrunde gelegen hätten, sofern also im betreffenden Jahr Leistungen für real existierende Kundenbeziehungen und aufgrund konkret abgeschlossener Verträge auch wirklich erbracht worden wären.
Die Anklageschrift hält fest, dass sich die aufgelisteten, allesamt auf bestehende Kunden lautende, gemäss Entscheid und Anweisung des Beschuldigten 1 für die Geschäftsjahre 2000, 2001 und 2002 aktivierten und gemeldeten AR/FAE im Gesamtbetrag von CHF 8'709'850.-als rein fiktiv, also als nicht auf tatsächlichen
Vorgängen beruhend erwiesen hätten. Mit der Erfassung und der Konsolidierung und im Reporting seien gegenüber der C. in den Geschäftsjahren 2000, 2001 und 2002 absichtsgemäss ein entsprechend überhöhter konsolidierter Gewinn der D. -Gruppe ausgewiesen worden.
Die gemäss Entscheid und Anweisung des Beschuldigten 1 im Hinblick auf die Konsolidierung per Geschäftsjahr 2003 mit den gleichen deliktischen Absichten wie bezüglich der Geschäftsjahre 2000 bis 2002 verbuchten (gemeldeten) fiktiven AR/FAE im Gesamtbetrag von CHF 1'993'580.-hätten noch eliminiert werden können, nachdem die Manipulationen anfangs 2004 im Rahmen der Revisionsarbeiten zum Abschluss 2003 entdeckt worden seien. Es sei deshalb per 2003 zu
keinen weiteren Earn out-Zahlungen zu Lasten der C.
gekommen (Anklageschriften S. 5 ff.).
(Switzerland) SA
Die Anklageschriften führen tabellarisch 33 ausstehende Rechnungsbeträge auf (Anklageschriften S. 6 f.)
Beweismittel
Die 33 ausstehenden Rechnungsbeträge, welche in der Anklage tabellarisch aufgelistet sind (Anklageschriften S. 6 f.), erscheinen in den Earn-out-relevanten Konsolidierungsarbeiten bzw. Reportings an die C. , welche durch die Revi-
sionsstelle Q.
AG erstellt wurden (Urk. 12/14/13-17, Urk. 12/14/18-28,
Urk. 12/14/29-38, aufgelistet in Urk. 12/14/20+21).
Die Rechnungsbeträge betreffen diverse Kundenbeziehungen. Die Staatsanwaltschaft hat bei sämtlichen in der Anklage aufgeführten Kunden umfangreiche schriftliche Befragungen, gefolgt von Zeugeneinvernahmen, durchgeführt (Urk. 32/1-41). Die Vorinstanz fasste die Aussagen der befragten Zeugen korrekt zusammen (Urk. 109 S. 20-32).
Würdigung und Fazit
Die Vorinstanz hielt nach zutreffender Würdigung fest, dass die Mehrheit der Zeugen erklärt hätten, dass es sich um fiktive Beträge handle, welchen weder
reale Arbeitsaufwendungen noch effektiv zu fakturierenden Leistungen Lizenzen zugrunde lägen und welche den Kunden entsprechend auch gar nie in Rechnung gestellt worden seien (Urk. 109 S. 32). Rechtsgenügend erstellt werden können demnach die nachstehend aktivierten/gemeldeten Rechnungsbeträge (Auflistung gemäss Anklageschriften S. 6 f.):
Nr. 2: BC. , CHF 80'000;
Nr. 3: BD. , CHF 80'000;
Nr. 4: BE. , CHF 232'000;
Nr. 5: BF. AG, CHF 150'000;
Nr. 6: BA. AG, CHF 375'000;
Nr. 7: BG. , CHF 120'000;
Nr. 8: BH. , CHF 375'000;
Nr. 9: BI. AG, CHF 250'000;
Nr. 10+11: BJ. , CHF 500'000 (2002) und CHF 550'000 (2003);
Nr. 12: BK. , CHF 180'000;
Nr. 13: BL. AG, CHF 120'000;
Nr. 14: BM. , CHF 80'000;
Nr. 15: BN. , CHF 900'000;
Nr. 16: BO. , CHF 350'000;
Nr. 17: BP. (Generalstab, Zentrale Dienste), CHF 100'000 (2000) und CHF 300'000
(2001);
Nr. 18: BQ. , CHF 550'000;
Nr. 19: BR. , CHF 250'000;
Nr. 21: BS. , CHF 250'000;
Nr. 22: BT. , CHF 540'000;
Nr. 24: BH. , Nachtrag, CHF 120'000;
Nr. 25: BC. , CHF 394'240.00 (2001), CHF 220'610 (2002) und 549'205 (2003);
Nr. 26: BU. Ltd, CHF 110'0000;
Nr. 27: BI. AG, CHF 243'000;
Nr. 29: BV. , CHF 210'000;
Nr. 30: BW. , CHF 375'000,
Nr. 31: CA. , CHF 95'344 und
Nr. 32: CB. , CHF 172'000 (2001), 310'000 (2002) und 229'031 (2003).
Das Gesamttotal dieser fiktiven Rechnungen in den Jahren 2000-2003 beträgt CHF 9'360'430.
Nicht erstellt werden können hingegen, was die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat (Urk. 109 S. 33-34), die Sachverhalte bezüglich der folgenden
Kundenbeziehungen: CC.
(Nr. 1), CD.
(Nr. 20), CE.
(Nr. 23),
CF.
(Nr. 28) und CG.
(Nr. 33). Das Gesamttotal der nicht erstellten
fiktiven Rechnungen beträgt CHF 1'343'000.
Hinsichtlich der im Geschäftsjahr 2003 verbuchten fiktiven Beträge in der Höhe von insgesamt CH 1'993'580 ist sodann mit der Vorinstanz (Urk. 109
S. 32) erstellt, dass sie aufgrund der Untersuchungshandlungen im Rahmen der
Revisionsarbeiten durch CH.
entdeckt und aus der Buchhaltung eliminiert
werden konnten, sodass sie keinen Einfluss auf die Höhe der Earn-outZahlungen an die Beschuldigten hatten. Entsprechendes geht aus dem Bericht
der Revisionsgesellschaft CH.
vom 24. Mai 2004 (Urk. 2/8/1/a, und Übersetzung dazu in Urk. 2/8/1/b) und der Aufstellung in Annexe 7 (Urk. 2/8/2/7) hervor.
Konkreter Anklagevorwurf lit. B)
Zwecks Überprüfung der Werthaltigkeit der ihm von den D. - Gesellschaften gemeldeten AR/FAE habe R. namens der Q. AG im Rahmen der jeweils im März des kommenden Jahres stattgefundenen Revisionsarbeiten in einigen Fällen, stichprobenweise, die Beibringung der zugrundeliegenden Verträge, Offerten von Korrespondenzakten mit den entsprechenden Kunden verlangt. Zwecks Verschleierung des fiktiven Charakters der (angeblichen) AR/FAE habe der Beschuldigte 1 die aufgelisteten Dokumente, allesamt Urkunden im Sinne des Gesetztes produziert (oder habe allenfalls von einem hier nicht bekannten Dritten produzieren lassen). Er habe dabei in bestehenden Texten die nachfolgend genannten zahlenmässigen Änderungen und/oder sonstigen Korrekturen vorgenommen (oder vornehmen lassen) und/oder angebliche Unterschriften von Kundenvertretern eigenhändig angebracht (oder anbringen lassen) und auf diese Weise manipulierten (zahlmässige Änderungen, sonstige
Korrekturen, Unterschriftenfälschungen) Urkunden in der Folge in Kopie der Q. AG übermittelt (oder übermitteln lassen) (Anklageschriften S. 7 lit B).
Die Anklageschriften führen unter lit. a)-k) sieben Offerten, zwei Verträge sowie eine E-Mail auf, deren Echtheit in Frage steht (Anklageschriften S. 7-9).
Beweismittel
Zu den einzelnen Offerten, Verträgen und zur E-Mail wurden Zeugen befragt. Sodann befinden sich die fraglichen Dokumente in den Akten.
Vertrag für Softwarelizenzierung vom 5. Oktober 2000/11. Oktober 2000 mit der CC. , unterschrieben von Dr. CI. , Preis CHF 204'440 (Urk. 32/1/15)
Zu diesem Vertrag wurde CJ. , zur fraglichen Zeit der Leiter der Abteilung Finanzen bei der CC. , am 12. September 2012 bei der Staatsanwaltschaft als Zeuge befragt (Urk. 32/1/9). Er führte aus, dass es zu seinen Aufgaben gehört habe, Verträge für die Beschaffung von Softwarelizenzen auszuhandeln, wobei er unter anderem auch mit der D. einen solchen Vertrag ausgehandelt habe (Urk. 32/1/9 S. 2). Auf Vorhalt der beiden unterschiedlichen Fassungen des Vertrages (Urk. 32/1/15 [in der Einvernahme als Dossier 18/4/1/2 und Beilage 6] und Urk. 32/1/16 [in der Einvernahme als Dossier 18/4/1/4 und Beilage 7 bezeichnet]) bezeichnete der Zeuge CJ. den Vertrag gemäss Beilage 7 als den echten Vertrag. Zur Begründung führte der
Zeuge CJ.
aus, dass in seinen Verträgen sich stets der Gerichtsstand seines Arbeitsortes befunden habe. Dies sei damals Zürich gewesen. Damals hätten stets die allgemeinen Geschäftsbedingungen Zürich Teil der Verträge in Sachen Software und nie die Geschäftsbedingungen der einzelnen Lieferanten gebildet. Es habe nur eine Ausnahme, nämlich CK. , gegeben. Dort sei es zwingend
verlangt gewesen, die AGB's von CK.
zu verwenden. Zudem habe es bei
Beilage 6 auf S. 2 oben einen Schreibfehler Kernrodukte anstatt richtig Kern-
produkte. CI.
als Phil I hätte einen Vertrag mit einem Schreibfehler nie un-
terzeichnet. Weiter sagte der Zeuge, seiner Erinnerung nach sei eine Ausstiegsklausel verhandelt worden, welche in der Beilage 6 fehle. Ebenfalls würden in der Version gemäss Beilage 6 die Zahlungsmodalitäten fehlen, welche immer Teil eines entsprechenden Vertrages gebildet hätten (Urk. 32/1/9 S. 4).
Die Aussagen des Zeuge CJ. belegen, dass es sich beim fraglichen Vertrag in Urk. 32/1/15 nicht um das Original handelt.
Richtofferte für die Einführung des DE.
an der BE.
vom
17.10.2001, unterschrieben von Prof. Dr. CL. , CHF 1'297'450 (Urk.
32/4/15)
Am 3. Juli 2012 wurde Prof. Dr. CL. durch die Staatsanwaltschaft als Zeuge befragt (Urk. 32/4/12). Er war in der massgeblichen Zeit Direktor der Fortund Weiterbildung der BE. . Er sei für den Bereich Services zuständig gewesen, in welchem auch die IT beheimatet gewesen sei (Urk. 32/4/12 S. 2). Auf Vorhalt der Richtofferte, insbesondere des letzten Blattes mit der Unterschrift sagte der Zeuge, dass die Unterschrift nicht von ihm stammen würde (Urk. 32/4/12 S. 4).
Vergleicht man die Unterschrift auf der Richtofferte (Urk. 32/4/15 letzte Seite) mit derjenigen auf dem Protokoll bei der Einvernahme bei der Staatsanwaltschaft (Urk. 32/4/12 S. 6), so zeigt sich klar, dass die Unterschrift auf der Richt-
offerte nicht von Prof. Dr. CL. untermauert.
stammt, was die Richtigkeit seiner Aussage
Kurzofferte BF.
AG vom 10. Oktober 2001, unterschrieben von
CM. , CHF 150'000 (Urk. 32/5/15)
Bezüglich der Kurzofferte BF.
AG, wurde am 4. Juli 2012 CN.
bei der Staatsanwaltschaft als Zeuge befragt (Urk. 32/5/9). Er war zur fraglichen Zeit bei der BF. im Bereich Buchhaltung (Konzern und zugehörende Gesellschaften) tätig (Urk. 32/5/9 S. 2). Auf Vorhalt der Kurzofferte vom 10. Oktober 2001 sagte der Zeuge CN. , dass CM. einzig für die BF. Hol-
ding AG, nicht aber für die BF.
AG unterschriftsberechtigt gewesen sei.
Eine solche Offerte hätte mit Kollektivunterschrift auch von der IT unterzeichnet werden müssen. Seiner Meinung nach handle es sich auf der letzten Seite sodann nicht um die Unterschrift von CM. . Sodann falle ihm auch auf, dass die Geschäftsbedingungen vom Mai 2002 datieren würden, während die Offerte das Datum vom 10.10.2001 trage (Urk. 32/5/9 S. 5). Auf der Seite der 2 der Kurzofferte sei die Firma BI. AG vermerkt (Urk. 32/5/9 S. 6).
Bei der Kurzofferte BF. AG (Urk. 32/5/15) ist worauf auch der Zeuge
CN.
hingewiesen hat auf Seite 2 die BI.
AG aufgeführt. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Anhang datieren vom Mai 2002 während die Kurzofferte das Datum des 10. Oktobers 2001 trägt. Es ist von einem manipulierten Dokument auszugehen.
Offerte für eine Standardsoftware für ein Administrationsund Kursverwal-
tungssystem des BH.
vom 20. September 2002, unterschrieben von
CO. , CHF 3'775'000 (Lizenzkosten), CHF 244'569.40 (Dienstleis-
tungskosten) (Urk. 32/8/20)
Am 3. Juli 2012 wurde CP. bei der Staatsanwaltschaft Zürich als Zeu-
ge befragt (Urk. 32/8/7). Der Zeuge CP.
führte aus, dass er im Jahr 2000
die Leitung des - und zentrums in ... übernommen habe und in dieser Funktion auch heute (2012) tätig sei (Urk. 32/8/7 S. 2). Auf die Frage, wer seitens des
BH.
in den Jahren 2002/2003 für die Annahme einer Offerte der D.
AG zuständig gewesen sei, sagte der Zeuge CP. , dass dies CQ. , der damalige Chef des Bereichs Informatik, gewesen sei. Sehr wahrscheinlich sei auch ihre Direktion für die Offerten-Annahmen zuständig gewesen. Der damalige
Direktor habe CR.
geheissen. Es habe eine enge Zusammenarbeit von
ihnen mit dem Amt CS.
vom damaligen BP.
(vom damaligen
departement) bestanden. Er glaube, bei diesem Amt sei ein Herr CT. für den interessierenden Bereich zuständig gewesen. Auf Vorhalt der entsprechenden Offerte vom 20. September 2002, welche seitens der , vertreten durch das BH. , von einer Person namens CO. angenommen worden sei, sagte der Zeuge CP. , dass er eine Person namens CO. nicht kenne (Urk. 32/8/7 S. 4).
CU. , damals verantwortlich für Controlling bei BH. , wurde ebenfalls am 3. Juli 2012 bei der Staatsanwaltschaft Zürich als Zeuge einvernommen (Urk. 32/8/9). Auf entsprechenden Vorhalt der fraglichen Offerte und auf die Frage, ob im Jahr 2002 ein CO. für das BH. gearbeitet habe, sagte der Zeuge CU. , dass ihm der Name CO. nichts sage (Urk. 32/8/9 S. 3).
Am 23. Oktober 2012 wurde CV. bei der Staatsanwaltschaft als Zeuge befragt (Urk. 32/8/17). Er führte aus, dass er 2002/2003 noch nicht beim BH. tätig gewesen sei (Urk. 32/8/17 S. 2). Auf die Frage, welche Personen welcher Abteilung 2002/2003 seitens des BH. für die Annahme von Offerten der Lieferanten zuständig gewesen seien, sagte der Zeuge CV. , dass dies damals noch nicht klar geregelt gewesen sei. Damals hätten der Leiter der Informatik (CQ. ) und der Direktor des BH. (CR. ) Offerten akzeptiert. Er wisse nicht, ob damals noch weitere Personen mit der Annahme von Offerten befasst gewesen seien. Eine exakte Regelung sei erst nach seinem Amtsantritt bei der BH. erfolgt. Die Frage, ob im Jahr 2002 (oder allenfalls zu einer anderen Zeit) eine Person namens CO'. CO. für das BH. gearbeitet habe und falls ja, diese Person ermächtigt gewesen sei, für eine an das
BH.
adressierte Offerte mit einem sechsstelligen Offert-Betrag das Akzept
zu erteilen, sagte der Zeuge: Ich kann diese Frage mit nein beantworten. Diese Frage klärten wir konkret ab, dies zusammen mit dem Personaldienst (Urk. 32/8/17 S. 2). Auf die Frage, ob die Offerte vom 20. September 2002 echt sei,
sagte der Zeuge CV.
folgendes: Ich fand in unseren Unterlagen keine solche Offerte. Wie bereits oben erwähnt gab es bei uns keine (sic!) Herr CO. . Es war nicht üblich, eine Offerte mit einem Vermerk mit dem Angebot einverstanden auf einer betreffenden Offerte unterschriftlich anzunehmen. Stattdessen wurden bei einem Akzept entsprechende Verträge erstellt. Dies sieht man aus den von mir früher eingereichten Unterlagen. Als Beilage 12 zu meinem Schreiben vom 15. Oktober 2008 findet sich eine reale Offerte vom 16. Oktober 2002, welche inhaltlich praktisch identisch ist wie die Beilage 3 und welche in etwa den gleichen Zeitraum betrifft. Zu dieser realen Offerte existierte auch ein realer Vertrag. Dieser Vertrag wurde mir von der Staatsanwaltschaft zugestellt und ich bestätigte in meinem Schreiben dessen Echtheit. Gestützt auf diese Aussagen komme ich zum Schluss: Die vorliegende Offerte gemäss Beilage 3 ist nicht echt (Urk. 32/8/17 S. 5).
Am 23. Oktober 2012 wurde CO'. bei der Staatsanwaltschaft als Zeuge befragt (Urk. 32/8/24). Auf entsprechende Frage führte er aus, dass er in den Jahren 2000 bis 2003 als ... des Zentrums für BT. der ... tätig gewesen sei. Es handle sich dabei um das Ausbildungszentrum in den Bereichen Information und Kommunikation der ... (Urk. 32/8/24). Auf entsprechende Frage bestätigte der Zeuge CO'. , dass er den Beschuldigten 1 persönlich kenne und er mit diesem von ca. 1995 bis 1998 ball gespielt habe. Er sei weder für das BH. tätig noch für dieses amt je unterschriftsberechtigt gewesen. Auch kenne er
keinen CQ.
vom BH. . Auf Vorhalt der fragliche Offerte (Urk. 32/8/20),
sagte der Zeuge CO'. , dass auf der letzten Seite der Offerte sich nicht seine Unterschrift befinde (Urk. 32/8/24 S. 2).
Weil er CW.
gekannt habe, habe man damals den E.
für den
BT. beschafft. Sie hätten das Produkt evaluiert. Der Generalstab habe dann die Bewilligung erteilt und habe das Geschäft finanziell abgewickelt. Der Generalstab, Zentrale Dienste, habe in der Folge die Lizenz beschafft. Mit dem Kauf der Lizenzen habe er persönlich nichts zu tun gehabt. Auch mit den entsprechenden Verbuchungen sei er nicht befasst gewesen (Urk. 32/8/24 S. 5).
Aufgrund der Zeugenaussagen ist davon auszugehen, dass es sich auch beim Dokument Urk. 32/8/20 um eine Fälschung handelt.
Kurzofferte BI.
AG vom 11. November 2001, unterschrieben von
DA. , CHF 270'000, (Urk. 32/9/19).
Am 4. Juli 2012 wurde DA.
bei der Staatsanwaltschaft als Zeuge befragt (Urk. 32/6/37). Er führte aus, dass er zwischen 2000 bis Ende 2003 bei der BI. tätig gewesen sei (Urk. 32/6/37 S. 2). Auf Vorhalt der Kurzofferte BI. vom 11. November 2001, sagte der Zeuge DA. , dass er sich nicht
daran erinnern könne, dieses Papier je gesehen zu haben. Die Unterschrift auf der letzten Seite stamme nicht von ihm (Urk. 32/6/37 S. 4).
Es habe aber eine Geschäftsbeziehung zwischen der BI. und der
D.
existiert. Die D.
habe in einem Teilbereich ihres Geschäftes eine
e-Commerce-Lösung eingeführt. In dieses Projekt sei er aber nicht involviert gewesen (Urk. 32/6/37 S. 4).
Das Dokument Urk. 32/9/18 zeigt zwei Unterschriften. Die Nr. 2 ist die Unterschrift von DA. , was sich anhand der letzten Seite des Einvernahmeprotokolls seiner Befragung bei der Staatsanwaltschaft vom 4. Juli 2012 (Urk. 32/6/37
S. 9) feststellen lässt. Die Unterschrift Nr. 1 wurde von ihm in seiner Befragung als Zeuge (Urk. 32/6/37 S. 3) als eindeutige Fälschung bezeichnet. Somit ist auch bei der Kurzofferte BI. AG vom 11. November 2001 (Urk. 32/9/19) von einer Fälschung auszugehen.
Offerte für eine Standardsoftware für ein Administrationsund Kursverwal-
tungssystem der BJ.
vom 16. Juni 2002, unterschrieben von
DB. , CHF 500'000 plus CHF 75'000 (oder CHF 7'500) an Lizenzkos-
ten für zentrale Installation, CHF 84'480 für dezentrale Installation, plus Betriebskosten (Urk. 32/10/8).
DC. , der von 2002-2004 Leiter Verkauf/Administration bei der BJ. gewesen ist, wurde am 3. Juli 2012 bei der Staatsanwaltschaft als Zeuge befragt (Urk. 32/10/5). Er führte aus, dass bei der BJ. -Gemeinschaft mit dem System gearbeitet worden sei, weshalb sie sich als eigenständige Genossenschaft entschlossen hätten, ebenfalls dieses System zu verwenden. Er sei damals der Empfänger der Offerte von D. gewesen (Urk. 32/10/5 S. 2). Er sei Mitglied des Evaluationsteams gewesen. Die Kontaktperson bei der D.
sei CW.
gewesen, welcher dort als Verkaufsleiter tätig gewesen sei. Eine
Ablehnung der Offerte liege nicht schriftlich vor und er wisse nicht mehr, ob damals eine schriftliche eine mündliche Absage durch sie erfolgt sei. Auf die Frage, ob er einen DB. kenne und ob dieser im Oktober 2002 allenfalls zu einer anderen Zeit bei der BJ. gearbeitet habe, sagte der Zeuge DC. , dass er keinen DB. kenne. Eine solche Person habe nie bei der
BJ. gearbeitet (Urk. 32/10/5 S. 3). Auf Vorhalt der entsprechenden Offerte sagte der Zeuge, dass ihm auffalle, dass auf der Seite 42, wo es um Preise und Kosten gehe, auf der ihnen zugestellten Original-Offerte ein Preis von CHF 100'000 für Lizenzkosten stehe, während auf dem ihm als Beilage vorgelegten Exemplar ein Preis von CHF 500'000 vermerkt sei (Urk. 32/10/5 S. 4).
Beim Dokument Urk. 32/10/8 fällt auf, dass nach der Seite 47 eine Seite 42 (Preise/Kosten) und dann eine Seite 43 mit dem Vermerk Mit dem Angebot einverstanden, Unterschrift, DB. , BJ. folgt. Die letzten zwei Seiten mit den Seitennummern 42 und 43 wurde nach der Seite 47 angehängt, ohne die entsprechende Nummerierung anzupassen. Dies spricht - neben den Ausführungen des Zeugen DC. für eine Fälschung.
Offerte für die Einführung des E. in Lugano vom 25. Juni 2002 für das
BM. , DD. , unterschrieben von CW.
(Vertrag S. 1) und
DD. (Vertrag S. 4) Kostendach CHF 109'700 für Lizenz und Dienstleis-
tungskosten (Urk. 32/13/10)
Am 4. Juli 2012 wurde DD. , der im Jahre 2002 als Informatik-
Koordinator an der BM.
tätig war, bei der Staatsanwaltschaft Zürich als
Zeuge einvernommen (Urk. 32/13/8). Auf Vorhalt der letzten Seite der Offerte (Urk. 32/13/10 S. 3) sagte der Zeuge DD. , dass es sich nicht um seine Unterschrift handle (Urk. 32/18/8 S. 2).
Die Unterschrift des Zeugen DD.
ist auf der letzten Seite des Einvernahmeprotokolls (Urk. 32/18/8 S. 5) und auf einem Notizblatt (Urk. 32/13/9), das er während der Einvernahme mit seiner Unterschrift versehen hat, zu finden. Vergleicht man diese Unterschriften mit derjenigen auf der fraglichen Offerte (Urk. 32/13/10), erweist sich letztere als Fälschung.
E-Mail an BO. , DE. Ltd. vom 7. Dezember 2002, CHF 300'000 (Urk. 32/15/23).
Am 23. Oktober 2012 wurde Dr. DF.
bei der Staatsanwaltschaft als
Zeugin befragt (Urk. 32/15/44). Die Zeugin führte aus, dass sie 2002 zur damaligen BO. als Mitglied der aufzubauenden Rechtsabteilung gekommen sei. Sie sei bis 2010 in der Rechtsabteilung tätig gewesen (Urk. 32/15/44 S. 2). Auf entsprechende Frage und Vorhalt von zwei E-Mails, gab die Zeugin zu Protokoll, dass sie die Zahlungen nach dem Datum der E-Mails gesucht hätten. Sie hätten in ihrem Archiv betreffend Lizenzen die Beilage 2 gefunden. Sie gehe davon aus, dass die Beilage 2 echt sei. Zur Beilage 1 hätten sie keine entsprechenden Unterlagen gefunden (Urk. 32/15/44 S. 4 f. ). Die Zeugin reichte in diesem Zusammenhang zwei Beilagen 35 und 36 ein (Urk. 32/15/60 und Urk. 32/15/60).
Auf den von der Zeugin DF.
eingereichten Lizenzen (Urk. 32/15/60
und 32/15/61) ist als Bestelldatum der 07.12.2001 vermerkt. Dieses Datum stimmt mit dem von der Zeugin eingereichten E-Mailverkehr vom 20. November 2001 /
7. Dezember 2001 (Urk. 32/15/24) überein.
3. Der E-Mailverkehr vom 20. November 2002 und 7. Dezember 2002 (Urk. 32/15/23) ist von der Darstellung her mit dem von der Zeugin DF. eingereichten original E-Mailverkehr identisch. Allerdings wurde das Jahr entsprechend verändert und inhaltlich 1000 Lizenzen à 350.-- = Pauschal 350'000.-aufgeführt. Der Satz Fakturierung bitte per 2. Januar 2002, welcher beim Originalmailverkehr steht, wurde beim fraglichen Dokument weggelassen. Das Dokument erweist sich als Fälschung.
i) Kurzofferte DG.
vom 23. März 2002 für stab Zentrale Dienste,
CO. , unterschrieben von CO. , CHF 1'250'000 (Urk. 32/16/22)
Am 5. September 2012 wurde DH. , 2000-2003 Leiter des Kompetenzzentrums Projektmanagement stab beim BP. , bei der Staatsanwaltschaft als Zeuge einvernommen (Urk. 32/16/21). Er führte auf entsprechende Frage aus,
dass er einen Herrn CO'.
kenne. Herr CO'.
habe allerdings nicht
im stab Zentrale Dienste, sondern im BT. gearbeitet. Auf Vorhalt der entsprechenden Kurzofferte sagte der Zeuge DH. , dass ihm die Offerte so nicht bekannt sei. Im Übrigen sei die Offerte nicht an ihn adressiert. Entsprechende Offerten hätten stets an ihn adressiert sein müssen, weil sie die Verträge in der Folge anzufertigen gehabt hätten. Zur Unterschrift auf der Seite 3 könne er nichts
aussagen. Es würden ihm aber die zwei am Schluss auffallen. Der oben erwähnte Herr CO'. schreibe sich nicht mit zwei . Auf entsprechende Frage sagte der Zeuge DH. , dass Kosten für Lizenzen im hier vermerkten Umfang von CHF 1,25 Mio. für ein kleines Kompetenzzentrum mit sechs Angestellten eine enorme Summe gewesen wäre (Urk. 32/16/21 S. 3 f.).
CO'.
führte in seiner Befragung als Zeuge am 23. Oktober 2012 bei
der Staatsanwaltschaft Zürich (Urk. 32/8/24) auf entsprechende Frage aus, dass er im Jahr 2002 nicht berechtigt gewesen sei, eine an die Adresse stab, Zentrale Dienste gerichtete Offerte betreffend Kostenvolumen von CHF 1,25 Mio. mit seiner Unterschrift anzunehmen abzulehnen (Urk. 32/8/24 S. 4). Auf Vorhalt der Kurzofferte DG. vom 23. März 2002 (Urk. 32/16/22) sagte der Zeuge, dass sich auf der letzten Seite der Kurzofferte nicht seine Unterschrift befinde. Auf der ersten Seite sei sein Name falsch geschrieben, er schreibe sich mit einem . Der Beschuldigte 1 habe das gewusst. Eine Offerte sei sodann nie an ihn gegangen, sondern an den stab Zentrale Dienste. Er selber sei nie mit stab Zentrale Dienste CO'.
(CO. ) angeschrieben worden. Eine Offerte gemäss
der vorliegenden würde beim nie durch eine Person alleine genehmigt (Urk. 32/8/24 S. 7).
Bei der fraglichen Kurzofferte vom 23. März 2002 (Urk. 32/16/22) fällt auf, dass auf der letzten Seite bei der Auftragserteilung das Datum vom 20.06.01 steht. Damit wäre die Auftragserteilung mehrere Monate vor der Offertstellung erfolgt. Es liegt eine Fälschung vor.
k) CK.
U.
Subunternehmer Hauptvertrag Arbeitsauftrag
C.0.334-8 vom 14.07./17.08.2001 betreffend Projekt CE. (= ) mit
CE. (DI. s), unterschrieben von DJ. vom 17. August 2001 namens der CK. AG, Preis: maximal CHF 1'300'000 (Urk. 32/24/65)
DK. , bis Mitte 2001 im Bereich Services bei der CK. Schweiz tätig, wurde am 6. September 2012 bei der Staatsanwaltschaft Zürich als Zeuge befragt (Urk. 32/22/25). Auf Vorhalt des Subunternehmer Hauptvertrag Arbeitsauftrag C.0.334-8 (Urk. 32/24/65) sagte der Zeuge DK. , dass dieser Vertrag
nicht echt sei. Gemäss den Daten müsste der Vertrag rückwirkend datiert sein, was gemäss ihren Gewohnheiten definitiv nicht möglich sei. Sodann sei von einem Stundenansatz von CHF 217.50 die Rede. Bei CK. sei aber stets monatlich abgerechnet worden, was im fraglichen Dokument am Schluss der Ziffer 4 dargestellt sei (Urk. 32/22/25 S. 7).
Am 23. Oktober 2012 wurde DJ. bei der Staatsanwaltschaft Zürich als
Zeuge befragt (Urk. 32/24/61). Der Zeuge DJ.
führte aus, dass er ab Mai
2001 bis 2006 als Geschäftsführer der CK. Schweiz tätig gewesen sei. Auf Vorhalt des Subunternehmer Hauptvertrag (Urk. 32/24/65) sagte der Zeuge DJ. , dass er mit Sicherheit sagen könne, dass es sich nicht um seine Unterschrift handle. Er wisse nicht, ob es sich neben der falschen Unterschrift von ihm um die richtige Unterschrift von DL. handle (Urk. 32/24/61 S. 6).
Beim Dokument Urk. 32/24/65 fällt auf, dass der Arbeitsauftrag gemäss Einleitung am 1. Dezember 2000 in Kraft treten soll. Unterzeichnet worden ist der Arbeitsauftrag am 14. Juli 2001 und 18. August 2001. Das Dokument erweist sich als Fälschung.
Würdigung und Fazit
Aufgrund der klaren, schlüssigen und glaubhaften Aussagen der vorgenannten Zeugen sowie der teilweise aufgefundenen Originalunterlagen ist rechtsgenügend erstellt, dass es sich bei den vorgenannten, in den Anklageschriften aufgelisteten Dokumenten (Anklageschriften S. 7-9), durchwegs um Fälschungen handelt.
Frage der Urheberschaft der gefälschten Dokumente
Der Verteidiger des Beschuldigten 2 macht in Bezug auf die Urheberschaft der gefälschten Dokumente geltend, dass es zahlreiche andere Personen gegeben habe, welche für die geschäftlichen Belange der Firmengruppe verantwortlich gewesen seien und zudem ein erhebliches wirtschaftliches Interesse an guten Geschäftszahlen der D. Gruppe gehabt hätten (Urk. 161 S. 2 Ziff. 1). So sei es erstellt, dass im C. -Konzern exakt zu der hier interessierenden Zeit ein gut eingeführtes System zur Aufblähung der Geschäftszahlen mittels fiktiver
Rechnungen bestanden habe. Aus dem Untersuchungsbericht gehe hervor, dass der Mechanismus zur Manipulation der Geschäftszahlen systematisch in allen untersuchten Tochtergesellschaften des C. -Konzerns praktiziert worden sei und auch in anderen Gesellschaften der Gruppe unter dieser einer anderen, angepassten Form bestanden habe (Urk. 161 S. 10 Ziff. 3 Rz 39). Es würden ganz konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass dieselben Personen, die in Frankreich das System der fiktiven Rechnungen und deren Begleichung durch Selbsteinzahlungen eingeführt hätten, dafür gesorgt hätten, dass gleiches auch in der Schweiz geschehe (Urk. 161 S. 10 Ziff. 3 Rz 40). Im Untersuchungsbericht sei der ehemalige Verwaltungsratspräsident der Geschädigten, Herrn M. , als eine der Personen aufgelistet, welche am meisten dazu beigetragen hätten, das System der fiktiven Umsatz-Verbesserungen aufrecht zu erhalten bzw. auszubauen (Urk. 161 S. 10 Ziff. 3 Rz 41). Dies gelte insbesondere für die Schweiz, wo sich seine Rolle nicht auf das Amt des Verwaltungsratspräsidenten der Geschä- digten beschränkt habe, sondern er darüber hinaus als sog. Bereichsleiter für die
Schweiz und Italien unter anderem auch für die D.
Gesellschaften verantwortlich gezeichnet habe (Urk. 161 S. 10 Ziff. 3 Rz 41). Laut Untersuchungsbericht habe dessen Vorgesetzter, Generaldirektor J. , gegenüber dem Unter-
suchungsrichter eingestanden, M._
angewiesen zu haben, Geschäftszahlen
aufzublähen bzw. fiktive Umsatzzahlen erstellen zu lassen, um ein im Voraus ge-
wünschtes Umsatzziel zu erreichen (Urk. 161 S. 11 Rz 43). Auch N.
habe
eingestanden, von J.
aufgefordert worden zu sein, über den Beschuldigten
1 fiktive Rechnungen ausstellen und begleichen zu lassen (Urk. 161 S. 11 Rz 44). Diese unzweifelhaften Schilderungen hätten die Vorinstanz nicht veranlasst dar-
über nachzudenken, ob allenfalls Herr M.
oder andere verantwortliche Per-
sonen der C.
aktiv unter anderem an Zahlungen von fiktiven Rechnungen
beteiligt gewesen seien (Urk. 161 S. 11 Rz 45).
Wie die Vorinstanz richtig ausführte (Urk. 109 S. 40 f.) hat der Zeuge R. , der verantwortlicher Revisor war, ausgeführt, dass die Verbuchung der (fiktiven) ausstehenden Rechnungen / facutre à émettre bei der Konsolidierung
aufgrund der Angaben von T.
sowie des Beschuldigten 1 persönlich erfolg-
te. T.
habe die aufgelaufenen Stunden für die angefangenen Arbeiten bekannt gegeben und der Beschuldigte 1 habe die Lizenzen pro Kunde per E-Mail übermittelt. Es sei der Beschuldigte 1 gewesen, welcher entschieden habe, welche Verträge aktiviert werden sollten. Die Verträge der Projekte hätten sie jeweils später, d.h. im März im Rahmen des Revisionsauftrages vom Beschuldigten 1 einverlangt und die Zustellung sei via T. erfolgt.
Diese Darstellung wird von T. , die im massgeblichen Zeitraum die persönliche Assistentin des Beschuldigten 1 war, untermauert. Als Zeugin führte sie aus, dass sie selbständig keine Entscheidungen habe treffen können. Sie habe die Weisungen vom Beschuldigten 1 und zwischendurch auch von Geschäftsstellenleitern erhalten (Urk. 29/15/1 S. 2). Anweisungen bezüglich Rechnungsstellungen habe sie vom Beschuldigten 1 erhalten, wobei dabei auch die betroffenen Produkte und Rechnungsbeträge vorgegeben worden seien (Urk. 29/15/1 S. 3 f.).
Die als Zeugin befragte S. , die mit der Buchhaltung aller Gesellschaften der D. -Gruppe befasst gewesen war, gab bei der Staatsan-
waltschaft zu Protokoll, dass ihre Ansprechperson T.
gewesen sei (Urk.
29/14/1 S. 2). Als Ungereimtheiten aufgetaucht seien, habe sie Kontakt mit Frau
T.
gehabt. Zum Teil seien Zahlungen für nicht vorhandene Rechnungen
eingegangen. Sie habe sich zu Frau T.
begeben und den Sachverhalt ge-
schildert. Darauf habe sie von Frau T.
eine Rechnung ausgehändigt erhal-
ten. Die Belege im Zusammenhang mit den erwähnten Ungereimtheiten habe sie
von Frau T.
erhalten (Urk. 20/14/1 S. 3). Die kundenrespektive projektbe-
zogenen Akten seien bei Frau T.
eingelagert gewesen. Die buchhalterischen Akten seien in einem abgeschlossenen Korpus in ihrem Büro eingelagert gewesen (Urk. 20/14/1 S. 5). Sie habe die Rechnungen jeweils von Frau
T.
erhalten. Es sei Frau T.
gewesen, welche die Rechnungen vorgängig verfasst habe, wobei sie aber nicht wisse, von wem diese die entsprechenden Anweisungen erhalten habe. Die Rechnungen, welche sie von Frau
T.
erhalten habe, habe sie dann verbucht. Ob sie auch Rechnungen vom
Beschuldigten 1 zum Verbuchen erhalten habe, wisse sie nicht mehr (Urk. 29/14/1 S. 6). Auf Vorhalt der Angaben von T. , wonach diese damals Einzahlungsscheine handschriftlich mit Kundennamen, mit (angeblichen) Rechnungsbeträgen und mit (angeblichen) Rechnungsnummer versehen habe, sagte die Zeugin S. , dass sie davon gewusst habe. Die Einzahlungsscheine seien ihr zum Teil zusammen mit den Bankbelegen übergeben worden. Allerdings habe sie nicht die Originale, sondern eine Kopie des jeweiligen Einzahlungsscheines erhalten. Sie habe diese Akten von der Bank erhalten. Sie selber habe ihres Wissens nie solche Einzahlungsscheine ausstellen müssen (Urk. 29/14/1 S. 8). Es sei öfters zu Zahlungseingängen gekommen, ohne dass eine entsprechende Rechnung vorgelegen habe. Sie habe auf Anfrage hin jeweils von T. eine Rechnung erhalten, welche aber unter Umständen auf jemand anderen gelautet habe (Urk. 29/14/1 S. 8).
Die vorgenannten Zeugen habe damit übereinstimmend erklärt, dass die fraglichen Dokumente ausschliesslich vom Beschuldigten 1 stammten. Aufgrund der Kundenund Dossierkenntnis und insbesondere des Zuganges zu den entsprechenden Informationen muss davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte 1 die entsprechenden Dokumente fälschte.
Eingang der fiktiven Geschäftsvorgänge in die Bücher der D.
Weiter ist zu prüfen, auf welchem Weg und durch wen die erstellten fiktiven Geschäftsvorgänge Eingang in die Bücher der D. gefunden haben.
Die Vorinstanz hat die relevanten Aussagen des verantwortlichen Revisors,
R. , der persönlichen Assistentin des Beschuldigten 1, T.
und der
Buchhalterin der D.
Gesellschaften, S. zutreffend wiedergegeben und
gewürdigt (Urk. 109 S. 40 f.). Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass aufgrund der Aussagen der vorgenannten Zeugen erstellt sei, dass sämtliche Angaben betreffend ausstehenden Rechnungen und Lizenzen sowie ebenfalls die stichprobenweise verlangten Verträge / Offerten vom Beschuldigten 1 stammten, wobei er entweder direkt an den verantwortlichen Revisor gelangt sei, entsprechende
Anweisungen an T.
gegeben hatte, welche die vom Beschuldigten 1 stam-
menden Daten weitergeleitet habe (Urk. 109 S. 41).
Frage des gemeinsamen Tatvorgehens der Beschuldigten
Es fragt sich, ob die erstellten Handlungsabläufe auch dem Beschuldigten 2 angelastet werden können.
Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten (Urk. 109 S. 42), dass die vorliegend erstellten Manipulationen durch den Beschuldigten 1 vorgenommen veranlasst wurden. Hinweise auf ein aktives Handeln des Beschuldigten 2 fehlten, weshalb davon auszugehen sei, dass der Beschuldigte 2 keinen direkten Einfluss auf das Melden und Verbuchen der vorstehend erstellten fiktiven Beträge genommen an der Manipulation der entsprechenden Unterlagen direkt mitgewirkt habe.
Dies erscheint naheliegend, wenn man sich die Rollenaufteilung der beiden Beschuldigten vor Augen hält. Dem Beschuldigten 1 oblag als Managing Director die Geschäftsführung. In dieser Funktion leitete er die Buchhaltung und war ins Tagesgeschehen involviert. Durch die Akquisition von Aufträgen hatte er zudem Kundenkontakt und damit auch Zugang zu den entsprechenden Dossiers mit den Kundendaten, Offerten und Verträgen. Der Beschuldigte 2 war demgegenüber für den Technologiebereich zuständig und hatte keinen direkten Einfluss auf die wirtschaftliche Führung der Firmen.
Die beiden Beschuldigten leiteten allerdings die von ihnen an die C. Switzerland SA verkaufte Firmengruppe gemeinsam weiter und waren zu zweit für sämtliche Belange der Gruppe verantwortlich, was auch aus dem Vertrag (Sale and Purchase Agreement of Shares) mit der C. Switzerland SA hervorgeht (Urk. 2/6, Urk. 2/8/2/3). So ist unter I. Definitions festgehalten, dass das Management Team die Verkäufer (the Vendors) sind (Urk. 2/6 S. 5). Unter Ziffer 8.1. des Vertrages ist folgendes festgehalten Until December 2005 the members of the Management Team will have full autonomy to exercise the mangement of the Company and the Subsidiaries within the limits of the article of association including, ( ) (Urk. 2/6 S. 9 f.). Aufgrund des Vertrages und insbesondere der darin vereinbarten Kaufpreisgestaltung in Form des Earn Out hatte die beiden Beschuldigten neben der gemeinsamen Verantwortung auch gleichwertige wirtschaftliche Interessen, was ein abgesprochenes Vorgehen nahe legt.
Das Schreiben mit dem Titel Activation of licence fees an die C. (Switzerland) SA (Urk. 29/13/4), worin die beiden Beschuldigten zu Handen von M.
festhalten, dass die C.
wünsche, that for consolidation and
reporting purposes of C.
the accounting principles regarding the activation
of licence fees of C. shall be applied as aggressive as possible, wurde von
beiden Beschuldigten unterschrieben und von M.
mit Unterschrift vom
8. Juli 2002 bestätigt. Dass auch der Beschuldigte 2 unterschrieb, zeigt, dass ihm der Wunsch der C. bezüglich einer aggressiven Aktivierung der Lizenzgebühren bekannt war.
Zudem zeigt sich aufgrund des Beweisergebnisses bei den Eigeneinzahlungen (nachfolgend unter Ziff. 6), dass der Beschuldigte 2 selber grosse Beträge einzahlte, um damit die fiktiv gestellten Rechnungen zu tilgen und dieselben zu vertuschen. Damit ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte 2 von den Handlungsabläufen wusste und diese, wo es möglich war, unterstützte und selber tätig wurde, indem er in grossem Umfang Eigeneinzahlungen vornahm. Dadurch hat er einen wesentlichen Tatbeitrag geleistet und ein gemeinsames Tatvorgehen der beiden Beschuldigten ist zu bejahen.
Insgesamt ergibt sich, dass der Sachverhalt gemäss Ziff. I.1. der Anklageschriften mit Ausnahme der Sachverhalte betreffend die Kundenbeziehungen CC. (Nr. 1), CD. (Nr. 20), CE. (Nr. 23), CF. (Nr. 28) und CG.
(Nr. 33) rechtsgenügend erstellt sind.
Erstellung und Verbuc hung fiktiver Rechnung en (Debitoren/Ertrag) (Ziff. I. 2. Anklageschriften S. 9-11)
Konkreter Anklagevorwurf lit. A)
Die Anklage wirft den Beschuldigten unter diesem Titel vor, dass zur künstlichen Erhöhung der Position Forderungen aus Lieferungen und Leistungen in den Ak-
tiven der jeweiligen lokalen Bilanzen der D.
AG (Zürich) und damit
schliesslich auch des Ergebnisses in der jeweiligen Konzernrechnung der Beschuldigte 1 die in den Anklageschriften aufgelisteten, allesamt auf (früher aktuell) bestehende Kundennamen ausgestellten, fiktiven, also nicht auf tatsächlichen, realen Vorgängen beruhenden 25 Rechnungen im Gesamtbetrag von CHF 3'827'353.50 habe produzieren lassen selbst produziert habe und entsprechend habe verbuchen lassen (Anklageschriften S. 9 lit. A).
In der Anklageschrift sind 25 fiktive Rechnungen aufgelistet (Anklageschriften, S. 9 f.).
Beweismittel
Die 25 Rechnungen betreffen 13 Kundenbeziehungen. Die 22 Rechnungen aus dem Jahr 2002 (Urk. 12/15/71-75), die Rechnung CK. AG vom 31. Oktober
2003 (Urk. 32/24/56) und die beiden Rechnungen DM.
vom 4. Dezember
2000 (Urk. 32/37/22) fanden Eingang in die jeweiligen Buchhaltungen bzw. Bilanzen und beeinflussten die Umsatzzahlen.
Bei sämtlichen in diesem Anklagesachverhalt genannten Kunden hat die Staatsanwaltschaft zuerst schriftliche Befragungen und dann Zeugeneinvernahmen durchgeführt.
Die Vorinstanz hat die relevanten Aussagen der befragten Zeugen vollständig aufgelistet (Urk. 109 S. 44-48).
Würdigung und Fazit
Zusammengefasst kam die Vorinstanz zum Schluss, dass sich aufgrund der klaren und unzweifelhaften Aussagen der Zeugen ergebe, dass es sich um fiktive Rechnungen handle, welchen keine realen Dienstleistungen zugrunde gelegen hätten und welche den Kunden entsprechend auch gar nie in Rechnung gestellt worden seien. Es kann vollumfänglich auf die entsprechenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 109 S. 48).
Der Sachverhalt in Bezug auf die 25 fiktiven Rechnungen ist damit rechtsgenügend erstellt.
Konkreter Anklagevorwurf lit. B)
Den Beschuldigten wird weiter vorgeworfen, zwecks Überprüfung der Werthaltigkeit der ihm gemeldeten Forderungen, respektive Rechnungen habe
R.
namens der Q.
AG in einigen Fällen konkret von A.
die
Beibringung einer Debitoren-Saldobestätigung verlangt. Die nachfolgend aufgeführten, im Auftrag vom Beschuldigten 1 an die Q. AG übermittelten Debitoren-Saldobestätigungen stammten in Wirklichkeit nicht von den entsprechenden Kunden, seien also nicht von den darauf vermerkten Kunden, respektive Kundenvertreter ausgestellt und unterzeichnet worden. Stattdessen sei es der Beschuldigte 1 gewesen, welcher auf diesen Urkunden im Sinne des Gesetzes zwecks Verschleierung des fiktiven Charakters der (angeblichen) Forderungen eigenhän- dig den jeweiligen Debitorensaldo und die Unterschrift des angeblichen Kundenvertreters eingefügt habe, somit gefälscht habe, allenfalls diese Urkunden entsprechend durch hier nicht bekannte Dritte fälschen lassen habe (Anklageschriften S. 10 lit. B).
Die Anklageschrift listet drei Debitoren-Saldobestätigungen auf (Anklageschriften S. 10 f.).
Beweismittel
Debitoren-Saldobestätigung vom 20.03.2003, angeblicher Adressat: BC. , DN. , betreffend vorstehend aufgeführte drei Rechnungen im Gesamtbetrag von CHF 696'241.95 (Urk. 32/2/24)
Der Zeuge DN. wurde am 4. Juli 2012 bei der Staatsanwaltschaft befragt (Urk. 32/2/17). In den Jahren 2002 und 2003 war er Leiter des Bereichs Informatik bei der BC. , wobei er diese Funktion auch im Zeitpunkt seiner Befragung inne hatte (Urk. 32/2/24 S. 2). Auf Vorhalt der entsprechenden Saldobestätigung, sagte der Zeuge DN. , dass er diese Saldobetätigung nie gesehen habe. Unten finde sich nicht seine Unterschrift. Zudem sei sein Name falsch geschrieben. Es fehle in der Unterschrift ein (Urk. 32/2/17 S. 4).
Der obgenannte Zeuge DN.
brachte anlässlich seiner Befragung bei
der Staatsanwaltschaft (Urk. 32/2/17 S. 4) nach entsprechender Aufforderung
seine Unterschrift auf einem Blatt Papier an (Urk. 32/2/23). Vergleicht man diese Unterschrift mit derjenigen auf der Saldobestätigung (Urk. 32/2/24), so zeigt sich klar, dass die beiden Unterschriften nicht übereinstimmen.
Debitoren-Saldobestätigung vom 21.03.2003, angeblicher Adressat: CB. , DN. , betreffend vorstehend aufgeführten zwei Rechnungen im Gesamtbetrag von CHF 1'246'932.75 (Urk. 32/27/7)
Am 4. September 2012 wurde DN. , Leiter der Abteilung Datawarehouse und Informatik (damals OIB) in den Jahren 2000-2003, bei der Staatsanwaltschaft als Zeuge befragt (Urk. 32/27/3). Auf Vorhalt der entsprechenden Saldobestätigung (Urk. 32/27/7) sage der Zeuge, dass sich darauf nicht seine Unterschrift befinde und verwies auf seine schriftlichen Ausführungen im Schreiben an die Kantonspolizei Zürich (Urk. 32/27/9) zu diesem Thema (Urk. 32/27/3 S. 7).
Vergleicht man die Unterschrift des Zeugen Malär auf dem Einvernahmeprotokoll (Urk. 32/27/3 S. 9) und dem Schreiben an die Kantonspolizei Zürich (Urk. 32/27/9) mit derjenigen auf der Saldobestätigung, so findet sich keinerlei Übereinstimmung.
Debitoren-Saldobestätigung vom 21.03.2003, angeblicher Adressat: DO. , CN. , betreffend vorstehend aufgeführte Rechnung im Betrag von CHF 129'120 (Urk. 32/36/3)
Am 6. September 2012 wurde DP.
bei der Staatsanwaltschaft als Zeugin
befragt (Urk. 32/36/6). Gemäss ihren Angaben war sie in den Jahren 2000-2003 noch nicht an der Schule tätig. Sie arbeite dort seit dem 1. Juni 2007 und sei Leiterin der Abteilung Finanzbuchhaltung (Urk. 32/36/6 S. 2). Die Frage, ob
CN.
für die DO._ unterschriftsberechtigt gewesen sei, verneinte die
Zeugin DP. . Es habe sich bei CN. um einen externen Mitarbeiter gehandelt. Ihre Aussagen würden sich auf die heutige Unterschriftenregelung beziehen, wobei ihr nicht bewusst wäre, dass diese Regelung irgendwann geändert haben könnte (Urk. 32/36/6 S. 2 f.).
Auf Vorhalt der Saldobestätigung vom 21. März 2003 (Urk. 32/36/3) sagte die Zeugin, dass sie nicht wisse, ob CN. diese Saldobestätigung unterzeichnet habe nicht. Er wäre aber nicht berechtigt gewesen, eine DebitorenSaldobestätigung namens der Schule zu unterzeichnen. Eine solche Bestätigung hätte stattdessen ein Vertreter der Buchhaltung abgeben müssen (Urk. 32/36/6 S. 3 f.).
Auf Vorhalt des Schreibens von CN.
(Urk. 32/36/9), in welcher dieser festhält, dass es sich nicht um seine Unterschrift handle und er auch nicht unterschriftsberechtigt gewesen sei, erklärte die Zeugin, dass sich dieses Schreiben auch mit ihrem Wissensstand decke (Urk. 32/36/6 S. 4).
Würdigung und Fazit
Die Zeugenaussagen bezüglich der Saldobestätigungen sind überzeugend, klar und nachvollziehbar. Alle befragten Zeugen haben ausgeführt, dass es sich bei den Unterschriften auf den Saldobestätigungen nicht um entsprechende Originalunterschriften handle. Ein Vergleich mit den Originalunterschriften der entsprechend in den Saldobestätigungen aufgeführten Personen bestätigt diese Feststellung. Damit ist erstellt, dass es sich bei den drei Saldobestätigungen um Fälschungen bzw. fiktive Dokumente handelt, was die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat (Urk. 109 S. 50).
Frage der Urheberschaft der 25 fiktiven Rechnungen und der drei Debitoren-Saldobestätigungen
Zu prüfen ist, wer der Urheber der eingeklagten fiktiven Rechnungen und der drei Debitoren-Saldobestätigungen ist.
T. , sagte in ihrer Befragung bei der Kantonspolizei Zürich vom 25. April 2006 (Urk. 29/3/1), dass sie die Assistentin des Beschuldigten 1 gewesen sei. Sie habe Präsentationen erstellt, habe seine Reisen gebucht und bei den Sitzungen Protokoll geführt. Sie habe den Papierkram erledigt, der in der Geschäftsleitung angefallen sei. Sie habe auch die monatlichen Fakturierungen gemacht. Die Anweisungen und Aufträge habe sie hauptsächlich vom Beschuldigten 1 erhalten und vom Beschuldigten 2 solche im Umfang von 2% (Urk. 29/3/1 S. 4). Normalerweise sei es so gewesen, dass sie nach Erstellen der Faktura, diese direkt eingepackt und dem Versand übergeben habe. Es sei aber auch vorgekom-
men, dass sie Rechnungen erstellt habe und ihr der Beschuldigte 1 aufgetragen habe, die fertige Rechnung an ihn zu geben, was sie dann auch getan habe. Auf entsprechende Frage führte sie aus, dass sie diese Anordnung zu diesem Zeitpunkt nicht hinterfragt habe. Später als die beiden Beschuldigten fristlos entlassen worden waren, seien die Angestellten von der CH. befragt worden. Damals sei sie auch über die Fakturenstellung befragt worden. Damals sei ihr rückblickend klar geworden, dass dieses Verhalten irgendwie seltsam gewesen sei (Urk. 29/3/1 S. 10). Auf die Frage, wie es dazu gekommen sei, dass diese fiktiven Rechnungen erstellt und in der Buchhaltung erfasst worden seien, sagte T. , dass sie vom Beschuldigten 1 den Auftrag bekommen habe eine Rechnung zu stellen und dies auch getan habe. Danach habe sie die Rechnung in die Buchhaltung gegeben, wo sie im System erfasst worden sei. In Gesprächen mit den CH. -Leuten habe sie davon erfahren, dass Rechnungen gar nicht bis zu den Kunden gelangt seien. Als sie jeweils fakturiert habe, habe sie zwar den erfassten Zeitaufwand aufgrund des Leistungserfassungssystem gesehen, bei den Lizenzen habe sie die Rechnung aufgrund von Anweisungen des Beschuldigten 1 verfasst. Ob der Aufwand überhaupt tatsächlich geleistet worden sei, sei für sie nicht ersichtlich gewesen (Urk. 29/3/1 S. 11). Aufgrund der ihr zugänglichen Informationen sei für sie nicht ersichtlich gewesen, ob eine Rechnung fiktiv gewesen sei nicht. Rechnungen habe sie aufgrund des Leistungserfassungssystems, den Angaben von Verkäufern und den Vorgaben des Beschuldigten 1 erstellt. Welche Grundlagen die Rechnungen gehabt hätten, sei für sie nicht ersichtlich gewesen (Urk. 29/3/1 S. 13).
Am 6. November 2006 wurde T. erneut bei der Kantonspolizei befragt (Urk. 29/7). Sie führte auf entsprechende Frage aus, dass ihr im nachhinein einige Sachen bewusst geworden seien. Eben zum Beispiel die Rechnungen, die sie nicht zur Post habe bringen, sondern direkt dem Beschuldigen 1 habe übergeben müssen. Auf ihre Frage hin, habe dieser sie beruhigt und gemeint, dass das alles von oben abgesegnet sei. Sie brauche sich keine Gedanken zu machen (Urk. 29/7 S. 2). Es sei ihr immer komisch vorgekommen, dass sie monatlich eine Umsatzzahl
an Frau S.
habe melden müssen, welche ihrer Ansicht nach nicht mit dem
effektiven Umsatz übereingestimmt habe. Diese Zahl habe sie vom Beschuldigten
1 erhalten. Sie habe alle Rechnungen auf Anweisung des Beschuldigten 1 erstellt. Auf die Frage, welche Rechnungen sie nicht wie üblich habe versenden, sondern direkt dem Beschuldigten 1 habe aushändigen müssen, sagte T. folgendes: Eben diese Rechnungen, welche ich auf Anweisung von A. erstellen musste und ihm aushändigen musste. Die anderen, d.h. normalen Rechnungen, erstellte ich vom System her. Alle für A. erstellten Rechnungen erfasste ich in einer Excel Tabelle. Dies verlangte Herr A. . Diese Tabelle muss bei der
D.
sein. Ich mag mich gut erinnern, dass ich diese Listen den Leuten von
CH. ausgehändigt habe. Ich habe sie nicht gelöscht. Ich kann mich nicht erinnern, ob ich diese Excel Liste jemals Herrn A. vorlegen musste. Ich kann auch nicht mehr sagen, ob ich bei Zahlungen einer dieser komischen Rechnungen einen Vermerk auf der Liste angebracht habe (Urk. 29/7 S. 2). Weiter führte
T.
aus, dass sie die Rechnungen mit den Einzahlungsscheinen habe dem
Beschuldigten 1 aushändigen müssen, sei ihr suspekt vorgekommen und sie habe gewusst, dass dies so nicht richtig sein könne. Er habe dies begründet, dass
das von C.
so abgesegnet sei. C.
habe verlangt, dass sie Umsatz
generieren müssten (Urk. 29/7 S. 3).
T. wurde am 20. Januar 2009 bei der Staatsanwaltschaft als Zeugin befragt (Urk. 29/15/1). Sie bestätigte, neben ihrer Tätigkeit als Assistentin des Beschuldigten 1, auch für das Erstellen der monatlichen Abrechnungen und zum Teil auch für die Fakturierung zuständig gewesen zu sein (Urk. 29/15/1 S. 2). Sie habe selbständig keine Entscheidungen treffen können. Weisungen habe sie vom Beschuldigten 1 und zwischendurch auch von den Geschäftsstellenleitern erhalten.
Beispielsweise von Herrn DQ. , DR.
etc. Ihre Tätigkeit sei somit rein
weisungsgebunden gewesen (Urk. 29/15 S. 2). Auf entsprechende Frage führte
die Zeugin T.
aus, dass grösstenteils sie die Rechnungen verfasst habe.
Für die Geschäftsstelle in Basel habe dies die dortige Assistentin gemacht. Die Rechnungen seien basierend auf den folgenden Grundlagen entstanden: Es habe ein Leistungserfassungsprogramm gegeben (projektbezogene Leistungen der Mitarbeiter). Gestützt auf die diesbezüglichen Angaben hätten Rechnungen erstellt werden können. Vor der Abrechnung im System habe sie bei den Geschäftsstellenleitern das OK zu den einzelnen Rechnungen einholen müssen. Im
übrigen habe sie auch noch andere Rechnungen erstellt, vor allem Lizenzrechnungen ausschliesslich im Bereich Lizenzen. Diese Rechnungen habe sie auf Anweisung der Geschäftsstellenleiter des Beschuldigten 1 erstellt. Diese Rechnungen seien somit ausserhalb des Leistungserfassungssystem gelaufen. Zum Aktengang einer neu erstellten Rechnung befragt, führte die Zeugin T. aus, dass die von ihr erstellten Rechnungen in Kopie an die Buchhaltung gegangen seien. Das Original der jeweiligen Rechnung hätten sie an die Kunden versandt. Es habe aber auch Rechnungen gegeben, welche sie dem Beschuldigten 1 weitergegeben habe (Urk. 29/15/1 S. 6). Nach dem Sinn der gegenüber der Polizei erwähnte Excel-Tabelle befragt, sagte die Zeugin T. , dass sie annehme, dass es darum gegangen sei, eine Übersicht über diese Rechnungen zu erhalten. Diese Tabelle habe sie einzig für den Beschuldigten 1 erstellt (Urk. 29/15/1 S. 8). Die Zeugin bestätigte ihre bei der Polizei deponierte Aussage, wonach sie den Beschuldigten 1 darauf angesprochen habe, dieser aber immer gesagt habe, dies geschehe alles mit Einverständnis von C. , es sei abgesegnet von C. (Urk. 29/15/1 S. 8).
Aus den detaillierten und stimmigen Aussagen der Zeugin T.
geht hervor,
dass sie auf Anweisung des Beschuldigten 1 die entsprechenden Rechnungen erstellt hat und diese dann dem Beschuldigten 1 übergeben hat. Es ist damit rechtsgenügend erstellt, dass der Beschuldigte 1 persönlich für die Erstellung und Verbuchung der fiktiven Rechnungen verantwortlich war, was auch von der Vorinstanz zutreffend festgestellt wurde (Urk. 109 S. 50).
R.
wurde am 20. Januar 2009 bei der Staatsanwaltschaft als Zeuge
befragt (Urk. 29/16/1). Auf die Frage, ob es möglich gewesen sei, mit den Beschuldigten über buchhalterische Fragestellungen zu diskutieren und diese über entsprechende Fachkenntnisse verfügt hätten, sagte der Zeuge R. , dass er diese Frage betreffend den Beschuldigten 1 bejahen könne. Sie hätten über diese Themen gesprochen. Mit dem Beschuldigten 2 habe er nie direkt über buchhalterische Fragestellungen gesprochen. Der Kontakt habe einzig über den Beschuldigten 1 stattgefunden. Die Fragestellungen im Zusammenhang mit der Revision hätten sie stets mit dem Beschuldigten 1 diskutiert. Betreffend Bilanzierungsrundsätze im Zusammenhang mit Lizenzen habe es ebenfalls Diskussionen gegeben, an welchen auch der Beschuldigte 2 beteiligt gewesen sei, wobei auch der Beschuldigte 1 dabei gewesen sei (Urk. 29/16/1 S. 2). Seine Kontaktperson sei der Beschuldigte 1 gewesen. Zudem habe er auch mit S.
und zum Teil auch mit T.
Kontakt gehabt, dies im Zusammenhang mit Li-
zenzen, mit entsprechenden Verträgen und mit Arbeitsrapporten. Mit Frau
T.
habe hauptsächlich ein Kontakt im Zusammenhang mit ausstehenden
Rechnungen für angefangene Arbeiten bestanden. Der Zeuge R. bestätigte seine im Rahmen der polizeilichen Einvernahme zu Protokoll gegebenen Angaben, wonach er vom Beschuldigten 1 die wichtigsten Informationen erhalten habe. Präzisierend führte er aus, dass es sich bei diesen Informationen um Entscheidungen betreffend einzubuchender Lizenzen und Umfang der Debitorenberichtigungen gehandelt habe (Urk. 29/16/1 S. 3). Danach befragt, wem er den Auftrag erteilt habe, Saldo-Bestätigungen beizubringen, sagte der Zeuge R. , dass er den Auftrag dem Beschuldigten 1 erteilt habe. Die Zustellung sei dann via
T.
an ihn erfolgt. Auf die Frage, weshalb er solche Saldo-Bestätigungen
nicht direkt beim Kunden verlangt habe, führte der Zeuge R. aus, dass der Beschuldige 1 ein solches Vorgehen nicht gewollt habe. Ein solches Vorgehen sei unüblich gewesen und er sei damit einverstanden gewesen, weil sich der Beschuldigte 1 dagegen gesträubt habe und sie zum Ziel hätten kommen wollen (Urk. 29/16/1 S. 6).
Der Zeuge R. hat glaubhaft und schlüssig ausgesagt, dass er vom Beschuldigten 1 Saldobestätigungen verlangt und diese via dessen Assistentin (T. ) erhalten habe. Damit ist rechtsgenügend erstellt, dass die gefälschten Saldobestätigungen vom Beschuldigten 1 stammten und damit von ihm selber in seinem Auftrag erstellt worden waren.
Insgesamt ergibt sich, dass der Beschuldigte 1 der Urheber sowohl der fiktiven Rechnungen als auch der gefälschten Saldobestätigungen war. Beim Vergleich der Unterschrift des Beschldigten 1 mit den diversen gefälschten Unterschriften auf den aufgeführten Dokumenten zeigt sich in Bezug auf das Schriftbild eine grosse Ähnlichkeit, was zusätzlich für die Urheberschaft des Beschuldigten 1
spricht. Von allfällig involvierten Drittpersonen, wie dies der Verteidiger des Beschuldigten 2 glauben machen will, hat keiner der Zeugen etwas erwähnt.
Frage des Zusammenwirkens der beiden Beschuldigten
Bezüglich des eingeklagten Zusammenwirkens der beiden Beschuldigten kann auf die vorstehenden Ausführungen zu dieser Frage unter Ziff. 4.5. verwiesen werden. Das gemeinsame Vorgehen der beiden Beschuldigten ist damit auch für diesen Anklageteilsachverhalt rechtsgenügend erstellt. Die Manipulationen im
Jahr 2003 hatten aufgrund der vorgenommenen Korrektur durch CH.
(Urk.
2/8/1/a, Urk. 2/8/1/b, Urk. 2/8/2/7) effektiv keine Auswirkungen mehr auf die EarnOut-Zahlungen.
Eigenzahlungen fiktiver Rechnungsbeträge durch den Beschuldigten 1 und den Beschuldigten 2 (Ziff I. 3. Anklageschriften S. 11-14)
Konkreter Anklagevorwurf
Die Anklageschrift wirft den beiden Beschuldigten unter diesem Titel das Folgende vor: Zwecks ungerechtfertigter Aufblähung der Ertragssituation in den lokal ge-
führten Büchern der „D.
AG“ (respektive der „D.
AG“, Zürich) und
damit schlussendlich auch in den Konzernrechnungen, respektive um die Bezahlung bestehender fingierter Rechnungen durch die angeblich betroffenen Kunden vorzutäuschen, also zwecks Verschleierung ihrer Machenschaften, zahlten der Beschuldigte 1 und der Beschuldigte 2 (oder allenfalls liessen sie zahlen) mit Einzahlungsscheinen, welche laut den Anweisungen des Beschuldigten 1 in kleinere Beträge von zirka um die CHF 20'000.-gestückelt werden mussten, um auf diese Weise Posteinzahlungen zu ermöglichen, gemäss gemeinschaftlich gefasstem Entschluss und arbeitsteilig, an verschiedenen Postschaltern in Zürich und Region sowie in Basel und Region, also in der Nähe ihrer eigenen Arbeitsund Wohnorte (Beschuldigter 1: Zürich; Beschuldigter 2: Basel und ), aus dem eigenen Vermögen die unten aufgelisteten fingierten Rechnungsbeträge im Gesamtumfang von CHF 532'534.-- (Beschuldigter 1) und von CHF 1'035'479.30 (Beschuldigter 2) ein und liessen diese Transaktionen in der Folge als Zahlung des betreffenden angeblichen Kunden verbuchen, dies im Wissen darum, dass für sie aufgrund des mit der C.
im Zusammenhang mit den Earn-Out-Zahlungen vertraglich vereinbarten Multiplikationskoeffizienten (für den Fall steigender Erträge) selbst bei einer solchen Verwendung des eigenen Geldes per Saldo auf jeden Fall ein finanzieller Vorteil resultieren wird:
Die Anklageschriften listen die Eigeneinzahlungen des Beschuldigten 1 und des Beschuldigten 2 auf (Anklageschriften S. 11-14).
Beweismittel
Als Beweismittel liegen einerseits die Kopien der Einzahlungsscheine und die entsprechenden Gutschriftanzeigen auf dem Konto Nr. ... lautend auf die D. AG bei den Akten (Urk. 17/1/1-87).
Sodann liegen umfangreiche Zeugeneinvernahmen von Mitarbeitern sämtlicher Firmen, welche diese Zahlungen gemäss Verbuchung angeblich bezahlt hatten, vor:
Bezüglich der Zahlung BI. wurde der Zeuge DA. befragt (Urk. 32/6/37
S. 4). Zu den Zahlungen DM.
wurde DS.
als Zeuge befragt (Urk.
32/37/18 S. 3 f.). Zu den Zahlungen DT.
liegen die Aussagen des Zeugen
DU. bei den Akten (Urk. 32/38/12 S. 4). Zu den Zahlungen BF. konn-
te CN.
als Zeuge befragt werden (Urk. 32/5/9 S. 5). Bezüglich Zahlungen
DV. liegen die Aussagen des Zeugen DW. (Urk. 32/15/22 S. 4 ff.) und derjenigen der Zeugin Dr. DF. vor (Urk. 32/15/44 S. 5, Urk. 32/30/15 S. 5).
Zu den Zahlungen BO.
wurde der Zeuge DW.
(Urk. 32/24/49 S. 5)
und die Zeugin Dr. DF. (Urk. 32/15/44 S. 5, Urk. 32/30/15 S. 5) befragt. So-
dann wurden zu den Zahlungen CK.
DK.
(Urk. 32/24/49 S. 5) und
EA.
(Urk. 32/24/26 S. 5) als Zeugen befragt. Zu den aufgelisteten Zah-
lungen EB.
wurde die Zeugin EC.
(Urk. 32/35/6 S. 4) befragt. Die
Zeugin ED.
wurde zu den Zahlungen EE. (Urk. 39/6 S. 3) befragt. Zu
den Zahlungen EF. wurde der Zeuge EG. (Urk. 32/40/5 S. 3) befragt.
Die Vorinstanz hat die entsprechenden Zeugenaussagen korrekt zusammengefasst (Urk. 109 S. 52).
Würdigung und Fazit
Sämtliche der einvernommenen Zeugen bestätigten, dass die ihnen vorgehaltenen Bareinzahlungen nicht von den jeweils auf den Einzahlungsscheinen vermerkten Firmen stammten bzw. nicht in ihrer Buchhaltung aufscheinen würden. Eine Mehrzahl der einvernommenen Zeugen erklärten zudem, dass in den fraglichen Unternehmen Bareinzahlungen ohnehin nicht der Praxis entsprechen wür- den und damit generell nicht vorkämen (vgl. dazu die Aussagen der Zeugen
DA.
[Urk. 32/6/37 S. 4 ] und EC.
[Urk. 32/35/6 S. 4]). Es ist somit
rechtsgenügend erstellt, dass die Einzahlungen nicht von den auf den Einzahlungsscheinen vermerkten Firmen stammen.
Urheberschaft der den Bareinzahlungen zugrundliegenden Einzahlungsscheine
Zu prüfen ist, wem die entsprechenden Einzahlungsscheine zugerechnet bzw. vorgeworfen werden können.
Die als Zeugin befragte T. , die damalige Assistentin des Beschuldigten 1, sagte in ihrer Befragung bei der Staatsanwaltschaft Zürich vom 20. Januar 2009 (Urk. 29/15/1) bezüglich der von ihr erstellten Einzahlungsscheinen Folgendes:
A.
sagte mir jeweils, an wen diese Einzahlungsscheine auszustellen seien
und er sagte mir zudem die Beträge müssten kleiner als CHF 20'000.-sein. Auch die Rechnungsnummer erfuhr ich von A. (Urk. 29/15/1 S. 9). Sie führte weiter aus, dass ihr gemäss ihrer Erinnerung als Grundlage für die Einzahlungsscheine jeweils schon eine Rechnung zur Verfügung gestanden hätte. Es sei vorgekommen, dass Zahlungen, welche Kunden tätigten als Deckung einer fiktiven Rechnung dienen sollten. Damals habe sie aber nicht gewusst, dass die Rechnungen fiktiv gewesen seien. Die Zeugin bestätigte auf entsprechende Frage, dass der Beschuldigte 2 nie etwas mit dem Bereich Rechnungen zu tun gehabt
habe. Sie selber habe für die D.
nie irgendwelche Bareinzahlungen an ei-
nem Postschalter vornehmen müssen (Urk. 29/15/1 S. 10).
Aus den Aussagen der Zeugin T.
geht hervor, dass die entsprechenden
Einzahlungsscheine von ihr im Auftrag des Beschuldigten 1 erstellt wurden und sie diese dann jeweils dem Beschuldigten 1 gab. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, indiziert auch die Stückelung der Bareinzahlungen in Beträge unter CHF 20'000, dass der Beschuldigte 1 die Bareinzahlungen an den diversen Poststellen von Anfang an plante und dass ihm offenbar bekannt war, dass grössere Beträge in bar nicht entgegen genommen werden.
Aufgrund des bereits bei den vorstehenden Teilsachverhalten festgestellten Zusammenwirkens der beiden Beschuldigten, ist auch diesbezüglich von einem gemeinsamen Vorgehen der beiden Beschuldigten auszugehen (vgl. dazu die vorstehenden Ausführungen unter Ziff. 4.5.).
Vornahme der Bareinzahlungen durch die Beschuldigten
Zu klären ist weiter, ob die Bareinzahlungen den Beschuldigten persönlich angelastet werden können. Die Vorinstanz führte aus (Urk. 109 S. 54), dass die entsprechenden Bareinzahlungen auf Poststellen getätigt worden seien, welche sich ausnahmslos in der Umgebung einerseits der Wohnorte der beiden Beschuldigten und andererseits der D. -Büros im Zürcher ... und in Basel befunden hätten (Urk. 12/16/8). Dies sei als gewichtiges Indiz zu werten, dass die beiden Beschuldigten die fraglichen Bareinzahlungen selber vorgenommen hätten.
Der Verteidiger des Beschuldigten 2 rügt unter Hinweis auf die Aussagen
von N.
die vorinstanzlichen Ausführungen und bemängelt, dass selbst des-
sen unzweifelhafte Schilderung die Vorinstanz nicht dazu veranlasst habe, dar-
über nachzudenken, ob allenfalls Herr M.
oder andere verantwortliche Per-
sonen der C.
aktiv unter anderem an Zahlungen von fiktiven Rechnungen
beteiligt gewesen seien. Obschon in den vorerwähnten Aussagen kein Wort über den VRP der D. Gruppe, den Beschuldigten 2, gemacht werde und sich die
C.
offenbar nur mit dem Beschuldigten 1 ausgetauscht habe, würden die
angeblichen Eigenzahlungen erneut dem Beschuldigen 2 zugerechnet (Urk. 161
S. 11 Rz 45). Im Untersuchungsbericht seien weitere zahlreiche Fehlverhalten (identisch mit denjenigen, welche in der Anklageschrift aufgezählt würden) im Zusammenhang mit dem VRP der Geschädigten, Herrn M. , festgehalten. Mit
L.
(ehemaliger VR der Geschädigten) und M.
(ehemaliger VRP der
Geschädigten und Untergebener von J. ) seien gemäss Untersuchungsbericht damit direkt zwei ehemalige Organe und Führungspersonen der Geschädigten in die Manipulationen von der Art der in der Anklage erwähnten direkt involviert. Dies sei aber kein Grund für die Vorinstanz einen alternativen Geschehensablauf hinsichtlich der Zahlungen von fiktiven Rechnungen überhaupt in Erwägung zu ziehen (Urk. 161 S. 11 f. Rz 46). Aus dem Untersuchungsbericht könne sogar explizit entnommen werden, dass der damalige VRP der Geschädigten,
Herr M. , als Geschäftsführer der italienischen Gesellschaft EH. im
Oktober 2002 persönlich Einzahlungen auf fiktiven Rechnungen getätigt haben
soll und dass er verdächtigt werde, in Italien bei der Gesellschaft EI.
die
Verbuchung einer fiktiven Summe von EUR 12 Millionen veranlasst zu haben
(Urk. 161 S. 12 Rz 47). M.
sei der VRP der Geschädigten, der C.
Schweiz gewesen. C.
habe unterhalten und unterhalte noch immer eine
Geschäftsstelle in Basel, nämlich an der ...-Strasse ... in ... Basel (Urk. 161 S. 12 Rz 49). Neben Personen beim C. Konzern und der C._ Schweiz habe es weitere Personen gegeben, welche ein Motiv für Selbsteinzahlungen gehabt hätten, weil sie zum Beispiel von einem höheren Earn-out profitiert hätten. Die
Herren DR.
und DQ.
seien bereits erwähnt worden. Als leitende Mitarbeiter (Geschäftsstellenleiter in Basel bzw. in Zürich) der D. - Gesellschaften seien sie am erzielten Earn-out massgeblich beteiligt gewesen (Urk. 161 S. 12 Rz 50). Eine Kongruenz von Wohnund Tatausführungsort sei
auch bei Herrn DR. bekannt, dass DQ.
gegeben, der Wohnsitz in ... gehabt habe. Weiter sei
im Unterschied zum Beschuldigten 2 zumindest
einmal mit einer angeblich fiktiven Rechnung konfrontiert gewesen sei und er
deswegen nichts unternommen habe (Urk. 161 S. 12 Rz 51 und 52). Damit sei auch gesagt, dass das Argument, die angeblichen Selbstzahlungen seien durch den Beschuldigten 2 getätigt worden, weil diese auf Poststellen in einem Radius von wenigen Kilometern von seinem Wohnbzw. Arbeitsort erfolgt seien, nicht greife. Einzahlungen in und um Basel hätten im Übrigen auch ohne weiteres vom
Beschuldigten 1, von Herrn DQ.
oder von einem Vertreter des C. -
Konzerns getätigt sein können (Urk. 161 S. 13 Rz 53 und 54).
Zu diesen Vorbringen lässt sich grundsätzlich sagen, dass für die Eigeneinzahlungen Einzahlungsscheine, welche fiktive Rechnungen betrafen, benutzt
worden sind. Wie von der Zeugin T.
bestätigt, sind diese fiktiven Rechnungen und die dazugehörenden Einzahlungsscheine von ihr dem Beschuldigten 1 erstellt worden. Allerdings hat sie diese dann eben nicht verschickt, sondern dem Beschuldigten 1 ausgehändigt (Urk. 29/15/1 S. 9 f.; vgl. dazu vorne Ziff. 6.4.).
Im hier eingeklagten Zeitraum war M.
Präsident der C.
(Switzerland) SA und in dieser Funktion für die D. -Gesellschaften verantwortlich. Direkter Vorgesetzter von M. war J. , der diesem Weisungen erteilte und für die Auszahlung der
Earn-Outs mitverantwortlich war. N.
war Konzerndirektor und Direktor des
C. C. und zuständig für die deutschsprachigen Länder.
Im Rahmen der Untersuchung in Frankreich wurde N.
am 27. November 2003 befragt und seine Aussagen sind im erwähnten Untersuchungsbericht (Urk. 28/5) zusammengefasst. Er sagte Folgendes aus (Urk. 28/5 S. 196, deutsche Übersetzung):
Das Ganze erstaunt mich nicht, da ich mir dank meiner Tätigkeit als Coach der Gesellschaften im ganzen Umkreis von C. (EJ. und C.F. ) bewusst geworden war, dass die grösseren Gesellschaften von den Wachstumsra-
ten, wie sie Herr I.
nach aussen verkündet hatte, sehr weit weg waren.
Ausserdem hatte J. von mir verlangt, in der Deutschschweiz, bei der Firma D. (sic!), einen Mechanismus der gefälschten Rechnungsstellungen im Umfang von einer Million Schweizer Franken einzuführen. Ich habe dies abgelehnt,
habe aber gehört, dass Herr M.
den Mechanismus einführte. Er war zu-
sammen mit mir Mitverantwortlicher für die Gruppe dieser Gesellschaft. ( ) Was
Herr J.
von mir verlangte, war, den Leiter dieser Gesellschaft, Herrn
A.
darum zu bitten, einem ausstehenden Einzelunternehmen Beträge in
Höhe einer Million Schweizer Franken in Rechnung zu stellen. Dies erhöhte de facto den Umsatz dieser Gesellschaft und demzufolge auch ihren Gewinn und ermöglichte es dem Leiter, dank seines Earn-out-Mechanismus den dreifachen Gewinnunterschied, minus seine Investition, die 1 Mio. CHF, einzukassieren. ( ) Diese Rechenregel wurde mir von den Herren J. und L. erklärt. Ich weigerte mich, sie umzusetzen. Hier liegt zweifellos der Ursprung meiner Entlassung, denn ich war mit dieser Art von Manipulation nicht einverstanden (Urk. 28/5
S. 196 f., deutsche Übersetzung.).
Im Untersuchungsbericht wurde die von M.
am 24. Juni 2004 depo-
nierten Aussagen wie folgt zusammengefasst (Urk. 28/5 S. 204, deutsche Übersetzung): [ ] Soviel ich weiss, wurden der Umsatz und das Ergebnis im Voraus, anfangs Monat, je nach den ersten Erkenntnissen, den Börsenkursen, den nach aussen eingegangenen Verpflichtungen festgelegt. Wenn man das Umsatzziel und die gewünschten Ergebnisse nicht erreichte, musst man die Differenz ausfüllen, um die vorgegebenen Ziele zu erreichen. L. gab seinen Abteilungen Weisungen, wonach der Umsatz fiktiv zu erhöhen sei. Persönlich hat er mich nie
darum gebeten; J.
erteilt mir diese Weisungen. [ ]. Man setzt mir Druck
auf. Nach der ersten Anfrage von Herrn J. anfangs Juli erhielt ich am 16. Juli einen Rüffel unter dem Vorwand, ich hätte nur bei einer einzigen Gesellschaft diese Art von Manipulation vornehmen müssen und das sei noch immer nicht geschehen. Wenn ich mich geweigert hätte, wäre ich in der Anzahl der von mir betreuten Gesellschaften, die ich im Rahmen meiner Coaching-Tätigkeit betreute, bestraft worden: man hätte die Zahl der Gesellschaften, mit denen ich mich be-
fasste, verringert.[ ]. Am 7. Mai 2005 führte M.
folgendes aus: Für die
Gruppe, die mir unterstellt war, gab mir Herr J. den Umsatz vor, den er berechnet hatte. Ich notierte mir diese Zahl, denn ich hatte gewohnheitsmässig einen Rückstand von eineinhalb Monaten. Erst im folgenden Monat konnte ich mehr weniger sehen, wo wir im Vergleich zu den von ihm festgelegten Umsatzzahlen standen. (Urk. 28/5 S. 206 deutsche Übersetzung). M. präzisierte [ ] Dass das Entscheidungsorgan, das die fiktiven Verbesserungen und deren Weiterverfolgung anordnete, die Geschäftsleitung war (Urk. 28/5 S. 207, deutsche Übersetzung).
Am 29. September 2008 wurde M.
bei der Staatsanwaltschaft als Zeuge
befragt (Urk. 29/13/1). Zu seiner Funktion befragt, führte der Zeuge aus, dass er von 1996 bis 2003 Präsident der C. Schweiz gewesen sei. Zwischen 1997 und 2003 sei er Generaldirektor der C. Italien gewesen und ab 2003 Präsi-
dent der C.
Italien. Zwischen 1997 und 2002 2003 sei er General-
direktor von C.
System d'Information gewesen (Urk. 29/13/1 S. 2). Seine
Ansprechpartner seien die beiden Beschuldigten gewesen. Mit dem Beschuldigten 1 habe er auf Englisch kommuniziert und mit dem Beschuldigten 2 habe er Italienisch sprechen können. Sie hätten sich vielleicht alle sechs Wochen getroffen. Die Meetings seien jeweils in Englisch abgehalten worden. Diese hätten monatlich stattfinden sollen aber dies sei nicht immer der Fall gewesen. Die Zusammentreffen hätten jeweils in der Schweiz in Frankreich stattgefunden. Bei den Sitzungen in Frankreich hätte sie zum Teil die Gelegenheit genutzt zum Hauptsitz in Paris zu gehen. Von den Meetings sei zu 80% ein Protokoll angefertigt worden. Bei bloss kurzen Meetings mit anschliessendem Mittagessen sei zum Teil kein Protokoll angefertigt worden (Urk. 29/13/1 S. 3).
Auf entsprechende Ergänzungsfrage, wer zuständig gewesen sei für Höhe und Zeitpunkt der Earn-Out-Zahlungen an die beiden Beschuldigten, sagte der Zeuge
M. , dass EK.
für die Rechnungen zuständig gewesen sei und der
Check vom Generaldirektor unterschrieben worden sei. J.
habe die Rech-
nung von EK.
genehmigt und habe die Bezahlung veranlasst, dieser habe
über die Bezahlung entschieden. Seine Hauptansprechpartner im Konzern seien J. und die Finanzdirektoren EK. und EL. gewesen (Urk. 29/13/1
S. 9). Auf Vorhalt des an ihn adressierten Schreibens mit dem Titel Activation of licence fees (Urk. 29/13/4), indem die beiden Beschuldigten bestätigen, dass
C.
wish that for consolidation and reporting purposes of C.
the
accounting principles regarding the activation of licences fees of D. shall be applied as aggressive as possible und von ihm am 8. Juli 2002 unterzeichnet, sagte der Zeuge M. , dass dieses Schreiben auf Initiative von den Herren J. EK. zustande gekommen sei (Urk. 29/13/10).
Gemäss Untersuchungsbericht hat J. sich am 30. Juni 2004 vor dem Untersuchungsrichter wie folgt geäussert (Urk. 28/5 S. 137 ff., deutsche Übersetzung): Ich anerkenne in der Tat, von diesen buchhalterischen Manipulationen Kenntnis gehabt zu haben, die in der Gruppe seit mindestens Ende 2001 existierten. Ich gab Managern Anweisungen, ihre Umsatzzahlen aufzubauschen, ohne ausdrücklich den Ausdruck falsche Rechnungen zu benutzen. Ich nehme indessen an, dass meine Aufforderung angesichts meiner Verantwortlichkeiten und Art, wie ich diese Aufforderung formulierte, keinerlei Zweideutigkeit unterlag. Ich anerkenne, dass ich dazu aufgefordert habe, die Umsatzzahlen zu frisieren, d.h. eine fiktive Umsatzzahl zu erstellen. Ich verlangte dies von den Bereichsleitern, d.h.
insbesondere von M. , EM. , EN.
und vielleicht EO. . Ich
verlangte von diesen Leitern, Bereich für Bereich, dass die Firma einen vorgegebenen Umsatz erreichte [ ]. Ich anerkenne in der Tat, dass ich verlangt habe, mit einem Ergebnis und einem Umsatz abzuschliessen, die sich nach einem im Voraus gewünschten Ziel richtete (Urk. 28/5 S. 137 f.)
Prinzip und Betrag dieser Abänderungen der Buchhaltung wurden in der Geschäftsleitung mehrmals beschlossen. Die Geschäftsleitung umfasste sechs Personen: der Präsident G. , die Herren I. , H. , K. und ich
selber. L.
war auch anwesend.[ ]. Die wöchentlichen GL-Sitzungen ver-
liefen wie folgt: Wir sprachen über einen Umsatz, der eine Art Prognose war und der bei den Gesellschaften wieder anstieg. Jeder gab seine Ansicht je nach seinem Spezialgebiet bekannt:
H. legte seinen Standpunkt in Bezug auf die Bankangelegenheiten dar und er sagte Ende 2001 eindringlich, wir seien kurz davor, die Bilanz deponieren zu müssen, und die Sache beschleunigte sich erheblich vor der General-
versammlung, die im Juni 2002 stattfand. I.
gab seine Meinung über die
Gesellschaft bekannt, die er verwaltete (C.F. , EJ. und andere Bereiche ( ). Er stand auch in Verbindung mit den Finanzanalysten und versuchte einen Konsensus darüber zu haben, was der Markt umsatzmässig erwartete, und
dementsprechend gab er seinen Standpunkt bekannt. G.
spielte die
Schiedsrichterrolle und der Endentscheid kam ihm zu. Er war unser Vordenker
[ ]. Er entschied über den Umsatz, mit dem abzuschliessen war, nachdem er alle angehört hatte. L. versuchte das jedes Mal mit allen Mitteln zu verhindern. Er war Anhänger des Konservatismus, d.h. der Vorsicht. Er wollte an sich den wirklichen Umsatz festhalten.
Was mich anbelangt, wollte ich es schaffen, einen Umsatz festzuhalten, welcher der Umsatzdynamik am nächsten kam. Ich versuchte nämlich, die Tendenz des nachfolgenden Quartals mit einzubeziehen, um die Ergebnisse des vorangegangenen Quartals festzuhalten, je nach Wiederholung, die sich ergab auch nicht. Seit 2001 hatte ich eine Abschwächung der Aktivitäten beobachtet. Aber im Herbst spürte man den Abschwung klar. Es stellt sich die Frage: 'Ist das konjunkturbedingt ist es ein Problem, das die Gesellschaft auf längere Zeit betrifft' Ich glaube, es gab am Anfang ein konjunkturbedingtes Problem, das durch eine Konsolidierung zum Ausdruck kam, und danach ein wirklich strukturelles Problem wegen der Gesellschaft. Jeden Monat war das Wachstum kleiner als in den vorangehenden Monaten [ ]. In diesem Zusammenhang musste in den verschiedenen Geschäftsleitungssitzungen die Umsatzzahlen diskutiert werden, die wieder stiegen, sich nach und nach verfeinerten und immer zuverlässiger wurden. Die Geschäftsleitung entschied, die Ergebnisse nicht gemäss den wirklichen Umsatzzahlen festzuhalten, sondern gemäss den gewünschten Zahlen [ ] (Urk. 289/5 S. 138, deutsche Übersetzung).
[ ] Ich kann somit klar festhalten, dass der Entscheid, in den Geschäftsjahren 2001 und im ersten Halbjahr 2002 einen fiktiven Umsatz zu erzielen gemeinsam von all diesen Leuten, die ich vorhin erwähnt habe, ich inbegriffen, getroffen wurde. Wenn jemand nicht einverstanden war, musste er sich der Mehrheit beugen, da die Umsatzzahlen veröffentlicht wurden [ ] (Urk. 28/5 S. 139, deutsche Übersetzung).
Aus diesen Aussagen geht hervor, dass ein fiktiver Umsatz erzielt worden
war. Allerdings ist keine Rede davon, dass M.
oder N.
den Umsatz
selber aufgebläht hatten, sondern vielmehr hatten sie die Tochtergesellschaften bzw. deren Verantwortliche angewiesen, entsprechend tätig zu werden. Dies macht auch Sinn, denn diese verantwortlichen Personen waren es, die genaue
Kenntnisse der Projekte, Kunden und der Fakturierungen hatten und somit überhaupt in der Lage waren, die Weisung der Konzernleitung ein bestimmtes Umsatzziel zu erreichen, umzusetzen.
Neben der von der Vorinstanz festgestellten Kongruenz von Wohn-, Arbeitsund Tatausführungsort sind in den Akten noch weitere Indizien zu finden.
Auf dem Einzahlungsschein Nr. 12 (Urk. 17/1/12) in der Höhe von CHF 23'000 befindet sich im Feld Einbezahlt von die Unterschrift des Beschuldigten 1 mit der Adresse ...-Strasse ..., ... Uster. Daneben steht in einer anderen Schrift EP. AG, ...str. Zug.
Auf dem Einzahlungsschein Nr. 19 (Urk. 17/1/19) in der Höhe von Fr. 18'000 ist wiederum im Feld Einbezahlt von die Unterschrift des Beschuldigten 1 zu finden mit der Adresse ...-Strasse ..., ... Uster. Daneben ist BF. Holding, Postfach,
, aufgeführt.
Die vorgenannten Einzahlungen wurden am 11. März 2002 bei der Poststelle
... getätigt. Das Schriftbild stimmt mit demjenigen auf dem Einzahlungsschein Nr. 10 (Urk. 17/1/10) überein, auf welchem sich die Unterschrift des Beschuldigten 1 befindet, wobei es sich um eine Einzahlung für das Kontokorrent Konto ... des Beschuldigten handelte (Urk. 17/1/10 S. 3). Dass auf den beiden Einzahlungsscheinen Nr. 12 und Nr. 19 der Name des Beschuldigten samt Privatadresse steht, weist darauf hin, dass der Beschuldigte 1 die Einzahlung persönlich vorgenommen hat.
Auf den Einzahlungsscheinen Nr. 23 (Urk. 17/1/23) und Nr. 24 (Urk. 17/1/24) ist
die BI.
AG mit Sitz in Zürich im Feld Einbezahlt von aufgeführt. Die entsprechende Bareinzahlungen in der Höhe von CHF 15'918 und CHF 19'500 wurden am 23. Oktober 2002 auf der Poststelle in ... vorgenommen (Urk. 17/1/23), was bemerkenswert ist, wenn man bedenkt, dass die Firma ihren Sitz in Zürich hat.
Die Vorinstanz hat zudem festgehalten, dass eine auffallende Kongruenz zwischen Einzahlungszeitpunkt bei den Poststellen und vorhergehendem Abhe-
ben grösserer Beträge von den jeweiligen Privatkonten der beiden Beschuldigten bestehe (Urk. 109 S. 54f.).
Der Verteidiger des Beschuldigten 2 behauptet, nach der gegebenen objektiven Sachlage bestünde keine Übereinstimmung der Barbezüge durch den Beschuldigten 2 (Urk. 161 S. 15 Rz 62). Es ist somit nochmals auf die vorhandenen Beweismittel einzugehen.
In Urkunde 12/16/12 befindet sich die chronologische Aufstellung der einbezahlten Beträge auf das Konto ... bei der Credit Suisse Zürich und die jeweiligen Poststellen der Einzahlungen. Das Dokument wurde am 23. Januar 2007 von der PostFinance erstellt.
Eine Aufstellung und Gegenüberstellung der getätigten Einzahlungen bei den jeweiligen Poststellen und den Bargeldbezügen der beiden Beschuldigten findet sich in Urk. 12/16/11. Aus dieser Aufstellung geht hervor, dass sowohl der Beschuldigte 1 als auch der Beschuldigte 2 grosse Bargeldbeträge abgehoben hatten und am selben Tag in den Tagen danach finden sich Einzahlungen auf das Konto der Gesellschaft mit den Beträgen, welche wie gesehen auf fiktiven Rechnungen basierten.
Der Verteidiger des Beschuldigten 2 führt konkret zum Bargeldbezug des Beschuldigten 2 vom 27. Februar 2002 aus, dass der Barbezug zu einem Zeitpunkt vorgenommen worden sei, der es unmöglich mache, dass damit am
27. Februar 2002 eine Einzahlung habe vorgenommen werden können (Urk. 161
S. 5 Rz 7).
Aus dem Kontoauszug des Privatkontos Nr. ... des Beschuldigten 2 bei der UBS (Urk. 12/16/24) geht hervor, dass am 27. Februar 2002 bei der UBS Basel ein Bargeldbezug in der Höhe von CHF 286'000 erfolgte. Die Uhrzeit der Transaktion ist nicht ersichtlich. Am gleichen Tag wurde bei der Poststelle
... in Basel der Betrag von CHF 61'120 einbezahlt. Weitere Einzahlungen erfolgten in ... am 28. Februar 2002 (CHF 45'375) und am 2. März 2002 (CHF 18'000). Zwei Einzahlungen wurden am 4. März 2002 getätigt; eine davon in ... mit dem
Betrag von CHF 22'000 und eine bei der Poststelle ... Basel im Betrag von 45'375 (Urk. 12/17/11). Ein Konnex zwischen der Auszahlung und der gleichentags und in den Tagen danach erfolgten Einzahlungen ist evident. Wenn der abgehobene Betrag grösser ist als die Summe der einbezahlten Beträge spricht dies nicht gegen eine Konnexität.
Der Verteidiger des Beschuldigten 2 macht weiter geltend, dass auch die
nachgewiesenen Barzahlungen von insgesamt CHF 160'000 an DR. DQ. vom 4. April 2002 zu berücksichtigen seien (Urk. 161 S. 5 Rz 8).
und
In seiner Befragung vom 3. September 2009 bei der Staatsanwaltschaft als Zeuge (Urk. 29/23/1) sagte DQ. auf entsprechende Frage, dass er einmal CHF 20'000 CHF 25'000 aus den Earn-Out erhalten habe. Er glaube, dass die Zahlungen normal über den Lohn gelaufen seien. Jedenfalls seien die Zuschüsse von ihm versteuert worden. Aus dem Initialverkauf heraus habe er insgesamt CHF 500'000 erhalten, je zur Hälfte vom Beschuldigten 1 und vom Beschuldigten 2 (Urk. 29/23/1 S. 11).
DQ.
hat sodann in einem Schreiben vom 24. November 2009 an
den untersuchenden Staatsanwalt die von ihm erhaltenen Beträge deklariert (Urk. 29/23/12). Gemäss seiner Aufstellung, welche er anhand der getätigten Einzahlungen auf sein Konto zu rekonstruieren versuchte, erhielt er um den 10.4.2001 in bar übergeben vom Beschuldigten 1 den Betrag von CHF 150'000. Um den 10.5.2001 erhielt er in bar den Betrag von CHF 250'000 vom Beschuldigten 2 und einen Betrag von CHF 50'000, wobei er nicht mehr nachvollziehen konnte von wem. Um den 4. September 2001 erhielt er ebenfalls bar vom Beschuldigten 1 den Betrag von CHF 100'000. Schliesslich erhielt er um den 1. April 2002 den Barbetrag von CHF 50'000, vermutlich von A. (Urk. 29/23/12).
Bei den Akten befindet sich die Vereinbarung zwischen den Beschuldig-
ten und DR.
und DQ.
betreffend zusätzliche Kaufpreiszahlungen
2001 bis 2005 im Zusammenhang mit dem Verkauf der D. -Gruppe vom 11.9.2000 (Urk. 90/2). Darin wurden unter anderem die Anteile von DR. und
DQ.
an den zusätzlichen Kaufpreiszahlungen (Earn Out) für die Geschäftsjahre 2001-2005 in Prozentzahlen festgelegt (Urk. 90/2 S. 2 Ziff. 2). Das Dokument Urk. 90/3 ist eine Zusatz-Vereinbarung zwischen den Beschuldigten und
DR.
betreffend Earn Out-Zahlung 2002 vom 13. November 2002. Darin
vereinbaren die Parteien in Ziffer 1, dass die beiden Beschuldigten DR. in pauschaler Abgeltung von dessen Anteil von 7,8% am noch nicht feststehenden Earn Out für das Geschäftsjahr 2002 je zur Hälfte den Betrag von insgesamt CHF 160'000 bezahlen. Die erste Zahlung von CHF 80'000 hatte innerhalb von 10 Tagen seit allseitiger Unterzeichnung der Zusatzvereinbarung und die zweite in der Höhe von CHF 80'000 bis zum 31. März 2003 zu erfolgen (Urk. 90/3 S. 2).
Sodann befindet sich in den Akten eine Vereinbarung vom 9. Mai 2001, worin DQ. bestätigt, vom Beschuldigten 2 unter dem Titel Erfolgsbeteiligung den Betrag von CHF 250'000 erhalten zu haben (Urk. 90/4). Mit einer Quittung
vom 4. April 2002 haben DR.
und DQ.
bestätigt, dass sie aufgrund
besonderer Umstände je pauschal CHF 80'000 erhalten hätten (Urk. 90/5). Mit
Bestätigung vom 19. Dezember 2002 hat DR.
festgehalten, vom Beschudigten 2 den Betrag von CHF 40'000.-erhalten zu haben (Urk. 90/6). Am 7. April
2003 hat DR.
bestätigt, vom Beschuldigten 2 den Betrag von CHF 40'000,
d.h. die zweite Hälfte, gemäss der Zusatzvereinbarung vom 13. November 2002 betreffend Earn Out-Zahlung 2002, erhalten zu haben (Urk. 90/7). Mit einer Quittung vom 29. April 2003 hat DQ. den Erhalt von pauschal CHF 20'000 vom Beschuldigten 2 bestätigt (Urk. 90/8).
Fasst man die Angaben von DQ.
und seine unterschriebenen Bestätigungen/Quittungen zusammen, so hat er folgende Beträge erhalten:
DR.
erhalten:
hat gemäss den Bestätigungen/Quittungen die folgenden Beträge
Vergleicht man die von DQ.
und DR.
vom Beschuldigten 2
erhaltenen Beträge mit den Barbezügen des Beschuldigten 2, so zeigt sich, dass lediglich ein Teil der grossen Bargeldbezüge zeitlich mit den Zahlungen an
DQ.
und DR.
übereinstimmen. So zum Beispiel der Barbezug in der
Höhe von CHF 80'000 am 4. April 2002 (Urk. 12/16/30), CHF 30'000 am
19. Dezember 2002 (Urk. 12/16/57) und CHF 190'000 am 7. April 2003 (Urk. 12/16/70).
Für gewisse Barbezüge ist aber kein zeitlicher Bezug zu Zahlungen an die Herren
DQ.
oder DR.
ersichtlich, wie zum Beispiel für den Barbezüge von
CHF 80'000 vom 25.10.2002 (Urk. 12/16/53), CHF 60'000 vom 06.11.2002
(Urk. 12/16/53) und CHF 160'000 am 9. April 2003 (Urk. 12/16/70).
Die von der Verteidigung des Beschuldigten 2 geltend gemachten Zahlungen an DQ. und DR. stimmen somit zeitlich nur mit einem Teil der Barbezüge des Beschuldigten 2 überein. Die übrigen umfangreichen Barbezüge des Beschuldigten 2 können den Eigenzahlungen auf den verschiedenen Poststellen zugeordnet werden. Das Gleiche lässt sich bei den Barbezügen des Beschuldigten 1 feststellen. Die vorinstanzlichen Ausführungen erweisen sich damit als zutreffend.
6.9.4. Somit ist der eingeklagte Sachverhalt auch in Bezug auf die eigenen Einzahlungen durch die beiden Beschuldigten erstellt.
6.10. Zusammenfassend ist erstellt, dass der Beschuldigte 1 die fiktiven Rechnungen und die dazugehörigen Einzahlungsscheine herstellte herstellen liess und diese in der Folge behändigte, um die Rechnungsbeträge selber einzuzahlen durch seinen Geschäftspartner, den Beschuldigten 2, einzahlen zu lassen. Die Kontoauszüge aus der entsprechenden Zeitperiode zeigen bei beiden Beschuldigten grosse Barauszahlungen, welche zeitlich den Eigeneinzahlungen zugeordnet werden können. Dass die im Beweisantrag beantragten Zeugen zu
den einzelnen Rechnungen und den Einzahlungsscheinen zu den grossen Barauszahlungen ab den Konten der Beschuldigten etwas Sachdiendliches aussagen könnten, ist aufgrund deren Stellung und Funktion wenig wahrscheinlich, weshalb auf deren Befragung verzichtet werden kann. Der diesbezügliche Beweisantrag in Ziffer 4 ist abzuweisen.
7. Fazit Anklagekomplex I
Mit der Vorinstanz ist der unter Anklagekomplex I eingeklagte Sachverhalt hinsichtlich der den beiden Beschuldigten vorgeworfenen Handlungen (Aktivieren von fiktiven ausstehenden Rechnungen; Erstellen bzw. Erstellenlassen falscher Verträge, Offerten, Mailschreiben; Erstellen und Verbuchen fiktiver Rechnungen; Erstellen bzw. Erstellenlassen falscher Debitoren-Saldobestätigungen; Eigeneinzahlungen fiktiver Rechnungsbeträge) rechtsgenügend erstellt.
b) Rechtliche Würdigung
Mehrfache Urkundenfälschung / Falschbeurkundung
Die allgemeinen Ausführungen der Vorinstanz zur Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB sind zutreffend (Urk. 109 S. 64-67). Ergänzungen erübrigen sich.
Die Verbuchung falscher Zahlen (Aktivierung fiktiver ausstehender Rechnungen und Verbuchung fiktiver Rechnungen) qualifizierte die Vorinstanz als Falschbeurkundung (Urk. 109 S. 67 f.). Sie führte dazu aus, dass der Beschuldigte 1 mittels der Buchhaltungsunterlagen einen falschen zu hohen Gewinn ausgewiesen habe. Ziel der Handlungen sei das Ausweisen eines höheren Geschäftsergebnisses als real effektiv erzielt worden sei, gewesen, was wiederum einerseits die Ergebnisse der Muttergesellschaft C. (Switzerland) SA erhöht und damit für deren Marktposition Vorteile gebracht habe, andereseits aber auch zu höheren Earn-out-Zahlungen an die Beschuldigten geführt habe. Damit sei sowohl die Täuschungsabsicht als auch die Absicht, sich einem Dritten einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen gegeben.
Das Produzieren von Dokumenten (Verträge, Offerten, Mail-Schreiben, Saldo-Bestätigungen) hat die Vorinstanz korrekterweise als Urkundenfälschung qualifiziert (Urk. 109 S. 68-70). Durch die Vorlage der gefälschen Dokumente habe der Beschuldigte 1 dem Revisior die vermeintlichen Belege für die gemeldeten ausstehenden Rechnungen bzw. die verbuchten fiktiven Forderungen und Rechnungen geliefert und habe diesen damit getäuscht. Intention dieser Handlungen sei offensichtlich die Verschleierung des fiktiven Charakters derselben und damit letztlich das Erreichen höherer Geschäftszahlen gewesen, welche wiederum einerseits die Marktposition der Muttergesellschaft verbessert und anderseits die Höhe der Earn-out-Zahlungen an die Beschuldigten selbst erhöht habe. Damit sei die Absicht der Täuschung sowie die Absicht des Verschaffens eines unrechtmässigen Vorteils gegeben.
Die Verteidigung des Beschuldigten 1 macht geltend, dass die Vorinstanz den Beschuldigten 1 im Zusammenhang mit dem Anklagepunkt I wegen mehrfacher Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1StGB schuldig gesprochen habe. Im Rahmen der Urteilserwägungen sei die Vorinstanz zum Schluss gekommen, dass die Beschuldigten sich betreffend dem Anklagekomplex I je der mehrfachen Urkundenfälschung bzw. mehrfachen Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 schuldig gemacht hätten (Urk. 159/1 S. 17 Ziff. 8). Diese Schlussfolgerung habe die Vorinstanz aber nicht ins Urteilsdispositiv aufgenommen, weshalb der Vorwurf der Falschbeurkundung im Zusammenhang mit dem Anklagepunkt I nicht Gegenstand des Berufufungsverfahrens bilden könne. Zu prüfen bleibe damit der Vorwurf der Urkundenfälschung durch das Produzieren von Dokumenten (Urk. 159/1 S. 18).
Es trifft zu
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