Zusammenfassung des Urteils PS220051: Obergericht des Kantons Zürich
Das Strafverfahren gegen B.________ wegen Nichtbeachtens des Rotlichts wurde mit einer Busse von Fr. 300.00 bestraft. A.________ reichte eine Beschwerde ein, die als Beschwerde gegen die Einstellung des Verfahrens interpretiert wurde. A.________ wurde aufgefordert, eine Sicherheitsleistung zu leisten, was sie jedoch nicht tat. Das Gericht entschied, nicht auf die Beschwerde einzutreten und verzichtete auf eine Kostenauferlegung an A.________. Die Verfahrenskosten würden normalerweise A.________ auferlegt werden, jedoch wurde in diesem Fall darauf verzichtet. Der Entscheid kann innerhalb von 30 Tagen beim Bundesgericht angefochten werden.
Kanton: | ZH |
Fallnummer: | PS220051 |
Instanz: | Obergericht des Kantons Zürich |
Abteilung: | II. Zivilkammer |
Datum: | 10.01.2023 |
Rechtskraft: | Weiterzug ans Bundesgericht, 5A_126/2023 |
Leitsatz/Stichwort: | Arresteinsprache |
Schlagwörter : | Beweis; Arrest; Vorinstanz; Beweismittel; Recht; Noven; Verfahren; Entscheid; Darlehen; Verfahren; Arresteinsprache; Darlehensvertrag; Korrespondenz; Noveneingabe; Parteien; Frist; Dokument; Verfahrens; Interesse; Skype; Echtheit; Einsprache; Urteil; ätten |
Rechtsnorm: | Art. 103 BGG ;Art. 106 ZPO ;Art. 152 ZPO ;Art. 157 ZPO ;Art. 160 ZPO ;Art. 166 ZPO ;Art. 229 ZPO ;Art. 255 ZPO ;Art. 271 KG ;Art. 272 KG ;Art. 278 KG ;Art. 29 BV ;Art. 317 ZPO ;Art. 320 ZPO ;Art. 321 ZPO ;Art. 322 ZPO ;Art. 326 ZPO ;Art. 55 ZPO ;Art. 57 ZPO ;Art. 8 ZGB ;Art. 98 BGG ; |
Referenz BGE: | 121 III 474; 130 III 321; 138 III 232; 140 III 6; 142 III 413; 142 III 433; 145 III 324; |
Kommentar: | Sutter-Somm, Seiler, Schweizer, Hand zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, Art. 229 OR, 2021 |
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS220051-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichter Dr. E. Pahud
sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Gautschi
Beschluss und Urteil vom 10. Januar 2023
in Sachen
Limited,
Gesuchstellerin, Einsprachegegnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1. vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2.
gegen
Limited,
Gesuchsgegnerin, Einsprecherin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1. vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2.
betreffend Arresteinsprache
Erwägungen:
Ausgangslage und Prozessgeschichte
Die Gesuchstellerin, Einsprachegegnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) und die Gesuchsgegnerin, Einsprecherin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) stehen sich seit Jahren hinsichtlich derselben Streitigkeit in verschiedenen Prozessen gegenüber. In der Hauptsache ist die vorliegende Streitigkeit in Belize hängig.
Nachdem das letzte Arrestverfahren der Parteien hinsichtlich desselben Sachverhaltes mit Urteil des Bundesgerichts vom 3. April 2019 rechtskräftig entschieden und die Beschwerde gegen die Gutheissung der Arresteinsprache abgewiesen soweit darauf eingetreten wurde (BGer 5A_626/2018), hinterlegte die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 13. September 2019 eine Schutzschrift beim Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz (nachfolgend: Vorinstanz; act. 5/1
vorinstanzliche Geschäfts-Nr. EW190041). Die Beschwerdeführerin stellte daraufhin am 7. Februar 2020 ein erneutes Arrestgesuch (act. 1). Der Arrest wurde mit Verfügung und Urteil vom 11. Februar 2020 abgewiesen (act. 6 Geschäfts- Nr. EQ200022), wogegen die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 27. Februar 2020 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, erhob (act. 11). Mit Urteil vom 6. April 2020 wurde die Beschwerde teilweise gutgeheissen, das Urteil der Vorinstanz aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung zurückgewiesen (act. 11 = act. 14). In der Folge wurde das Arrestgesuch mit Verfügung und Urteil vom 4. Mai 2020 (Geschäfts-Nr. EQ200058) gutgeheissen und ein Arrestbefehl erteilt (act. 15). Mit Eingabe vom 15. Juni 2020 reichte die Beschwerdeführerin sodann eine Noveneingabe im Hinblick auf eine allfällige Arresteinsprache ein (act. 23). Die Arresteinsprache der Beschwerdegegnerin erfolgte mit Eingabe vom 3. Juli 2020 (act. 29b und 33a). Anlässlich der darauffolgenden Verhandlung vom 28. September 2020 wurde das Arresteinspracheverfahren mündlich fortgesetzt (Prot. Vi. S. 3 ff.). Den Parteien wurde mitgeteilt, dass sich das Gericht umgehend nach der Verhandlung zur Beratung zurückziehe und somit ein Novenschluss eintrete (Prot. Vi. S. 27). Es erfolgten weitere Noveneingaben der Parteien vom 28. und 29. Juni 2021 (der Beschwerdegegnerin; act. 66
und act. 69), 2. Juli 2021, 25. November 2021, 20. Dezember 2021 sowie
10. Januar 2022 (der Beschwerdeführerin; act. 66, act. 71, act. 74, act. 77 und act. 80). Der vorinstanzliche Entscheid vom 28. September 2020 wurde in der Folge am 24. Februar 2022 in begründeter Fassung an die Parteien verschickt (act. 84 = act. 90 [Aktenexemplar] = act. 92; Empfangsscheine act. 87a-b). Die Noveneingaben der Parteien nach dem 28. September 2020 wurden für die vorinstanzliche Entscheidfindung nicht berücksichtigt (vgl. act. 85a und 85b).
Die Vorinstanz hiess die Arresteinsprache der Beschwerdegegnerin gut und ordnete die Aufhebung des Arrestbefehls vom 4. Mai 2020, Geschäfts-
Nr. EQ200058-L, Arrest-Nr. 1 des Betreibungsamts Zürich 1, nach unbenutztem Ablauf der Beschwerdefrist nach Abschluss des obergerichtlichen Verfahrens an, falls das Obergericht nichts anderes anordne (act. 90 Dispositivziffer 1). Weiter auferlegte sie die auf Fr. 2'000.– festgesetzte Spruchgebühr der Beschwerdeführerin und verpflichtete diese, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 35'000.– zu bezahlen (act. 90 Dispositivziffer 2 und 3).
Gegen dieses Urteil erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
März 2022 Beschwerde bei der hiesigen Kammer. In ihrer Beschwerdeschrift stellte sie die folgenden Anträge (act. 91 S. 2 f.):
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Audienz, vom 28. September 2020 (Geschäfts-Nr. EQ200137-L/U) sei aufzuheben, und die Arresteinsprache der Beschwerdegegnerin vom 3. Juli 2020 sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und der prozessuale Antrag 2 der Beschwerdeführerin in ihrem Plädoyer vom 28. September 2020, wonach alle rechtswidrig beschafften eingereichten und/oder das Anwaltsgeheimnis verletzenden Einsprachebeilagen der Beschwerdegegnerin, insbeson- dere die Einsprachebeilagen 4-9, 17-18, 20, 25-26, 28-34 sowie 51, nicht zu berücksichtigen sind, sei gutzuheissen.
Eventualiter zu Rechtsbegehren Ziff. 1 sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Audienz, vom 28. September 2020 (Geschäfts-Nr. EQ200137-L/U) aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung, inklusive Beurteilung des prozessualen Antrags 2 der Beschwerdeführerin in ihrem Plädoyer vom 28. September 2020, wonach alle rechtswidrig beschafften eingereichten und/oder das Anwaltsgeheimnis verletzenden Einsprachebeilagen der Beschwerdegegnerin, insbesondere die Einsprachebeilagen 4-9, 17-18, 20, 25-26, 28-34 sowie 51, nicht zu berücksichtigen sind, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Subeventualiter zu Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2, d.h. für den Fall, dass das Obergericht Zürich den angefochtenen Entscheid nicht in seiner Gesamtheit aufhebt und die Arresteinsprache der Beschwerdegegnerin nicht abweist, sei der Arrestbefehl des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Audienz vom 4. Mai 2020 (Geschäfts-
Nr. EQ200058-L) erst mit Ablauf einer Frist von vierzig Tagen ab Eröffnung des Entscheids des Obergerichts Zürich aufzuheben, und es sei das Betreibungsamt Zürich 1
anzuweisen, die mit Arrest-Nr. 1 arrestierten Vermögenswerte erst mit Ablauf einer
solchen Frist freizugeben.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
Zugleich stellte die Beschwerdeführerin den prozessualen Antrag, es sei der Beschwerde superprovisorisch aufschiebende Wirkung zu erteilen und das Betreibungsamt Zürich 1 anzuweisen, bis zum rechtskräftigen Entscheid über die vorliegende Beschwerde den Arrestbeschlag in Arrest Nr. 1 aufrechtzuerhalten (act. 91). Mit Verfügung vom 10. März 2022 wurden die Akten des Verfahrens Geschäfts-Nr. RX220002 – eine Schutzschrift der Beschwerdegegnerin betreffend
in das vorliegende Verfahren integriert sowie die beantragte aufschiebende Wirkung hinsichtlich Dispositivziffer 1 superprovisorisch erteilt und hinsichtlich Dispositivziffern 2 und 3 des vorinstanzlichen Entscheides abgewiesen (act. 96 Dispositivziffern 1 bis 3). Weiter wurde der Beschwerdegegnerin Frist zur Stellungnahme zur aufschiebenden Wirkung angesetzt und von der Beschwerdeführerin ein Kostenvorschuss verlangt (act. 96 Dispositivziffer 4 und 5).
Der Kostenvorschuss der Beschwerdeführerin ging fristgerecht ein (act. 102). Nach Eingang der Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom
April 2022 (act. 105) wurde die superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung mit Beschluss vom 5. Mai 2022 hinsichtlich Dispositivziffer 1 sowie die Abweisung der aufschiebenden Wirkung bezüglich Dispositivziffern 2 und 3 des vorinstanzlichen Entscheides bestätigt (act. 106). Mit Eingabe vom 8. September 2022 reichte die Beschwerdeführerin sodann einen Entscheid des Appellationsgerichtes Belize vom 30. August 2022 ein (act. 108 und act. 109). In der Folge wur- de der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 10. Oktober 2022 Frist angesetzt, um zu den Noveneingaben vom 28. und 29. Juni 2021 (act. 66 und act. 69) Stellung zu nehmen (act. 110). Die Stellungnahme der Beschwerdeführerin ging fristgerecht mit Eingabe vom 11. November 2022 ein (act. 115). Auf eine Beschwerdeantwort sowie weitere Stellungnahmen wird in Anwendung von Art. 322 Abs. 1 ZPO verzichtet. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
Prozessuale Vorbemerkungen
Erstinstanzliche Arresteinspracheentscheide können mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 278 Abs. 3 SchKG). Mit der Beschwerde kön- nen die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist der Rechtsmittelinstanz innert Frist schriftlich und begründet einzureichen
(Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO; sog. Begründungslast).
Die Beschwerdebegründung hat sich sachbezogen mit der Begründung des angefochtenen Entscheides auseinanderzusetzen. Es ist konkret aufzuzeigen, weshalb und in welchen Belangen der angefochtene Entscheid falsch sein soll und welche Dokumente diese Argumentation stützen. Sie hat in der Regel sowohl tatsächliche als auch rechtliche Erörterungen zu enthalten. Namentlich ist darzulegen, aufgrund welcher Sachverhaltselemente bzw. Rechtsgrundlagen sich die Beschwerdeanträge rechtfertigen; die Begründung muss namentlich in der Beschwerdeschrift selbst enthalten sein. Verweise auf andere Rechtsschriften genügen nicht, und das Gericht hat insbesondere nicht von sich aus die relevanten Behauptungen in den vorinstanzlichen Akten zu suchen, zusammenzutragen und zu würdigen (z.B.: K UNZ, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO- Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, Kommentar, 2013, Art. 321 N 38 u.H.a. Art. 311 N 82 ff.; SPÜHLER, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, 3. Auflage, 2017, Art. 321 N 4 u.H.a. Ausführungen zu Art. 311, dort insb.
N 15 ff.; auch BGer 4A_137/2007 vom 20. Juli 2007, E. 4). Soweit eine genügen- de Beanstandung vorgebracht wird, wendet die Beschwerdeinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO).
Im Beschwerdeverfahren gegen einen Arresteinspracheentscheid können vor Beschwerdeinstanz – im Sinne einer Ausnahme (Art. 326 Abs. 2 ZPO) – neue Tatsachen geltend gemacht werden (vgl. Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG). Gemeint sind damit sowohl echte als auch unechte Noven, wobei bei unechten Noven die
Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO analog anzuwenden sind. Namentlich sind unechte Noven nur zulässig, wenn sie unverzüglich vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (BGE 145 III 324, E. 6.6.4.).
Zur Beschwerde
Rechtliche Vorbemerkungen
Der Gläubiger kann, wenn einer der im SchKG vorgesehenen Arrestgründe gegeben ist, für eine fällige – je nach Arrestgrund auch für eine nicht fällige – For- derung, soweit sie nicht durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners, die sich in der Schweiz befinden, mit Arrest belegen lassen (Art. 271 SchKG). Der Arrest wird bewilligt, wenn der Gläubiger glaubhaft macht, dass sei- ne Forderung besteht, ein Arrestgrund vorliegt und Vermögensgegenstände vorhanden sind, die dem Schuldner gehören (Art. 272 Abs. 1 SchKG).
Das Arrestbewilligungsverfahren wird einseitig ohne Anhörung des Schuld- ners durchgeführt. Wird der Arrest bewilligt, kann namentlich der Schuldner beim Arrestgericht Einsprache erheben (Art. 278 SchKG); dadurch erhält er Gelegenheit, sich nachträglich zur erteilten Arrestbewilligung zu äussern und das Gericht zu veranlassen, seinen Entscheid in Kenntnis und im Lichte der vorgetragenen Einsprachegründe zu überprüfen. Über die Arrestbewilligung und -einsprache wird im summarischen Verfahren entschieden (Art. 251 lit. a ZPO). Die Glaubhaftmachung der Forderung im Sinne von Art. 272 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG umfasst den Bestand der Forderung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht. Die tatsächlichen Umstände der Entstehung der Arrestforderung sind glaubhaft gemacht, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Arrestgericht mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten. Die rechtliche Prüfung des Bestandes der Arrestforderung ist summarisch, d.h. weder endgültig noch restlos.
Der erstinstanzliche Einspracheentscheid kann innert einer zehntägigen Frist (Art. 321 Abs. 2 i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO) mit Beschwerde nach Art. 319 ff.
ZPO angefochten werden (Art. 278 Abs. 3 SchKG; Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 6 ZPO). Die Kognition der Beschwerdeinstanz ist in Tatfragen auf die offensichtlich unrichtige, d.h. willkürliche, Tatsachenfeststellung beschränkt
(Art. 320 lit. b ZPO; BGE 138 III 232, E. 4.1.2; BGer 4A_149/2017 vom 28. Sep-
tember 2017, E. 2.2). In Rechtsfragen kommt ihr demgegenüber umfassende Prüfungsbefugnis zu (Art. 320 lit. a ZPO). Das bedeutet nicht, dass sie gehalten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden Rechtsfragen zu überprüfen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht (mehr) vortragen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sie sich grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Beschwerdebegründung (bzw. -antwort) erhobenen Beanstandungen zu beschränken (vgl. BGE 142 III 413, E. 2.2.4; BGer 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Hierbei ist sie weder an die rechtlichen Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden, sondern sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO); entsprechend kann sie die Beschwerde auch mit einer anderen Argumentation gutheissen diese auch mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGer, 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1). Willkür in der Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung liegt vor, wenn das Gericht Sinn und Tragweite ei- nes Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat. Vorausgesetzt ist dabei, dass die angefochtene Tatsachenermittlung den Entscheid im Ergebnis und nicht bloss in der Begründung als willkürlich erscheinen lässt. Namentlich in der Indizienbeweiswürdigung ist zu beachten, dass Willkür nicht schon dann vorliegt, wenn die vom Sachgericht gezogenen Schlüsse nicht mit der Darstellung des Arrestschuldners übereinstimmen, sondern nur, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGer 5A_606/2014 vom 19. November 2014, Erw. 3.2, mit Hinweisen).
Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin führt in der Beschwerdeschrift zum Sachverhalt zusammengefasst aus, dass der Hintergrund des Verfahrens ein Darlehensvertrag zwischen der Beschwerdeführerin als Darlehensgeberin und der Beschwer- degegnerin als Darlehensnehmerin betreffe. Die Beschwerdeführerin habe ihren Teil des Vertrages erfüllt und die entsprechenden Vermögenswerte an die Beschwerdegegnerin übertragen. Die Parteien hätten vereinbart, dass das Darlehen in der Höhe von USD 4'865'000.– mit 5 % p.a. zu verzinsen sei, wobei das Darlehen und die Darlehenszinsen bis spätestens 9. Januar 2015 vollständig zurückzuzahlen bzw. zu tilgen seien. Die Beschwerdegegnerin habe den geschuldeten fälligen Darlehensbetrag zzgl. Zins bis heute nicht zurückbezahlt (act. 91 Rz. 28).
Den vorinstanzlichen Entscheid beanstandet sie im Wesentlichen mit der Begründung, dass diese die Arresteinsprache einzig gestützt auf eine umstrittene angebliche Skype-Chat Korrespondenz zwischen C. und seiner Assistentin D. vom 1. März 2016 gutgeheissen habe. Gestützt auf dieses Dokument habe die Vorinstanz die Wahrscheinlichkeit, dass der Arresttitel – der Darlehensvertrag vom 9. Januar 2012 – gefälscht sei, für glaubhafter gehalten, als die von der Beschwerdeführerin behauptete Echtheit des Vertrages (act. 91 Rz. 41).
Nachfolgend werden die einzelnen Beanstandungen der Beschwerdeführerin im Detail abgehandelt, soweit sie für die Entscheidfindung wesentlich sind.
Zulässigkeit der Noven der Beschwerdeführerin im Allgemeinen
Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass verschiedene Noven, welche sie mit ihrer Noveneingabe vom 15. Juni 2021 [recte: 2020] (act. 23 und act. 24/1- 6, Geschäfts-Nr. EQ200058) und anlässlich der Hauptverhandlung vom
28. September 2020 in das Verfahren einbrachte, vorinstanzlich nicht zugelassen worden seien. Die Begründung der Vorinstanz – die Noven seien nicht ohne Verzug vorgebracht worden – beruhe auf einer falschen Anwendung von Art. 229 Abs. 1 ZPO. Die Vorinstanz hätte die Noven zulassen und bei ihrem Entscheid berücksichtigen müssen (act. 91 Rz. 47).
Die Vorinstanz erwog hierzu, dass das summarische Verfahren einen unbeschränkten Parteivortrag für jede Partei vorsehe, danach falle die Novenschranke. Im Arrestverfahren seien diese Parteivorträge demnach das Arrestgesuch und die Arresteinsprache. Danach seien neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO zulässig. Sowohl echte wie auch unechte Noven seien ohne Verzug vorzubringen. Dies heisse binnen zehn Tagen seit ihrer Entdeckung durch die das Novenrecht beanspruchende Partei. Zwar würden in der Lehre für das summarische Verfahren auch deutlich kürzere Fristen postuliert, doch scheine eine solche kurze Zeitspanne gerade in Fällen mit internationalen Bezügen – wie dem vorliegenden – für die Parteien wenig praktikabel. Deshalb sei auch im summarischen Verfahren praxisgemäss von zehn Tagen auszugehen, binnen deren die Noven vorzubringen seien. Im Sinne der Rechtssicherheit und der Vorhersehbarkeit des Verfahrensausgangs würde sich ferner eine einheitliche Frist und nicht eine Einzelfallprüfung rechtfertigen (act. 90 E. 6.1.1 f.).
Weiter erwog die Vorinstanz, dass die Parteien seit Erhalt der Vorladung zur Verhandlung vom 28. September 2020 nicht mehr verpflichtet gewesen seien, Noven ohne Verzug vorzubringen. Sie hätten damit bis zur Verhandlung zuwarten dürfen. Dies bedeute aber nicht, dass die Parteien deswegen zeitlich unbeschränkt Noven vorbringen könnten. Diese Erleichterung gelte nur für neue Tatsachen, die seit Erhalt der Vorladung entstanden (echte Noven) entdeckt wurden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht bereits früher hätten vorgebracht wer- den können. Hingegen seien neue Tatsachen, welche schon vor Erhalt der Vorla- dung hätten vorgebracht werden können und müssen, verspätet. Die Ansetzung der Verhandlung befreie die Parteien somit erst ab Erhalt der Vorladung von ihrer Pflicht, Noven ohne Verzug, das heisse binnen zehn Tagen, vorzubringen (act. 90 E. 6.1.4).
Zulässigkeit der Noveneingabe vom 15. Juni 2020
Die Beschwerdeführerin beanstandet hinsichtlich der Nichtberücksichtigung der Noveneingabe vom 15. Juni 2020 (act. 23) durch die Vorinstanz, dass dadurch Art. 229 Abs. 1 ZPO und Art. 29 Abs. 1 BV verletzt worden sei. Das Ge-
setz gebe in Art. 229 Abs. 1 ZPO nicht vor, innert welcher Frist die Noven eingereicht werden müssen, damit sie noch als rechtzeitig erfolgt gelten. Beim Kriterium ohne Verzug handle es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Das Gericht habe daher aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob eine Noveneingabe rechtzeitig und damit ohne Verzug erfolgt sei. Während in der Lehre oftmals eine Frist von zehn Tagen als rechtzeitig postuliert werde, entbinde dies das Gericht nicht davor, zu prüfen, ob die Noveneingabe aufgrund der konkreten Umständen des Einzelfalles rechtzeitig sei. Es dürfe nicht einfach auf eine fixe Frist von zehn Tagen abstellen. Diese Prüfung habe die Vorinstanz vorliegend unterlassen. Zur Zulässigkeit der Noven führt die Beschwerdeführerin aus, dass aufgrund der Corona-Situation die notwendige Übersetzung sowie die Instruktionen der Schweizer Rechtsvertreter durch die ukrainischen Rechtsvertreter mehr Zeit als üblich in Anspruch genommen habe (act. 91 Rz. 52; act. 23 Rz. 26).
Der Entscheid der Anwaltsdisziplinarkommission von Kiew vom 8. April 2020 (act. 24/2) sei in ukrainischer Sprache ergangen und die Anfertigung einer englischen Übersetzung des 34 Seiten langen Entscheides sei notwendig gewesen. Diese Übersetzung habe länger als üblich gedauert, da Ende Mai/Anfangs Juni 2020 die Arbeitsprozesse aufgrund der ersten Corona-Welle noch erheblich eingeschränkt gewesen seien. Erst nach Vorliegen der englischen Übersetzung hätten die Schweizer Rechtsvertreter eine Einordnung des Entscheides vornehmen und eine entsprechende Noveneingabe verfassen können. Diese Vorbringen habe die Vorinstanz in keiner Weise gewürdigt (act. 91 Rz. 53). Unter Berücksichtigung der konkreten Umstände hätte die Vorinstanz zum Schluss kommen müssen, dass die Noveneingabe mit den entsprechenden Beilagen rechtzeitig erfolgt sei. Denn vor diesem Hintergrund erweise sich eine Zeitdauer von siebzehn Tagen zwischen Erhalt des Entscheides der Anwaltsdisziplinarkommission und der Einreichung der Noveneingabe nicht als übermässig. Damit sei von einer Einreichung der Noven ohne Verzug auszugehen und die Noven seien zu berücksichtigen (act. 91 Rz. 53).
Ferner habe die Vorinstanz gegen das Verbot des überspitzten Formalismus verstossen, indem sie auf eine zehntägige Frist abgestellt habe (act. 91 Rz. 54). Die Voraussetzung ohne Verzug von Art. 229 Abs. 1 ZPO sei von der Vor-
instanz mit übertriebener Schärfe gehandhabt worden, indem sie auf zehn Tage abgestellt hätte. Die Nichtberücksichtigung der konkreten Umstände sei durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt. Die Voraussetzung ohne Verzug solle prozesstaktische Verzögerungen durch die Parteien verhindern, wobei vorliegend der Beschwerdeführerin keine Prozessverschleppung vorgeworfen wer- den könne. Die Noveneingabe habe das Verfahren in keiner Weise verzögert, da sie 18 Tage vor Einreichung der Arresteinsprache erfolgt sei (act. 91 Rz. 55 f.).
Ausserdem würden die von der Vorinstanz erwogene Rechtssicherheit sowie die Voraussehbarkeit des Verfahrensausgangs der Einreichung innert einer etwas längeren Frist als zehn Tagen nicht entgegenstehen. Es sei zu berücksichtigen, dass die Vorinstanz 17 Monate benötigt habe, um im Anschluss an die Urteilsberatung vom 28. September 2020 den Parteien das begründete Urteil zuzustellen. Setze man die wenigen Tage, die die Beschwerdeführerin für die Noveneingabe benötigt habe ins Verhältnis zu den 17 Monaten, spreche eine Interessensabwägung dafür, die Noveneingabe als rechtzeitig eingereicht zuzulassen (act. 91 Rz. 58).
Schliesslich habe die Vorinstanz, indem sie die Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Noveneingabe vom 15. Juni 2020 und deren Beilage 2 nicht gewürdigt habe, das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt. Die Verletzung sei für den Ausgang des Verfahrens wesentlich, da die Vorinstanz mangels Würdigung dieser Ausführungen und Beweismittel die von der Beschwerdegegnerin mit ihrer Arresteinsprache eingereichte Skype-Korrespondenz (act. 32/5-6) bei ihrem Entscheid berücksichtigt und ihr ein massgebendes Gewicht eingeräumt habe. Andernfalls hätte sie zum Schluss kommen müssen, dass die Skype-Korrespondenz im Arresteinspracheverfahren nicht zu berücksichtigen sei (act. 91 Rz. 60 f.).
Zu den Noven in der Eingabe vom 15. Juni 2020 erwog die Vorinstanz im Wesentlichen, dass die Beschwerdeführerin das mit der Noveneingabe eingereichte Beweismittel am 29. Mai 2020 erhalten habe (Entscheid der Anwaltsdisziplinarkommission von Kiew, act. 25/2) und es deshalb – innert 10 Tagen seit Kenntnisnahme – bis spätestens am 8. Juni 2020 vorzubringen gewesen wäre.
Da die Noveneingabe erst am 15. Juni 2020 eingereicht worden sei, sei sie nicht ohne Verzug erfolgt. Deshalb seien die darin vorgebrachten neuen Tatsachenbehauptungen und Beweismittel nicht zu berücksichtigen (act. 90 E. 6.2.2).
Aufgrund der Beanstandungen der Beschwerdeführerin ist zu prüfen, ob die Noveneingabe vom 15. Juni 2020 rechtzeitig erfolgte und für die Entscheidfin- dung zu berücksichtigen ist. Im Weiteren ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz Art. 229 Abs. 1 ZPO und Art. 29 Abs. 1 BV verletzt habe, zu prüfen. Der Argumentation der Vorinstanz, dass es sich im Sinne der Rechtssicherheit und der Vorhersehbarkeit des Verfahrensganges rechtfertige, eine einheitliche Frist anzunehmen und nicht eine Einzelfallprüfung vorzunehmen, ist in dieser Allgemeinheit nicht zuzustimmen. Beim Kriterium ohne Verzug nach Art. 229 Abs. 1 ZPO handelt es sich um eine gesetzlich normierte Zeitdauer. Es fällt in die Kompetenz des zum Entscheid in der Sache zuständigen Spruchkörpers, darüber zu befinden, ob eine Noveneingabe i.S.v. Art. 229 Abs. 1 ZPO rechtzeitig ist (BGer 4A_61/2017 vom 31. August 2017, E. 6.2.3). Massgebend sind stets die konkreten Umstände (S OGO/NAEGELI, in: Oberhammer/Domej/Haas, Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, 2021, Art. 229 N 10). Die Voraussetzung der unverzüglichen Geltendmachung soll die Verfahrensgeschwindigkeit sicherstellen und eine Verfahrensverzögerung vermeiden (BGer 5A_141/2019 vom 7. Juni 2019, E. 6.3; BGer 5A_790/2016 vom 9. August 2018, E. 3.4). Obwohl demnach keine fixe Maximalfrist besteht, gelten Noven in der Regel noch als ohne Verzug vorgebracht, wenn sie innert zehn Tagen nach der Entstehung bzw. Kenntnisnahme eingebracht werden (SUTTER-SOMM/SEILER, in: Sutter-Somm/Seiler [Hrsg.], Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 229 N 5, m.w.H.; offen gelassen in BGer 5A_141/2019 vom 7. Juni 2019, E. 6.3). Damit gilt zwar in der Regel eine Frist von zehn Tagen, es ist jedoch aufgrund der konkreten Umständen des Einzelfalles zu prüfen, ob eine kürzere längere Frist angemessen ist.
Vorliegend bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Übersetzungen des ukrainischen Entscheides der Anwaltsdisziplinarkommission und die Instruktion der Schweizer Rechtsvertreter durch die ukrainischen Rechtsvertreter aufgrund
der Coronasituation mehr Zeit als üblich in Anspruch genommen habe. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die schriftliche Übersetzung der Dokumente aufgrund der Einschränkungen in der COVID-Pandemie längere Zeit in Anspruch genommen haben soll. Konkrete Umstände für die angeblich längere Dauer aufgrund der Pandemie werden von der Beschwerdeführerin nicht genannt. Ebenso äussert sie nicht, zu welchem Zeitpunkt ihr die Übersetzung tatsächlich vorlag. Sie macht lediglich pauschal geltend, dass die Arbeitsprozesse erheblich eingeschränkt gewesen seien. Worin diese Einschränkungen bei der schriftlichen Übersetzung eines Dokuments mit 34 Seiten bestanden haben soll, erklärt sie nicht. Solche Einschränkungen sind im Übrigen auch nicht erkennbar. Weiter ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die Pandemie die Instruktion der Schweizer Rechtsvertretung durch die ukrainische Rechtsvertretung erschwert habe, nicht nachvollziehbar. Es ist davon auszugehen, dass diese Instruktion mittels moderner Kommunikationsmittel (z.B. Videotelefonie und Mailkorrespondenz) erfolgte bzw. hätte erfolgen können. Zu- dem ist zu erwägen, dass es sich vorliegend um ein summarisches Verfahren handelt, bei welchem die Verfahrensbeschleunigung ein wichtiger Grundsatz darstellt. Insgesamt ist somit festzustellen, dass auch unter Berücksichtigung des Einzelfalles keine ausreichenden Gründe geltend gemacht wurden, welche es rechtfertigen, von der Regel der zehntägigen Frist abzuweichen. Die vorinstanzlichen Erwägungen, dass die Noveneingabe vom 15. Juni 2020 nicht ohne Verzug erfolgt und die darin enthaltenen neuen Tatsachenbehauptungen und Beweismittel nicht zu berücksichtigen seien, sind demnach im Ergebnis zu bestätigen (vgl. act. 90 E. 6.2.2).
Ferner ist der Kritik der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe gegen das Verbot des überspitzten Formalismus verstossen, indem sie von einer Frist von zehn Tagen ausgehe, nicht zuzustimmen. Dass Noven unverzüglich vorzubringen sind, dient dazu, prozesstaktisch motivierte Verzögerungen zu vermeiden und das Beschleunigungsgebot zu fördern (vgl. R EUT, Noven nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2017, § 4 Rz. 157). Wie oben ausgeführt, sind vorliegend keine ausreichenden Gründe erkennbar, um von der Regel der zehntägigen Frist abzuweichen. Die Beanstandung der Beschwerdeführerin läuft damit ins
Leere. Ebenso wird aufgrund der vorhergehenden Erwägungen eine Auseinan- dersetzung mit der vorgebrachten Verletzung des rechtlichen Gehörs hinfällig.
Zulässigkeit von act. 56/5-6, act. 56/8 und act. 56/10
Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, dass die folgenden anlässlich der Verhandlung vom 28. September 2020 eingereichten Beweismittel
Zeugenaussage von Herrn E. vom 13. Juli 2020 (act. 56/5),
Zeugenaussage von Herrn F. vom 24. Juli 2020 (act. 56/6),
IT-Gutachten von G. vom 24. Juli 2020 (act. 56/8) und
Zeugenaussage von Herrn H. vom 23. Juli 2020 (act. 56/10) von der Vorinstanz im Verfahren nicht zugelassen worden seien. Die Vorinstanz
habe in ihrem Entscheid übersehen, dass die Beschwerdeführerin nicht Partei im Schiedsverfahren zwischen der I. Limited und der Beschwerdegegnerin gewesen sei. Demnach könne ihr nicht vorgeworfen werden, dass sie die Akten rechtzeitig hätte beiziehen und einreichen müssen (act. 91 Rz. 62 ff.; vgl. auch act. 55 Rz. 9).
Im Weiteren führt die Beschwerdeführerin aus, dass erst die Arresteinsprache Anlass gegeben habe, die Akten aus dem Schiedsverfahren beizuziehen (act. 91 Rz. 65 ff.). Diese Beweismittel würden dazu dienen, den Sachverhalt klarzustellen. Die Beschwerdegegnerin habe in ihrer Arresteinsprache Verwirrung gestiftet, indem sie den Sachverhalt des vorinstanzlichen Verfahrens mit dem Sachverhalt des Schiedsverfahrens – in welchem die Beschwerdeführerin nicht involviert sei – vermischt habe (act. 91 Rz. 66).
Diese Verletzungen von Art. 229 ZPO und des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin seien für den Ausgang des Verfahrens wesentlich gewesen. Hätte die Vorinstanz die entsprechenden Beilagen zugelassen und gewürdigt, wäre sie zum Schluss gekommen, dass die angeblichen Beweismittel der Beschwerdegegnerin rechtswidrig beschafft worden seien und ihre Authentizität nicht erwiesen sei. Damit wäre auch die angebliche Skype-Korrespondenz
(act. 32/6) gestützt auf Art. 152 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen und die Einsprache wäre abzuweisen gewesen, so die Beschwerdeführerin weiter (act. 91 Rz. 69).
Die Vorinstanz erwog zu den Beweismitteln act. 56/5-6, act. 56/8 und act. 56/10, dass wiederum eine Frist von zehn Tagen ab Kenntnisnahme massgeblich sei. Mit den konkreten Umständen der einzelnen Dokumente hinsichtlich der fristgerechten Einreichung der Noven nach Art. 229 Abs. 1 ZPO setzte sie sich nicht auseinander. Die Vorinstanz führte sodann aus, dass die entsprechen- den Zeugenaussagen und Gutachten augenscheinlich spätestens seit dem
24. Juli 2020 existiert hätten. Somit treffe es zwar zu, dass Schiedsverfahren typischerweise vertraulich seien und die dortigen Verfahrensakten nur mit Bewilligung der Verfahrensleitung offengelegt werden dürften, die Beschwerdeführerin wäre jedoch gehalten gewesen, solche Offenlegungsanträge ohne Verzug zu stellen. Indem sie damit bis am 24. September 2020 zugewartet habe, sei sie ihrer Pflicht, Noven ohne Verzug vorzubringen, nicht nachgekommen und die Beweismittel seien im Verfahren nicht zu berücksichtigen (act. 90 S. 11).
Zwar trifft zu, dass die Beschwerdeführerin im erwähnten Schiedsverfahren keine Parteirolle inne hatte. Jedoch besteht eine enge Verknüpfung zwischen der I. Limited und der Beschwerdeführerin. So führte die Beschwerdeführerin im Arrestgesuch aus, dass die im Schiedsverfahren im Streit liegenden Kaufverträge zwischen der I. Limited und der Beschwerdegegnerin und der vorliegend strittige Darlehensvertrag beide den Zweck gehabt hätten, die Beteiligung von J. im Agrarbusiness von H. zu finanzieren (act. 1 Rz. 114 ff.). Weiter werden die I. Limited und die Beschwerdeführerin in den schweizerischen Arrestverfahren gegen die Beschwerdegegnerin beide von demselben Rechtsvertreter, Rechtsanwalt lic. iur. X1. , vertreten (vgl. act. 56/1). Zudem führte die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift vom 27. Februar 2020 gegen das Urteil vom 11. Februar 2020 des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Audienz, betreffend Arrest (act. 6 Geschäfts-Nr. EQ200022) aus, dass im Rahmen des Hauptsache- und Prosequierungsverfahrens der I. Limited gegen die Beschwerdegegnerin in London am 11. Februar 2020 durch das Schiedsgericht ein Teilentscheid gefällt worden sei (act. 11 Rz. 63 Geschäfts-
Nr. PS200055). Daraus kann geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin von den Entscheiden in den Verfahren der I. Limited gegen die Beschwer- degegnerin innert kürzester Zeit Kenntnis erhält. Auch ansonsten reichte die Beschwerdeführerin diverse Dokumente aus den Verfahren der I. Limited gegen die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Arrestverfahren ein (vgl. z.B.
act. 4/25; act. 4/48-50; act. 4/68; act. 56/1; act. 56/13; act. 56/19). Diese Umstän- de weisen auf eine enge strukturelle und personelle Verbindung der Beschwerdeführerin und der I. Limited hin. Ferner fehlen konkrete Angaben der Beschwerdeführerin, zu welchem Zeitpunkt und unter welchen Umständen sie angeblich von den entsprechenden Beweismitteln im Schiedsverfahren Kenntnis erhalten haben soll. Indem die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift jedoch selbst ausführt, dass sie nach Einreichung der Beilagen im Schiedsverfahren am
24. Juli 2020 keine Veranlassung gehabt habe, die Schiedsrichterin umgehend um Erlaubnis zur Einreichung der Beilagen im Verfahren vor der Vorinstanz zu ersuchen (act. 91 Rz. 66), macht sie deutlich, dass sie – obwohl sie nicht Verfahrenspartei im Schiedsverfahren war – spätestens ab 24. Juli 2020 Kenntnis von diesen Beweismitteln hatte. Damit ist irrelevant, dass sie im Schiedsverfahren nicht Partei war. Sie hatte demnach ab diesem Zeitpunkt Kenntnis und hätte – allenfalls über die I. Limited – beim Schiedsgericht einen Offenlegungsantrag stellen können. Hinderungsgründe an einer früheren bzw. umgehenden Gesuchstellung nach Kenntnisnahme macht die Beschwerdeführerin keine geltend. Das Argument der Beschwerdeführerin, dass sie im Schiedsverfahren nicht Verfahrenspartei war und somit den Offenlegungsantrag nicht früher stellen konnte, ist damit entkräftet.
Zu dem Vorbringen, erst die Arresteinsprache habe zur Einreichung der Noven Anlass gegeben, ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin damit geltend machen möchte, es handle sich bei den Beweismitteln um unechte Noven im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO. Weshalb sie diese Beweismittel trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorbringen konnte, erläutert die Beschwerdeführerin nicht eingehender. Insbesondere wird von ihr nicht ausgeführt, mit welchen konkreten Einwendungen und Vorbringen der Beschwerdegegnerin sie nicht habe rechnen müssen – während sie mit der Arresteinsprache als solche auf jeden Fall
gerechnet hat, wie ihre Eingabe vom 15. Juni 2020 im Hinblick auf eine allfällige Arresteinsprache (act. 23 Rz. 4) zeigt (vgl. oben, E 1.2. sowie E. 3.2.4.). Die pauschale Behauptung, dass erst die Ausführungen der Gegenpartei Anlass zur Einreichung gegeben hätten, reicht als Begründung nicht aus. Denn die Partei, welche ein Novum ins Verfahren einbringt, hat sich zur Entstehung des Novums, zur verspäteten Einbringung und Entschuldbarkeit der Verspätung zu äussern, soweit es sich um unechte Noven handelt. Sie hat im Einzelnen darzulegen, dass und inwiefern es ihr auch bei zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen wäre, das Sachvorbringen bei der letzten prozessualen Äusserungsmöglichkeit beizubringen. Bei Säumnis der Partei bleiben Noven bei der Entscheidfindung unberücksichtigt (WILLISEGGER, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2017, 3. Auflage, Art. 229 N 30 ff.). Da substantiierte Erläuterungen zur Qualität eines unechten Novums fehlen, haben die act. 56/5-6, act. 56/8 und act. 56/10 unberücksichtigt zu bleiben.
Zulässigkeit von act. 56/18 und der dazugehörigen Tatsachenbehauptungen (act. 91 Rz. 71 ff.)
Die Beschwerdeführerin macht auch hinsichtlich der Nichtzulassung des Beweismittels act. 56/18 und der dazugehörigen Tatsachenbehauptungen eine Verletzung von Art. 229 Abs. 1 ZPO geltend. Die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass die Beschwerdeführerin act. 56/18 eingereicht habe, weil darauf im Memorandum ihrer Rechtsvertreter im Hauptverfahren in Belize vom
24. September 2020 verwiesen worden sei (vgl. act. 55 Rz. 248 und act. 56/16). Die Beschwerdeführerin habe dieses vom 24. September 2020 datierende Memorandum (act. 56/16) an der Verhandlung rechtzeitig eingereicht. Entsprechendes müsse auch für die Beilage zu diesem Memorandum gelten. Zudem seien sie erst durch die neuen Behauptungen der Beschwerdegegnerin in ihrer Arresteinsprache notwendig geworden (act. 91 Rz. 71 ff.).
Ferner sei die Nichtzulassung dieses Dokuments für den Ausgang des Verfahrens wesentlich, weil die Vorinstanz zum Schluss gekommen sei, dass beide vorhandenen Versionen des Darlehensvertrages womöglich gefälscht seien. Unter Würdigung von act. 56/18 wäre die Vorinstanz gemäss Beschwerdeführerin
richtigerweise davon ausgegangen, dass es sich bei den beiden Versionen um Scans des zweifach ausgeführten Darlehensvertrages handle, weshalb die Einsprache abzuweisen gewesen wäre (act. 91 Rz. 71 ff.).
Die Kritik der Beschwerdeführerin überzeugt nicht. Die Vorinstanz hat
act. 56/18 nicht als Beweismittel im Verfahren zugelassen, da die Beschwerdeführerin die Zulässigkeit des Novums bei Einreichung ins Verfahren nicht näher darlegte (vgl. act. 90 E. 6.2.4). Der pauschale Hinweis in den Plädoyernotizen, dass es sich um ein zulässiges, echtes Novum handle, reicht als Begründung nicht aus. Dies insbesondere, da bereits aus dem entsprechenden Dokument hervorgeht, dass es am 24. April 2020 unterzeichnet wurde (act. 56/18 S. 11). Es kann damit nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass es sich um ein echtes Novum handelt, welches mit Einreichung am 28. September 2020 ohne Verzug vorgebracht wurde. Der Argumentation, dass das Memorandum vom
24. September 2020 – welches von den Rechtsvertretern der Beschwerdeführerin im Hauptverfahren erstellt wurde – rechtzeitig eingereicht worden sei und dasselbe für die entsprechenden Beilagen zu gelten habe, kann nicht gefolgt werden. Die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin haben von diesem Dokument Kennt- nis genommen, was ihr anzurechnen ist. Erstere hatten offensichtlich – spätestens, als sie das Memorandum verfassten – bereits zu einem früheren Zeitpunkt Zugriff auf das Dokument (act. 56/18). Zu welchem genauen Zeitpunkt die Beschwerdeführerin bzw. ihre Rechtsvertreter Kenntnis vom Dokument erlangten, führte sie nicht aus. Wie erwähnt trägt diejenige Partei, welche sich auf ein Novenrecht berufen will, die Beweislast für den Entstehungszeitpunkt. Bei Säumnis der Partei bleiben Noven bei der Entscheidfindung unberücksichtigt (WILLISEGGER, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2017, 3. Auflage, Art. 229 N 30). Die Beschwerdeführerin trägt somit die Beweislast und damit auch die Folgen der ungenügenden Beweiserbringung. Die Beschwerdeführerin dringt mit ihrer Argumentation nicht durch.
Weiter bringt die Beschwerdeführerin wiederum vor, dass diese Behauptungen und Beweismittel erst mit der Arresteinsprache der Beschwerdegegnerin notwendig geworden seien und es sich somit um unechte Noven handle, welche
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO). Hierzu ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin sich zum Zeitpunkt der Beweismitteleinreichung nicht näher dazu äusserte, inwiefern das Beweismittel vom 24. April 2020 trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher habe eingebracht werden können (vgl. Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO). Auch der pauschale Hinweis, erst die Ausführungen in der Arresteinsprache hätten die Einbringung notwendig gemacht, genügt den Begründungsanforderungen nicht. Das Beweismittel act. 56/18 hat somit im Arrestverfahren unberücksichtigt zu bleiben.
Zulässigkeit von act. 56/24 und der dazugehörigen Tatsachenbehauptungen
Die Beschwerdeführerin beanstandet betreffend das Beweismittel
act. 56/24 und die dazugehörigen Tatsachenbehauptungen, dass die Arresteinsprache Anlass zur Einreichung des Beweismittels und der Tatsachenbehauptungen gegeben habe (act. 91 Rz. 75). Die Beschwerdegegnerin habe sich in der Arresteinsprache auf eine Verfügung der Staatsanwaltschaft Kiew vom 31. Oktober 2019 berufen, welche jedoch mit Verfügung vom 6. November 2019 aufgehoben worden sei. Mit act. 56/24 habe die Beschwerdeführerin sodann die Rechtskraftbescheinigung der Verfügung vom 6. November 2019 eingereicht, da die entsprechende Beschwerde der Beschwerdegegnerin abgewiesen worden sei. Die Einreichung des Beweismittels anlässlich der Verhandlung sei somit rechtzeitig erfolgt (act. 91 Rz. 75).
Das Dokument sei für den Ausgang des Verfahrens wesentlich, weil es beweise, dass das Verbot der Staatsanwaltschaft Kiew, die angeblich aus dem ukrainischen Strafverfahren erhaltenen Dokumente weiterhin zu verwenden, endgültig sei. Demnach seien die angeblichen Beweismittel der Beschwerdegegnerin – darunter die angebliche Skype-Korrespondenz – rechtswidrig beschafft und im Verfahren eingereicht worden. Unter Berücksichtigung von act. 56/24 hätte die Einsprache somit abgewiesen werden müssen (act. 91 Rz. 76).
Eine Prüfung der Zulässigkeit des Beweismittels (act. 56/24) erübrigt sich schon deshalb, weil die Vorinstanz im Rahmen der Beweiswürdigung bzw. der
Beurteilung der Verwertbarkeit der Skype-Korrespondenz den von der Beschwer- degegnerin eingereichten Beschluss der Staatsanwaltschaft Kiew vom
31. Oktober 2019 (act. 32/55) nicht mit einbezog. Gemäss der Begründung der Beschwerdeführerin diente das Beweismittel lediglich dazu, eine von der Beschwerdegegnerin eingereichte Verfügung der Staatsanwaltschaft Kiew vom
31. Oktober 2019 (act. 32/55) zu widerlegen. Folglich ist auf diese Beanstandung nicht weiter einzugehen.
Verwertbarkeit der Beweismittel unter Anwendung von Art. 160 Abs. 1 ZPO (act. 32/7-9, 17, 25, 30-34 und 51)
Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, dass der Begründung der Vorinstanz zur Verwertbarkeit der von der Beschwerdegegnerin eingereichten Beweismittel act. 32/7-9, 17, 25, 30-34 und 51 eine unrichtige Auslegung von
Art. 160 Abs. 1 ZPO und eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung zu Grunde liege. Das Verweigerungsrecht nach Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO erfasse entgegen der Ansicht der Vorinstanz auch Anwaltskorrespondenz eines Dritten mit seinen Anwälten. (act. 91 Rz. 79).
Die Korrespondenz von C. – welcher als Eigentümer und Direktor des Unternehmens K. OÜ in L. [Stadt in Estland] für die Beschwerdeführerin Accounting-Dienstleistungen erbracht habe – sei vom Anwaltsgeheimnis geschützt, weil er mit den ukrainischen Anwälten der Beschwerdeführerin, M. und N. , korrespondiert habe. Indem die Vorinstanz pauschal zum Schluss gekommen sei, dass die Beschwerdeführerin nicht Geheimnisherrin der vom Anwaltsgeheimnis geschützten Dokumente sei, habe sie den Sachverhalt offensichtlich falsch festgestellt (act. 91 Rz. 80 ff.). Weiter habe sie mit der Berücksichtigung von act. 32/7-9, 17, 25, 30-34 und 51 für den Entscheid Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO verletzt. Unter richtiger Anwendung von Art. 160 ZPO hätte die Arresteinsprache der Beschwerdegegnerin abgewiesen werden müssen.
Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, dass es sich bei den Einsprachebeilagen act. 32/7-9, 17, 25, 30-34 und 51 unstrittig um Korrespondenz zwischen C. , D. , M. , N. und O. handle. Die Unterlagen würden somit nach summarischer Würdigung dem Anwaltsgeheimnis unterliegen. Dies führe jedoch entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht dazu, dass diese Einsprachebeilagen im Verfahren nicht als Beweismittel verwendet werden könnten. Massgeblich dafür sei, dass das Anwaltsgeheimnis nach einhelliger Auffassung die Klientschaft vor der Preisgabe der dem Anwalt anvertrauten Informationen schütze. Da die Beschwerdeführerin geltend gemacht habe, C. sei weder ihr faktisches Organ noch habe er eine andere leitende Funktion bei der Beschwerdeführerin inne gehabt (vgl. act. 1 Rz. 171 und act. 55 N 198), müsse davon ausgegangen werden, er habe im Rahmen seiner Korrespondenz mit den Anwälten nicht für die Beschwerdeführerin gehandelt. Für D. – nach diesbezüglich übereinstimmender Darstellung eine Hilfsperson von C. (vgl.
act. 1 Rz. 171 und act. 55 Rz. 198; act. 33b Rz. 149) – gelte dasselbe. Die Beschwerdeführerin sei somit nicht Geheimnisherrin. Folglich könne sie sich hinsichtlich der genannten Einsprachebeilagen nicht auf den Schutz des Anwaltsgeheimnisses berufen (act. 90 E. 6.4.4 S. 16 f.).
Nach Art. 160 Abs. 1 ZPO sind Parteien und Dritte zur Mitwirkung bei der Beweiserhebung verpflichtet. Sie haben insbesondere Urkunden herauszugeben, wobei Unterlagen aus dem Verkehr einer Partei einer Drittperson mit einer Anwältin einem Anwalt, die der zur berufsmässigen Vertretung berechtigt ist, ausgenommen sind (Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO). Wie die Beschwerdeführerin richtig ausführte, bezieht sich Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO auf das Verweigerungsrecht einer Herausgabe von Unterlagen aus dem Verkehr mit einer Anwältin einem Anwalt (vgl. act. 91 Rz. 79). Da die Beweismittel act. 32/7-9, 17, 25, 30-34 und 51 von der Vorinstanz nicht ediert, sondern ohne Aufforderung von der Gegenseite eingereicht wurden, ist Art. 160 ZPO nicht einschlägig. Vielmehr ist nachfolgend zu prüfen, ob die Beweismittel – wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht – nach Art. 152 Abs. 2 ZPO rechtswidrig beschafft wurden.
Verwertbarkeit der Beweismittel act. 32/4-9, 17-18, 20, 25-26, 28-34 und 51
Wie nachfolgend ersichtlich stützte sich die Vorinstanz bei ihrer Prüfung der Arrestforderung bzw. der Schlussfolgerung, dass es der Beschwerdeführerin nicht gelungen sei die Echtheit des Darlehensvertrag genügend glaubhaft zu ma-
chen, vorwiegend auf die folgende Skype-Korrespondenz zwischen C. und D. vom 1. März 2016 (act. 91 E. 7.4.7; act. 32/5-6 [deutsche Übersetzung gem. act. act. 33b Rz. 154 ff.]):
C.
Ja
können wir
aber das ist nicht gut
schreibe M. darüber
lass sie entscheiden was zu tun ist wir haben die existierende Kopie be-
reits geschickt
Wir können eine Kopie ausdrucken und fragen dass man das Dokument nochmals unterschreibt
lass M. entscheiden was besser ist
D.
P. , Wir haben das Original dieser Vereinbarung nicht gefunden; Können wir Q. und R. fragen, ob sie die Vereinbarung repro- duzieren können damit wir es, wie von M. [offenbar M. ] angefragt, in die Schweiz senden können
ok, danke
vielleicht ging es verloren als alles geliefert wur- de
ok, schreib ihm
Vielleicht hat er es noch nicht weitergeschickt… dann könnten wir ein neues machen
D.
Lass die Mädchen beide Ordner überprüfen: A. und B. für den Darlehensvertrag.
Ich bin an meinem Telefon Bitte schalte deine Kamera aus
Bitte schreib
ich habe gerade schlechtes Internet
ja
Die haben bereits alles überprüft, ich habe die Post durchgesehen und rekonstruierte die ganze Situation um diese Vereinbarung mit den Mädchen. Ich möchte mit dir reden, sobald du Zeit hast.
Ich höre dich nicht
Ich kann alles schreiben
wenn du das sagst lass mich schreiben
Im März 2014 bat die S. dringend um eine Liste der Kreditverträge für Zahlungen, einschliesslich dieser… sie waren in Word [Format], unsigniert. Ich habe damals geklärt, ob wir es
Sind das nicht die Unterschriften von Q. und R. ?
Ok. Wir werden das überstehen. Oder (wir) werden die Kopie neu unterschreiben lassen eine neue erstellen.
selbst zwischen unseren Unternehmen unterzeichnen können, um es schneller zu machen und von L. aus zu versenden. Deshalb haben wir dies bei zwei Vereinbarungen getan, nämlich bei B. -A. und I. -
T. . Wir konnten uns damals nicht vorstellen, dass es eine solche Situation geben würde… M. antwortete, dass er darüber nachdenken würde, und ich weiss nicht, was ich jetzt tun soll, im Prinzip sollten sich die Unterschriften nicht unterscheiden…
Ich habe die Mädchen gebeten, anstelle von ihnen zu unterschreiben, damit die Unterschriften ähnlich aussehen.
Ich habe eine Stunde lang gezittert, ich hatte Angst, dich anzurufen… Ich wollte, dass alles gut wird und jetzt kommt es zurück, um mich zu verfolgen
und es gab solche Fälle, insbesondere bei Belize dann sollten wir das Exemplar unterschreiben, damit es ähnlich aussieht, also sollten wir vielleicht M. überzeugen, das neue zu unter-
schreiben?
und wirklich alle darin enthaltenen Signaturen sind rückwirkend Was meinst du dazu?
ich weiss es nicht
Wir werden tun was sie sagen.
Die Vorinstanz erwog zur Verwertbarkeit dieses Beweismittels (act. 32/4-6) sowie der Beweismittel act. 32/7, 17-18, 20, 25-26, 28-34 und 51, dass die Beschwerdeführerin nicht aufzeige, inwiefern diese angeblich widerrechtlich erlangten Informationen die Beschwerdeführerin überhaupt betroffen und inwieweit deren angeblich rechtswidrige Beschaffung im ukrainischen Strafverfahren ihre eigenen Rechtsgüter tangiert habe. Dies sei erforderlich, da andernfalls spätestens die nach Art. 152 Abs. 2 ZPO vorzunehmende Interessenabwägung mangels einer Verletzung von Rechtsgütern der Beschwerdeführerin klar zugunsten der Wahrheitsfindung ausfalle. Dies führe dazu, dass die Beweismittel im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen seien. Insgesamt gebe es nach summarischer Würdigung keine genügenden Anhaltspunkte dafür, dass die von der Beschwerdegeg-
nerin eingereichten Beweismittel einem Verwertungsverbot unterliegen würden. Es stehe somit einer Berücksichtigung der von der Beschwerdegegnerin eingereichten Einsprachebeilagen act. 32/4-9, 17-18, 20, 25-26, 28-34 und 51 nichts
entgegen (act. 90 E. 6.4.7 f. S. 17 f.).
Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Vorinstanz habe Art. 152 Abs. 2 ZPO falsch angewendet, da sie davon ausgegangen sei, dass die Schutzgüter der Beschwerdeführerin nicht tangiert seien. Diese Begründung sei widersprüchlich. Die Dokumente würden die Beschwerdeführerin offensichtlich tangieren, ansonsten hätten sie nicht zu ihrem Nachteil ausgelegt werden können. Offensichtlich sei die Privatsphäre und das Informationsgeheimnis der Beschwerdeführerin durch die unrechtmässige Beschaffung verletzt worden und damit Rechtsgüter der Beschwerdeführerin betroffen . Die Vorinstanz habe sich in ihrem Entscheid massgeblich auf die angebliche Skype-Korrespondenz gestützt, welche im ukrai- nischen Strafverfahren rechtswidrig beschafft worden sei. Inwiefern die Beschaffung der Beweismittel die Privatsphäre und das Informationsgeheimnis der Beschwerdeführerin verletzt bzw. welche konkreten Informationen und Handlungen zu einer Verletzung geführt haben sollen, begründete die Beschwerdeführerin nicht, wobei anzumerken bleibt, dass eine Verletzung der Schutzgüter der Beschwerdeführerin nicht darin liegen kann, dass die Dokumente im vorliegenden Verfahren für sie nachteilig sind. Folglich ist nicht weiter auf die Behauptung einzugehen.
Im Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, es sei nicht erforderlich, dass die Partei, welche sich auf Art. 152 ZPO berufe, unmittelbar in ihren eigenen Rechtsgütern betroffen sei. Auch die Verletzung von Drittpersonen bei der Beweismittelbeschaffung seien zu berücksichtigen. Vorliegend würde bereits die Verletzung der Rechtsgüter von C. alleine einer Berücksichtigung der Dokumente im Einspracheverfahren entgegenstehen. Die Vorinstanz hätte somit die schwerwiegende Verletzung der Privatsphäre von C. bei der Beweisbeschaffung gegen das Interesse der Wahrheitsfindung abwägen müssen. Denn insbesondere in Arrestverfahren, in welchen kein materieller Entscheid gefällt werde, müsse das Interesse an der Wahrheitsfindung immer vor anderen höher
zu wertenden Interessen zurücktreten. Die unrechtmässige Beschaffung der Beweismittel act. 32/4-9, 17-18, 20, 25-26, 28-34 und 51 stelle einen schwerwiegen- den Eingriff in die Privatsphäre von C. dar, welches höher zu gewichten sei, als ein allfälliges Interesse an der Wahrheitsfindung der Beschwerdegegnerin (act. 91 Rz. 86 ff.).
Ferner bringt die Beschwerdeführerin zu den Noven seit der Entscheidberatung am 28. September 2020 vor, dass in der Ukraine in verwandten Verfahren verschiedene Urteile zur Rechtswidrigkeit der Beweismittel ergangen seien. Sie habe diese mit Noveneingaben vom 2. Juli 2021, 25. November 2021,
20. Dezember 2021 und 10. Januar 2022 bei der Vorinstanz eingereicht (act. 71, act. 73, act. 77 und act. 80). Es handle sich um echte Noven, welche im Beschwerdeverfahren zuzulassen seien. Unter Berücksichtigung dieser Noven bestehe kein Zweifel mehr, dass die angeblichen Beweismittel der Beschwerdegeg- nerin, darunter die Skype-Korrespondenz, rechtswidrig beschafft worden seien, von der Vorinstanz nicht hätten berücksichtigt werden dürfen und die Einsprache damit abzuweisen gewesen wäre (act. 91 Rz. 130 f.). Diese neuen Entscheide würden die rechtswidrige Beweismittelbeschaffung in der Ukraine nochmals unterstreichen (act. 91 Rz. 138).
Zur Zulässigkeit dieser Noveneingaben ist vorerst festzuhalten, dass – wie oben ausgeführt – im Beschwerdeverfahren gegen einen Arresteinspracheentscheid vor Beschwerdeinstanz neue Tatsachen geltend gemacht werden kön- nen (Art. 278 Abs. 3 Satz 3 SchKG), womit sowohl echte als auch unechte Noven gemeint sind (BGE 145 III 324, E. 6.6.4). Echte Noven sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zulässig. Für die unechten Noven sind die in Art. 317 Abs. 1 ZPO enthaltenen Regeln analog heranzuziehen. Das bedeutet zum einen, dass die unechten Noven ohne Verzug vorgebracht werden müssen (vgl. Art. 317
Abs. 1 lit. a ZPO). Zum anderen kann die Beschwerdeinstanz die unechten Noven nur zulassen, sofern sie entschuldbar nicht bereits im Einspracheverfahren vorgetragen wurden (BGE 145 III 324, E. 6.6.4). Bei den von der Beschwerdeführerin als Noven eingereichten Beweismittel handelt es sich um echte Noven, die alle nach der Urteilsberatung der Vorinstanz vom 28. September 2020 (act. 90) entstanden (vgl. act. 73/26-27; act. 76/28; act. 79/29; act. 82/30) und folglich zulässig sind.
Die Beschwerdeführerin führt ferner aus, im Entscheid vom 10. Juni 2021 des Holosiivsky Bezirksgerichts Kiew sei im Rahmen von vorsorglichen Mass- nahmen entschieden worden, dass U. und V. verboten werde, jegliche Unterlagen von C. weiterzuverbreiten. Zudem seien U. und
V. ebenfalls im Rahmen vorsorglicher Massnahmen unter anderem verpflichtet worden, dieses Verbot den Schweizer Rechtsvertretern der Beschwerdegegnerin, Y3. und Y1. der Anwaltskanzlei W. AG, mitzuteilen (act. 91 Rz. 139). Dieser Entscheid sei nach Weiterzug der Beschwerdeführerin vom ukrainischen Supreme Court bestätigt worden (act. 91 Rz. 140). Auch im entsprechenden Hauptverfahren sei ein Endentscheid gefällt worden, in welchem die bereits verfügten vorsorglichen Massnahmen definitiv bestätigt worden seien (act. 91 Rz. 141). Das Gericht habe bestätigt, dass die aus dem Strafverfahren stammenden Daten und Informationen von C. unter das Kommunikationsgeheimnis fallen. Somit dürften sie ohne Zustimmung behördlicher Berechtigung nicht anderweitig als für das laufende Strafverfahren verwendet verbreitet werden. Es habe weiter festgestellt, dass U. die Informationen bereits mit dem Ziel der unzulässigen Weiterverbreitung eingesehen und kopiert habe und dass keine entsprechende Zustimmung Berechtigung vorliege
(act. 91 Rz. 145). Mit diesen neuen Entscheiden sei (erneut) gerichtlich festgestellt worden, dass die Beschwerdegegnerin die Unterlagen aus dem Strafverfahren Nr. 420150000000000001716, zu welchen auch die eingereichten Beweismittel gehören, rechtswidrig verbreitet habe (act. 91 Rz. 148). Der Entscheid umfasse sämtliche Dokumente und Korrespondenz, deren Absender, Empfänger
oder Teilnehmer C. ist, worunter insbesondere auch die fragliche Skype- Korrespondenz falle. Es sei somit nicht einzusehen, dass die Beschwerdegegnerin Ausführungen zu unverwertbaren Beweismitteln mache und diese einreichen könne, obwohl es ihr und ihren ukrainischen sowie schweizerischen Rechtsvertretern gerichtlich verboten worden sei, die angeblichen Beweismittel weiterhin zu nutzen und gerichtlich zu verwenden. Die angeblichen Beweismittel seien damit
rechtswidrig beschafft worden, nach Art. 152 Abs. 2 ZPO unverwertbar und nicht zu berücksichtigen (act. 91 Rz. 149 f.).
Zur Prüfung der Verwertbarkeit der act. 32/4-9, 17-18, 20, 25-26, 28-34 und 51 sind folgende relevanten Beweismittel zu beachten:
act. 93/10 [Entscheid des Holosiivsky Bezirksgerichts Kiew vom
10. Juni 2021 betr. vorsorgliche Massnahmen]
act. 93/11 [Entscheid des Supreme Courts der Ukraine vom 28. Januar 2022 betr. vorsorgliche Massnahmen]
act. 93/12 [unbegründeter Endentscheid des Holosiivsky Bezirksgerichts Kiew vom 10. November 2021]
act. 93/13 [begründeter Endentscheid des Holosiivsky Bezirksgerichts Kiew vom 9. Dezember 2021]
Zu dem von der Beschwerdeführerin als Beweismittel zur Verwertbarkeitsprüfung eingebrachten Entscheid des Holosiivsky Polizeidepartements vom
10. Juni 2019 (act. 56/2) ist festzuhalten, dass dieses unechte Novum nach den vorinstanzlichen Erwägungen nicht ohne Verzug vorgebracht worden sei und deshalb nicht berücksichtigt werden dürfe (act. 91, E. 6.2.4 S. 23). Diese Erwägungen wurden von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet, weshalb sie Bestand haben und das Beweismittel entsprechend nicht zu berücksichtigen ist.
Nach Art. 152 Abs. 2 ZPO sind rechtswidrig beschaffte Beweismittel nur zu berücksichtigen, wenn das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiegt. Die Beschaffung eines Beweismittels ist rechtswidrig, wenn ein Rechtsgut und gleichzeitig eine das Rechtsgut schützende Norm verletzt werden, ohne dass ein Rechtfertigungsgrund vorliegt. In der Lehre und der Rechtsprechung wird zwischen formeller und materieller Rechtswidrigkeit unterschieden. Formelle Rechtswidrigkeit liegt vor, wenn bei der Beschaffung eines Beweismittels prozessuale Vorschriften verletzt worden sind. Demgegenüber ist eine Beweismittelbeschaffung materiell rechtswidrig, wenn dabei eine Norm des materiellen Rechts verletzt wor- den ist. Erfasst werden Bestimmungen aus der gesamten Rechtsordnung. Auch Beweismittel, bei deren Erhebung die Berufsoder Standesregeln verletzt wur- den, können rechtswidrig sein (S UTTER-SOMM/SEILER, in: Sutter-Sommer/Seiler
[Hrsg.], Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021,
Art. 152 N 18 ff. m.w.H.). Diese Norm vermittelt zwischen den Zielkonflikten der Einheit der Rechtsordnung (kein Recht durch Unrecht) und der Rechtsverwirklichung. Das Gericht hat eine Interessensabwägung vorzunehmen. Das Interesse an der Wahrheitsfindung hängt vom Verfahrensgrundsatz und vom Streitwert ab. Das private Parteiinteresse lässt sich am Streitwert messen. Das Schutzinteresse hängt demgegenüber vom beeinträchtigten Rechtsgut, der Intensität der Beeinträchtigung sowie allfälligen Mitwirkungspflichten und -obliegenheiten bzw. Verweigerungsrechten ab. Beim Rang kann als grobe Leitlinie die physische, psychische und seelische Integrität über materielle Werte gestellt werden. Eine andere grobe Leitlinie stützt sich auf Art. 166 ZPO betreffend Verweigerungsrechte Dritter bei der Mitwirkung. Wenn die Beschaffungshandlung ein Geheimnis nach Art. 166 ZPO verletzt, sind hohe Anforderungen an die Zulassung zu stellen (GUYAN, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, 2017, Art. 152 N 10 ff.). Es ist jedoch durchaus denkbar, dass das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiegt, selbst wenn durch die Beschaffungshandlung in das Rechtsgut einer verweigerungsberechtigten Person eingegriffen wird (RÜEDI, Rechtswidrig erlangte Beweismittel, Substantiieren und Beweisen, Praktische Probleme, 2013, S. 84 ff.). Die Interessensabwägung beruht auf gerichtlichem Ermessen.
Hinsichtlich den von der Beschwerdeführerin als zulässige Noven eingereichten Beweismitteln zur Verwertbarkeit der act. 32/4-9, 17-18, 20, 25-26, 28-34 und 51 ist vorerst festzuhalten, dass sie ein zivilrechtliches Verfahren in der Ukraine betreffen. In diesem Verfahren in Sachen C. gegen U. und
V. (ukrainische Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin) stellte C. als Kläger die Anträge, dass U. und V. zu verbieten sei, jegliche Unterlagen von C. weiterzuverbreiten (act. 91 Rz. 138 ff.; act. 93/10 [Entscheid des Holosiivsky Bezirksgerichts Kiew vom 10. Juni 2021 betr. vorsorgliche Mass- nahmen]; act. 93/11 [Entscheid des Supreme Courts der Ukraine vom 28. Januar 2022 betreffend vorsorgliche Massnahmen]; act. 93/12 [unbegründeter Endentscheid des Holosiivsky Bezirksgerichts Kiew vom 10. November 2021]; act. 93/13 [begründeter Endentscheid des Holosiivsky Bezirksgerichts Kiew]). Die Klage
wurde sowohl im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen wie auch im Endentscheid gutgeheissen (act. 91 Rz. 139 ff.; act. 93/10-13) und Folgendes beschlossen (act. 93/12 [deutsche Übersetzung]):
Der Klage von C. gegen U. , V. über Verbot der Verbreitung der Information, mit der die persönlichen Nichtvermögensrechte verletzt werden, stattgeben.
U. , V. verbieten, die Information, die Dokumente betreffend C. , die Fotos, die Korrespondenz von C. , einschließlich die E-Mail-Korrespondenz mit der Verwendung der E-Mail-Adressen: C1. @hotmail.com, C1. @icloud.com,
C2. @icloud.com, Programme für Kommunikation im Internet-Netz „Skype, Messenger Viber und WhatsApp mit dem Benutzerkonto „… , in schriftlicher und elektronischer (digitaler) Form aufzubewahren, zu verbreiten, zu verwenden und offenzulegen.
U. , V. verpflichten, schriftlich mittels E-Mail und/oder Post (als Brief mit Wertangabe Einschreibebrief):
Y3. von W. AG an die offiziellen E-Mail-Adressen
Y3'. @W'. .law, info@W'. .law und an die offiziellen Adressen: … [Adresse],
Y1. von W. AG an die offiziellen E-Mail-Adressen
Y1'. @W'. .law, info@W'. .law und an die offiziellen Adressen: … [Adresse],
AA. von AB. Ltd an die offiziellen E-Mail-Adressen
AA'. @AB'. .com, mail@AB'. .com und an die offizielle Adresse: … [Adresse]
-
über Verbot zu melden, die Information, die Dokumente betreffend C. , die Fotos, die Korrespondenz von C. , einschließlich die E-Mail-Korrespondenz mit der Verwen- dung der E-Mail-Adressen: C1. @hotmail.com, C1. @icloud.com,
C2. @icloud.com, Programme für Kommunikation im Internet-Netz „Skype, Messenger Viber und WhatsApp mit dem Benutzerkonto „…, in schriftlicher und elektronischer (digitaler) Form aufzubewahren, zu verbreiten, zu verwenden und offenzulegen.
Bei U. zugunsten von C. die DVD-Recordablen MAP640VC22030376, MAP640VC22030377, MAP640VC22030479, MAP640VC22030480, MAP640VC22030481, MAP640VC22030482, MAP640VC22030484, MAP640VC22125450 abnehmen.
[…]
Gemäss Dispositiv des Urteils vom 10. November 2021 wurde U. und V. verboten, Informationen, Dokumente, Fotos, Korrespondenz einschliesslich E-Mail-Korrespondenzen, Programme für Kommunikation im Internet (Skype, Messenger Viber und WhatsApp), welche C. betreffen, aufzubewahren, zu verbreiten und offenzulegen (act. 93/12). Weiter wurden U. und V. verpflichtet, Y3. und Y1. von W. AG sowie AA. von AB. Ltd. über das Verbot zu informieren (act. 93/12). Gemäss der Formulierung im Dispositiv gilt das Verbot für U. und V. . Gegen
Y1. , einer der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin, wurde kein Verbot ausgesprochen, sondern lediglich eine Verpflichtung der Beklagten, Y1. zu informieren. Ferner bezieht sich das Verbot auf zukünftige Handlungen. Die relevante Skype-Korrespondenz wurde aber bereits zu einem früheren Zeitpunkt – vor dem Entscheid vom 10. Juni 2021 betreffend vorsorgliche Massnahmen – in das vorliegende Verfahren eingebracht (mit Arresteinsprache am 3. Juli 2020, vgl. act. 33b und act. 32/5-6). Eine Rechtswidrigkeit der vergangenen Handlungen wurde im Dispositiv, welches in Rechtskraft erwächst, nicht festgestellt. Hinsichtlich der Erwägungen des Urteils ist festzuhalten, dass diese grundsätzlich nicht in Rechtskraft erwächst (vgl. BGer 4A_288/2014 vom 6. August 2014; BGE 121 III 474), weshalb auf diese nicht weiter einzugehen ist. Entsprechend fehlt es diesbezüglich an einer rechtskräftigen Feststellung einer rechtswidrigen Handlung bei der damaligen Beschaffung der Beweismittel.
Im Übrigen ist auch unter der Annahme, dass die Informationen von
C. unter das Kommunikationsgeheimnis fallen würde (so act. 91 Rz. 145), diese nicht ohne Zustimmung behördliche Berechtigung anderweitig als für das laufende Strafverfahren hätten verwendet verbreitet werden dürfen und die Verbreitung der Informationen somit rechtswidrig gewesen wäre, (act. 91
Rz. 146) festzuhalten, dass die ZPO materiell rechtswidrig erlangte Beweismittel zuliesse, wenn das Interesse an der Wahrheitsfindung gegenüber dem Interesse an der Nichtverwertung überwiegt (GUYAN, a.a.O., Art. 152 N 10). Die Beschwer- deführerin bringt hinsichtlich der Interessensabwägung vor, dass insbesondere im Arrestverfahren, in welchem kein materieller Endentscheid gefällt werde, das Interesse an der Wahrheitsfindung immer vor anderen höher zu wertenden Interessen zurücktreten müsse. Dabei verweist sie auf BGE 140 III 6, wonach in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, bei der die Verhandlungsmaxime Anwendung findet, das Interesse an der materiellen Wahrheitsfindung nicht das öffentliche Interesse an der strikten Einhaltung der Vertraulichkeitsregeln zu überwiegen vermöge (act. 91 Rz. 88; BGE 140 III 6, E. 3.2). Diesem Entscheid lag jedoch ein an- derer Sachverhalt als der vorliegende zu Grunde. Das Bundesgericht handelte darin die Rechtswidrigkeit der Beweisbeschaffung nach Art. 152 Abs. 2 ZPO bei der Verletzung der Vertraulichkeitsregeln im Rahmen der anwaltlichen Berufsregeln nach Art. 12 lit. a BGFA ab. Vorliegend machte die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Urteil des Holosiivskyi Bezirksgerichts Kiew (das wie gesehen einer Verwendung der betreffenden Dateien im vorliegenden Verfahren ohnehin nicht entgegensteht) nicht eine Verletzung des Anwaltsgeheimnisses, sondern des Kommunikationsgeheimnisses von C. geltend. Entsprechend könnte auch nicht auf das von der Beschwerdeführerin zitierte Urteil abgestellt werden.
Vielmehr wäre eine konkrete Interessensabwägung vorzunehmen. Den Begriff des Kommunikationsgeheimnisses kennt die schweizerische Rechtsordnung nicht. Welches konkrete Rechtsgut das geltend gemachte Kommunikationsgeheimnis schützt, wird von der Beschwerdeführerin nicht näher erläutert. Aus dem von der Beschwerdeführerin übersetzten und zitierten Urteil geht jedoch hervor, dass nach Art. 31 der ukrainischen Verfassung und Art. 306 des Zivilgesetzbuches und Art. 14 der ukrainischen Strafprozessordnung jeder Person ein persönliches, nicht vermögensrechtliches Recht auf Geheimhaltung von Korrespondenz jeglicher Art zusteht (act. 91 Rz. 145). Es kann davon ausgegangen werden, dass das durch die Norm geschützte Rechtsgut der durch die schweizerische Rechtsordnung geschützten Privatsphäre ähnlich ist. Der angeblich rechtswidrige Eingriff in die Privatsphäre von C. sei – gemäss der Beschwerdeführerin – durch die Eingabe der Daten und Informationen aus dem ukrainischen Strafverfahren in das vorliegende Verfahren ohne Zustimmung des Betroffenen entstanden (act. 91 Rz. 145). Im Rahmen der Interessensabwägung wäre zu berücksichtigen, dass es sich bei den Informationen nicht um Angelegenheiten der Intim- und Geheimsphäre handelt. Zudem wurden die Informationen in ein Gerichtsverfahren eingebracht
in welchem nur eine beschränkte Anzahl Personen Akteneinsicht erhalten – und nicht beispielsweise an die Öffentlichkeit weitergegeben. Die Intensität des Eingriffs in die Privatsphäre von C. ist damit von nur geringem Ausmass. Zum Verfahren ist zwar mit der Beschwerdeführerin festzuhalten, dass die Verhandlungsmaxime (Art. 255 ZPO e contrario; Art. 55 Abs. 1 ZPO) anwendbar ist, womit nur ausnahmsweise das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiegt (vgl. GU- YAN, a.a.O., Art. 152 N 13). Hinsichtlich des Streitwertes wäre zu erwägen, dass die geltend gemachte Arrestforderung Fr. 4'726'530.– zuzüglich Zinsen seit
12. Februar 2012 beträgt (act. 1 Rz. 381) sowie Vermögenswerte mit einer Sperrlimite von Fr. 6'600'000.– verarrestiert wurden (act. 38/6-7). Verarrestierungen in dieser Höhe greifen erheblich in das Vermögen der betroffenen Person ein. Aufgrund der Höhe des verarrestierten Vermögens und der nur geringen Eingriffsintensität in die Privatsphäre von C. würde die Interessenabwägung auch bei geltender Verhandlungsmaxime zugunsten der Wahrheitsfindung ausfallen.
Zusammenfassend ist die Vorinstanz zu bestätigen, dass die von der Beschwerdegegnerin in das Verfahren eingebrachten Beweismittel act. 32/4-9, 17- 18, 20, 25-26, 28-34 und 51 zu berücksichtigen sind.
Weitere Beanstandungen
Beweiswürdigung der Skype-Korrespondenz
Die Beschwerdeführerin beanstandet ferner, die Vorinstanz habe eine willkürliche Beweiswürdigung vorgenommen und das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt, indem sie die Glaubhaftigkeit Skype-Korrespondenz im Urteil vom 28. September 2020 betreffend Arresteinsprache anders beurteilte als in ihrem Entscheid vom 4. Mai 2020 betreffend Arrest, ohne dass die Beschwer- degegnerin hierzu neue Beweismittel eingereicht habe. Weshalb die Beurteilung desselben Dokuments im Arresteinspracheentscheid unterschiedlich ausgefallen sei als im Arrestentscheid, habe die Vorinstanz nicht begründet und sei nicht nachvollziehbar. Im Weiteren habe die Vorinstanz durch die Beweislastumkehr Art. 8 ZGB verletzt (act. 91 Rz. 98 f.).
Die Vorinstanz erwog zur Glaubhaftigkeit der Skype-Korrespondenz, dass selbst der von der Beschwerdeführerin eingereichte Report des (Partei-
)Gutachters G. vom 24. Juli 2020 (act. 56/8) sich zur Frage der Manipulation des Computers von C. nicht festgelegt hätte. Er begnüge sich mit der vagen Feststellung, man könne nicht mit Sicherheit sagen, dass zwischen dem
26. Dezember 2016 – dem Datum der Beschlagnahmung von C. s Laptop (act. 1 Rz. 230) – und dem 23. Januar 2017 – dem Datum, an dem der Computer
erstmals durchsucht wurde (act. 1 Rz. 236) – keine Änderung am Binärmodell respektive an den ursprünglich auf dem Laptop von C. befindlichen Daten erfolgt sei (act. 56/8 Rz. 2.9). Konkrete Hinweise auf eine Manipulation habe der Gutachter nicht geliefert. Den schriftlichen Aussagen von C. und D. vom 20. Dezember 2018 (act. 4/20-21) fehle es an Überzeugungskraft. Die Aussagen würden vom selben Tag stammen, seien praktisch wortgleich, würden arrangiert wirken und enthielten zugleich keine konkreten Hinweise dafür, weshalb sich die beiden Protagonisten ihrer Sache derart sicher seien. Gesamthaft würde dies nicht genügen, um beim Gericht ernsthafte Zweifel an der Echtheit der von der Beschwerdegegnerin eingereichten Skype-Korrespondenz zu wecken. Deshalb sei von der Echtheit der Beweisurkunde auszugehen (act. 90 E. 7.4.4).
Die Argumentation der Vorinstanz überzeugt. Da der Arrestentscheid vom
4. Mai 2020 im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht zu überprüfen ist, sind die entsprechenden von der Beschwerdeführerin zitierten Erwägungen aus diesem Entscheid unbeachtlich. Es ist jedoch festzuhalten, dass die Beurteilung im Arrestentscheid eine vorläufige ist und sich aufgrund der Vorbringen des Arrestschuldners bzw. vorliegend Beschwerdegegners im Einspracheverfahren ändern kann (STOFFEL, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Auflage, Art. 272 N 7). Insgesamt ist weder eine willkürliche Beweiswürdigung noch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz ersichtlich. Da – wie noch darzulegen sein wird – die Echtheit des Darlehensvertrages nicht als glaubhaft zu qualifizieren ist, erübrigt sich auch die Prüfung einer Verletzung von Art. 8 ZGB (vgl. act. 91 Rz. 99).
Darlehensvertrag und Arrestforderung
Die Beschwerdeführerin macht zum Darlehensvertrag geltend, dass die Vorinstanz verschiedene Beweismittel (act. 4/16; act. 4/24; act. 4/12-14) zur Existenz des Darlehensvertrages nicht gewürdigt und damit ihr rechtliches Gehör verletzt und eine willkürliche Beweiswürdigung vorgenommen habe. Zu den Beweismitteln führt sie aus, dass die Beschwerdegegnerin darin die Existenz eines Darlehensvertrages mehrmals bestätigt habe (act. 4/16). Weiter zeige ein Vergleich der Unterschrift von Herrn Q. auf einem Bankdokument (act. 4/24), welches
aus der gleichen Zeitperiode wie der Darlehensvertrag stamme, dass die Unterschrift auf dem Darlehensvertrag identisch sei. Zudem habe die Vorinstanz die beiden Teilzahlungen der Beschwerdegegnerin vom 19. Oktober 2012 und
18. Juli 2020 sowie die eigenhändige Zahlungsanweisung vom 16. Oktober 2012 von Frau J. nicht gewürdigt (act. 4/12-14; act. 91 Rz. 100 ff.).
Die Vorinstanz listete die Beweismittel auf und erwog dazu, dass nicht geklärt zu werden brauche, ob ein am 9. Januar 2021 allenfalls tatsächlich unterzeichnetes Exemplar des Darlehensvertrages bei einem Transport verloren gegangen sei. Dies zumal, da zu diesem Punkt keine substantiierten Behauptungen aufgestellt worden seien. Entscheidend für das Verfahren sei, dass aufgrund der Skype-Korrespondenz unklar sei, ob es sich bei dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Darlehensvertrag um ein Original eine Fälschung handle. In diesem Zusammenhang erinnerte die Vorinstanz an den Grundsatz, dass wenn die Gegenseite die Echtheit eines Beweismittels substantiiert bestreite, es der sich darauf berufenden Partei obliege, die Echtheit des Beweismittels nachzuweisen. Im Ergebnis hielt die Vorinstanz fest, dass der von der Beschwerdegegnerin vermittelte Eindruck, wonach zwei Exemplare des Darlehensvertrags CTL-CIL- 2912/1 vom 9. Januar 2012 existieren, die nachträglich von Mitarbeiterinnen von C. angefertigt worden und damit Fälschungen seien, überzeugend sei
(act. 90 E. 7.4.6 f.).
Vorerst ist festzuhalten, dass das Gericht seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise bildet (Art. 157 ZPO). Der Beschwerdeführerin kann nicht zugestimmt werden, dass ihre Beweismittel nicht gewürdigt worden seien. Die Vorinstanz hat vielmehr unter Würdigung der gesamten aufgelisteten Beweismittel
in welchen auch die von der Beschwerdeführerin beanstandeten enthalten
sind – erwogen, dass die Darstellung der Beschwerdegegnerin, die beiden Darlehensverträge seien gefälscht, überzeuge. Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Beweismittel waren für die Vorinstanz nicht ausreichend, um die von ihr gewonnene Überzeugung umzustossen. Diese Erwägungen der Vorinstanz sind im Ergebnis schlüssig und überzeugend. Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Beweismittel wurden – insbesondere im Rahmen eines summarischen
Verfahrens – ausreichend gewürdigt. Es ist nicht erkennbar, dass die Vorinstanz Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat ein entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt liess. Dass die gezogenen Schlüsse nicht mit denjenigen der Beschwerdeführerin übereinstimmen, belegt keine Willkür (BGE 142 III 433, E. 4.4.; BGer 5A_626/2018 vom 3. April 2019,
E. 9.1). Es ist diesbezüglich weder eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin noch eine willkürliche Beweiswürdigung durch die Vorinstanz festzustellen.
Die Vorinstanz erwog weiter, dass es im März 2014 zur ersten Fälschung im Zusammenhang mit einer Anfrage der S. gekommen sei und zur zweiten Fälschung im März 2016, im Zuge der Anfrage von M. bei C. , da für die Einleitung des Arrestverfahrens ein Beweismittel benötigt worden sei. Ob es sich bei den in den Akten befindlichen Darlehensverträgen um solche mit gefälschten mit echten Unterschriften gehandelt habe, sei ungewiss. Die Frage der Echtheit lasse sich nicht mit den im summarischen Verfahren zur Verfügung stehenden Beweismitteln abschliessend klären. Insgesamt schloss sie, dass nicht eindeutig mehr für die Echtheit als für die Fälschung der eingereichten Darlehensverträge spreche. Der Beschwerdeführerin gelinge es somit nicht, glaubhaft zu machen, dass zumindest eines der bei den Akten befindlichen Exemplare des Darlehensvertrages echt sei. Vermöge die Beschwerdeführerin die Echtheit ihres zentralen Beweismittels nicht glaubhaft machen, so misslinge ihr auch, die Arrestforderung glaubhaft zu machen (act. 90 E 7.4.7).
Ferner erwog die Vorinstanz, dass zu prüfen sei, ob die Arrestforderung unabhängig vom Darlehensvertrag genügend glaubhaft gemacht worden sei. Es sei von der Beschwerdeführerin nicht behauptet worden, dass die Mitarbeiterinnen von C. im März 2014 März 2016 autorisiert gewesen seien, den Darlehensvertrag nachträglich zu unterzeichnen. Darüber habe die Beschwerdeführerin keine tatbeständlichen Umstände vorgebracht, welche die behauptete Forderung unabhängig von der (nicht glaubhaft gemachten) Echtheit des Darlehensvertrages glaubhaft zu machen vermochte (act. 90 E. 7.5.2 f.).
Insgesamt hielt sie fest, die Beschwerdegegnerin bringe substantiiert vor, dass der Darlehensvertrag, auf welchen sich die Beschwerdeführerin stütze, gefälscht sei. Der Beschwerdeführerin gelinge es in der Folge nicht, die Echtheit des Darlehensvertrages glaubhaft zu machen. Auch vermöge sie den Bestand der Arrestforderung nicht anderweitig glaubhaft machen. Die Arresteinsprache sei dem- nach gutzuheissen und der Arrestbefehl aufzuheben (act. 90 Rz. 7.6).
Die Beschwerdeführerin bringt dagegen zusammengefasst vor, die Vorinstanz habe lediglich gestützt auf die Skype-Korrespondenz gefolgert, dass nicht eindeutig mehr für die Echtheit als für die Fälschung der eingereichten Darlehensverträge spreche. Damit habe sie Art. 8 ZGB verletzt und den Sachverhalt offensichtlich falsch festgestellt. Die Beschwerdegegnerin habe in der Arresteinsprache die detaillierten Ausführungen der Beschwerdeführerin im Arrestgesuch zu den zahlreichen Echtheitsbeweisen nicht substantiiert bestritten. Sie habe einzig die Skype-Korrespondenz als Beweismittel angeführt. Damit sei sie ihrer Bestreitungslast nicht nachgekommen. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin hätten somit als unbestritten zu gelten und zur Glaubhaftmachung der Echtheit des Darlehensvertrages ausreichen müssen (act. 91 Rz. 113 ff.). Die Beschwer- deführerin unterlässt es hierbei auszuführen, welche ihrer konkreten Tatsachenbehauptungen von der Gegenseite nicht substantiiert bestritten worden seien. Diese pauschale Beanstandung der Beschwerdeführerin genügt den Begrün- dungsanforderungen nicht, weshalb in der Folge nicht weiter auf das Vorbringen einzugehen ist. Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, die Vorinstanz habe von der Beschwerdeführerin faktisch den Echtheitsbeweis verlangt, indem erwogen worden sei, dass die Glaubwürdigkeit der Fälschung diejenige der Echtheit überwiege. Damit habe sie den Bogen des Beweismasses im Summarverfahren in Abweichung von der Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich (OGer ZH vom 2. März 2021, PS200052, E. 3) überspannt und ungerechtfertigt eine Beweislastumkehr angewendet. Die Vorinstanz hätte bei richtiger Rechtsanwendung und richtiger Sachverhaltsfeststellung auch unter Berücksichtigung der Skype- Korrespondenz zum Schluss kommen müssen, dass trotz der Möglichkeit einer Fälschung die Wahrscheinlichkeit der Existenz eines Originals und echten Darle-
hensvertrages überwiege. Die Arrestforderung sei demnach glaubhaft gemacht und die Arresteinsprache hätte abgewiesen werden müssen (act. 91 Rz. 109 ff.).
Zudem habe die Vorinstanz die Verhandlungsmaxime aus Art. 55 ZPO verletzt und eine offensichtlich unrichtige und willkürliche Beweiswürdigung vorge- nommen. Sie habe in der Erwägung festgehalten, dass nicht nur ein, sondern zwei gefälschte Exemplare des Darlehensvertrages existieren würden. Das eine Exemplar sei im Jahr 2014 zu Handen der S. von zwei Assistentinnen von C. nachgefertigt worden. Das andere Exemplar sei im Jahr 2016 nochmals unterschrieben worden (Verweis auf act. 90 E. 7.4.7). Dass es nicht nur ein, son- dern sogar zwei gefälschte Versionen des Darlehensvertrages gäbe, sei von der Beschwerdegegnerin zu keinem Zeitpunkt behauptet worden. Insbesondere habe diese nie behauptet, dass der Vertrag zwei Mal, im Jahr 2014 und 2016, gefälscht worden sei. Die Beschwerdegegnerin habe sich darauf beschränkt zu behaupten, dass der Darlehensvertrag gefälscht und/oder rückdatiert und/oder simuliert worden sei. Es sei jedoch eine Tatsache, dass es zwei verschiedene Versionen des Darlehensvertrages gebe. Die Beschwerdeführerin habe bereits dargelegt, dass es sich bei der Kopie (act. 32/16) um die Version der Beschwerdegegnerin und bei act. 4/10 (Original, welches im Hauptsacheverfahren in Belize eingereicht worden sei) um die Version der Beschwerdeführerin handle (vgl. act. 55 Rz. 247 ff.). Dass die Unterschrift und der Stempel darauf minim voneinander abweichen sei normal, wenn ein Dokument – wie im Geschäftsverkehr üblich – zweimal ausgestellt und unterschrieben werde (act. 91 Rz. 119 ff.).
Die Beschwerdeführerin beanstandet des Weiteren, die Vorinstanz hätte den Sachverhalt auch deshalb offensichtlich unrichtig festgestellt, weil sie erwogen habe, dass ohne Existenz des Darlehensvertrages nach dem Recht von Belize keine Arrestforderung bestehe. Die Vorinstanz habe sich lediglich darauf gestützt, dass die Assistentinnen von C. in den Jahren 2014 und 2016 hätten autorisiert sein müssen, den Vertrag nachträglich für die Parteien zu unterschreiben. Dieser Feststellung der Vorinstanz könne nicht gefolgt werden. Denn selbst gemäss dem Rechtsgutachten der Beschwerdegegnerin sei der entscheidende Punkt nicht die Unterschrift per se, sondern ob die Parteien zum Zeitpunkt der
Darlehensüberweisung bereits die Absicht gehabt hätten, einen Vertrag zu schliessen. Die Beschwerdegegnerin habe die Existenz der Darlehensvereinbarung mehrmals bestätigt und es sei somit offensichtlich, dass die Parteien im Zeitpunkt der Überweisung im Jahr 2012 die Absicht gehabt hätten, eine Verbindlichkeit zu erfüllen. Auch nach dem Recht von Belize gelte, dass eine Forderung existiere, selbst wenn der Originalvertrag im Überweisungszeitpunkt noch nicht unterschrieben worden wäre mittlerweile nicht mehr auffindbar sei. Gemäss belizischem Recht müsste die Beschwerdegegnerin nachweisen, dass sie zu kei- nem Zeitpunkt Kenntnis vom Darlehensvertrag habe. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt somit offensichtlich unrichtig festgestellt, indem sie zum Schluss gekommen sei, dass ohne Autorisierung der Assistentinnen von C. für die nachträgliche Anfertigung des Vertrages keine Arrestforderung bestünde (act. 91 Rz. 126 ff.).
Wie die Vorinstanz richtig ausführte, betrifft die Glaubhaftmachung der Forderung in erster Linie die Darlegung der Wahrscheinlichkeit ihrer Existenz. Diese umfasst den Bestand der Forderung sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht. In tatsächlicher Hinsicht erfolgt das Glaubhaftmachen des Bestandes in der Regel durch die Darlegung der tatbeständlichen Umstände ihrer Entstehung. Die rechtliche Prüfung des Bestandes der Forderung ist eine summarische, wobei das Arrestgericht bei der Beurteilung des Rechtsgrundes frei ist. Das Ergebnis der Prüfung bildet einen vorläufigen Befund, der weder endgültig ist noch vollständig ergeht (S TOFFEL, a.a.O., Art. 272 N 8 ff., m.w.H.). Die tatsächlichen Umstände der Entstehung der Arrestforderung sind gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts glaubhaft gemacht, wenn für deren Vorhan- densein gewisse objektive Anhaltspunkte sprechen, selbst wenn das Arrestgericht mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten. Das Vorliegen der Tatsache muss wahrscheinlicher erscheinen als das Gegenteil. Im Rahmen eines sich an die Arrestbewilligung gegebenenfalls anschliessenden Einspracheverfahrens ist es an der Arrestschuldnerin, gestützt auf verfügbare Beweismittel aufzuzeigen, dass ihr Standpunkt wahrscheinlicher ist als derjenige des Arrestgläubigers. Die tatsächliche und rechtliche Prüfung des Bestandes der Arrestforderung ist summarisch, das heisst weder endgültig noch restlos (BGE
138 III 232, E. 4.1.1; BGer, 5A_195/2018, 5A_196/2018, 5A_197/2018 vom
22. August 2018, E. 6.1; BGer 5A_569/2018 vom 11. September 2018, E. 3.1; BGer 5A_205/2016 vom 7. Juni 2016, E. 7.1; OGer ZH, PS200041 vom 18. Juni 2020, E. 5.1; zum Ganzen: OGer ZH, PS210039, vom 7. April 2021, E. 4.1 f.).
Die Beschwerdeinstanz prüft Rechtsfragen, die im Zusammenhang mit der Sachverhaltsfeststellung stehen, mit freier Kognition (Art. 320 lit. a ZPO). Dazu gehören etwa die Beanstandungen, die Vorinstanz habe im Zusammenhang mit der Glaubhaftmachung ein unrichtiges Beweismass angewendet, das Recht auf Beweis bzw. rechtliches Gehör verletzt, eine unrichtige Verteilung der Behauptungsbzw. Beweislast vorgenommen, die Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO) verletzt überspannte Substantiierungsanforderungen gestellt. Demgegenüber stellen die Bewertung der Beweismittel (Beweiswürdigung) und die Frage, ob der Beweis unter Anwendung des massgeblichen Beweismasses erbracht ist, Tatfragen dar, die nur auf offensichtliche Unrichtigkeit – d.h. Willkür – hin überprüft werden (BGE 138 III 232, E. 4.1.2; BGer, 5A_195/2018, 5A_196/2018, 5A_197/2018 vom 22. August 2018, E. 6.1; 5A_569/2018 vom 11. September
2018, E. 3.1; 5A_606/2014 vom 19. November 2014, E. 3.2; OGer ZH, PP180018
vom 30. November 2018, E. 2.3; vgl. auch BGE 130 III 321, E. 5).
Vorliegend ist vorerst im Einklang mit der Vorinstanz festzustellen, dass im Rahmen des summarischen Verfahrens die Frage der Echtheit der Unterschriften auf den von der Beschwerdeführerin eingereichten Darlehensverträgen nicht abschliessend geklärt werden kann. Die Vorinstanz würdigte insbesondere die Skype-Korrespondenz als derart starkes Indiz für die Fälschung der Darlehensverträge, dass dieses mit den von der Beschwerdeführerin eingereichten Beweismitteln nicht genügend widerlegt werden konnte. Auch verlangte die Vorinstanz keineswegs den Vollbeweis der Beschwerdeführerin, sondern erwog unter Würdigung der vorliegenden Beweismittel nachvollziehbar, es erscheine weniger wahrscheinlich, dass es sich um echte Darlehensverträge handelt. Es ist somit nicht einzusehen, inwiefern die Vorinstanz die Substantiierungsanforderungen überspannt haben soll. Eine Verletzung des Beweismasses ist nicht auszumachen
Zur von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Verletzung der Verhandlungsmaxime kann hinsichtlich der Behauptung, dass die Beschwerdegegnerin nur die Echtheit eines der Exemplare des Darlehensvertrages bestritten habe, auf die klaren Bestreitungen der Echtheit beider Exemplare in der Arresteinsprache verwiesen werden (vgl. act. 33b Rz. 71 und Rz. 159). Auf die weiteren von der Beschwerdeführerin beanstandeten Verletzungen der Verhandlungsmaxime ist nicht weiter einzugehen, da in der summarischen Prüfung des Bestandes der Arrestforderung die tatsächlichen Umstände ihrer Entstehung vom zuständigen Gericht nicht restlos geklärt werden müssen. Entscheidend ist vielmehr die Feststellung der Vorinstanz, dass unter Würdigung sämtlicher Beweismittel die Wahrscheinlichkeit der Echtheit der sich in den Akten befindenden Darlehensverträge nicht überwiege und damit die Darstellung der Beschwerdeführerin zur Entstehung der Darlehensverträge nicht glaubhaft sei. Die Würdigung der Beweismittel der Vorinstanz zur Echtheit der Darlehensverträge ist nachvollziehbar und – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – weder als offensichtlich unrichtig noch als willkürlich zu beurteilen. Entsprechend laufen die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerin ins Leere.
Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt, indem sie festhielt, dass die Beschwerdeführerin auch unabhängig vom Darlehensvertrag die Arrestforderung nicht glaubhaft zu machen vermochte (act. 91 Rz. 126 ff.). Zu den Erwägungen der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe nicht geltend gemacht, dass die Mitarbeiterinnen von C. zur Vertragsunterzeichnung autorisiert gewesen seien, brachte die Beschwerdeführerin nichts Gegenteiliges vor. Ebenso unterliess sie es, substantiiert auszuführen, welche tatbeständlichen Umstände sie vorinstanzlich vorgebracht haben will, die die Entstehung der Forderung unabhängig vom schriftlichen Darlehensvertrag glaubhaft zu machen vermocht hätten. Der pauschale Verweis darauf, es reiche nach belizischem Recht für das Zustandekommen eines Vertrages aus, dass die Parteien zum Zeitpunkt der Darlehens- überweisung die Absicht ausgedrückt hätten, einen Vertrag abzuschliessen, erfüllt die Begründungsanforderungen nicht, lassen doch die Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift nicht mit hinreichender Klarheit darauf
schliessen, woraus sich auch ohne Vorliegen eines schriftlichen Vertrags die Absicht zum Vertragsabschluss erkennen liesse. Ferner ist aufgrund der Umstände keineswegs offensichtlich, dass die Parteien im Zeitpunkt der Überweisung die Absicht gehabt hätten, eine Darlehensverbindlichkeit zu erfüllen. Dies wurde insbesondere in der Arresteinsprache von der Beschwerdegegnerin vehement bestritten. Damit erfüllen die Beanstandungen der Beschwerdeführerin die Begrün- dungsanforderungen nicht, womit sich nähere Ausführungen hierzu erübrigen.
3.4. Im Ergebnis ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die Beschwerdeführerin die von ihr behauptete Arrestforderung nicht glaubhaft machen konnte. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.
Weil der Beschwerde an das Bundesgericht keine aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 103 Abs. 1 BGG), ist der Arrestbefehl der Vorinstanz vom 4. Mai 2020 (Geschäfts-Nr. EQ200058-L; act. 15), vollzogen durch das Betreibungsamt Zürich 1 am 7. Mai 2020 (Arresturkunde vom 8 Mai 2020; Arrest-Nr. 1; act. 21), erst mit Ablauf einer Frist von vierzig Tagen ab Eröffnung des vorliegenden Entscheides aufzuheben, und es ist das Betreibungsamt Zürich 1 anzuweisen, die mit Arrest-Nr. 1 verarrestierten Vermögenswerte erst mit Ablauf einer solchen Frist freizugeben. Es wäre nicht sachgerecht, wenn sich die Beschwerdegegnerin durch Abverfügung der verarrestierten Vermögenswerte einem wirksamen Rechtsmittel der Beschwerdeführerin entziehen könnte (vgl. auch
OGer ZH PS200041 vom 18. Juni 2020 E. 5.17. m.w.H.).
4. Noveneingaben der Beschwerdegegnerin
Auf die Noveneingaben der Beschwerdegegnerin vom 28. und 29. Juni 2021 (act. 66 und act. 69) im vorinstanzlichen Verfahren EQ200137 sowie die Stellung- nahme zu diesen Noveneingaben durch die Beschwerdeführerin vom
11. November 2022 (act. 115) ist in Anbetracht der obigen Erwägungen nicht weiter einzugehen. Damit sind auch die prozessualen Anträge der Beschwerdeführerin auf Nichtberücksichtigung der erwähnten Noveneingaben der Beschwerdegegnerin (act. 115 S. 3) hinfällig und als gegenstandlos abzuschreiben.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die erst- und die zweitinstanzlichen Prozesskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Bemessung der erstinstanzlichen Entscheidgebühr wurde nicht beanstandet, weshalb es beim vorinstanzlichen Kostendispositiv bleibt.
In Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG ist die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 6'000.– festzusetzen und mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Der Fehlbetrag ist von der Beschwerdeführerin zu bezahlen.
Nach Einreichen der Schutzschrift wurde von der Beschwerdegegnerin ein Vorschuss von Fr. 1'500.– bezogen. Die Schutzschrift bildet Teil des vorliegenden Verfahrens und war als Stellungnahme im Rahmen der Prüfung der aufschieben- den Wirkung zu berücksichtigen. Es rechtfertigt sich nicht, die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Schutzschrift separat in Rechnung zu stellen. Der Beschwerdegegnerin ist der im Zusammenhang mit der Schutzschrift geleistete Vorschuss zurückzuerstatten.
Die Beschwerdeführerin ist zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin für das Rechtsmittelenverfahren eine Parteientschädigung zu zahlen. Da der Beschwerdegegnerin Aufwände im Rahmen der Stellungnahme zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung anfielen (vgl. act. 105) – auf die Einholung einer Beschwerdeantwort wurde verzichtet – rechtfertigt es sich, für das zweitinstanzliche Verfahren die Parteientschädigung auf Fr. 3'500.– festzusetzen (§ 13 Abs. 1
i.V.m. § 4 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 9 AnwGebV). Ein Mehrwertsteuerzuschlag ist nicht geschuldet.
Es wird beschlossen:
Der prozessuale Antrag der Beschwerdeführerin auf Nichtbeachtung der Noveneingaben vom 28. und 29. Juni 2021 wird abgeschrieben.
Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Der Arrestbefehl des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Audienz, vom
4. Mai 2020 (Geschäfts-Nr. EQ200058-L) wird mit Ablauf einer Frist von vierzig Tagen ab Eröffnung dieses Entscheids aufgehoben und es wird das Betreibungsamt Zürich 1 angewiesen, die mit Arrest-Nr. 1 verarrestierten Vermögenswerte mit Ablauf einer solchen Frist freizugeben. Vorbehalten bleibt eine anderslautende Anordnung des Bundesgerichts.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.– festgesetzt, der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Fehlbetrag von Fr. 1'000.– ist von der Beschwerdeführerin zu bezahlen.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.– zu bezahlen. Eine Mehrwertsteuer ist nicht geschuldet.
Der im Verfahren RX220002 von der Beschwerdegegnerin geleistete Vorschuss von Fr. 1'500.– wird vorbehältlich eines Verrechnungsrechts der Gerichtskasse der Beschwerdegegnerin zurückerstattet.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage der Doppel von act. 91, act. 93/2-13, act. 108, act. 109, act. 115, act. 116/15-18, unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz sowie an das Betreibungsamt Zürich 1 (unter Beilage des Nachweises der Zustellung an die Beschwerdeführerin), je gegen Empfangsschein.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt
rund Fr. 6.6 Mio.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Gautschi versandt am:
11. Januar 2023
Bitte beachten Sie, dass keinen Anspruch auf Aktualität/Richtigkeit/Formatierung und/oder Vollständigkeit besteht und somit jegliche Gewährleistung entfällt. Die Original-Entscheide können Sie unter dem jeweiligen Gericht bestellen oder entnehmen.
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