Als Konsumkreditverträge gelten auch Leasingverträge über bewegliche, dem privaten Gebrauch dienende Sachen (Art. 1 Abs. 2 lit. a KKG). Als Konsument gilt jede natürlich Person, die einen Konsumkreditvertrag zu einem Zweck abschliesst, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit angerechnet werden kann (Art. 3 KKG). Abzustellen ist mithin auf den Verwendungszweck des Kredites bzw. des Leasings. Massgebend ist, ob die Kreditaufnahme in Zusammenhang mit der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Konsumenten steht. Die Schutzbestimmungen sind (nur dann) nicht anzuwenden, wenn eine selbständig tätige Person den Kreditvertrag zu einem Zweck abschliesst, der mit ihrem Beruf in Zusammenhang steht (Lupi Thomann, Die Anwendung des Konsumkreditgesetzes, auf Miet, Miet-Kaufund Leasingverträge, Zürich 2003, S. 29, mit weiteren Verweisen). Dient die Kreditaufnahme dem Erwerb eines Fahrzeuges, entscheidet die Absicht zur hauptsächlichen Nutzung (Geschäftsoder Privatwagen; CHK-Brunner, N 28 zu KKG 1-42). Dabei ist in erster Linie auf den vom Konsumenten angegebenen Zweck abzustellen (Lupi Thomann, a.a.O., S. 31, mit weiteren Verweisen). Die Natur des Kredits kann ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart sein oder sich aus den Umständen ergeben, aber muss für den Kreditgeber erkennbar sein (CR-Bulle, N 12 zu Art. 3 LCC). Es genügt für die Anwendbarkeit des KKG, wenn die private Zweckbestimmung für den Kreditgeber erkennbar ist (Stauder, Konsumkreditrecht, AJP 1994, 677).
Der Leasing-Vertrag wurde am 4. Mai 2009 unterzeichnet namens C. _,
, .,E._ (Urk. 2/1, Prot. I S. 3). Das Einzelunternehmen des Gesuchgegners war im Handelsregister mit Sitz in E. eingetragen, was gerichtsnotorisch ist (BSK OR II-Ecker, N 6 zu Art. 933 OR). Die Kontrollschild Nr .. war im Kanton
F.
zugelassen (Urk. 2/1), am damaligen Sitz der Einzelfirma, nicht am
Wohnsitz des Gesuchgegners. Der Gesuchgegner erklärte zu Protokoll, es habe sich dabei um das Geschäftsauto der C. gehandelt (Prot. I S. 4). Die Leasinggebühren seien über die Einzelunternehmung gelaufen (Prot. I S. 5).
Der Gesuchgegner hat gemäss Vertrag das Fahrzeug namens der Einzelfirma geleast und an seinem Geschäftsdomizil (F. _) registrieren lassen (Urk. 2/1); er hat mit seinem Wagen Medikamente ausgeliefert und den Wagen seinem Geschäftsvermögen zugerechnet (Prot. I S. 5). Der vom Gesuchgegner kundgegebene Vertragszweck war seine berufliche bzw. gewerbliche Tätigkeit im Sinne von Art. 3 KKG (Gebrauch für die Einzelfirma). Auf die Richtigkeit dieser Deklaration durfte die Gesuchstellerin vertrauen. Es gelten die Regeln des guten Glaubens (CR-Bulle, N 11 zu Art. 3 LCC). Eine private Zweckbestimmung war für die Gesuchstellerin nicht erkennbar.
Der Gesuchgegner hat mithin als Selbstständigerwerbender im Rahmen seines Geschäftsbetriebs einen Leasingvertrag mit einer für die Gesuchstellerin erkennbaren Absicht zu beruflichen oder gewerblichen Zwecken abgeschlossen (vgl. zum Widerrufsrecht beim Konsumentenvertrag gemäss Art. 40a OR, aber ebenfalls eine Rechtsöffnung betreffend - BGE 5A_545/2011 Erw. 4.3 und 4.4). Der Vertrag kann nicht nachträglich zu einem Konsumkreditvertrag mutieren, weil nun der Gesuchgegner den Wagen (auch) für seinen Arbeitsweg nutzt. Für die Zweckbestimmung (privat/geschäftlich) ist auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen (CR-Bulle, N 12 zu Art. 3 LCC). Der Gesuchgegner wollte ein Auto in seiner Eigenschaft als Unternehmer leasen. Er ist mit seiner Einzelfirma, auf die der Vertrag denn auch lautete, im Handelsregister eingetragen. Die Gesuchstellerin durfte vor diesem Hintergrund davon ausgehen, dass der Alfa
Romeo als Geschäftswagen dienen sollte. Überdies erscheint der Gesuchgegner als erfahrener Geschäftsmann (Inhaber zweier im Handelsregister eingetragener Einzelfirmen) denn auch nicht schutzbedürftig. Ausserdem leaste er schon mehrfach Autos bei der Gesuchstellerin (Prot. I S. 4, Urk. 2/2). Beim Leasing stand die gewerbliche Nutzung klar im Vordergrund. Dass ein als Geschäftsauto geleaster Wagen daneben auch noch privat genutzt wird (Mischnutzung) ist gerichtsnotorisch und nicht bedeutsam. Für die Gesuchstellerin, und das ist entscheidend (subjektives Kriterium), bestanden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses keinerlei Anzeichen dafür, dass der Gesuchgegner als Privater das Auto leasen wollte. Es kann hier nicht gesagt werden, das Fahrzeug sei nicht bzw. nur nebensächlich für den gewerblichen Gebrauch bestimmt gewesen.
Zusammengefasst gebricht es mithin einerseits an der Erkennbarkeit der privaten Mitnutzung auf Seiten der Gesuchstellerin im Sinne der Zurücklegung des Arbeitsweges. Andererseits stand die gewerbliche Nutzung selbst für den Gesuchgegner und Unternehmer klar im Vordergrund. Dass die Gesuchstellerin beim Abschluss des Leasingvertrages, nachdem, wie gesehen, alles auf eine gewerbliche Nutzung hinwies, betreffend eine allfällige private Mitnutzung hätte nachfragen müssen, würde den Schutzgedanken des KKG sprengen. Vielmehr durfte sie davon ausgehen, dass es sich beim geleasten Fahrzeug um ein Geschäftsauto handelte, zumal, wie erwähnt, keine Anzeichen dafür bestanden, dass der Gesuchgegner den Wagen (auch) als Privater leasen wollte. Dass einzig eine völlig untergeordnete private Nutzung nicht zur Anwendung des KKG führen sollte (Lupi, a.a.O., S. 33), lässt sich im Übrigen so mit dem Gesetzeswortlaut von Art. 3 KKG nicht vereinbaren.
Im Licht all dieser Überlegungen untersteht der fragliche Leasingvertrag - entgegen der erstinstanzlichen Ansicht - somit nicht dem KKG und ist demzufolge
Es gilt daher zu prüfen, ob der Leasingvertrag Nr. ... vom 4. September 2009 (Urk. 2/1) betreffend die geltend gemachte Forderung einen provisorischen Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 SchKG darstellt. Die Rechtsöffnung ist nur dann zu erteilen, wenn die im Zahlungsbefehl bezeichnete Forderung zweifelsfrei identisch ist mit derjenigen, die durch den Rechtsöffnungstitel ausgewiesen ist, was der Richter von Amtes wegen zu prüfen hat (Stücheli, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 189; SchKG-Staehelin, Art. 84 N 50). Beruht die vom Gläu- biger geltend gemachte Forderung auf einer durch die Unterschrift des Schuldners bekräftigten Schuldanerkennung, so spricht der Richter die provisorische Rechtsöffnung aus, wenn der Schuldner nicht Einwendungen, die die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht (Art. 82 Abs. 1 und 2 SchKG). Wie bereits die erste Instanz zutreffend ausführte, kann ein zweiseitiger (sog. synallagmatischer) Vertrag nach ständiger Rechtsprechung als provisorischer Rechts- öffnungstitel gelten, wenn der Gläubiger sofort nachweist, dass er die von ihm geschuldete Vertragsleistung erbracht hat. Dasselbe gilt, wenn der Schuldner nicht bestreitet, dass der Gläubiger seine Vertragsleistung erbracht hat, oder wenn die Bestreitungen des Schuldners offensichtlich haltlos erscheinen (Urk. 9 S. 2 f.).
Der Betrag der ausgewiesenen Forderung muss genau bestimmt oder ohne weiteres bestimmbar sein. Es ist aber nicht nötig, dass sich die Summe aus dem Titel selbst ergibt. Es genügt, wenn sie sich aus anderen Urkunden herleiten lässt, sofern der Rechtsöffnungstitel auf diese klar Bezug nimmt. Es ist daher auch dann die Rechtsöffnung zu erteilen, wenn sich der Betrag nur aufgrund komplizierter Berechnungen bestimmen lässt, sofern sämtliche Berechnungsgrundlagen zweifelsfrei vom Titel gedeckt sind. In solchen Fällen obliegt es jedoch dem Gesuchsteller im Rahmen seiner Substanziierungspflicht die Berechnung im Einzelnen darzulegen. Bei provisorischen Rechtsöffnungstiteln muss der Betrag schon im Zeitpunkt der Unterschrift für den Unterzeichnenden klar bestimmt oder ohne weiteres bestimmbar gewesen sein. Laut BGE 114 III 71 ff. muss der Anspruch bestimmt oder leicht bestimmbar sein. Mit leicht kann nicht die sehr subjektive Frage der Komplexität gemeint sein. Massgebend ist vielmehr, ob die Summe ohne materiellrechtliche Prüfung alleine aufgrund der Urkunden und des Gesetzes bestimmt werden kann (Stücheli, a.a.O., S. 190).
Die in Betreibung gesetzte Forderung über Fr. 10'295.55 setzt sich folgendermassen zusammen (Urk. 2/8 [Zahlungsbefehl vom 5. Mai 2011]; Urk. 1 S. 2; Prot. I S. 2):
Fr. 5'916.55 nebst Zins zu 12 % seit dem 30. April 2011 (Schadenersatz wegen vorzeitiger Vertragsauflösung zufolge Konkurs),
- Fr. 898.85 (Fr. 473.30 [8 % Mehrwertsteuer auf Fr. 5'916.55] + Fr. 425.55 [Mahnspesen {Fr. 24.-}, Abrechnungskosten {Fr. 16.-}, Kosten Expertise
{Fr. 385.55}],
- Fr. 35.35 Verzugszinsen (12 % p.a. [01.09.10-23.02.11 {Mieten 17-22}]),
Fr. 498.00 Rückführungskosten G. AG inkl. 8 % Mehrwertsteuer,
Fr. 2'843.80 Instandstellungskosten (Schaden von Fr. 5'721.65 ./.
Fr. 2'877.85 Entschädigungszahlung J. Versicherung [Urk. 1 S. 1]),
Fr. 103.00 Kosten Zahlungsbefehl.
Durch Unterzeichnung des Leasingvertrages verpflichtete sich der Gesuchgegner zur Bezahlung von 48 monatlichen Leasingraten zu je Fr. 623.- (inklusive 7,6 % Mehrwertsteuer, mithin Fr. 579.- netto) für eine feste Vertragsdauer vom 1. Mai 2009 bis 1. April 2013. Im Weitern anerkannte er mit seiner Unterschrift die auf der Rückseite des Vertrages abgedruckten Allgemeinen Vertragsbedingungen als integrierenden Bestandteil des Vertrages (Urk. 2/1; Urk. 1 S. 2 unten; Prot. I S. 3 f.). Mit Verfügung des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 23. Februar 2011 wurde über den Gesuchgegner der Konkurs eröffnet, wobei das Konkursamt H. nicht in den bestehenden Leasingvertrag eintrat (Urk. 2/2). Mangels Aktiven wurde das Konkursverfahren am 24. März 2011 eingestellt und gilt seit dem 12. April 2011 als geschlossen (Urk. 5/1, Urk. 2/7). Das geleaste Fahrzeug wurde von der Gesuchstellerin am 3. März 2011 zurückgenommen und durch das Expertenbüro I. AG expertisiert und alsdann veräussert (Prot. I S. 3 f.; Urk. 1 S. 2). Mit Schreiben vom 11. April 2011 unterbreitete die Gesuchstellerin dem Gesuchgegner ihre Kündigungsabrechnung nach Fahrzeugrückführung aus dem vorzeitig aufgelösten Leasingvertrag infolge Konkurs gemäss den Allgemeinen Vertragsbedingungen Art. 11 ff. (Urk. 2/7).
Die vorzeitige Vertragsauflösung erfolgt gemäss den Allgemeinen Vertragsbedingungen der Gesuchstellerin im Falle eines Konkurses ohne Ansetzung einer Nachfrist (Ziffer 10.2 AVB [Urk. 2/1 Rückseite]; Urk. 1 S. 4). Die Gesuchstellerin berechnet gestützt auf die Allgemeinen Vertragsbedingungen einen Schaden zufolge vorzeitiger Vertragsauflösung über den Betrag von Fr. 5'916.55 (Urk. 2/7, 8). Zu prüfen ist, ob dieser Betrag durch den Leasingvertrag und die Allgemeinen Vertragsbedingungen sowie die weiteren aktenkundigen Urkunden hinreichend nachgewiesen ist.
Gemäss Ziffern 11.4 und 11.5 der Allgemeinen Vertragsbedingungen ist unter anderem der Fahrzeugwert gemäss Eurotax-Ankauf in Abzug zu bringen. Bei Fahrzeugen soll die Bewertung nach den Kriterien des Tarifs Eurotax-Ankauf erfolgen (Urk. 2/1 Rückseite). Unter dem Titel Eurotax-Wert blau inkl. 8 % MwSt zieht die Gesuchstellerin bei der Schadensberechnung denn auch einen Betrag von Fr. 15'533.00 ab (Urk. 2/7). Die entsprechende Berechnung ist indessen nicht aktenkundig. Zwar lässt sich der Eurotaxwert online teilweise kostenlos berechnen (z.B. www.fahrzeugmarkt.ch), allerdings sind dafür gewisse Eckdaten (wie insbesondere die Kilometerzahl etc.) vonnöten. Es kann daher nicht gesagt werden, der Eurotaxwert eines Autos sei gerichtsnotorisch. Der gemäss Abrechnung abgezogene Betrag ist daher nicht ausgewiesen. Somit erweist sich aber die ganze Schadensforderung über den Betrag von Fr. 5'916.55 letztlich als nicht liquid, unabhängig davon, dass die weiteren Positionen, wie insbesondere Anlagewert und prozentuale zusätzlich zu bezahlende Gebühren davon (vgl. Urk. 2/1, Ziffern 11.1, 11.2 und 11.3), grundsätzlich nachvollziehbar erscheinen. Die Schadensberechnung im Falle der vorzeitigen Vertragsauflösung bildet ein in sich geschlossenes Ganzes, weshalb dementsprechend nicht gesagt werden kann, ein Teil, wie beispielsweise die in Abzug gebrachten bezahlten Leasingraten (Urk. 2/7), sei ausgewiesen. Entsprechend ist auch die auf die geltend gemachte Summe erhobene Mehrwertsteuer (8 %; Urk. 2/7) nicht ausgewiesen.
Laut Ziffer 9 (Verzug) der Allgemeinen Vertragsbedingungen werden vom Leasingnehmer verlangte Kontoauszüge mit Fr. 16.- inkl. 7,6 % MwSt belastet. Für Mahnungen und andere auf Verzugsfolgen zurückgehende Briefe werden
dem Leasingnehmer je Fr. 8.- inkl. 7,6 % MwSt in Rechnung gestellt. Der Kontoauszug datiert vom 23. Juni 2011, der Zahlungsbefehl vom 5. Mai 2011 (Urk. 2/12; Urk. 2/8). Die in Betreibung gesetzten Abrechnungskosten über Fr. 16.- (Urk. 2/7, 8) können sich daher nicht auf den späteren Kontoauszug beziehen. Weitere diesbezügliche Urkunden liegen nicht vor. Der Betrag ist daher nicht genügend ausgewiesen.
Zur Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung muss der geschuldete Einzelbetrag für eine allfällige Mahnung von der unterzeichneten Schuldanerkennung mit umfasst sein, das Mahnschreiben muss dem Rechtsöffnungsrichter vorliegen und es muss von einem Zeitpunkt datieren, in dem die Hauptforderung bereits fäl- lig war (Stücheli, a.a.O., S. 196 f.). Die Schadensabrechnung im Falle der vorzeitigen Vertragsauflösung wird sofort fällig (Urk. 2/1, Ziffer 11). Für Mahnspesen werden vorliegend Fr. 24.- in Rechnung gestellt (Urk. 2/7), welche auch aus dem später erstellten Kontoauszug ersichtlich sind (vgl. Urk. 2/12 je Fr. 8.- Mahnspesen vom 22. Oktober 2010, 29. November 2010 und 29. Dezember 2010). Allerdings wurden keine Mahnschreiben beigebracht. Auch diese Forderung ist daher nicht hinreichend ausgewiesen.
Im Falle verspäteter Leasingzahlung ist die Leasinggeberin berechtigt, ohne dass es dazu einer vorgängigen Mahnung bedarf, einen Verzugszins von 1 % pro Monat zu verlangen (Urk. 2/1, Ziffer 9 [Verzug]). Geltend gemacht werden Verzugszinsen über Fr. 35.35 (Verzugszinsen 12 % p.a. Mieten 17-22, 01.09.1023.02.2011; Urk. 2/7). Der Leasingzins ist monatlich im voraus zahlbar, erstmals bei Übernahme des Objekts und anschliessend jeweils spätestens am Monatsende (Urk. 2/1, Ziffer 2.1 Allgemeine Vertragsbedingungen). Die Gesuchstellerin legt jedoch nicht näher dar, wie sich der geltend gemachte Betrag berechnet bzw. genau zusammensetzt. Es ist aber nicht Aufgabe des Rechtsöffnungsgerichts, den Betrag anhand des Kontoauszuges (Urk. 2/7) von sich aus irgendwie nachzuvollziehen. Auch diese Forderung ist daher nicht hinreichend liquid.
Schliesslich sind die - zwar belegten (vgl. Rechnung vom 4. März 2011 [Urk. 2/4]) - Kosten der Expertise über Fr. 385.55 (Urk. 2/7) durch den Rechtsöffnungstitel in Gestalt des Leasingvertrages samt Allgemeinen Vertragsbedingungen ziffernmässig nicht gedeckt. Der Gesuchgegner hat nirgends unterschriftlich anerkannt, einen solchen Betrag zu schulden (vgl. Urk. 2/11). Das Nämliche gilt für die Instandstellungskosten gemäss Expertise, inkl. 8 % MwSt, über Fr. 5'721.65 bzw. Fr. 2'843.80, abzüglich der Schadenszahlung der J. über Fr. 2'877.85 (Urk. 2/5), und die Rückführungskosten G. AG, inkl. 8 % MwSt im Umfang von Fr. 498.00 (Urk. 2/7, 8). Daran ändert selbstredend nichts, dass der Gesuchgegner gegenüber der Gesuchstellerin gemäss den Allgemeinen Vertragsbedingungen grundsätzlich für alle erforderlichen Reparaturen und Instandstellungsarbeiten, die nicht auf normale Abnützung zurückzuführen sind, haftet und diese berechtigt ist, das Leasingobjekt auf Kosten des Leasingnehmers bei diesem Abholen zu lassen, wenn jener das Objekt nicht unverzüglich zurückbringt. Es bleibt dem ordentlichen Richter überlassen, die (ziffernmässige) Begründetheit dieser Erstattungsforderungen zu prüfen.
Für die Betreibungskosten (Kosten Zahlungsbefehl über Fr. 103.- [Urk. 1 S. 2]) ist nach der Praxis des Obergerichts sodann keine Rechtsöffnung zu erteilen, weil gemäss Art. 68 Abs. 2 SchKG die Betreibungskosten von den Zahlungen des Schuldners vorab zu erheben sind, soweit dieser die Kosten tragen muss (vgl. auch SchKG-Emmel, Art. 68 N 16-18).
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