Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Obergericht des Kantons Zürich

II. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: SB140131-O/U/ad

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, und lic. iur. Stiefel, Ersatzoberrichter lic. iur. Ernst sowie Gerichtsschreiberin MLaw Mondgenast

Urteil vom 12. September 2014

in Sachen

1. A. ,

2. ...

Privatklägerin und Erstberufungsklägerin

1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1. 1 substituiert durch Rechtsanwältin lic. iur. X2.

sowie

Anklägerin und Berufungsbeklagte

gegen

Beschuldigter und Zweitberufungskläger

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y.

betreffend betrügerischen Konkurs und Pfändungsbetrug etc.

Anklage:

Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 19. März 2013 (Urk. 38) ist diesem Urteil beigeheftet.

Urteil der Vorinstanz :

1. Der Beschuldigte ist schuldig

   • des betrügerischen Konkurs und Pfändungsbetrugs im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB (im Zusammenhang mit der Vereinnahmung der

     Schlussrechnungen der Einfamilienhäuser C. und D. durch

     die E. GmbH),

   • der mehrfachen Bevorzugung eines Gläubigers im Sinne von Art. 167 StGB (im Zusammenhang mit den Zahlungen an die F. AG sowie der Verrechnung des Kaufpreises für die Vorräte von Fr. 20'000.mit Lohnguthaben des Beschuldigten),

   • der Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB.

2. Der Beschuldigte ist nicht schuldig

   • der mehrfachen Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung im Sinne von Art. 164 Ziff. 1 StGB (im Zusammenhang mit dem Verkauf der Vorräte an die E. GmbH für Fr. 20'000.-, der Abtretung der Forderung gegen G. an die Pensionskasse H. und dem Verkauf der Mobilien an die E. GmbH für Fr. 35'000.-),

   • des Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB,

   • der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB,

   • der Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB.

     Er wird von diesen Vorwürfen freigesprochen.

3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 20.- (= Fr. 3'600.- ) sowie mit einer Busse von Fr. 500.-.

4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen.

5. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.

6. Die Privatklägerin A. AG wird mit ihrem Schadenersatzbegehren vollumfänglich auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.

7. Die Zivilklage des Konkursamtes I. wird vollumfänglich auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.

8. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:

   Fr. 2'000.- ; die weiteren Kosten betragen:

9. Die Kosten der Anklagebehörde und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten zu ½ auferlegt. Im Übrigen werden die Kosten der Anklagebehörde und des gerichtlichen Verfahrens auf die Staatskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden vollumfänglich auf die Staatskasse genommen und definitiv abgeschrieben.

10. Dem Beschuldigten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

11. Der Privatklägerin A. AG wird keine Parteientschädigung zugesprochen. Die geltend gemachte Parteientschädigung wird vollumfänglich auf den Zivilweg verwiesen.

Berufungsanträge:

1. Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 87)

   1. Dispositiv-Ziff. 1 des vorinstanzlichen Urteils sei wie folgt zu ändern:

      Der Beschuldigte ist nicht schuldig und wird freigesprochen von den Vorwürfen:

      • des betrügerischen Konkurses und Pfändungsbetrugs im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB (im Zusammenhang mit der Vereinnahmung der Schlussrechnungen der Einfamilienhäuser C. und D. durch die E. GmbH),

      • der mehrfachen Bevorzugung eines Gläubigers im Sinne von Art. 167 StGB (im Zusammenhang mit den Zahlungen an die

        F. AG sowie der Verrechnung des Kaufpreises für die Vorräte von Fr. 20'000.mit Lohnguthaben des Beschuldigten),

      • der Misswirtschaft im Sinn von Art. 165 Ziff. 1 StGB.;

   2. Dispositiv-Ziff. 3-5 des vorinstanzlichen Urteils seien aufzuheben;

   3. Dispositiv-Ziff. 9 des vorinstanzlichen Urteils sei wie folgt zu ändern:

      • Die Kosten der Anklagebehörde und des gerichtlichen Verfahrens werden vollumfänglich auf die Staatskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden vollumfänglich auf die Staatskasse genommen und definitiv abgeschrieben.

   4. Dispositiv-Ziff. 10 des vorinstanzlichen Urteils sei wie folgt zu ändern:

      • Dem Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 6'120.zugesprochen.

   5. Die Berufung der Privatklägerin sei abzuweisen;

      unter Kostenund Entschädigungsfolgen zulasten des Staates, eventuell der Privatklägerin.

2. Des Vertreters der Privatklägerschaft: (Urk. 74)

   1. Unter Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 11 des Urteils vom 30. Oktober 2013 des Einzelgerichts in Strafsachen des Bezirksgerichts Andelfingen mit der Geschäftsnummer GG130006 betreffend die Parteientschädigung der Privatklägerschaft sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung für notwendige Aufwendungen im Strafverfahren von Fr. 7'516.05 zzgl. Spesen von 3 % und MwSt. von 7,6 % für die Jahre 2009-2010 resp. 8 % für die Jahre 2011-2013 zu bezahlen;

   2. Unter Kostenund Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren zulasten des Berufungsbeklagten.

3. Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland: (Urk. 79)

   Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

   Erwägungen:

   1. Prozessgeschichte

      1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Andelfingen, Einzelgericht Strafsachen, vom 30. Oktober 2013 wurde der Beschuldigte des betrügerischen Konkurs und Pfändungsbetrugs im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB (im Zusammenhang mit der Vereinnahmung der Schlussrechnungen der Einfamilienhäuser C. und

         D. durch die E. GmbH), der mehrfachen Bevorzugung eines Gläubigers im Sinne von Art. 167 StGB (im Zusammenhang mit den Zahlungen an die F. AG und der Verrechnung des Kaufpreises für die Vorräte von

         Fr. 20'000.mit Lohnguthaben des Beschuldigten) sowie der Misswirtschaft im

         Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen. Freigesprochen wurde der Beschuldigte von den Vorwürfen der mehrfachen Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung im Sinne von Art. 164 Ziff. 1 StGB (im Zusammenhang mit dem Verkauf der Vorräte an die E. GmbH für Fr. 20'000.-, der Abtretung der Forderung gegen G. an die Pensionskasse H. und dem Verkauf der Mobilien an die E. GmbH für Fr. 35'000.-), des Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB, der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie der Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB. Der Beschuldigte wurde bestraft mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 20.- (= Fr. 3'600.-) sowie mit einer Busse von Fr. 500.-, wobei der Vollzug der Geldstrafe aufgeschoben, die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt und die Ersatzfreiheitsstrafe für die schuldhafte Nichtbezahlung der Busse auf 5 Tage festgesetzt wurde. Die Privatklägerin A. AG wurde mit ihrem Schadenersatzbegehren sowie mit ihrer Parteientschädigung vollumfänglich auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen, ebenso die Zivilklage des Konkursamtes I. .

      2. Gegen dieses Urteil meldeten die Privatklägerin A. AG am 8. November 2013 und der Beschuldigte am 11. November 2013 Berufung an (Urk. 67 und 68). Mit Eingabe vom 2. April 2014 folgte die Berufungserklärung des Beschuldigten (Urk. 73) und mit Eingabe vom 3. April 2014 jene der Privatklägerin (Urk. 74). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 79).

      3. Mit seiner Berufungserklärung stellte der Beschuldigte die Beweisanträge, es seien J. als Zeuge und er selbst einzuvernehmen (Urk. 73 S. 7 f.).

      4. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung (Art. 402 StPO). Die nicht von der Berufung erfassten Punkte erwachsen in Rechtskraft (Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 402 N 1; Art. 437 StPO). Vorliegend beantragt der Beschuldigte einen vollumfänglichen Freispruch (Urk. 73

1. 3). Die Privatklägerin A. AG beantragt in Aufhebung von Dispositivziffer 11 die Zusprechung einer Prozessentschädigung zulasten des Beschuldigten (Urk. 74 S. 2). Das vorinstanzliche Urteil ist somit bezüglich der Dispositivziffern 2 (Freispruch), 6 und 7 (Zivilforderungen) sowie 8 (Kostenaufstellung) in Rechtskraft erwachsen, was vorab mit Beschluss festzustellen ist.

   1. Prozessuales

      Dem Beweisantrag des Beschuldigten, wonach er an der Berufungsverhandlung nochmals einzuvernehmen sei, insbesondere dazu, wer - E. GmbH K. GmbH - die von der E. GmbH am 3. November 2009 in Rechnung gestellten und im Betrag von Fr. 6'635.20 und Fr. 19'600.vereinnahmten Arbeiten ausgeführt habe, ist ohne weiteres stattzugeben. Zur beantragten Zeugeneinvernahme von J. wird an entsprechender Stelle weiter unten Stellung genommen.

   2. Materielles

      1. Im Berufungsverfahren wird dem Beschuldigten noch Folgendes zum Vorwurf gemacht: betrügerischer Konkurs und Pfändungsbetrug im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB im Zusammenhang mit der Vereinnahmung der Schlussrechnungen der Einfamilienhäuser C. und D. durch die E.

         GmbH (nachfolgend unter A.); mehrfache Bevorzugung eines Gläubigers im Sinne von Art. 167 StGB im Zusammenhang mit den Zahlungen an die F. AG sowie der Verrechnung des Kaufpreises für die Vorräte von Fr. 20'000.mit Lohnguthaben des Beschuldigten (nachfolgend unter B.) sowie Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB (nachfolgend unter C.).

      2. Unbestritten wurde über die K. GmbH mit Datum vom 16. November 2009 der Konkurs eröffnet und am 7. Januar 2010 mangels Aktiven eingestellt (Urk. HD 14 S. 3 ff.; 15 S. 2 f.; 17 S. 2). Damit ist die objektive Strafbarkeitsbedingung der Eröffnung des Konkurses bei allen drei Straftatbeständen nach Art. 163, 165 und 167 StGB erfüllt.

      3. Ebenfalls unbestritten blieb die Eigenschaft des Beschuldigten als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und zusammen mit seiner damaligen Ehefrau als Gesellschafter der K. GmbH.

1. Betrügerischer Konkurs und Pfändungsbetrug im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB

   1. Dieses Delikt begeht der Schuldner, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen zum Scheine vermindert, namentlich Vermögenswerte beiseiteschafft verheimlicht, Schulden vortäuscht, vorgetäuschte Forderungen anerkennt deren Geltendmachung veranlasst, wenn über ihn der Konkurs eröffnet gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist.

In tatsächlicher Hinsicht geht der Vorwurf dahin, dass der Beschuldigte am

5. September 2009 als Nachfolgebzw. Auffanggesellschaft der K. GmbH die E. GmbH im Handelsregister habe eintragen lassen und als deren alleiniger Geschäftsführer mit Einzelunterschrift geamtet habe. Der Beschuldigte habe einen schriftlichen Kaufvertrag vom 9. Oktober 2009 aufgesetzt bzw. aufsetzen lassen zwischen der K. GmbH als Verkäuferin und der E. GmbH als Käuferin, u.a. mit der Pflicht der Letzteren, die angefangenen Bauten fertig zu stellen und auch die Baugarantien gemäss SIA zur Verfügung zu stellen. Der Beschuldigte bzw. die E. GmbH habe dann im Zusammenhang mit dem Einfamilienhaus C. ( -strasse in L. ) am 3. November 2009 als Ersatz für die Schlussrechnung der K. GmbH vom 16. August 2009 Rechnung an die Generalunternehmung M. AG gestellt und den Rechnungsbetrag von Fr. 6'635.20 vereinnahmt. Mit dem gleichen Vorgehen habe er bzw. die E. GmbH im Zusammenhang mit dem Einfamilienhaus D. (N. [Lage]) den Rechnungsbetrag von Fr. 19'600.vereinnahmt. Deshalb sei im Betrag von Fr. 26'235.20 das Kapital der K. GmbH zum Nachteil der Gläubiger bzw. der Geschädigten Konkursamt I. bewusst und gewollt geschmälert worden (Urk. 38 S. 5 und 6).

1. In objektiver Hinsicht ist der Ersatz der beiden Schlussrechnungen in den Akten ausgewiesen (Urk. HD 1 S. 44 und 46) und durch den Beschuldigten anerkannt (Urk. HD 20 S. 10; Urk. HD 2/5/1).

   1. Der Beschuldigte lässt hingegen vortragen, dass die K. GmbH die Schlussrechnungen vor Abschluss der letzten Fertigstellungsarbeiten gestellt habe und die Rechnung erst nach Ausführungen der Fertigstellungsarbeiten fällig geworden sei. Da diese Fertigstellungsarbeiten von der E. GmbH aufgeführt worden seien, habe die K. GmbH keinen Anspruch auf diese Vergütung gehabt. Mithin sei das Kapital der K. GmbH nicht geschmälert worden (Urk. HD 60 S. 6 f.). Sodann habe die E. GmbH bei beiden Einfamilienhäusern draufbezahlt. Für Arbeiten im Betrag von Fr. 81'750.betreffend das Einfamilienhaus D. habe die E. GmbH Rechnung über Fr. 48'870.- (darin inbegriffen die Schlussrechnung D. von Fr. 19'600.-) gestellt; beim Einfamilienhaus C. seien für Arbeiten im Umfang von Fr. 30'2312.50 nur Rechnungen in der Höhe von Fr. 11'635.20 (darin inbegriffen die Schlussrechnung

      1. von Fr. 6'635.20) gestellt worden. Sodann habe die E. GmbH die Baugarantien gestellt (Urk. 60 S. 6 ff.).

   2. Eine Schädigung der K. GmbH durch die E. GmbH könne auch deshalb ausgeschlossen werden, weil in der Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen sei, dass die E. GmbH auch die ausstehenden Löhne der K. GmbH in Höhe von Fr. 56'980.70 für Oktober 2009 und weitere Rechnungen in

      Höhe von Fr. 77'202.10 bezahlt habe. Diese Forderungen hätten sonst letztlich die Konkursmasse der K. GmbH belastet (Urk. 60 S. 3).

2. Dazu ist Folgendes festzuhalten: Die tatbestandsmässige Handlung besteht in der Verminderung des Vermögens zum Scheine, namentlich durch Beiseiteschaffen von Vermögenswerten. Die K. GmbH hat der M. AG am

   18. August 2009 für das Einfamilienhaus C. die Schlussrechnung im Betrag

   von Fr. 6'958.- und am 16. September 2009 jene für das Einfamilienhaus

   1. im Betrag von Fr. 19'600.gestellt. Mit Datum vom 3. November 2011 wurden die gleichen Rechnungen nunmehr durch die E. GmbH einverlangt und von der M. AG am 11. November 2009 im Umfang von Fr. 6'635.20 und am 2. Dezember 2009 im Umfang von Fr. 19'600.beglichen (Urk. HD 1 S. 44; HD 2/5/1). Die E. GmbH wurde am 3. Oktober 2009 gegründet. Mit Anzeige der Revisionsstelle vom 16. Oktober 2009 wurde die Überschuldung der K. GmbH beim Bezirksgericht Andelfingen angezeigt und der Konkurs am

      16. November 2009 über die K. GmbH eröffnet (Urk. HD 1 S. 28). Die

   2. GmbH hat mit Rechnungsstellung am 3. November 2009 die Forderung der K. GmbH gegenüber der M. AG übernommen. Entscheidend ist nun, dass der Beschuldigte nicht geltend macht, die Forderung sei abgetreten worden bzw. es sei dafür eine Entschädigung an die K. GmbH geleistet worden. Damit bleibt die K. GmbH als Vertragspartei des Werkvertrages Berechtigte dieser Forderung. Der Kaufvertrag vom 9. Oktober 2009 zwischen der K. GmbH und der E. GmbH vermag mit Ziffer 3 (Die E. GmbH verpflichtet sich weiter, die angefangenen Bauten fertig zu stellen. Sie stellt auch die Baugarantien gemäss SIA zur Verfügung.) diese Rechtslage nicht zu ändern.

   Indessen kann der Vorinstanz nicht ohne Weiteres gefolgt werden, wenn sie annimmt, dass in quantitativer Hinsicht die Rechnungen bereits bestanden hätten (Urk. 72 S. 10). Zwar ergeben sich auf den von der Privatklägerin 1 eingereichten Lieferscheinen für Baumaterialien in zeitlicher Hinsicht durchaus gewisse Anhaltspunkte, wie auch im Bericht der Kantonspolizei festgehalten wurde (Urk. HD 1 S. 46 f.). So erfolgten nach der letzten Rechnungsstellung der K. GmbH vom 18. August 2009 (EFH C. ) zwischen dem 18. August 2009 und dem

   24. August 2009 noch weitere Materiallieferungen im Umfang von rund Fr. 7'250.auf die Baustelle L. . Da diese Baustelle der K. GmbH indessen zwei Einfamilienhäuser (EFH C. und EFH O. ) umfasst, waren die Lieferungen nicht zuordenbar (Urk. HD 1 S. 45). Hingegen konnten für die Baustelle in Q. (EFH D. und EFH P. ) zwei Materiallieferungen vom 24. August 2009 im Umfang von Fr. 4'974.95 dem EFH D. zugeordnet werden (Urk. HD 1 S. 47). Hier erfolgte die Rechnungsstellung wie erwähnt am 16. September 2009. Die weiteren Lieferungen für die Baustelle Q. im Betrag von Fr. 7'788.30 vom 11. September bis am 14. September 2009 konnten nicht zugeordnet werden. Vor diesem Hintergrund ist der Schluss der Vorinstanz doch sehr zweifelhaft, dass im Zeitpunkt der Rechnungsstellung im August und September 2009 die K. GmbH noch vollumfänglich auf den Baustellen der Einfamilienhäuser C. und D. tätig war. Dazu kommt, dass im Fall der Baustelle Q. die Kantonspolizei in ihrem Bericht festhält, es könne aufgrund eines fehlenden Inventars nicht beurteilt werden, inwieweit die letztgenannten Lieferungen bereits in den für Fr. 20'000.- übernommenen Vorräten der K. GmbH enthalten seien (Urk. HD 1 S. 47). Diese Schlussfolgerung könnte indessen auch auf die Lieferungen für das EFH D. zutreffen.

   Der Beschuldigte hat sodann verschiedene Unterlagen eingereicht, um seinen Standpunkt, wonach die Fertigstellungsarbeiten durch die E. GmbH ausgeführt worden seien, zu belegen. Nebst einer Baustellenübersicht hat er der Kantonspolizei die Stundenkarten der Mitarbeiter der E. GmbH eingereicht, woraus die Leistungen für die Baustellen L. und Q. im Zeitraum Oktober bis Dezember ersichtlich sind (Urk. HD 2/5/5). Diese Angaben belegen zumindest, dass auch noch im Oktober und November 2009 auf diesen beiden Baustellen gearbeitet wurde.

   Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, die E. GmbH habe im Herbst 2009 die letzten Arbeiten auf den Baustellen

   C. und D. ausgeführt und mit insgesamt Fr. 26'235.20 in Rechnung gestellt. Die Abschlussarbeiten seien durch die E. GmbH ausgeführt worden, da die K. GmbH zu diesem Zeitpunkt kein Material mehr habe einkaufen können, weil sie dieses nur noch gegen Vorkasse erhalten hätte. Die Rechnungen seien zuerst von der K. GmbH gestellt worden, da die M. AG eine 60-tägige Zahlungsfrist gehabt habe. Damit das Geld nach Abschluss der Arbeiten innert 30 Tagen eingetroffen sei, seien die Rechnungen an die M. AG jeweils vor Abschluss der Arbeiten gestellt worden. Da es sich bei den Einfamilienhäusern um Pauschalverträge gehandelt habe, sei nach Abschluss der Arbeiten nur noch die Schlusszahlung fällig gewesen (Prot. II S. 11 f.).

   Zusammen mit den vorstehend angeführten Umständen lässt sich deshalb der Standpunkt des Beschuldigten, die Schlussarbeiten seien von der E. GmbH ausgeführt worden, nicht rechtsgenügend widerlegen. Damit erübrigt sich auch die beantragte Zeugeneinvernahme von J. , Bauleiter der M. AG.

3. Vorliegend ist deshalb davon auszugehen, dass der Schlussrechnung der K. GmbH noch keine ausgeführten Schlussarbeiten zugrunde lagen. Damit hätte die K. GmbH zwar eine offene Forderung in ihren Büchern gehabt, die jedoch wertlos war. Sie hätte zivilrechtlich nicht durchgesetzt werden können. Mit der Rechnungsstellung durch die E. GmbH hat der Beschuldigte nicht zum Schaden der Gläubiger der K. GmbH gehandelt: sein Vorgehen war objektiv nicht geeignet, um zum Verlust von Haftungssubstrat zu führen.

3. Der Beschuldigte ist somit vom Vorwurf des betrügerischen Konkurses und Pfändungsbetrugs im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB freizusprechen.

1. Mehrfache Bevorzugung eines Gläubigers im Sinne von Art. 167 StGB

   1. Dieses Delikt begeht der Schuldner, der im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit und in der Absicht, einzelne seiner Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen, darauf abzielende Handlungen vornimmt, insbesondere nicht verfallene Schulden bezahlt, eine verfallene Schuld anders als durch übliche Zahlungsmittel tilgt, eine Schuld aus eigenen Mitteln sicherstellt, ohne dass er dazu verpflichtet war, wenn über ihn der Konkurs eröffnet gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist.

Dem Beschuldigten wird zunächst vorgeworfen, er habe im Kaufvertrag vom

9. Oktober 2009 den Kaufpreis für die Vorräte mit seinem Lohnguthaben von

Fr. 20'000.verrechnen lassen. Sodann habe er die Forderung einer ausgewählten Drittklassgläubigerin der K. GmbH, der F. AG, im Namen der

E. GmbH im Gesamtbetrag von Fr. 36'031.85 beglichen. Der Beschuldigte ist, was den äusseren Sachverhalt angeht, geständig. Es ist deshalb vom diesbezüglichen Anklagesachverhalt (Urk. 38 S. 6 untere Hälfte, S. 7 obere Hälfte; S. 7 untere Hälfte, S. 8 obere Hälfte) auszugehen.

2.1. Die Vorinstanz hat zutreffend die Verrechnung des Kaufpreises der Vorräte mit den Lohnforderung des Beschuldigten als Gläubigerbevorzugung im Sinne von Art. 167 StGB insbesondere unter Hinweis auf den BGE 117 IV 23 ff. bejaht (Urk. 72 S. 17 f.). Der Einwand der Verteidigung, der Analogieschluss sei falsch und es fehle an einem unüblichen Zahlungsmittel (Urk. 73 S. 6; Urk. 87

S. 9), ist nicht zu hören. Die Aufzählung der Zahlungsmittel in Art. 167 StGB ist nicht abschliessend; es kommt darauf an, dass die inkriminierte Handlung nach ihrem Unrechtsgehalt den in diesem Artikel genannten Regelbeispielen gleichwertig ist und sie gerade auf die Bevorzugung einzelner Gläubiger zum Nachteil der anderen zielt und sich in der eindeutigen Bevorzugungsabsicht des Täters manifestiert (BGE 117 IV 23). Ob die Behauptung des Beschuldigten, er habe nicht gewusst, dass er im Konkursverfahren der K. GmbH als Gesellschafter bzw. faktisch als Inhaber der Gesellschaft und Geschäftsführer nicht in den Genuss des Lohnprivilegs gemäss Art. 219 Abs. 4 lit. a SchKG gekommen wäre, eine Schutzbehauptung ist, kann offen gelassen werden. Wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat (Urk. 72 S. 19), ändert dies nichts am Vorsatz, da er auch in der 1. Klasse nicht alleiniger Gläubiger gewesen wäre. Gemäss Verteidiger wären allein im Oktober 2009 Lohnforderungen von über Fr. 50'000.vorgelegen (Urk. 87 Ziff. 35). Sie hat auch mit überzeugender Begründung die weiteren Tatbestandsmerkmale als erstellt erachtet. Insbesondere war dem Beschuldigten die Zahlungsunfähigkeit bei Aufsetzung des Kaufvertrages vom 9. Oktober 2009 bewusst (Urk. 72 S. 17 und 18).

Die Einwendungen der Verteidigung gehen an der Sache vorbei, insbesondere auch der vor Vorinstanz erhobene Einwand, die K. GmbH habe mit der Abtretung der Forderung des Beschuldigten an die E. GmbH nichts zu tun gehabt (Urk. 60 S. 13). Entscheidend ist, dass der Beschuldigte als Gesellschafter/Geschäftsführer und Gläubiger der K. GmbH und Gesellschafter/Geschäftsführer der E. GmbH handelte. Er bevorzugte sich mit diesem Vorgehen selbst, indem er über die Abtretung seiner Lohn-Forderung an die

E. GmbH und der Verrechnung derselben mit dem Kaufpreis der Warenvorräte der K. GmbH, seine Forderung gegenüber der K. GmbH tilgte (vgl. BSK StGB-Hagenstein, 3. Auflage, Art. 167 N 25). Dabei willigte er als Organ der K. GmbH in den Verkauf der Vorräte an die E. GmbH ein, mit der Absicht, der Kaufpreis sei gemäss Vertrag vom 9. Oktober 2009 mit seinem Lohnguthaben zu verrechnen. Entgegen der Ansicht der Verteidigung lässt sich diese Handlung der Schuldnerin zivilrechtlich mit den Anfechtungsklagen im Sinne von Art. 285 ff. SchKG anfechten.

Der Ansicht der Verteidigung kann sodann nicht gefolgt werden, wonach die Verrechnung mit dem Lohnguthaben des Beschuldigten bzw. die Abtretung der Forderung an die E. GmbH in irgendeiner Weise nicht zulässig gewesen wäre. Die Verrechnung sei ein absolut übliches Zahlungsmittel und es wäre ohne Zweifel zulässig gewesen, wenn die E. GmbH die Fr. 20'000.- der K. GmbH bar bezahlt und die K. GmbH dem Beschuldigten die Fr. 20'000.als Lohn ausbezahlt hätte. Der Lohn sei fällig und somit geschuldet gewesen (Urk. 60 S. 12 und Urk. 73 S. 6). Indessen ist aber vorliegend kein Geld geflossen, sondern es wurde in einem eigentlichen In-sich-Geschäft der Weg über die Abtretung und Verrechnung gewählt. Letztlich wurde das Lohnguthaben mit Warenvorräten entgolten, was per se nicht üblichen Zahlungsmitteln entspricht. Dies wäre im Übrigen auch ohne Abtretung der Forderung an die E. GmbH der Fall gewesen. Gemäss Lehre und Rechtsprechung stellt gerade die sog. Kompensation, d.h. wenn der Gegenwert von Warenverkäufen mit bestehenden Schulden verrechnet wird, sofern ein solches Vorgehen nicht geschäftsüblich ist, ein unübliches Zahlungsmittel dar (BSK StGB-Hagenstein, 3. Aufl., Art. 167 N 30 mit Hinweis auf BGE vom 13. Januar 2000, 6B_989/2009).

Damit hat der Beschuldigte mit seinen Handlungen den Tatbestand von Art. 167 StGB erfüllt.

1. Dem Vorwurf betreffend Gläubigerbevorzugung mit Zahlungen an die F. AG im Umfang von Fr. 36'031.85 am 12. Oktober 2009 liegt ebenfalls

   der Kaufvertrag zwischen der K. GmbH als Verkäuferin und der E. GmbH als Käuferin vom 9. Oktober 2009 zugrunde. Der Beschuldigte als Organ der K. GmbH verkaufte damit das Anlagevermögen zum Preis von Fr. 35'000.an die E. GmbH, welche sich verpflichtete, den Kaufpreis in bar zu bezahlen (Urk. HD 6/1). Entgegen dieser Abmachung beglich die E. GmbH am 12. Oktober 2009 die Forderung der Drittklassgläubigerin der K. GmbH, der F. AG. Die Vorinstanz hat diesen Vorgang ebenfalls als tatbestandsmässig nach Art. 167 StGB beurteilt (Urk. 78 S. 19-21).

2. Wie bereits vor Vorinstanz liess der Beschuldigte vortragen, die Forderungen der F. AG seien fällig gewesen. Fällige Forderungen dürften vom Schuldner bezahlt werden. Vorliegend wäre es ohne Zweifel zulässig gewesen, wenn die E. GmbH die Fr. 35'000.wie vertraglich vorgesehen an die

   K. GmbH bezahlt und diese damit die Rechnung der F. AG beglichen

   hätte (Urk. 60 S. 17). Sodann sei die Zahlung angesichts der drohenden Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten zu Lasten von drei Bauherren angezeigt gewesen. Der Beschuldigte habe die F. AG weder bevorzugen noch habe er in Kauf nehmen wollen, andere Gläubiger zu benachteiligen. Er habe sich wegen der drohenden Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte in einer Zwangslage befunden; er habe gehandelt, um Schaden für die Bauherren abzuwenden. Das Urteil bejahe sodann zu Unrecht den subjektiven Tatbestand (Urk. 73 S. 6; Urk. 60 S. 18).

3. Dem Schuldner ist es im Zustand der Zahlungsunfähigkeit nicht mehr erlaubt, fällige Schulden durch unübliche Zahlungsmittel zu tilgen. Die Erfüllung einer fälligen Forderung durch Geldzahlung fällt somit nicht unter Art. 167 StGB und ist nicht strafbar, selbst dann nicht, wenn der Schuldner im Zeitpunkt der Geldzahlung davon Kenntnis hat, dass er überschuldet zahlungsunfähig ist. So kommt der Schuldner nur seinen obligatorischen Pflichten nach, was auch vollstreckungsrechtlich keine Weiterungen zeitigt, es sei denn, Art. 288 SchKG liege vor (BSK StGB-Brunner, 2. Aufl., Art. 167 N 19).

Mit der Verteidigung ist davon auszugehen, dass der Umstand, dass die E. GmbH die Forderung der F. AG von über Fr. 35'000.in ihrem Namen bezahlt hat, statt den Kaufpreis der K. GmbH zu überweisen, welche dann die Zahlung vorgenommen hätte, grundsätzlich kein unübliches Zahlungsmittel indiziert. Somit ist vorliegend davon auszugehen, dass die Erfüllung

der Forderung mittels Geldzahlung erfolgte. Allerdings kann der Beschuldigte daraus keinen Vorteil für sich ableiten. Denn wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat (Urk. 72 S. 20) liegt auch hier ein Fall vor, der unter die Norm von Art. 167 StGB fällt bzw. eine Anfechtung nach Art. 288 SchKG erlauben würde. Zur Begleichung der Forderung musste der Beschuldigte das Geschäftsmobiliar, das Werkzeug, die Baumaschinen, die Büromaschinen samt EDV sowie die teils geleasten Fahrzeuge zum Preis von Fr. 35'000.verkaufen (Urk. HD 6/1). Dies ist gemäss Bundesgericht gleichwertig zu beurteilen, wie wenn eine verfallene Schuld durch unübliche Zahlungsmittel, nämlich durch die Hingabe der erwähnten Mobilien etc. an Zahlungs statt (i.c. der F. AG) getilgt würde. Entscheidend ist nämlich, dass die entsprechende Handlung nach ihrem Unrechtsgehalt den in den Art. 167 StGB genannten Regelbeispielen gleichwertig ist, sie gerade die Bevorzugung einzelner Gläubiger zum Nachteil der anderen bezweckt und sich in ihr die eindeutige Bevorzugungsabsicht des Täters objektiv deutlich manifestiert (BSK StGB-Hagenstein, 3. Aufl., Art. 167 N 18). Es liegt auch keine Verletzung

des Anklageprinzips vor (Urk. 87 Ziff. 43), da es sich um eine von der Anklageschrift abweichende rechtliche Würdigung innerhalb des angeklagten Deliktes (Art. 167 StGB) handelt.

Was der erneut von der Verteidigung vorgebrachte Einwand angeht, die

E. GmbH habe die Gläubiger begünstigt und der Beschuldigte habe als deren Organ gehandelt, weshalb ihm nicht die Schuldnereigenschaft gemäss Art. 29 StGB angerechnet werden könne, greift zu kurz. Zunächst ist auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 72 S. 20 f.). Zu ergänzen ist noch, dass der Beschuldigte als Organ der K. GmbH den Verkauf an die E. GmbH angeordnet hat (Urk. HD 6/1). Bei der Polizei erklärte er sodann, es sei kein unübliches Zahlungsmittel, wenn die K. GmbH anstatt Bargeld zu erhalten, ausgewiesene Kreditoren an die E. GmbH übergebe (Urk. HD 14 S. 18). Da der Beschuldigte sodann erklärtermassen damit den Schaden für die

K. abwenden wollte, belegt, dass er die Handlungen bei der E. GmbH

vor allem im Interesse der K. GmbH veranlasst hat. Materiell handelte er damit als Organ der K. GmbH.

In subjektiver Hinsicht wurde bereits vorstehend festgehalten, dass der Beschuldigte in Bezug auf seine Zahlungsunfähigkeit mit direktem Vorsatz gehandelt hat (vgl. vorstehend B.2.1.; Urk. 72 S. 19). Der Schuldner muss überdies in der Absicht handeln, die einen Gläubiger zum Nachteil der anderen zu bevorzugen, wobei hier Eventualabsicht reicht (BSK StGB-Hagenstein, 3. Aufl., Art. 167 N 41 ff.). Der Beschuldigte war sich mit der Bezahlung der Forderung der F. AG bewusst, dass durch seine Handlung zumindest die Möglichkeit geschaffen wird, einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen. Dass sich der Beschuldigte wegen der drohenden Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte in einer Zwangslage befunden haben will, um vermeintlichen Schaden abzuwenden, än- dert daran nichts. Die Vorinstanz hat bereits darauf hingewiesen, dass der Beweggrund unerheblich ist (BSK StGB-Hagenstein, 3. Aufl., Art. 167 N 46).

2.3. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschuldigte betreffend diesen Handlungen (Verrechnung Lohnguthaben mit Warenvorräten und

Begleichung der Forderung der F. AG) den Tatbestand im Sinne von Art. 167 StGB erfüllt hat.

1. Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB.

   1. Dieses Delikt begeht der Schuldner, der in anderer Weise als nach Artikel 164 StGB, durch Misswirtschaft, namentlich durch ungenügende Kapitalausstattung, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte Spekulationen, leichtsinniges Gewähren Benützen von Kredit, Verschleudern von Vermögenswerten arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung Vermögensverwaltung, seine Überschuldung herbeiführt verschlimmert, seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführt im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert, wenn über ihn der Konkurs eröffnet gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist.

Dem Beschuldigten wird zusammengefasst vorgeworfen, dass er durch die Unterlassung der ihm obliegenden Kontrollen, Anzeigen und Massnahmen spätestens im Jahre 2007 seine Geschäftsführungspflichten, insbesondere die Buchführungspflicht, wissentlich und willentlich grob verletzt bzw. eine solche Verletzung zumindest billigend in Kauf genommen habe, was einer argen Vernachlässigung der Berufsausübung entspreche und eine Verschleppung bzw. Hinausschiebung des Konkurses bewirkt habe, was aufgrund der laufenden Kosten, wie Löhne, Miete etc. zu einer Verschlimmerung der Vermögenslage der K. GmbH geführt habe, was der Beschuldigte zumindest in Kauf genommen habe (Urk. 38 S. 8 unten bis 10 Mitte, insbesondere S. 10).

1. Der Beschuldigte hat in der Untersuchung wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat (Urk. 72 S. 25) - die von den Sachbearbeitern der Kantonspolizei Zürich ermittelten Bilanzzahlen im Polizeirapport vom 18. November 2011 (Urk. HD 1 S. 20/21), welche in der Anklageschrift übernommen wurden (Abschnitt B), als zutreffend anerkannt (Urk. HD 20 S. 6). Demgemäss bestand im Geschäftsjahr 2004 eine Überschuldung von Fr. 18'762.79, im Geschäftsjahr

   2005 eine Überschuldung von Fr. 17'749.63, im Geschäftsjahr 2006 eine Überschuldung von Fr. 8'162.61, im Geschäftsjahr 2007 eine Überschuldung von

   Fr. 139'799.55 sowie im Geschäftsjahr 2008 eine Überschuldung von

   Fr. 515'131.24. Die Zwischenbilanz per Mitte 2009 zeigt eine Überschuldung von Fr. 382'636.- (Urk. HD 2/3/2).

2. Der Beschuldigte hält zusammengefasst dafür, dass die Überschuldung der K. GmbH gemäss den Jahresabschlüssen bis und mit Geschäftsjahr 2006 nur gering und auch 2007 noch nicht gravierend gewesen sei. Die Überschuldung sei jedenfalls nicht derart gravierend gewesen, dass jeder verständige Mensch ohne weitere Abklärungen sofort gesehen hätte, dass die Aktiven die Schulden und die notwendigen Rückstellungen nicht zu decken vermögen. Auf die Benachrichtigung des Richters könne sodann verzichtet werden, so der Verteidiger unter Hinweis auf die Lehre, wenn konkrete Aussicht bestehe, die Überschuldung innert 60 Tagen zu beheben. Bis und mit Ende 2007 habe stets konkret die Aussicht bestanden, die Überschuldung zu beseitigen, insbesondere mittels Rangrücktritt Einschuss von neuem Kapital. Auch bei einer Benachrichtigung des Richters hätte dieser deshalb keineswegs den Konkurs eröffnet, sondern vielmehr aufgeschoben. Gemäss Ansicht des Verteidigers war die Gesellschaft per 31. Dezember 2008 definitiv überschuldet. Der diesbezügliche Bericht der Revisionsstelle datiert vom 16. September 2009. Am 16. Oktober 2009 sei dann die Benachrichtigung des Richters erfolgt (Urk. 60 S. 25).

3. Die Vorinstanz hat den Standpunkt des Beschuldigten grundsätzlich zutreffend widerlegt und es kann, um Wiederholungen zu vermeiden, mit folgenden Ergänzungen, auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden (Urk. 72 S. 25-30):

   1. Die Verteidigung wendete vor Vorinstanz und auch anlässlich der Berufungsverhandlung die Liquidität betreffend ein, die Forderungen des Beschuldigten (und seiner damaligen Ehepartnerin) als Gesellschafter gegenüber der

      K. GmbH (Konto ) seien materiell - nicht den kurzfristigen Verbindlichkeiten zuzuordnen, da sie diese Forderungen nicht geltend gemacht hätten. Unter Berücksichtigung dieser Korrektur ergebe sich, dass die kurzfristigen Verbindlichkeiten bis und mit Geschäftsjahr 2007 durch das Umlaufvermögen gedeckt gewesen seien (Urk. 60 Ziff. 84 f.; Urk. 73 Ziff. 28). Dem ist entgegenzuhalten, dass

      sich diese Aussagen anhand der Buchhaltungsunterlagen nicht erhärten lassen. Auch unter Abzug der Gesellschafterverbindlichkeiten laut Konto wird das Umlaufvermögen (UV) von den kurzfristigen Verbindlichkeiten (kV) übertroffen: im Jahr 2004 um Fr. 20'861.- (= Fr. 155'273.- [UV] - Fr. 176'134.- [kV]); im Jahr

      2005 um Fr. 112'481.- (= Fr. 271'479.- [UV] - Fr. 158'998.- [kV]); im Jahr 2006

      um Fr. 4'152.- (= Fr. 607'389.- [UV] - Fr. 611'541.- [kV]); und im Jahr 2007 um

      Fr. 46'948.- (= Fr. 309'996.- [UV] - Fr. 356'944.- [kV]). Im Jahr 2008 wurde das

      Umlaufvermögen von Fr. 398'785.von den kurzfristigen Verbindlichkeiten von Fr. 826'018.- um Fr. 427'233.- übertroffen (Urk. HD 2/2 und 2/3, jeweilige Jahresabschlüsse). Keine Rolle spielt für die Liquiditätsbetrachtung das Abgrenzungsproblem betreffend Kapitalerhöhung von Fr. 120'000.für das Jahr 2006, da es sich dabei entgegen dem Polizeibericht (Urk. HD 1 S. 27) - um eine langfristige Verbindlichkeit handelt (weil spätere Umwandlung in Eigenkapital). Der Beschuldigte kämpfte somit während der ganzen Geschäftstätigkeit mit einer ungenügenden Liquidität.

   2. Sodann bringt die Verteidigung vor, dass die Überschuldung in den Geschäftsjahren 2004 bis und mit 2007 hätte verhindert werden können (Urk. 73 Ziff. 26). Diesem Argument kann, soweit nicht bereits durch die Vorinstanz widerlegt (Urk. 72 S. 27), nicht gefolgt werden. Der Verteidiger hat zwar in seinem Plä- doyer minutiös für jedes Geschäftsjahr die Möglichkeiten aufgezeigt, wie sich die Überschuldung hätte beseitigen lassen können (Urk. 60 Ziff. 74 bis 77). Indessen hat der Beschuldigte als verantwortlicher Geschäftsführer ausser mehrmaligen Darlehensgewährungen keine weiteren Schritte unternommen, die sich angesichts der manifesten Überschuldungsanzeichen aufgedrängt hätten. Es ist deshalb müssig, im Nachhinein Sanierungsszenarien aufzuzeigen, die die Überschuldung zumindest bilanzmässig beseitigt hätten. Die Handlungsanweisung nach Art. 725 Abs. 2 OR, der dem Schutze der Fremdkapitalgeber bzw. Gesellschaftsgläubiger dient, wurde vom Beschuldigten mitnichten eingehalten. Wie der Richter im Falle der Benachrichtigung entschieden hätte, hat die Vorinstanz deshalb zu Recht nicht weiter thematisiert. Ebenso bleibt die Frage hypothetisch, ob nach Erstellen einer Zwischenbilanz und der Vorlage an einen zugelassenen Revisor von einer Benachrichtigung des Richters hätte abgesehen werden können.

      Der Beschuldigte hat trotz bestehender begründeter Besorgnis einer Überschuldung nicht rechtzeitig eine Zwischenbilanz erstellen lassen. Abgesehen davon wurden die vom Verteidiger erwähnten Möglichkeiten, wie Rangrücktritte (welche bekanntermassen die Überschuldung nicht reduzieren), Umwandlung der Gesellschafterverbindlichkeiten in Eigenkapital und Darlehensgewährung teilweise appliziert, ohne nachhaltige Remedur zu schaffen bzw. die Überschuldung zu beseitigen und das Liquiditätsproblem zu lösen.

   3. Die Verteidigung macht eine Verletzung des Anklageprinzips geltend, in dem die Anklage nicht angebe, wann die Massnahmen nach Art. 725 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 817 Abs. 1 aOR (bzw. ab dem Jahre 2008 Art. 820 OR) hätten ergriffen werden müssen (Urk. 60 Ziff. 88; Urk. 73 Ziff. 27). Die Anklage wirft dem Beschuldigten vor, dass sich die finanzielle Lage der K. GmbH seit der Gesellschaftsgründung während der Geschäftsführung durch den Beschuldigten massiv verschärft habe, ersichtlich anhand der Hinweise der jeweils zuständigen Treuhänder und Revisoren bzw. der Bilanzen. All dies sei dem Beschuldigten bekannt gewesen bzw. er habe zumindest billigend in Kauf genommen, indem er sich nicht gemäss den ihm als Geschäftsführer und Gesellschafter obliegenden Pflichten um entsprechende Informationen bemüht habe bzw. wenn er diese von den jeweiligen Treuhändern bekommen habe, diese ignoriert habe. Der Beschuldigte habe spätestens 2007 aufgrund von Betreibungen gegen die K. GmbH erkannt, dass diese in einer latenten Finanzkrise gesteckt habe und somit eine begründete Besorgnis einer Überschuldung bestanden habe. Die Jahresergebnisse 2006, 2007 und 2008 bis zur Konkurseröffnung am 16. November 2009 sowie die dem Beschuldigten bekannten Betreibungen in den Jahren 2006-2009 gemäss Betreibungsregister I. hätten dieser Besorgnis zusätzliches Gewicht verliehen (Urk. 38 S. 8 unten/Seite 9 oben).

      Eine Verletzung des Anklageprinzips ist nicht ersichtlich. Der Zeitpunkt spätestens 2007 ist zwar als Zeitangabe nicht sehr präzise, wobei die Anklage zugunsten des Beschuldigten so zu interpretieren ist, dass er spätestens Ende 2007 hätte erkennen müssen, dass eine begründete Besorgnis einer Überschuldung bestand. Entgegen der Verteidigung stellt sodann die Erwähnung des altrechtlichen Artikel 817 Ziff. 1 OR in der Anklage, der bis Ende 2007 in Kraft war, keine Verletzung des Anklageprinzips dar. Dieser Artikel verweist auf die Vorschriften des Aktienrechts (Art. 725/725a); die Rechtslage ist auch mit dem ab 2008 geltenden Artikel 820 OR unverändert, wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat (Urk. 72 S. 28).

   4. Eigenen Angaben zufolge wurde der Beschuldigte bereits von seinem damaligen Treuhänder R. auf die Überschuldung im Jahre 2004 angesprochen (Urk. 58A S. 3). Ebenso hat die Treuhänderin S. als Zeugin glaubhaft ausgesagt, sie habe den Beschuldigten am 3. November 2008 im Gespräch darauf hingewiesen, dass es die Aufgabe des Geschäftsführers sei, bei einer Überschuldung die Bilanz zu deponieren (Urk. 9 S. 9). Entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 60 Ziff. 82) legt die Treuhänderin kein widersprüchliches Verhalten an den Tag, wenn sie trotz dieser Erkenntnis das Revisionsmandat per 19. März 2009 übernommen hat, zumal sie sich mit dieser Aussage eher belastet, hätte sie ja umgehend nach Übernahme des Mandats den Richter benachrichtigen müssen. Zu beachten ist auch, dass sie den Beschuldigten seit langem kannte und ihn habe unterstützen wollen, weil sie ihm ein Stück Glauben geschenkt hätte, dass er die K. GmbH retten könne. Sie hätte auch gewusst, dass die

K. GmbH Abzahlungsvereinbarungen mit den Sozialversicherungen erreicht hätte (Urk. HD 7/4 S. 1 und 5). Deshalb erscheint die Mandatsübernahme nicht ungewöhnlich. Indessen wird der Beschuldigte durch die Übernahme des Mandats trotz vorherigem Überschuldungshi nweis nicht entlastet. Als Geschäftsführer obliegt ihm die Pflicht, auf diesen Hinweis entsprechend zu reagieren. Zu Recht hat deshalb die Vorinstanz die Versäumnisse des Beschuldigten als Geschäftsführer aufgeführt und ist zum Schluss gekommen, er hätte nach diesem Gespräch die Bilanz deponieren müssen, insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass alle seine bisherigen Versuche, die K. GmbH mit zusätzlichen finanziellen Mitteln zu retten, gescheitert waren. Es kann vollumfänglich auf die vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden (Urk. 78 S. 28-30).

3. Insgesamt ist festzuhalten, dass der Beschuldigte den Tatbestand im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt hat.

1. Zus ammenfassung Schuldpunk t

   Der Beschuldigte ist somit der Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB sowie der mehrfachen Bevorzugung eines Gläubigers im Sinne von Art. 167 StGB schuldig zu sprechen. Hingegen ist er vom Vorwurf des betrügerischen Konkurses im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB freizusprechen.

   1. Strafe und Vollzug

      1. Zu den allgemeinen Grundsätzen der Strafzumessung sowie zur Tatund Täterkomponente hat sich die Vorinstanz eingehend geäussert (Urk. 72 S. 37 f.).

      2. Hat der Täter durch eine mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bei der Bildung der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB hat der Richter in einem ersten Schritt den Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für diese Tat, unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Umstände, innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. In einem zweiten Schritt hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen hat (BGE 127 IV 101 E. 2b mit Hinweis; Urteil 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011

2. 3.3.4 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 137 IV 57).

Als schwerste Tat gilt grundsätzlich jene, die mit dem schärfsten Strafrahmen bedroht ist (BSK Strafrecht I- Ackermann, 3. Aufl., Basel 2013, Art. 49 N 116 mit weiteren Hinweisen). Vorliegend ist von Misswirtschaft als schwerste Tat auszugehen, die mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe Geldstrafe bestraft wird. Die vorliegend gegebene Deliktsmehrheit wirkt sich zudem grundsätzlich strafschärfend aus und ist jedenfalls im Rahmen der Strafzumessung straferhöhend

zu berücksichtigen (Hug, in: Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 19. Aufl., Zürich 2010, Art. 48a N 4).

Der Strafrahmen beträgt demnach Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen.

3. Was die objektive Tatschwere angeht, so fällt ins Gewicht, dass wegen des Verhaltens des Beschuldigten eine massive Überschuldung der K. GmbH entstanden ist. Hätte er bereits im Verlauf des Jahres 2008 bzw. spätestens im November 2008 die erforderlichen Massnahmen nach Art. 725 OR ergriffen, wäre die Überschuldung nicht auf über Fr. 500'000.angestiegen. Nicht ausser Acht zu lassen ist indessen, dass selbst bei Einleitung der erforderlichen Massnahmen im November 2008 wohl schon ein Grossteil der Überschuldung entstanden war. Das objektive Tatverschulden wiegt deshalb noch leicht.

In subjektiver Hinsicht ist zu beachten, dass der Beschuldigte mit seinem Verhalten in erster Linie grösseren Schaden abwenden und auch für die Weiterbeschäftigung seiner Arbeitnehmer sorgen wollte. Er hat sich dadurch auch selber finanziell geschadet, indem er mit doch erheblich eigenen Mitteln versuchte, das Geschäft über Wasser zu halten. Verschuldensmässig zu seinen Lasten ist zu gewichten, dass er über eine längere Zeit hinweg mehrere Warnsignale bewusst missachtet hat und auch dem Rat der jeweiligen Treuhänder nicht folgte. Das subjektive Tatverschulden, insbesondere die äusserst geringe kriminelle Energie des Beschuldigten, führt indessen zu einer Relativierung der objektiven Tatschwere.

Sein Verschulden ist insgesamt als leicht zu werten. Die hypothetische Einsatzstrafe ist auf 70 Tage festzusetzen.

Was die Täterkomponete angeht, so hat die Vorinstanz die persönlichen Verhältnisse zutreffend gewürdigt (Urk. 78 S. 39). Anlässlich der Berufungsverhandlung bestätigte er seine Angaben, insbesondere seine finanziellen Verhältnisse. Er arbeitet als Bauleiter bei der T. AG und verdient monatlich

Fr. 8'200.- netto zuzüglich 13. Monatslohn. Seine Wohnkosten belaufen sich auf

Fr. 1'325.pro Monat. Zudem muss er monatliche Unterhaltszahlungen für seine Ex-Frau und seine Kinder im Umfang von insgesamt Fr. 4'650.bezahlen. Die Krankenkassenprämien betragen pro Monat Fr. 300.-. Seine Schulden bei der ZKB und der AHV belaufen sich auf über Fr. 200'000.- (Urk. 80; Prot. II S. 9 f.; Urk. 58A S. 28).

Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft (Urk. 86). Den objektiven Sachverhalt hat er eingestanden und er hat sich, wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, in der Untersuchung sehr kooperativ verhalten. Diesen Umständen ist leicht strafmindernd Rechnung zu tragen. Straferhöhungsgründe sind keine ersichtlich.

Insgesamt erweist sich eine Einsatzstrafe von 60 Tagen als angemessen.

1. Wie bereits erwähnt, ist in einem zweiten Schritt diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen ist.

   Das Tatverschulden betreffend der Bevorzugung eines Gläubigers wiegt leicht. Der Beschuldigte hat zwar im Wissen um die prekäre finanzielle Situation Anlagevermögen veräussert, um einen Gläubiger (F. AG) zu befriedigen. Sein Beweggrund war jedoch in erster Linie, die angedrohten Bauhandwerkerpfandrechte zu verhindern. Die Begleichung seiner eigenen aufgelaufenen Lohnansprüche im Betrag von Fr. 20'000.mittels Veräusserung des Warenlagers zeugt hingegen von einem eigenen finanziellen Interesse, was leicht verschuldenserhöhend ins Gewicht fällt. Unter Berücksichtigung der Täterkomponente (vgl. vorstehend) erscheint eine hypothetische Einsatzstrafe von 30 Tagen als angemessen.

   Auszugehen ist von der Einsatzstrafe von 60 Tagen. Zu berücksichtigen ist sodann der Umstand, dass alle Delikte mit dem Konkurs der K. GmbH zusammenhängen. Insgesamt erweist sich in Anwendung des Asperationsprinzips eine Strafe von 75 Tagen als gerechtfertigt.

2. Diese Strafe ist als Geldstrafe auszusprechen. Angesichts der finanziellen Verhältnisse erscheint ein Tagessatz von Fr. 30.als angemessen. Der Vollzug ist aufzuschieben und die Probezeit auf 2 Jahre festzusetzen. Auf eine Verbindungsbusse ist zu verzichten, da keine zusätzliche Warnwirkung notwendig erscheint.

1. Kostenund Entschädigungsfolgen

1. Ausgangsgemäss ist die erstinstanzliche Kostenauflage (Ziff. 9) zu bestätigen.

2. a) Die Privatklägerin beantragt, der Beschuldigte sei zu verpflichten, ihr eine Parteientschädigung für notwendige Aufwendungen im Strafverfahren von Fr. 7'516.05 zzgl. Spesen von 3 % und MwSt. von 7.6 % für die Jahre 2009-2010 resp. 8 % für die Jahre 2011-2013 zu bezahlen (Urk. 74 S. 2).

   1. Die Vorinstanz befand, dass der Beschuldigte vom Hauptantrag der Privatklägerin, d.h. vom Vorwurf des Betrugs freigesprochen worden sei, weshalb die Privatklägerin diesbezüglich mit ihrem Antrag unterliege. Den Akten sei sodann zu entnehmen, dass der Aufwand der Privatklägerin zu einem grossen Teil die Zivilforderungen betreffe und eine Abgrenzung zwischen Zivilund Strafpunkt von der Privatklägerin nicht vorgenommen werden konnte. Aus diesen Gründen verwies die Vorinstanz die Entschädigungsforderungen der Privatklägerin auf den Zivilweg (Urk. 72 S. 43 f.).

      Die Privatklägerin bringt vor, ihre Aufwendungen hinsichtlich des Zivilund Strafpunkts genügend unterschieden zu haben. Den weitaus grössten Teil der Aufwendungen habe sodann den Strafpunkt und nicht den Zivilpunkt betroffen. Sie habe entgegen der Ansicht der Vorinstanz keinen Hauptantrag auf Verurteilung des Beschuldigten wegen Betrugs gestellt, sondern sich der Anklage angeschlossen (Urk. 74 S. 9).

   2. Die Privatklägerschaft hat ihre Entschädigungsforderung bei der Strafbehörde zu beantragen, zu beziffern und zu belegen. Kommt sie dieser Pflicht

   nicht nach, so tritt die Strafbehörde auf den Antrag nicht ein (Art. 433 Abs. 2 StPO). Sie hat hierbei den Bestand und den Umfang des geltend gemachten Schadens wie aber auch die Ursächlichkeit des Strafverfahrens für diesen Schaden zu beweisen (Urteil des Bundesgerichts 6B_234/2013 vom 8. Juli 2013, E.

   5.1 m.w.H.). Tritt die Behörde auf den Entschädigungsanspruch ein, wird darüber im Endentscheid befunden; er kann nicht auf den Zivilweg verwiesen werden (SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., Zürich/

   St. Gallen 2013, N. 1831).

   Die Privatklägerin hat ihre Aufwendungen konkret ausgewiesen und zwischen den Aufwendungen im Zivilpunkt und denen im Strafpunkt differenziert. Formell hat sie zwar nicht zwischen einem Hauptantrag und Nebenanträgen unterschieden, aus den erstinstanzlichen Plädoyernotizen der Privatklägerin erhellt jedoch, dass ihre Ausführungen insbesondere den eingeklagten Tatbestand des Betrugs in Sinne von Art. 146 StGB betrafen; darauf stützte sie auch ihre Zivilforderungen hauptsächlich ab (Urk. 59). Der Beschuldigte wurde von der Vorinstanz in vier von sieben Anklagepunkten freigesprochen, insbesondere auch vom Vorwurf des Betrugs nach Art. 146 StGB. Die Privatklägerin unterlag somit hinsichtlich des Schuldpunkts mehrheitlich, wobei sie vor allem mit ihrem Hauptantrag, der Schuldigsprechung des Beschuldigten bezüglich des Betrugs, nicht durchdrang.

   Der Privatklägerin ist für das Vorverfahren und das erstinstanzliche Verfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann dieser Anspruch nicht auf den Zivilweg verwiesen werden.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Im Schuldpunkt obsiegt der Beschuldigte teilweise, ebenfalls im Strafpunkt hinsichtlich der Höhe der Geldstrafe und des Wegfalls der Verbindungsbusse. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des Berufungsverfahrens, ausgenommen die Kosten der amtlichen Verteidigung, zur Hälfte dem Beschuldigten aufzuerlegen und zur Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die

   Gerichtskasse zu nehmen. Vorbehalten bleibt die Rückforderung im Umfang der Hälfte gestützt auf Art. 135 Abs. 4 StPO.

4. Der Beschuldigte beantragte im Falle eines Freispruchs vor Vorinstanz eine Umtriebsentschädigung von Fr. 6'120.- (Urk. 60 N 123). Die Vorinstanz hat ohne Begründung keine solche zugesprochen. Der Beschuldigte wurde in fünf von sieben Anklagepunkten freigesprochen. Es rechtfertigt sich deshalb, für seine Umtriebe für das gesamte Verfahren eine reduzierte Entschädigung von

   Fr. 4'200.zuzusprechen (Art. 426 Abs. 2 StPO). Das Verrechnungsrecht mit den Untersuchungsund Gerichtskosten bleibt vorbehalten.

5. Die Privatklägerin unterliegt mit ihrem Antrag vollumfänglich, weshalb ihr für das Berufungsverfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen ist.

Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Andelfingen, Einzelgericht in Strafsachen, vom 30. Oktober 2013 bezüglich der Dispositivziffern 2 (Freisprüche), 6 und 7 (Zivilforderungen) sowie 8 (Kostenaufstellung) in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte B.

   ist schuldig

   • der Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB, sowie

   • der mehrfachen Bevorzugung eines Gläubigers im Sinne von Art. 167 StGB (im Zusammenhang mit den Zahlungen an die F. AG und der Verrechnung des Kaufpreises für die Vorräte von Fr. 20'000.mit Lohnguthaben des Beschuldigten).

2. Vom Vorwurf des betrügerischen Konkurses und Pfändungsbetrugs im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB (im Zusammenhang mit der Vereinnahmung der

   Schlussrechnungen der Einfamilienhäuser C. und D. durch E. GmbH) wird der Beschuldigte freigesprochen.

3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu Fr. 30.-.

4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.

5. Die Kosten des Vorverfahrens und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens werden zu 2/5 dem Beschuldigten auferlegt und zu 3/5 auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen.

6. Der Privatklägerin wird für das Vorverfahren und das erstinstanzliche Verfahren keine Prozessentschädigung zugesprochen.

7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:

   Fr. 10'200.00 amtliche Verteidigung.

8. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden zur Hälfte dem Beschuldigten auferlegt und zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht im hälftigen Umfang bleibt vorbehalten.

9. Dem Beschuldigten wird für das gesamte Verfahren eine reduzierte Umtriebsentschädigung von Fr. 4'200.zugesprochen. Die Verrechnung mit den Gerichtskosten bleibt vorbehalten.

10. Der Privatklägerin A. AG wird für das Berufungsverfahren keine Prozessentschädigung zugesprochen.

11. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an

    • die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten

    • die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland

    • die Vertreter der Privatklägerinnen im Doppel für sich und zuhanden der Privatklägerinnen

      (Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.)

      sowie in vollständiger Ausfertigung an

    • die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten

    • die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland

    • die Vertreterin der Privatklägerin A. AG im Doppel für sich und zuhanden der Privatklägerin (hinsichtlich der gestellten Anträge)

      und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an

    • die Vorinstanz

    • die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.

12. Rechtsmittel:

Gegen diesen Entscheid kann bund esrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

Obergericht des Kantons Zürich

II. Strafkammer

Zürich, 12. September 2014

Der Präsident:

Oberrichter lic. iur. Spiess

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw Mondgenast