Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

1.

1. Die Vorinstanz hat als untere AufsichtsBehörde über Betreibungsämter entschieden (Art. 13 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 17 SchKG). Solche Anordnungen können innert zehn Tagen nach ihrer Eröffnung an die obere kantonale AufsichtsBehörde weitergezogen werden (Art. 18 Abs. 1 SchKG). Die Vorinstanz stellte den angefochtenen Zirkulationsbeschluss vom 8. Mai 2023 der Beschwer- deführerin am 17. Mai 2023 zu (act. 18/3). Diese übergab ihr Rechtsmittel am

   30. Mai 2023 (Datum Poststempel; act. 21 S. 1) und damit rechtzeitig innerhalb der 10-Tagesfrist der Schweizerischen Post (Art. 143 Abs. 1 ZPO).

2. Auf das Beschwerdeverfahren nach Art. 18 SchKG sind die Regelungen von Art. 319 ff. ZPO anwendbar (Art. 20a Abs. 3 SchKG in Verbindung mit 18 EG SchKG und 84 GOG). Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet einzureichen (Art. 321

Abs. 1 ZPO). Dabei soll in der Begründung zum Ausdruck kommen, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet resp. weshalb dieser nach Auffassung der beschwerdeführenden Partei unrichtig sein soll, ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten wird. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO; OGer ZH, PS180175 vom

18. Dezember 2018, E. 4.3). Die vorliegende Beschwerde enthält klare Rechtsbegehren und wurde ausreichend begründet. Damit entspricht sie den formellen Voraussetzungen von Art. 321 Abs. 1 ZPO. Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid der Vorinstanz, der ihre Betreibung für nichtig erklärte,

beschwert. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen von Art. 59 Abs. 2 ZPO erfüllt sind, ist auf das Rechtsmittel einzutreten.

2.

1. Die Beschwerdeführerin macht unter anderem geltend, lic. iur. C. habe als Ersatzrichter am angefochtenen Entscheid mitgewirkt. Er sei zugleich bei der Vorinstanz Leitender Gerichtsschreiber. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dürften Gerichtsschreiber nicht an derselben Instanz als Ersatzrichter amten. Die ausserhalb des SpruchKörpers bestehende formelle Hierarchie schaffe Nämlich auch innerhalb des SpruchKörpers den Anschein einer informellen Hierarchie (act. 21 S. 4).

2. Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt wer- den muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 Satz 1 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Art. 10 Abs. 1 SchKG konkretisiert diesen verfassungsbzw. konventionsrechtlichen Grundsatz für das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht: Danach dürfen unter anderem die Mitglieder der AufsichtsBehörden keine Amtshandlungen in Sachen vornehmen, in denen sie befangen sein könnten. Eine tatsächliche Befangenheit braucht dabei nicht nachgewiesen zu werden. Vielmehr genügt es, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit objektiv zu begründen vermögen (BGer, 5A_917/2022 vom

   20. März 2023, E. 3.1; SK SchKG-Weingart, 4. A., Art. 10 N 17; KUKO SchKG-

   M?ckli, 2. A., Art. 10 N 8). Kerngehalt der richterlichen unabhängigkeit bildet die Weisungsfreiheit der einzelnen Mitglieder des SpruchKörpers. Bestehen dort formelle informelle Hierarchien, können diese die interne unabhängigkeit der einzelnen Mitglieder gefährden (BGE 149 I 14 E. 5.3.3; vgl. bereits Kiener, Richterliche unabhängigkeit, Habil. Bern 2001, S. 219, wonach sich die innere Unabhängigkeit auch innerhalb des Gerichts entfalten müsse). Die Einsetzung einer Gerichtsschreiberin eines Gerichtsschreibers einer Kammer Abteilung als Ersatzrichterin als Ersatzrichter in derselben Kammer Abteilung verletzt daher den Anspruch einer Partei auf eine unabhängige Entscheidinstanz, wie das Bundesgericht a.a.O. festgehalten hat. Dieser Anspruch ist formeller Natur,

   weshalb seine Verletzung ungeachtet der materiellen begründetheit des Rechtsmittels zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt (BGE 149 I 14 E. 5.4; BGer, 1B_519/2022 vom 1. November 2022, E. 2.2.3 und E. 2.3 f.; OGer ZH, PS230074 vom 29. Juni 2023, E. 6.5.16.5.3).

3. Die AufsichtsBehörde über Betreibungs- und Konkursämter ist der

1. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich angegliedert (vgl. das Organigramm des Bezirksgerichts Zürich, abrufbar unter www.gerichte-zh.ch Organisation Bezirksgericht Zürich Organisation Organigramm [besucht am 18. Juli 2023]). Am angefochtenen Zirkulationsbeschluss vom 8. Mai 2023 wirkten BezirksgerichtsPräsidentin lic. iur. D. , Bezirksrichter Dr. E. , Ersatzrichter lic. iur. C. sowie Gerichtsschreiberin Dr. F. mit. Dabei ist lic. iur. D. gleichzeitig GesamtgerichtsPräsidentin des Bezirksgerichts Zürich und Präsidentin von dessen 1. Abteilung. Ersatzrichter lic. iur. C. war im relevanten Zeitraum in zwei Funktionen für die AufsichtsBehörde über Betreibungsämter tätig, Nämlich einerseits als Leitender Gerichtsschreiber und andererseits als Ersatzrichter. In seiner Funktion als Leitender Gerichtsschreiber unterstand lic. iur.

C. der Präsidentin der 1. Abteilung, lic. iur. D. . Ein solches Subordi- nationsverhältnis ist nach der oben dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung geeignet, die richterliche unabhängigkeit von lic. iur. C. zumindest dem Anschein nach zu beeinträchtigen. Damit verstösst der angefochtene Entscheid gegen Art. 10 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG.

3.

Da der Anspruch auf eine unabhängige Entscheidinstanz formeller Natur ist, muss der angefochtene Entscheid aufgehoben werden. Entsprechend ist die Sache zum neuen Entscheid in einer bundesrechtskonformen Besetzung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen.