Obergericht des Kantons Zürich

I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: RT220133-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. S. Janssen und Oberrichterin lic. iur. B. Schärer sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz

Beschluss vom 2. Dezember 2022

in Sachen

1. Kantonalbank AG,

   Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X. ,

   gegen

2. ,

Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin betreffend Rechtsöffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 11. Juli 2022 (EB220731-L)

Erwägungen:

I.

1. Die Gesuchstellerin hatte mit der Gesuchsgegnerin und deren Ehemann

   C. als Solidarschuldner (vgl. separates Verfahren RT220132) am 23. Oktober 2019 einen Rahmenvertrag für Hypothekarkredit über den Betrag von insgesamt Fr. 3'649'900.– geschlossen. Gestützt darauf hatte sie dem Ehepaar eine zehnjährige Fest-Hypothek über Fr. 3'000'000.– und eine solche über

   Fr. 649'900.– gewährt (Urk. 3/2-3). Als Sicherheit dafür war ihr u.a. der Papier- Inhaberschuldbrief vom 3. Oktober 2011 im 1. Rang über Fr. 4'000'000.–, lastend als Gesamtpfandrecht auf vier Pfandobjekten, übergeben worden. Laut Gesuchstellerin verfügt sie somit gegenüber der Gesuchsgegnerin und deren Ehemann über ein Pfandrecht (Art. 842 Abs. 1 ZGB) und einen Rechtsöffnungstitel (Art. 82 SchKG; Urk. 11 S. 5). Mit zwei separaten Betreibungsbegehren gegen die Gesuchsgegnerin und deren Ehemann, beide datierend vom 8. April 2022, reichte die Gesuchstellerin gegen das Ehepaar die Betreibung auf Pfandverwertung beim Betreibungsamt Zürich 6 ein (Urk. 3/11-12). Beide Ehegatten erhoben Rechtsvorschlag (Urk. 2; RT220132 Urk. 2). In der Folge stellte die Gesuchstellerin am

2. Juni 2022 gegen das Ehepaar ein Rechtsöffnungsgesuch bei der Vorinstanz (Urk. 1).

1. In einer Zwischenverfügung vom 8. Juni 2022 erwog die Vorinstanz, aufgrund des Umstands, dass zwei Betreibungen vorliegen würden, werde sie praxisgemäss zwei Verfahren führen: gegen die Gesuchsgegnerin unter der Geschäfts-Nr. EB220731-L, gegen deren Ehemann unter der Geschäfts-Nr. EB220730-L (Urk. 4; RT220132 Urk. 4). Mit Urteil vom 11. Juli 2022 wies die Vorinstanz das Rechtsöffnungsgesuch der Gesuchstellerin in der Betreibung

   Nr. 1 auf Verwertung eines Grundpfandes, Betreibungsamt Zürich 6, Zahlungsbefehl 12. April 2022, ab (Urk. 12 S. 4 Dispo-Ziffer 1).

2. Mit Eingabe vom 28. Juli 2022 erhob die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin) Beschwerde und stellte die folgenden Anträge (Urk. 11 S. 2):

   1. Der Entscheid der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Zürich vom 11.07.2022 i.S. A. Kantonalbank AG / B. betreffend Rechtsöffnung (BGZ Geschäfts-Nr.: EB220731-L / U) sei aufzuheben und die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vor-instanz inkl. Neubeurteilung der Kostenfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens zurückzuweisen.

   2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag zu Lasten des Kantons Zürich, eventualiter zulasten der Beschwerdegegnerin.

3. Mit Verfügung vom 5. August 2022 wurde der Gesuchstellerin Frist angesetzt, um den Kostenvorschuss zu leisten, welcher fristgerecht einging (Urk. 16 und 17). Mit Verfügung vom 6. September 2022 wurde der Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchsgegnerin) Frist angesetzt, um die Beschwerde zu beantworten (Urk. 18). Eine Beschwerdeantwort ging nicht ein.

II.

1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter- Somm et al., ZPO Komm., Art. 321 N 15), d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (zum Nachweis des gerügten Mangels) sind im Beschwer- deverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte wie auch für unechte Noven (BGE 137 III 470

   E. 4.5.3).

2. Die Beschwerde muss Anträge wie die Berufung enthalten (BSK ZPO- Spühler, Art. 322 N 4). Bei der Berufung genügt es nicht, nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung an die Vorinstanz zu beantragen. Ein blosser Aufhebungsantrag verbunden mit einem Rückweisungsantrag, aber ohne Antrag zur Sache, kommt nur dann in Frage, wenn die Rechtsmittelinstanz wegen fehlender Spruchreife nur kassatorisch entscheiden kann (Hun-

   gerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 ZPO N 17). Ausnahmsweise ist auf eine Berufung mit formell mangelhaftem Rechtsbegehren einzutreten, wenn sich aus der Begründung ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt (BGE 137 III 617 E. 6.2).

   Die Vorinstanz wies das Rechtsöffnungsgesuch ab, da die Gesuchstellerin ihre Gläubigerstellung nicht hinreichend belegt habe (Urk. 12 S. 4). Kommt die Beschwerdeinstanz zum Schluss, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Gläubigerstellung verneint, muss eine Gutheissung der Beschwerde mangels Spruchreife (die Gesuchsgegnerin wurde nicht angehört) zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz führen (Art. 327 Abs. 3 ZPO). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

3. Die Vorinstanz erwog, aus dem Zahlungsbefehl vom 12. April 2022 gehe hervor, dass die Gesuchstellerin gestützt auf den Papier-Inhaberschuldbrief vom

3. Oktober 2011 gegen die Gesuchsgegnerin Betreibung auf Grundpfandverwertung eingeleitet habe. Unter Hinweis auf rechtliche Erwägungen zu Art. 842 ZGB stellte die Vorinstanz fest, dass sowohl für die Darlehensforderung als auch für das Pfandrecht als Rechtsöffnungstitel einzig der Papier-Inhaberschuldbrief vom

1. Oktober 2011 in Frage komme. Gemäss Art. 863 Abs. 1 ZGB sei die Geltendmachung der Schuldbriefforderung des Grundpfandrechtes nur möglich, wenn der Schuldbriefgläubiger den Papier-Schuldbrief in seinem Besitz habe. Beim Papier-Inhaberschuldbrief, bei welchem der Gläubiger in der Urkunde nicht namentlich aufgeführt sei, sei der Nachweis des Papierbesitzes einzig durch Vorlage des Originals möglich. Trotz entsprechender Aufforderung habe die Gesuchstellerin bis heute lediglich eine Kopie des Papier-Inhaberschuldbriefes vom 3. Oktober 2011 eingereicht. Damit habe sie ihre Gläubigerstellung nicht hinreichend belegt, weshalb das Gesuch abzuweisen sei (Urk. 12 S. 4).

2. Die Gesuchstellerin kritisiert, die Vorinstanz habe am 8. Juni 2022 verfügt, die Rechtsöffnungsverfahren gegen die beiden Ehegatten getrennt zu führen. Gleichzeitig habe sie die Gesuchstellerin aufgefordert, innert 10 Tagen das Origi- nal des Papier-Inhaberschuldbriefs vom 3. Oktober 2011 nachzureichen, weil dieser mit dem Gesuch vom 8. Juni 2022 (recte 2. Juni 2022) nur als Papierkopie eingereicht worden sei. Die Vorinstanz habe selber ausgeführt, dass es in der Na-

   tur der Sache liege, dass das Original bloss in einem Verfahren ins Recht gelegt werden könne. Es obliege daher der Gesuchstellerin, ob sie dieses im vorliegen- den Verfahren im Verfahren EB220730-L einreichen wolle. Im jeweils anderen Verfahren gelte die Tatsache als gerichtsnotorisch i.S.v. Art. 151 ZPO. Mit Sendungsbordereau vom 15. Juni 2022, so die Gesuchstellerin, habe sie das Original des Inhaber-Schuldbriefs vom 3. Oktober 2011 unter Bezugnahme auf die beiden getrennt geführten Rechtsöffnungsverfahren gegen die Gesuchsgegnerin und deren Ehemann fristgerecht nachgereicht, was das Bezirksgericht Zürich der Gesuchstellerin mit Empfangsschein vom 16. Juni 2022 bestätigt habe. Dennoch habe die Vorinstanz aufgrund eines offensichtlichen Versehens im angefochtenen Entscheid (aktenwidrig) entschieden, dass die Gesuchstellerin der Aufforderung zur Einreichung des Originals bis zum Urteilszeitpunkt (11.07.2022) nicht nachgekommen sei (Urk. 11 S. 7 f.).

3. Mit Verfügung vom 8. Juni 2022 setzte die Vorinstanz der Gesuchstellerin Frist an, um das Original des Inhaberschuldbriefs vom 3. Oktober 2022 (Grundbuchamt Unterstrass-Zürich, Beleg D. Nr. 2) bei der Bezirksgerichtskasse Zürich zu hinterlegen (Urk. 4). Die Verfügung ging der Gesuchstellerin am 14. Ju- ni 2022 zu (Urk. 6). Es ist belegt, dass das Bezirksgericht Zürich, Bereichsleitung Rechnungswesen, der Gesuchstellerin den Erhalt des Originals des besagten Schuldbriefs am 16. Juni 2022 quittierte (vgl. RT220132 Urk. 6 Anhang). Ebenfalls ist belegt, dass das Rechnungswesen der Vorinstanz mit E-Mail vom 16. Juni 2022 den Erhalt des Originals des Schuldbriefs unter dem Betreff EB220730-L bestätigte (vgl. RT220132 Urk. 6).

4. Da die Vorinstanz mit Urteil vom 11. Juli 2022 entschied, das Original des Schuldbriefs sei nicht eingegangen, hat sie den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt (Art. 321 lit. b ZPO) und folglich den rechtsgültigen Gläubigernachweis zu Unrecht verneint. Der erstinstanzliche Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache zur Fortführung des Verfahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO).

III.

1. Das Gericht kann Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Die Parteien tragen für das offensichtliche Versehen der Vorinstanz (vgl. auch die Aktennotiz in Urk. 9) keine Verantwortung, weshalb die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Gerichtskasse zu nehmen sind. Für eine durch den Kanton zu entrichtende Parteientschädigung fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage (Jenny, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 107 N 26).

2. Bei diesem Ergebnis ist der Kostenvorschuss der Gesuchstellerin zurückzuerstatten.

Es wird beschlossen:

1. Das Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 11. Juli 2022 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Der Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'500.– wird der Gesuchstellerin zurückerstattet.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Obergerichtskasse sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

   Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

   Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

   Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.

   Es handelt sich um eine vermögensrechtliche. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–.

   Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

   Zürich, 2. Dezember 2022

   Obergericht des Kantons Zürich

   1. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. S. Notz versandt am:

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