Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS220167-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic

Urteil vom 10. November 2022

in Sachen

A. ,

Schuldner und Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X. ,

gegen

C. AG,

Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Hinwil vom 19. September 2022 (EK220188)

Erwägungen:

1. Der Schuldner ist Gesellschafter der seit dem tt. November 2020 im Han- delsregister des Kantons Zürich eingetragenen Kollektivgesellschaft D. (act. 6; in seiner Beschwerde spricht er fälschlicherweise von einer Einzelunter- nehmung, vgl. act. 2 Rz. 8 und 10). Mit Urteil vom 19. September 2022 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Hinwil den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der Gläubigerin von CHF 693.– zuzüglich Spesen von

   CHF 150.– und Betreibungskosten von CHF 106.60, gesamthaft CHF 949.60 (act. 3 = act. 7 i.V.m. act. 8/1 und 8/6 unten).

2. Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner mit Eingabe vom

30. September 2022 Beschwerde bei der Kammer. Er beantragte die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 3. Oktober 2022 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt und dem Schuldner Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einen Vorschuss zu leisten (act. 9). Noch während laufender Beschwerdefrist ergänzte der Schuldner mit Eingabe vom 3. Oktober 2022 seine Beschwerdeschrift (act. 12 f.). Der Schuldner hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens rechtzeitig sichergestellt (act. 14). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8/1-14). Das Verfahren ist spruchreif.

1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkun- denbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind.

2. Der Schuldner belegt, dass er die offene Forderung der Gläubigerin in der Betreibung Nr. … mit Valutadatum 23. September 2022 beglichen hat (act. 5/4-6).

Weiter hat er die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens sichergestellt (act. 5/6). Damit hat der Schuldner innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen, dass er den geschuldeten Betrag im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG getilgt hat.

1. Da die Zahlung erst nach der Konkurseröffnung geleistet wurde, bleibt zu prüfen, ob die Zahlungsfähigkeit des Schuldners glaubhaft ist. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, in näherer Zukunft seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Nach der Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Schuldner die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufen- den Verbindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden wird abtragen kön- nen (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner somit noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, sodass das Gericht den Eindruck erhält, diese seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2.; BGer 5A_297/2012 E. 2.3.).

2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Im Recht liegt ein aktueller Auszug des Betreibungsamtes Wetzikon, der den Zeitraum vom

1. September 2018 bis 29. September 2022 umfasst (act. 5/15). In dieser Zeit wurde der Schuldner – nebst der vorliegenden Konkursforderung – 15 Mal betrieben. Der Gesamtbetrag sämtlicher Betreibungen beläuft sich – abzüglich der vorliegenden Konkursforderung – auf rund CHF 15'818.–. Aktuell sind noch vier Betreibungen über CHF 1'501.35 offen, wobei bei einer Betreibung bislang der Zahlungsbefehl zugestellt und kein Rechtsvorschlag erhoben und bei zwei Betreibungen Rechtsvorschlag erhoben wurde; eine Betreibung befindet sich im Stadium der Konkursandrohung. Verlustscheine sind keine registriert.

1. Zur Betreibung der E. AG über CHF 680.30 lässt der Schuldner ausführen, er habe die bestellte Ware nie erhalten, wobei er dies auf die Zustellungsmodalitäten während der Pandemie zurückführt (act. 2 Rz. 9 1. Absatz). Gegen diesen Umstand spricht, dass die Betreibung Ende 2019 – und damit vor dem Ausbruch der Pandemie – eingeleitet wurde. Allerdings hat die E. AG seit rund drei Jahren keine weiteren Vollstreckungsschritte unternommen, weshalb es glaubhaft erscheint, dass sie nicht mehr an der Forderung festhält. Die betriebene Forderung ist folglich zugunsten des Schuldners nicht zu berücksichtigen.

2. Hinsichtlich der Forderung der F. Schweiz AG in Höhe von

   CHF 227.90 bringt der Gläubiger ebenfalls vor, die bestellte Ware nicht erhalten zu haben; die Gläubigerin habe den Erhalt der Ware mittels Unterschrift des Schuldners nicht belegen können (act. 2 Rz. 9 2. Absatz). Dass ein Kontakt zur F. Schweiz AG stattgefunden habe, in welchem der Schuldner um eine Empfangsbestätigung ersucht habe, blieb unbelegt. Zwar ist davon auszugehen, dass die einjährige Frist zur Stellung des Fortsetzungsbegehrens abgelaufen ist (Art. 88 Abs. 2 SchKG i.V.m. act. 5/15 S. 2); dieser Umstand alleine sagt jedoch nichts über die Rechtmässigkeit der Forderung aus, zumal seit der Einleitung der Betreibung auch nicht derart viel Zeit verstrichen ist, dass davon auszugehen ist, die F. Schweiz AG verzichte auf die Durchsetzung der Forderung. Die betriebene Forderung in Höhe von CHF 227.90 ist folglich zu berücksichtigen.

3. Belegt ist, dass der Schuldner die betriebene Forderung der Stadt Winterthur über CHF 60.– samt Kosten getilgt hat (act. 2 Rz. 9 3. Absatz i.V.m.

   act. 5/17a-b). Schliesslich ist belegt, dass die (weitere) Forderung der vorliegen- den Gläubigerin von CHF 533.15 beglichen wurde (act. 2 Rz. 4 i.V.m. act. 5/5).

   Folglich ist von Betreibungsschulden im Gesamtumfang von CHF 227.90 auszugehen.

4. Ferner hat der Schuldner – solidarisch mit seiner Ehefrau – eine offene Steuerforderung von CHF 5'453.60 für das Jahr 2020 (act. 12 Rz. 20 i.V.m. act. 13/25). Weitere Privatschulden des Schuldners sind keine ersichtlich (vgl. auch Steuererklärung für das Jahr 2020, act. ).

Folglich ist gesamthaft von rund CHF 5'680.– Privatschulden auszugehen.

1. Der Schuldner macht kein eigenes Privatvermögen geltend. Vielmehr verweist er auf vier Bankkonten, die unter dem Namen der Kollektivgesellschaft geführt werden (act. 2 Rz. 8 i.V.m. act. 5/7a-d). Diese sind dem Gesellschaftsvermögen zuzuordnen, das – mangels eigener Rechtspersönlichkeit der Kollektivgesellschaft – zwar den Gesellschaftern zur gesamten Hand gehört (BGE 134 III 643 E. 5.1.); dennoch ist das Privatvermögen unabhängig vom gesellschaftlichen Sondervermögen, da das Gesellschaftsvermögen vorrangig für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber Dritten haftet (Art. 570 Abs. 1 OR; vgl. auch BGE 134 III 643 E. 5.5.2.; vgl. auch Art. 571 OR, wonach auch der Gesellschafts- und Gesellschaft erkonkurs voneinander unabhängig sind). Entsprechend kann das Vermögen der Kollektivgesellschaft nicht beim Privatkonkurs des Schuldners berücksichtigt werden.

2. Belegt ist, dass der Schuldner monatlich ein Nettoeinkommen von

   CHF 6'000.– erzielt (act. 12 Rz. 16 i.V.m. act. 13/21a). Da mangels gegenteiliger Anzeichen davon auszugehen ist, dass die Ehefrau des Schuldners kein Einkommen generiert, ist anzunehmen, dass er alleine für den Bedarf der Familie aufkommt. Hingegen ist – trotz fehlender Belege – davon auszugehen, dass die beiden Kinder der Ehegatten Familienzulagen von je CHF 200.– erhalten ihnen diese zumindest zustehen. Von diesem Familieneinkommen von monatlich CHF 6'400.– ist die belegte Miete von CHF 2'200.– sowie die Krankenkassenprämie der Familie in Höhe von CHF 736.20 abzuziehen (act. 12 Rz. 17 f. i.V.m. act. 13/22-23). Ferner sind die notorischen Grundbeträge von gesamthaft

   CHF 2'500.– abzuziehen (s. Richtlinien der Verwaltungskommission des Obergerichts für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009). Es erscheint glaubhaft, dass die Fahrzeug-, Telekommunikations- und Rechtsschutzversicherungskosten über die Kollektivgesellschaft abgebucht werden (act. 12 Rz. 19 i.V.m. act. 13/20 S. 4 f.). Unter Berücksichtigung der notorischen Serafe-Abgaben von rund CHF 28.– verbleibt ein monatlicher Überschuss von gerundet CHF 940.–. Zwar ist unklar, mit welcher (monatlichen) Steuerlast der Schuldner seit Aufnahme der Selbständigkeit zu rechnen hat; es kann jedoch einstweilen davon ausgegangen werden, dass er mit dem Überschuss sowohl den laufenden Bedarf wird decken als auch innert nützlicher Frist seine Altlasten wird abtragen können.

3. Zusammenfassend kann einstweilen davon ausgegangen werden, dass die aktuellen Zahlungsschwierigkeiten hauptsächlich auf die Umstellung von der Unselbständigkeit in die Selbständigkeit resp. die Gründung der Kollektivgesellschaft und den damit zusammenhängenden organisatorischen – aber auch pan- demiebedingten – Schwierigkeiten zurückzuführen sind. Immerhin scheint das Unternehmen des Schuldners eine gute Geschäftstätigkeit aufzuweisen (vgl. Auftragsvolumen von gerundet CHF 361'000.– bis September 2022, act. 5/8a-13; vgl. auch Gesamtertrag im ersten Geschäftsjahr 2021 von rund CHF 300'000.–,

act. 13/20 S. 4). Durch die zu erwartenden Zahlungseingänge und die gute Geschäftstätigkeit der Kollektivgesellschaft erscheint es glaubhaft, dass der Schuld- ner durch regelmässige Auszahlung eines Einkommens seine Altlasten innert absehbarer Zeit wird abtragen können und er seinen aktuell dringendsten Verpflichtungen nachkommen kann. Der Schuldner erscheint nicht auf unabsehbare Zeit als illiquid, weswegen seine Zahlungsschwierigkeiten als nur vorübergehend zu erachten sind. Seine resp. die damit eng zusammenhängende wirtschaftliche Überlebensfähigkeit der Kollektivgesellschaft scheint gegeben. Dabei ist hervorzuheben, dass der Schuldner seine Abläufe insbesondere in administrativen Belangen zu verbessern hat (immerhin hat er mit der Auslagerung der Buchhaltung in dieser Hinsicht zumindest einen ersten Schritt vollzogen, vgl. act. 5/14). Seine Zahlungsfähigkeit ist gerade noch hinreichend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Dies insbesondere, da es sich um die erstmalige Konkurseröff- nung handelt, bei der in der Regel keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014 E. 3.1 m.w.H.). Der Schuldner ist aber darauf hinzuweisen, dass eine erneute Konkurseröffnung in nächster Zeit ein starkes Indiz für eine anhaltende Zahlungsunfähigkeit darstellen würde, an das Glaubhaftmachen seiner Zahlungsfähigkeit höhere Anforderungen zu stellen wären und er insbesondere seine persönliche fi- nanzielle Situation – insb. die monatlichen Ausgaben – detaillierter darlegen müsste.

Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Die Beschwerde ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.

5. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen dem Schuldner aufzuerlegen, weil er das Verfahren durch seine Zahlungssäumnis verursacht hat. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen.

Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Hinwil vom 19. September 2022 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidgebühr von CHF 300.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.

3. Das Konkursamt Wetzikon wird angewiesen, von dem ihm überwiesenen Betrag von CHF 1'500.– (Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten und von ihr an den Schuldner abgetretenen Vorschusses) dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage der Doppel von act. 2 und 12, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Hinwil (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Wetzikon ZH, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregis-

   teramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Wetzikon ZH, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-

richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkursoder Nachlassrichters der Konkursoder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

i.V. Die Gerichtsschreiberin:

MLaw I. Bernheim versandt am:

11. November 2022