Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Gesuchsteller und Beschwerdeführer vertreten durch IBU,

gegen

1. ,

   Gesuchsgegner und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X.

   betreffend Rechtsöffnung

   Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 16. August 2023 (EB230351-L)

   Erwägungen:

   1. a) Mit Urteil vom 16. August 2023 wies das Bezirksgericht Zürich (Vorinstanz) das Rechtsöffnungsgesuch des Gesuchstellers (für offene UnterhaltsbeitRüge von insgesamt Fr. 75'870.--) in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts Zürich 9 (Zahlungsbefehl vom 2. Dezember 2022) ab, auferlegte die Entscheidgebühr von Fr. 500.-- dem Gesuchsteller und sprach dem Gesuchsgeg- ner keine Parteientschädigung zu (Urk. 22 = Urk. 25).

1. Hiergegen erhob der Gesuchsteller am 21. August 2023 fristgerecht Beschwerde und stellte die BeschwerdeAnträge (Urk. 24 S. 3):

   1. Die vorliegende Beschwerde sei gutzuheissen.

   1. Es sei das Rechtsöffnungsurteil des Bezirksgerichts Zürich vom

      16. August 2023 aufzuheben und in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts Zürich 9 der Rechtsvorschlag zu beseitigen und definitive Rechtsöffnung für Fr. 25'290.00 nebst Zins von 5% seit dem

      1. Dezember 2022 sowie für Fr. 50'580.00 nebst Zins von 5% seit dem

      1. Dezember 2022 zu erteilen.

   2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwer- degegners.

2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-23). Der Gesuchsteller leistete fristgerecht einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 750.-- (Urk. 28 und 29). Am 29. September 2023 erstattete der (im Beschwerdeverfahren neu anwaltlich vertretene) Gesuchsgegner fristgerecht die Beschwerdeantwort (Urk. 36). Zu dieser nahm der Gesuchsteller am 11. Oktober 2023 unaufgefordert Stellung (Urk. 40; dem Gesuchsgegner am 13. Oktober 2023 zugestellt, Urk. 42). Es erfolgten keine weiteren Eingaben; das Verfahren ist spruchreif.

1. a) Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Dabei bedeutet Geltendmachung, dass in der Beschwerde dargelegt werden muss, was genau am angefochtenen Entscheid unrichtig sein soll. Das Beschwerdeverfahren ist nicht einfach eine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens, sondern es dient der überPrüfung des angefochtenen Entscheids im Lichte von konkret dagegen vorgebrachten Beanstandungen. Die Beschwerde

   muss sich daher mit den entsprechenden EntscheidGründen der Vorinstanz konkret und im Einzelnen auseinandersetzen. Eine blosse neuerliche Darstellung der Sach- und Rechtslage aus eigener Sicht genügt nicht. Was nicht rechtsgenügend beanstandet wird, braucht von der Beschwerdeinstanz nicht überpröft zu werden und hat insofern grundsätzlich Bestand. Soweit eine Beanstandung vorgetragen wird, wendet die Beschwerdeinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO); sie ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheids gebunden. Sodann sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO); was im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgetragen wurde, kann im Beschwerdeverfahren nicht mehr geltend gemacht bzw. nachgeholt werden, soweit nicht gerade der angefochtene Entscheid dazu Anlass gibt. Auf die Vorbringen der Parteien ist schliesslich nur soweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung notwendig ist.

   1. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, der Gesuchsteller stätze sich auf das vollstreckbare Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 10. August 2022 [mit diesem Eheschutz-Urteil wurde der Gesuchsgegner zu Unterhaltsleistungen für die Kinder von zusammen Fr. 4'215.-pro Monat verpflichtet (Urk. 3/3); betrieben sind die 12 Monate Juli 2021 bis Juni 2022 sowie die 6 Monate Juli 2022 bis Dezember 2022 (Urk. 2)]. Parteien jenes Urteils seien der Gesuchsgegner und dessen Ehefrau, unterhaltsberechtigt die Kinder jener Parteien; betreibender Gläubiger sei dagegen der Gesuchsteller. Einem anderen als dem aus dem Rechtsöff- nungstitel ausgewiesenen Gläubiger könne Rechtsöffnung erteilt werden, wenn der Gläubigerwechsel durch Urkunden ausgewiesen sei. Der Gesuchsteller lege als Nachweis seiner Aktivlegitimation eine Vollmacht-Abtretung vom 12. Februar 2021 vor; diese beinhalte einerseits eine Inkasso- und Prozessvollmacht für UnterhaltsbeitRüge und andererseits eine rechtsGeschäftliche Abtretung von UnterhaltsbeitRügen. Komme das Gemeinwesen für den Unterhalt eines Kindes auf, so gehe der Unterhaltsanspruch von Gesetzes wegen mit allen Rechten auf das Gemeinwesen über (sog. Legalzession nach Art. 289 Abs. 2 ZGB). Das Gemeinwesen werde damit aus einem Urteil berechtigt. Dies allerdings nur soweit das Gemeinwesen effektive Unterstätzung an die Unterhaltsberechtigten geleistet habe. Wenn ein Gemeinwesen Unterhaltsbeiträge bevorschusst habe und die bevorschussten BeitRüge vom Pflich-tigen zurückfordern wolle, sei auch die Bevorschussung durch Urkunden zu belegen. Der Gesuchsteller bringe vor, dass die Ehefrau des Gesuchsgegners mit der Vollmacht-Abtretung vom 12. Februar 2021 deren Ansprüche gegenüber dem Gesuchsgegner in Bezug auf die gesamten UnterhaltsbeitRüge zu Inkassozwecken treuhnderisch abgetreten habe; er (der Gesuchsteller) sei also befugt, die Forderungen in eigenem Namen einzutreiben. Aus dieser Begründung gehe jedoch nicht hervor, ob der Gesuchsteller die UnterhaltsbeitRüge bevorschusst habe lediglich für die Ehefrau des Gesuchsgeg- ners eintreibe. Anderes lasse sich auch den eingereichten Beilagen nicht ent- nehmen. Eine Bevorschussung sei damit nicht rechtsgenügend nachgewiesen und somit ein Gläubigerwechsel gestützt auf Art. 289 Abs. 2 ZGB nicht bewiesen. Das Rechtsöffnungsgesuch sei daher mangels Aktivlegitimation abzuweisen. Daran ändere nichts, dass die Vollmacht-Abtretung nebst einer rechtsGeschäftlichen Abtretung auch eine Inkasso- und Prozessvollmacht zugunsten des Gesuchstellers beinhalte, denn bei einer blossen Vollmacht wäre die Betreibung im Namen der Berechtigten anzuheben gewesen und wäre damit der Gesuchsteller auch diesfalls nicht aktivlegitimiert (Urk. 25 Erw. 4).

   2. Der Gesuchsteller macht in seiner Beschwerde im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe verkannt, dass es nicht darauf ankomme, ob er Bevorschussungen geleistet habe wie in casu nicht, damit er in die Gläubigerposition der beiden Kinder als ursprängliche UnterhaltsGläubiger eingetreten sei. Vielmehr habe die Kindsmutter den Gesuchsteller mittels Vollmacht-Abtretung nicht nur zum Inkasso bevollmöchtigt, sondern ihm gleichzeitig alle Unterhaltsfor- derungen ihrer Kinder abgetreten, womit dieser Gläubiger der gesamten ausstehenden und laufenden Unterhaltsbeiträge geworden sei. Dabei handle es sich um eine Inkassozession. Diese Abtretung ermögliche es dem Gesuchsteller, nicht nur die bevorschussten, sondern auch die nicht bevorschussten Unterhaltsbeiträge in eigenem Namen einzutreiben. Damit sei der Gesuchsteller in die Rechtsstellung der urspränglichen UnterhaltsGläubiger eingetreten und sei es ihm zugestanden, das Inkassoverfahren in eigenem Namen durchzuführen (Urk. 24 S. 2 f.).

   3. Der Gesuchsgegner wendet in seiner Beschwerdeantwort dagegen im Wesentlichen ein, die vom Gesuchsteller erwähnte Inkassozession beziehe sich auf Fälle, in denen zugleich bevorschusste und nicht bevorschusste Unterhaltsbei-tRüge durchzusetzen seien. Für die bevorschussten Unterhaltsbeiträge subrogiere das Gemeinwesen in die Ansprüche der berechtigten Person; der nicht bevorschusste Teil verbleibe der berechtigten Person und für diesen Teil werde das Ge-meinwesen auf Basis einer treuhnderischen Abtretung tätig. In Lehre und Praxis sei aber umstritten, ob eine solch umfassende, auch für die Zukunft wirkende Abtretung rechtswirksam sei; bei der Legalzession gehe nicht das Stammrecht, sondern gingen lediglich die tatsächlich bevorschussten einzelnen UnterhaltsbeitRüge auf das Gemeinwesen über (Urk. 36 S. 5-7).

   4. Der Gesuchsteller hält dem in seiner Stellungnahme vom 11. Oktober 2023 entgegen, die Inkassozession und die Subrogation Müssten auseinandergehalten werden. Es verstosse nicht gegen Bundesrecht und die Praxis, wenn der Gesuchsteller für nicht bevorschusste Unterhaltsbeiträge gestützt auf die treuhnderische Abtretung tätig werde (Urk. 40 S. 2).

   5. Aus dem Rechtsöffnungstitel Berechtigte ist die Ehefrau des Gesuchsgegners (Urk. 3/3 S. 33 Ziff. 5). Der Gesuchsteller hat daher seine Rechtsnachfolge zu behaupten und durch Urkunden zu beweisen. Diese Rechtsnachfolge kann auf einer Legalzession (für vom Gemeinwesen bevorschusste Unterhaltsbeiträge) auf einer Inkassozession (für nicht bevorschusste Unterhaltsbeiträge) beruhen. Bei einer Bevorschussung von Unterhaltsbeiträgen wird das Gemeinwesen durch Subrogation Gläubiger der bevorschussten Unterhaltsbeiträge. Allerdings ist diesfalls, wie die Vorinstanz ungerägt erwogen hat (Urk. 25 Erw. 4.4), für eine vom Gemeinwesen verlangte definitive Rechtsöffnung auch die Bevorschussung durch Urkunden zu belegen. Die Vorinstanz hat in tatsächlicher Hinsicht erwogen, aus der Begründung des Rechtsöffnungsgesuchs und den Beilagen gehe nicht hervor, ob der Gesuchsteller Unterhaltsbeiträge bevorschusst habe diese le- diglich für die Ehefrau des Gesuchsgegners eintreibe (Urk. 25 Erw. 4.5). Dies wird zwar vom Gesuchsteller nicht ausDrücklich als offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung gerägt; er macht jedoch in seiner Beschwerde geltend, dass für

      die vorliegend be-triebenen Unterhaltsbeiträge gar keine Bevorschussung erfolgt sei (Urk. 24 S. 3 oben). Da negative Tatsachen grundsätzlich nicht zu beweisen (und vorab zu behaupten) sind, musste der Gesuchsteller aufgrund seiner GesuchsBegründung, wonach ihm die gesamten Unterhaltsbeiträge von der Ehefrau des Gesuchsgegners im Sinne von Art. 6 des Gesetzes über das Inkasso und die Bevorschussung von Unterhaltsbeiträgen (Urk. 3/7) abgetreten worden seien (Urk. 1 S. 2), nicht damit rechnen, dass die Vorinstanz von einer möglichen teilweisen Subrogation infolge Bevorschussung ausgehen würde. Die Behauptung, dass die vorliegend betriebenen Unterhaltsbeiträge nicht bevorschusst wor- den seien, ist daher zuzulassen. Nachdem dies nicht bestritten wurde, reicht für die Rechtsnachfolge (die Aktivlegitimation des Gesuchstellers für das Rechtsöff- nungsverfahren) der Urkundennachweis einer gültig erfolgten Abtretung (Zession) der Unterhaltsforderung durch die Ehefrau des Gesuchsgegners. Der Gesuchsteller hat hierfür im vorinstanzlichen Verfahren die Urkunde Vollmacht-Abtretung vom 12. Februar 2021 vorgelegt (Urk. 3/4). Die Vorinstanz stellte zwar fest, dass die vom Gesuchsteller eingereichte Erklärung (auch) eine rechtsGeschäftliche Abtretung von Unterhaltsbeiträgen enthält (Urk. 25 S. 5 Erw. 4.3). Sie begründet die fehlende Aktivlegitimation aber ausschliesslich mit dem fehlenden Nachweis von Bevorschussungen bzw. einer Legalzession im Sinne von Art. 289 Abs. 2 ZGB (Urk. 25 S. 5 Erw. 4.5). Zur vom Gesuchsgegner infrage gestellten (Urk. 36

      S. 6 f.) Gültigkeit und den Wirkungen der behaupteten Abtretung der vorliegend betriebenen Unterhaltsbeiträge Juli 2021 bis Dezember 2021 hat sich die Vorinstanz dagegen (noch) nicht geäussert.

   6. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet. Die Vorinstanz wird zu prüfen haben, ob die Aktivlegitimation des Gesuchstellers aufgrund der Vollmacht-Abtretung vom 12. Februar 2021 (Urk. 3/4) zu bejahen ist und gegebenenfalls ob die weiteren Voraussetzungen für die Erteilung der Rechtsöffnung erfüllt sind. Das angefochtene Urteil ist aufzhuheben und das Verfahren zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

2. a) Für das Beschwerdeverfahren beträgt der Streitwert Fr. 75'870.--. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 750.-festzusetzen.

b) In Anwendung von Art. 104 Abs. 4 ZPO ist die Verteilung der Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens der Vorinstanz zu überlassen, mit dem Hinweis, dass der Gesuchsteller für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einen Vorschuss von Fr. 750.-geleistet hat (Urk. 29).

Es wird beschlossen:

1. Das Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom

   16. August 2023 wird aufgehoben und das Verfahren wird im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu neuem Entscheid zurückgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-festgesetzt.

3. Die Verteilung der Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens wird der Vorinstanz überlassen. Der Gesuchsteller hat für das Beschwerdeverfahren ei- nen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 750.-geleistet.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

   Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die vorinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück, zusammen mit den Akten des Beschwerdeverfahrens (letztere mit dem Ersuchen um Retournierung nach Abschluss des Verfahrens).

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert

   30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

   Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

   Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 75'870.--.

   Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

   Zürich, 12. Dezember 2023

   Obergericht des Kantons Zürich

   1. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. F. Rieke versandt am:

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