Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS180184-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter

Dr. S. Mazan und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler

in Sachen

1. Limited,

   Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,

   vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur X1. und / Rechtsanwältin MLaw X2. ,

   gegen

2. ,

Gesuchsund Beschwerdegegner,

betreffend Arrest

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 4. September 2018 (EQ180154)

I. P ROZESSGESCHICHTE

Mit Eingabe an das Bezirksgericht Zürich vom 3. September 2018 ersuchte die A. Limited mit Sitz auf den British Virgin Islands, es sei ihr gestützt auf

Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6, evtl. Ziff. 4, subevtl. Ziff. 2 SchKG für eine ihr mit Schiedsspruch des International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce vom 15. August 2018 (ICC Case No. ...) zugesprochene Forderung gegen den in Sambia wohnhaften B. ein Arrest zu bewilligen. Die Arrestforderung bezifferte sie auf (umgerechnet) Fr. 50'617'990 zuzüglich Zins zum USD 3-Monats-Libor plus 2 % seit 15. August 2018. Als Arrestgegenstände nannte sie Vermögenswerte des Gesuchsgegners bei der C. AG und/oder C. Switzerland AG in Zürich, sei es, dass sie direkt auf seinen Namen lauten, sei es, dass sie auf den Namen der D. Limited, der E. Limited einer anderen Gesellschaft lauten, an welcher der Gesuchsteller [gemeint: Gesuchsgegner] sich als wirtschaftlich Berechtigter erweist (act. 1 S. 2, Rz. 27-29, Rz. 75, Rz. 31 f.). Das Einzelgericht Audienz hiess das Gesuch mit Urteil vom

4. September 2018 teilweise gut. Es bewilligte die Verarrestierung der auf den Namen des Gesuchsgegners lautenden Vermögenswerte bei der C. AG und/oder der C. Switzerland AG und wies das Gesuch im Übrigen ab (act. 8).

Mit Eingabe vom 17. September 2018 erhob die Gesuchstellerin beim Obergericht rechtzeitig Beschwerde (act. 9; vgl. act. 6). Sie beantragt, es sei das Urteil des Bezirksgerichtes aufzuheben und es sei der vor Vorinstanz beantragte Arrest vollumfänglich zu gewähren, eventualiter sei die Sache zum Erlass eines neuen Arrestbefehls an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchsgegners, eventualiter der Staatskasse.

Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-6). Die Gesuchstellerin hat die Verfahrenskosten bevorschusst (act. 12-14).

II. P ROZESSUALES

Die Gesuchstellerin beantragt, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und den verlangten Arrest vollumfänglich zu gewähren. Soweit sie die Bestätigung des vorinstanzlichen Arrestbefehls beantragt, ist auf die Beschwerde mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. Zu prüfen ist die Erteilung eines zweiten, den ersten ergänzenden Arrestbefehls.

III.

PARTEIVORBRINGEN, VORINSTANZLICHE ERWÄGUNGEN

1. BEGRÜNDUNG DES ARRESTGESUCHS

Die Gesuchstellerin machte vor Vorinstanz geltend, sie sei eine Unternehmung der F. -Gruppe, welche unter anderem im Handel mit Mineralien tätig sei. Der Gesuchsgegner bezeichne sich als Kaufmann mit verschiedenen Tätigkeitsbereichen; er handle unter anderem mit Smaragden. Zwischen den Parteien beständen zwei Kaufverträge über den Kauf und Verkauf von Smaragden, datierend vom 16. September und 10. Dezember 2015. Die Verträge hätten erhebliche Vorauszahlungen der Gesuchstellerin vorgesehen, welche im Falle einer Beendigung des Vertragsverhältnisses hätten zurückerstattet werden sollen. Am

30. September 2015 habe die Gesuchstellerin 5 Mio. USD, am 2. Oktober 2015

3 Mio. EUR und am 28. Dezember 2015 40 Mio. USD vorausgezahlt. Die Zahlungen seien auf Weisung des Gesuchsgegners an die E. Limited auf das Konto ... bei der C. Switzerland AG gegangen. Die E. Limited, deren Firma zu Beginn der Geschäftsbeziehung der Parteien noch G. Limited gelautet habe, sei am 25. August 2016 in D. Limited umfirmiert worden (act. 1 Rz. 6-12). Gestützt auf die Schiedsvereinbarungen in den Kaufverträgen habe die Gesuchstellerin am 24. Juli 2017 ein Schiedsverfahren gegen den Gesuchsgegner eingeleitet und die geleisteten Anzahlungen zurückgefordert (act. 1 Rz. 23). Am 15. August 2018 habe der Einzelschiedsrichter den Gesuchsgegner zu Zahlungen von einschliesslich Zins und Kosten - USD 5'223'562, EUR 3'134'137, USD 41'788'493, GBP 1'150'000 und USD 135'000 verpflichtet, alles zuzüglich

Zinsen zum Satz von 2 % über dem USD 3-Monats-Libor ab dem Datum des Schiedsspruchs (15. August 2018) (act. 1 Rz. 23-26, 31). Dieselben Beträge ergäben sich aus den Kaufverträgen. Zudem liege ein schriftliches Schuldanerkenntnis vor; der Gesuchsgegner habe sich am 4. August 2017 verpflichtet, der Gesuchstellerin jeden Betrag zu zahlen, zu dessen Zahlung er durch das Schiedsgericht in einem verbindlichen Schiedsurteil verpflichtet werde (act. 1 Rz. 33, 50-56). Schliesslich bestehe im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG ein genügender Bezug zur Schweiz, weil der Erfüllungsort für die Anzahlungen der Gesuchstellerin an den Gesuchsgegner unter den Kaufverträgen in der Schweiz liege (act.1 Rz. 57-60).

Die D. Limited (vormals E. Limited) sei eine Gesellschaft mit Sitz auf den British Virgin Islands (act. 1 Rz. 14). Der Gläubiger (gemeint: Gesuchsgegner) sei wirtschaftlich an ihr berechtigt und beherrsche sie (act. 1 Rz.13 f. und 68). Wirtschaftlich könne nicht zwischen ihm und der Gesellschaft unterschieden werden (act. 1 Rz. 73). Die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft wäre rechtsmissbräuchlich. Der Gesuchsgegner wickle Zahlungen ausserhalb von Sambia über die Gesellschaft ab, um Steuern zu umgehen und frei über die erhaltenen Beträge verfügen zu können (act. 1 Rz. 74).

1. V ORINSTANZLICHE ERWÄGUNGEN

   Die Vorinstanz erwog, die Arrestforderung sei mit dem Schiedsspruch des Einzelschiedsrichters vom 15. August 2018 glaubhaft. Der Arrestgrund gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG sei gestützt auf den vorgelegten Schiedsspruch und die Schiedsvereinbarung glaubhaft gemacht. Was die Arrestgegenstände betreffe, habe die Gesuchstellerin eine zwischen der C. AG bzw. der C. Switzerland AG und dem Gesuchsgegner bestehende Bankbeziehung glaubhaft gemacht. Demnach sei das Gesuch, soweit die Gesuchstellerin die Verarrestierung der im Rechtsbegehren genannten, auf den Gesuchsgegner lautenden Vermögenswerte bei der C. AG bzw. der C. Switzerland AG in Zürich verlange, gutzuheissen (act. 8 Erw. 2).

   Was das Gesuch um Verarrestierung von auf die D. Limited, die E. Limited auf eine andere Gesellschaft, an welcher der Gesuchsgegner wirtschaftlich berechtigt sei, lautenden Vermögenswerten betreffe, erscheine ausgesprochen unwahrscheinlich, dass sich der Durchgriffstatbestand nach schweizerischem Recht beurteile (act. 8 Erw. 3.2). Soweit für die Glaubhaftmachung einer Arrestforderung ausländisches Recht massgeblich sei, habe der Gläubiger dieses darzutun. Weshalb es sich mit Bezug auf die Arrestgegenstände bei der Frage nach der Zulässigkeit eines Durchgriffs anders verhalten sollte, sei nicht ersichtlich. Im dringlichen Arrestverfahren genüge die Glaubhaftmachung des massgeblichen ausländischen Rechts bzw. dessen Darlegung in den Grundzügen. Da sich die Gesuchstellerin nicht zu dem für den Durchgriff massgeblichen ausländischen Recht äussere, sei das Gesuch ungenügend (act. 8 Erw. 3.3). Eine Fristansetzung zur Darlegung des anwendbaren Rechts erübrige sich, weil die Gesuchstellerin anwaltlich vertreten sei. Das Arrestgesuch sei deshalb, soweit auf Drittgesellschaften lautende Vermögenswerte verarrestiert werden sollten, abzuweisen (act. 8 Erw. 3.4).

   Bei Anwendung des schweizerischen Rechts wäre nicht anders zu entscheiden. Glaubhaft gemacht sei zwar, dass der Gesuchsgegner die D. Limited wirtschaftlich beherrsche. Während bei unerlaubten Handlungen die zweckwidrige Verwendung einer juristischen Person für einen Durchgriff bereits genüge, werde dieser bei vertraglichen Ansprüchen zur Konsensfrage. Zu prüfen sei, ob sich der Vertragspartner bei Vertragsschluss der zweckwidrigen Verwendung der juristischen Person und des damit verbundenen erhöhten Risikos bewusst gewesen sei ob er in guten Treuen habe von der zweckgemässen Verwendung ausgehen dürfen. Wer sehenden Auges eine vertraglich geschuldete Forderung in Millionenhöhe statt an den Gläubiger an eine von diesem gehaltene, am Vertrag nicht beteiligte juristische Person überweise, könne sich später nicht darauf berufen, dass die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft in missbräuchlicher Weise vorgeschoben werde (act. 8 Erw. 4).

2. B ESCHWERDEBEGRÜNDUNG DER GESUCHSTELLERIN (ACT. 9)

Die Gesuchstellerin wendet im Wesentlichen Folgendes ein:

Gemäss Art. 16 Abs. 1 IPRG sei der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts von Amtes wegen festzustellen. Auch im summarischen Verfahren habe das Gericht eigene Abklärungen des ausländischen Rechts vorzunehmen, soweit diese verhältnismässig und zumutbar seien. Wenn besondere Dringlichkeit gegeben sei, könne die Nachforschungsintensität gesenkt werden. Das bedeute nicht, dass das Gericht mit Verweis auf die Mitwirkungspflicht der Parteien jegliche eigenen Nachforschungen und Überlegungen verweigern dürfe. Selbst wenn die Gesuchstellerin verpflichtet gewesen wäre, ausländisches Recht nachzuweisen, hätte die Vorinstanz das ausländische Recht selber abklären, eventualiter mindestens die Gesuchstellerin zum Nachweis auffordern müssen. Alternativ hätte sie direkt schweizerisches Recht anwenden müssen (act. 9 Rz. 13 ff.).

Der Durchgriff auf das Vermögen einer Gesellschaft mit Sitz auf den British Virgin Islands beurteile sich nach dem Gesellschaftsstatut. Das Recht der British Virgin Islands decke sich mit englischem Recht, sofern es keine abweichenden Bestimmungen enthalte, was mit Bezug auf den Durchgriff nicht der Fall sei. Die Vorinstanz hätte zumutbare Abklärungen des Durchgriffs nach englischem Recht vornehmen müssen (act. 9 Rz. 17 f.).

Der Nachweis des englischen Rechts ergebe sich aus dem Aufsatz von Martin Monsch und Hans Caspar von der Crone zum Thema Durchgriff und wirtschaftliche Einheit, welcher in der Schweizerischen Zeitschrift für Wirtschaftsund Finanzmarktrecht (SZW 2013 S. 445 ff.) erschien. Darin wird ein Entscheid des Supreme Court des Vereinigten Königreichs in Sachen Prest gegen Petrodel vom

12. Juni 2013 zitiert, der die Voraussetzungen des Durchgriffs zusammenfasse. Die Verfasser halten fest: Das britische Recht kennt mithin neben dem Missbrauchstatbestand ebenfalls die Voraussetzung der Kontrolle (a.a.O. S. 454 Ziff. 3.4). Die Gesuchstellerin macht geltend, die Vorinstanz habe somit den Nachweis des ausländischen Rechts in Händen gehabt. Es sei willkürlich, ihn zu ignorieren, nur weil das Gericht selber darauf gestossen sei und er nicht von der Gesuchstellerin vorgelegt worden sei (act. 9 Rz. 19 ff.).

Wäre davon auszugehen, dass das anwendbare ausländische Recht die Durchgriffshaftung nicht kenne, könnte dessen Anwendung über Art. 17 IPRG (Vorbehalt des schweizerischen Ordre public) ausgeschlossen werden, so dass das Gericht im Ergebnis die unter dem schweizerischen Recht bekannten Voraussetzungen des Durchgriffs zu prüfen hätte (act. 9 Rz. 22).

Das schweizerische Recht mache den Durchgriff von zwei Voraussetzungen abhängig: einerseits von der wirtschaftlichen Identität zwischen der juristischen Person und ihrem Mitglied, anderseits von der rechtsmissbräuchlichen Berufung auf die wirtschaftliche Selbständigkeit der juristischen Person (act. 9 Rz. 50). Die Erwägung der Vorinstanz, die Gesuchstellerin habe im Zeitpunkt der Zahlung an die E. Limited gewusst, dass diese zweckwidrig verwendet werde, sei aktenwidrig und unrichtig (act. 9 Rz. 66). Es fehle jegliche Grundlage für eine Verweigerung des Durchgriffs, bloss weil sich die Gesuchstellerin nicht um eine auf den Gesuchsgegner persönlich lautende Kontoverbindung bemüht habe (act. 9

Rz. 55).

IV. W ÜRDIGUNG

1. V ORAUSSETZUNGEN DES ARRESTES

   1. Der Gläubiger kann, wenn einer der im SchKG vorgesehenen Arrestgründe gegeben ist, für eine fällige je nach Arrestgrund auch für eine nicht verfallene - Forderung, soweit sie nicht durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners, die sich in der Schweiz befinden, mit Arrest belegen lassen (Art. 271 SchKG). Der Arrest wird bewilligt, wenn der Gläubiger glaubhaft macht, dass seine Forderung besteht, ein Arrestgrund vorliegt und Vermögensgegenstände vorhanden sind, die dem Schuldner gehören (Art. 272 Abs. 1 SchKG).

   2. Über die Arrestbewilligung wird im summarischen Verfahren entschieden (Art. 251 lit. a ZPO). Die Glaubhaftmachung der Forderung im Sinne von Art. 272 Abs. 1 SchKG umfasst den Bestand der Forderung in sowohl tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht. Die tatsächlichen Umstände der Entstehung der Arrestforderung sind glaubhaft gemacht, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn der Arrestrichter mit der Möglichkeit rechnet, dass

      sie sich nicht verwirklicht haben könnten. Die rechtliche Prüfung des Bestandes der Arrestforderung ist summarisch, d.h. weder endgültig noch restlos (BGE 138 III 232, Erw. 4.1.1). Die Glaubhaftigkeit der Arrestgegenstände ist nach den gleichen Grundsätzen zu beurteilen.

      Im Beschwerdeverfahren vor der oberen kantonalen Instanz kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige bzw. willkürliche Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).

2. A RRESTGEGENSTAND

   1. Die Gesuchstellerin reicht im Zusammenhang mit den geltend gemachten Überweisungen zugunsten der E. Limited vom 30. September 2015 (5 Mio. USD), 2. Oktober 2015 (3 Mio. EUR) und 28. Dezember 2015 (40 Mio. USD) SWIFT-Dokumente ein, welche glaubhaft erscheinen lassen, dass die E. Limited in Zürich bei der C. Switzerland AG über ein Konto CH... verfügt (act. 4/7-9). Die Umfirmierung von E. Ltd. in D. Ltd. vom 25. August 2016 macht die Gesuchstellerin mit einem Certificate of Change of Name glaubhaft (act. 4/11). Damit besteht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass die

      E. Limited bzw. D. Limited bei der C. AG und/oder der C. Switzerland AG in Zürich über Vermögenswerte verfügt.

   2. Der Zugriff auf Vermögenswerte, die einer Person gehören, die ein vom Schuldner verschiedenes Rechtssubjekt darstellt, ist normalerweise unzulässig. Ein Arrest kann nur auf Sachen und Rechte gelegt werden, die zumindest nach den glaubhaften Angaben des Gläubigers rechtlich - nicht bloss wirtschaftlich - dem Schuldner gehören. Vermögenswerte, die von einem Dritten gestützt auf einen Treuhandvertrag für den Schuldner gehalten werden, stehen rechtlich im Eigentum des Treuhänders und können nicht mit Arrest belegt werden. Vermögenswerte hingegen, die nicht auf den Schuldner, sondern lediglich formell (z.B. durch Eigentumserwerb simulierende Geschäfte) auf den Namen eines Dritten (Strohmann) lauten, gehören uneingeschränkt dem Schuldner und sind verarrestierbar. Ebenso verhält es sich, wenn die Voraussetzungen eines Durchgriffs gegeben sind (BGer 5A_629/2011 vom 26. April 2012, Erw. 5.1).

      Bezüglich des (direkten und indirekten) Haftungsdurchgriffs hat sich das Bundesgericht für die Unterstellung unter das Gesellschaftsstatut ausgesprochen (BGE 128 III 346, Erw. 3.1.3 und 3.1.5).

   3. Nach Art. 16 IPRG ist der Inhalt des auf international gelagerte Sachverhalte allenfalls anzuwendenden ausländischen Rechts von Amtes wegen festzustellen. Dazu kann die Mitwirkung der Parteien verlangt werden. Bei vermögensrechtlichen Ansprüchen kann der Nachweis den Parteien überbunden werden. Ist der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts nicht feststellbar, so ist schweizerisches Recht anzuwenden. Die Abweisung eines Anspruchs mangels Nachweises des fremden Rechts ist mit dem IPRG nicht vereinbar (BSK IPRG-Mächler-Erne/Wolf-Mettier, 3. Aufl., Art. 16 N 16). Wenn der Nachweis von den Parteien nicht erbracht wird, ist der Richter aufgrund des Grundsatzes iura novit curia immer noch verpflichtet, zumutbare und verhältnismässige Abklärungen über das anwendbare Recht zu machen. Nur wenn diese Bemühungen zu keinem zuverlässigen Ergebnis führen, ist ersatzweise schweizerisches Recht anzuwenden. Dies ist auch dann der Fall, wenn ernsthafte Zweifel am Ergebnis aufkommen (BGE 128 III 346, Erw. 3.2.1 mit Hinw.).

      Die Pflicht des Richters, das ausländische Recht auch im summarischen Verfahren von Amtes wegen festzustellen, ist streitig.

      Das Bundesgericht hat sich in dem von der Vorinstanz zitierten, in BGE 140 III 456 publizierten Urteil (vgl. Pra 2015 Nr. 36) mit der Frage auseinandergesetzt (Erw. 2.4). In diesem Entscheid ging es allerdings um die Erteilung provisorischer Rechtsöffnung (ebenso in ZR 114/2015 Nr. 81). Das Bundesgericht erwog, der Rechtsöffnungsrichter sei nach herrschender Meinung nicht verpflichtet, den Inhalt des ausländischen Rechts von Amtes wegen abzuklären. Das dispensiere den Betreibenden aber nicht davon, dieses Recht nachzuweisen, soweit man es vernünftigerweise von ihm verlangen könne, und zwar ohne entsprechende Aufforderung durch den Richter. Da der Betreibende im konkreten Fall keine wenn auch erfolglosen - Bemühungen unternommen habe, rechtfertige es sich nicht, das schweizerische Recht anzuwenden, und sei das Rechtsöffnungsgesuch abzuweisen (vgl. Leuenberger, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahre 2014, ZBJV 2016 S. 514 ff., S. 555 f.).

      Was den Arrest betrifft, hat das Bundesgericht, worauf es auch im zitierten Entscheid BGE 140 III 456 hingewiesen hat (Erw. 2.3 i.f.), am 27. Mai 2013 entschieden, angesichts der Dringlichkeit der Sache sei es nicht willkürlich, auf den Nachweis des ausländischen Rechts zu verzichten und direkt das schweizerische Recht anzuwenden (BGer 5A_60/2013, Erw. 3.2.1.2, mit Hinw. auf BGer 5P.355/2006 vom 8. November 2006, Erw. 4.3).

      Der Durchgriff ist in der Regel ein durch die Gerichte geschaffenes Institut, und wenn eine gesetzliche Regelung besteht, muss diese einen grossen Auslegungsspielraum offen lassen (Kobierski, Der Durchgriff im Gesellschaftsund Steuerrecht, Bern 2012, S. 36 f.). Die Beurteilung nach ausländischem Recht, namentlich nach englischem Recht nach dem Recht der British Virgin Islands, ist deshalb schwierig. Obwohl der Gesuchstellerin das Recht der British Virgin Islands, wo sie ihren Sitz hat, nahesteht, rechtfertigt es sich, im vorliegenden Arrestbewilligungsverfahren angesichts der zeitlichen Dringlichkeit ohne Glaubhaftmachung des ausländischen Durchgriffsrechts direkt das schweizerische Recht anzuwenden. Bezüglich der Dringlichkeit sind die Verhältnisse beim Arrest mit jenen bei der Rechtsöffnung nur beschränkt vergleichbar.

   4. Im schweizerischen Recht wurden die Regeln für den Durchgriff durch die Rechtsprechung entwickelt. Das Bundesgericht erwog, man könne ausnahmsweise nicht vorbehaltlos auf die formelle rechtliche Einheit abstellen, wenn sämtliche fast sämtliche Aktiven einer Gesellschaft direkt indirekt derselben natürlichen juristischen Person gehörten. Nach Massgabe der wirtschaftlichen Realität bestehe Personenidentität; die Rechtsbeziehungen des einen bänden auch den anderen. Dies sei immer dann der Fall, wenn die Berufung auf die rechtliche Unabhängigkeit rechtsmissbräuchlich sei eine offensichtliche Verletzung von legitimen Interessen zur Folge habe. Der Durchgriff setze also voraus, dass (1.) in Übereinstimmung mit der wirtschaftlichen Realität Identität der Personen bestehe zumindest eine wirtschaftliche Beherrschung eines Rechtssubjekts über ein anderes und dass (2.) die Berufung auf die Dualität rechtsmiss-

      bräuchlich sei. Rechtsmissbräuchlich sei die Berufung auf die Dualität, wenn mit ihr ein ungerechtfertigter Vorteil bezweckt werde (BGer 5A_205/2016 vom 7. Juni 2016, Erw. 7.2; 5A_739/2012 vom 17. Mai 2013, Erw. 7.2.1 [besprochen und übersetzt von Monsch/von der Crone in: Durchgriff und wirtschaftliche Einheit, SZW 2013 S. 445 ff.]).

   5. Die Vorinstanz erwog zurecht, dass gestützt auf die Aussagen des Gesuchsgegners im Schiedsverfahren glaubhaft sei, dass er die D. Ltd. wirtschaftlich beherrsche (act. 8 Erw. 4.2.1; vgl. act 4/16 Rz. 27 [Witness Statement des Gesuchsgegners], act. 4/17 Rz. 31 und 33 [Second Witness Statement des Gesuchsgegners], act. 4/18 Rz. 10 [Third Witness Statement des Gesuchsgegners], act. 4/19 S. 141/142 i.V.m. S. 125 Zeilen 19 ff. [Kreuzverhör Gesuchsgegner]). Nicht erfüllt sei hingegen die zweite Voraussetzung des Durchgriffs. Denn die Gesuchstellerin müsse sich im Zeitpunkt der Erfüllung der Kaufpreisforderungen bewusst gewesen sein, dass sie an eine an den Kaufverträgen nicht beteiligte Gesellschaft zahle. Dass sie sich um eine auf den Gesuchsgegner persönlich lautende Kontoverbindung bemüht habe, werde nicht behauptet. Es müsse davon ausgegangen werden, dass sie die Kaufpreisforderungen freiwillig an die D. Ltd. bezahlt habe. Sie könne deshalb nicht geltend machen, die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft werde in missbräuchlicher Weise vorgeschoben

      (act. 8 Erw. 4.2.2 und 4.2.3).

   6. Der Gesuchsgegner hat im schiedsgerichtlichen Verfahren zu Protokoll gegeben (vgl. act. 1 Rz. 16 f.):

      Second Witness Statement vom 8. Januar 2018, act. 4/17 Rz. 31 (Hervorhebung durch das Gericht):

      The money was transferred in September and October 2015 by

      A. to my company, E. Limited ( ), a BVI company I use to receive payments outside of Zambia.

      Third Witness Statement vom 1. Mai 2018, act. 4/18 Rz. 10:

      By way of background, the sales from the mine before Mr F. invested were private one-to-one sales. A large part of the proceeds of these historic sales was not recorded in the books of G. . Buyers (usually from India) would pay only a small portion of the price to G. to be declared in Zambia. So, for example, if a parcel was valued at US$1 million, US$100,000 might be paid to

      G. . The rest of the price would be paid to my offshore company, then called E. and later renamed D. . That payment would be made by overseas agents acting on the buyer's behalf. This way, the buyer only had to pay Zambian export tax and customs duties, and G. only had to pay Zambian tax, on a small part of the price. This is a common practice in the emerald business.

      Das Schiedsgericht hielt in seinem Urteil fest (act. 4/12 Rz. 70; vgl. act. 1 Rz. 18):

      The Respondent's [hier: des Gesuchsgegners] version

      Mr B. 's reason for requiring US$ 50 million to be paid outside Zambia was that the practical reality of doing business in Zambia is that the payment of a large sum would have caused Mr B. significant problems. His bankers would have demanded explanations and would not have let him transfer the money; and the Government would have tried to take as much as possible by taxes.

      Der Umstand, dass der Gesuchsgegner erklärte, die Gesellschaft zu benützen, um Zahlungen ausserhalb Sambias entgegenzunehmen, spricht dafür, dass er ohne Rechtsgrund Geld auf die Gesellschaft verschiebt und damit sein eigenes Haftungssubstrat vermindert. Eine Berufung der Gesellschaft bzw. des sie wirtschaftlich beherrschenden Gesuchsgegners auf die Personendualität dürfte unter diesen Umständen gegen Treu und Glauben verstossen und rechtsmissbräuchlich sein. Dies selbst wenn der Gesuchsgegner schon bei Abschluss der Kaufverträge die Zahlung an seine ausländische Gesellschaft verlangt haben sollte und unabhängig davon, ob die Gesuchstellerin von der wirtschaftlichen Identität wusste.

      Bei summarischer Prüfung, wie sie im Verfahren der Arrestbewilligung geboten ist, erscheint ein Durchgriffstatbestand als glaubhaft.

3. A RRESTGRUND, ARRESTFORDERUNG

   1. Ein Arrestgrund im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG ist gegeben, wenn der Gläubiger gegen den Schuldner einen definitiven Rechtsöffnungstitel besitzt. Auch ausländische Nicht-Lugano-Urteile, Schiedsurteile eingeschlossen, können Grundlage eines Arrestes sein, selbst wenn sie vorher nicht vollstreckbar erklärt worden sind (BGE 139 III 135 = Pra 102/2013 Nr. 69). Die Gesuchstellerin

      hat somit glaubhaft zu machen, dass sie einen Titel besitzt, gestützt auf welchen definitive Rechtsöffnung erteilt werden kann.

      Für die Anerkennung und Vollstreckung des eingereichten Schiedsurteils ist das New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 (SR 0.277.12; NYÜ) massgeblich

      (Art. 194 IPRG).

      Nach dessen Art. IV ist zur Anerkennung und Vollstreckung erforderlich, dass die Partei, welche um die Anerkennung und Vollstreckung nachsucht, zugleich mit ihrem Antrag (a) die gehörig beglaubigte (legalisierte) Urschrift des Schiedsspruchs eine Abschrift, deren Übereinstimmung mit einer solchen Urschrift ordnungsgemäss beglaubigt ist, und (b) die Urschrift der Schiedsvereinbarung eine Abschrift, deren Übereinstimmung mit einer solchen Urschrift ordnungsgemäss beglaubigt ist, vorlegt. Ist der Schiedsspruch die Vereinbarung nicht in einer amtlichen Sprache des Landes abgefasst, in dem der Schiedsspruch geltend gemacht wird, so hat die Partei, die um seine Anerkennung und Vollstreckung nachsucht, eine Übersetzung der erwähnten Urkunden in diese Sprache beizubringen. Die Übersetzung muss von einem amtlichen beeidigten Übersetzer von einem diplomatischen konsularischen Vertreter beglaubigt sein.

      Die von der Gesuchstellerin eingereichten Kopien des Schiedsurteils vom

      15. August 2018 und der erwähnten Kaufverträge mit Schiedsklauseln sind nicht amtlich beglaubigt und ausserdem in englischer Sprache verfasst (act. 4/4-5 und act. 4/12). Die Kopien genügen, jedenfalls im Fall der Bestreitung ihrer Echtheit, für die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung nicht. Im Rahmen der hier erfolgenden summarischen Prüfung der Anerkennungsund Vollstreckungsfähigkeit des Schiedsurteils besteht jedoch kein begründeter Anlass, an der Echtheit der Unterlagen zu zweifeln. An den fehlenden Übersetzungen scheitert die Arrestbewilligung nicht, zumal die englische Sprache hierorts hinreichend verständlich ist.

      Das New Yorker Übereinkommen listet in Art. V Umstände auf, bei deren Vorliegen die Anerkennung und Vollstreckung versagt werden kann. So sind beispielsweise gemäss Art. V Ziff. 1 ein mängelbehaftetes Schiedsverfahren (lit. d), die fehlende Verbindlichkeit die Aufhebung des Schiedsurteils (lit. e) Versagungsgründe. Die Versagungsgründe gemäss Art. V Ziff. 1 sind allerdings nur auf Antrag der Gegenpartei zu berücksichtigen. Sie sind, sofern sie vorgebracht werden, in einem allfälligen Arresteinspracheverfahren zu berücksichtigen (OGer PS160151 vom 23. September 2016, Erw. III/4.1 mit Hinw.; vgl. BGE 139 III 135 [= Pra 102/2013 Nr. 69], Erw. 4.5.2; OGer PS140031 vom 14. März 2014,

      Erw. II/3.b).

      Anders verhält es sich bei den Tatbeständen gemäss Art. V Ziff. 2 NYÜ, welche von Amtes wegen zu prüfen sind. Gemäss lit. a von Art. V Ziff. 2 NYÜ liegt ein Versagungsgrund vor, wenn der Streitgegenstand nach dem Recht des Landes, in welchem der Schiedsspruch anerkannt und vollstreckt werden soll, nicht auf schiedsrichterlichem Wege geregelt werden kann. Ebenfalls verweigert werden kann die Anerkennung Vollstreckung des Schiedsspruches, wenn sie der öffentlichen Ordnung des fraglichen Landes widersprechen würde (Art. V Ziff. 2 lit. b NYÜ). Dies ist der Fall, wenn die sich aus der Vollstreckung des Schiedsspruches im Einzelfall konkret ergebenden Folgen gegen die Grundwerte des schweizerischen Rechtsgefüges verstossen, sei es aufgrund des Inhalts des Entscheides, sei es aufgrund des Verfahrens, in dem dieser ergangen ist (OGer PS160151 vom 23. September 2016, Erw. III/4.1 mit Hinw.).

      Gründe, welche einer Anerkennung und Vollstreckung des vorliegenden Schiedsurteils entgegenstehen würden, sind heute nicht ersichtlich. Es erscheint deshalb heute als hinreichend glaubhaft, dass ein Arrestgrund i.S.v. Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG vorliegt.

   2. Die Glaubhaftigkeit der Arrestforderung folgt aus der Glaubhaftigkeit des Arrestgrundes. Der Forderungsbetrag von Fr. 50'617'990.entspricht den der Gesuchstellerin zugesprochenen Fremdwährungsforderungen (im Rechtsbegehren wurde die USD-Forderung versehentlich mit USD 47'147'500 statt mit

      USD 47'147'055 beziffert; act. 1 S. 2 und 12), umgerechnet zu den Kursen im Zeitpunkt des Arrestbegehrens. Was den der Gesuchstellerin zugesprochenen Zins zum USD 3-Monats-Libor plus 2 % seit 15. August 2018 betrifft, dürfte davon

      auszugehen sein, dass dieser Zins, der sich am 15. August 2018 bei einem

      USD 3-Monats-Libor von 2,315 % (NZZ vom 16. August 2018, S. 31) auf 4,315 % belief, 3-monatlich neu zu berechnen ist.

4. F OLGERUNG

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist der Gesuchstellerin der Arrest auch so weit zu bewilligen, als er auf allfällige Vermögenswerte der D. Limited der E. Limited bei der C. AG und/oder der C. Switzerland AG abzielt.

Nicht zu bewilligen ist der Arrest bezüglich Vermögenswerten, die auf den Namen einer anderen Gesellschaft lauten, an welcher der Gesuchsgegner sich als wirtschaftlich Berechtigter erweist. Weder ist es Sache der Vollzugsbehörde, nach Arrestsubstrat zu suchen, noch rechtfertigt allein die wirtschaftliche Berechtigung einen Durchgriff.

V.

KOSTEN

Bei einem 1 Mio. Franken übersteigenden Streitwert beträgt die Spruchgebühr für einen (erstinstanzlichen) gerichtlichen Entscheid in betreibungsrechtlichen Summarsachen Fr. 120.bis Fr. 2'000.- (Art. 48 GebV SchKG).

Im Arrestbewilligungsverfahren sind die Kosten, weil der Gesuchsgegner am Verfahren nicht beteiligt ist, unabhängig vom Verfahrensausgang von der Gesuchstellerin als Verursacherin des Verfahrens zu beziehen. Sie ist berechtigt, die Kosten aus einem allfälligen Erlös der Arrestgegenstände vorwegzunehmen

(Art. 281 Abs. 2 SchKG).

Die Vorinstanz hat die Spruchgebühr für ihren Arrestbefehl auf Fr. 2'000.festgesetzt und den Bezug bei der Gesuchstellerin angeordnet. Hätte sie den Durchgriff bewilligt, wäre die Gebühr nicht höher ausgefallen. Die von der Vorinstanz festgesetzte Gebühr deckt auch den ergänzenden obergerichtlichen Arrestbefehl. Für das Rechtsmittelverfahren ist keine zusätzliche Gebühr zu erheben.

Zur Leistung einer Parteientschädigung an die Gesuchstellerin kann der nicht in das Verfahren einbezogene Gesuchsgegner nicht verpflichtet werden.

Aus der Staatskasse spricht die Kammer einer Partei im Rechtsmittelverfahren allenfalls dann eine Parteientschädigung zu, wenn eine formelle Gegenpartei fehlt (bzw. sich mit dem fehlerhaften Entscheid nicht identifiziert) und sich der angefochtene Entscheid zudem als qualifiziert unrichtig erweist (vgl. OGer PQ140037 vom 28. Juli 2014, Erw. 3.1). Letztere Voraussetzung ist nicht erfüllt. Es sind deshalb keine Parteientschädigungen zuzusprechen.

Der Antrag, der Beschwerde gemeint: hinsichtlich des vorinstanzlichen Kostenentscheides aufschiebende Wirkung zu gewähren (act. 9 S. 2 und Rz. 82), wird mit diesem Entscheid gegenstandslos.

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten, soweit die Gesuchstellerin die Bestätigung des von der Vorinstanz erteilten Arrestbefehls vom 4. September 2018 beantragt.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Erkenntnis.

1. Die Beschwerde wird, soweit darauf eingetreten wird, teilweise gutgeheissen:

   Es wird gemäss beigelegtem Formular ein Arrestbefehl erteilt, der den von der Vorinstanz erteilten Arrestbefehl vom 4. September 2018 ergänzt.

2. Soweit die Verarrestierung von Vermögenswerten beantragt wird, die auf den Namen einer anderen Gesellschaft lauten, an welcher der Gesuchsteller sich als wirtschaftlich Berechtigter erweist, wird die Beschwerde abgewiesen.

3. Die vorinstanzliche Kostenregelung wird bestätigt. Mit der Gebühr von Fr. 2'000.ist auch der obergerichtliche Arrestbefehl abgegolten.

4. Für das Rechtsmittelverfahren werden keine weiteren Kosten erhoben.

5. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein, an die Gesuchstellerin zusammen mit einem zusätzlichen Arrestbefehl.

   Will die Gesuchstellerin den Arrest vollstrecken lassen, hat sie dem Betreibungsamt Zürich 1 das Doppel des Arrestbefehls einzureichen.

   Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

7. Eine allfällige Einsprache gegen die Erteilung des Arrestbefehls (vgl. Ziff. 2 lit. a der Bemerkungen auf dem Formular Arrestbefehl) hat nicht bei der

   II. Zivilkammer des Obergerichts, sondern beim Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichts Zürich zu erfolgen.

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund 50 Mio. Franken.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. M. Isler versandt am:

18. Oktober 2018