Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS160063-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiber lic. iur. T. Engler

in Sachen

1. ,

   Schuldner und Beschwerdeführer,

   gegen

2. Kranken-Versicherung AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

   betreffend Konkurseröffnung

   Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. April 2016 (EK160401)

   Erwägungen:

   I.

   1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich eröffnete mit Urteil vom

1. April 2016 für eine Forderung der Gläubigerin B. Kranken-Versicherung AG (der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren) den Konkurs über den Schuldner A. (den Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren; vgl. act. 3

   = act. 7/7). Das Urteil wurde dem Schuldner am 11. April 2016 zugestellt (act. 7/9).

   1. Mit Eingabe vom 13. April 2016 (Datum Poststempel) erhob der Schuldner Beschwerde gegen das Urteil vom 7. April 2016 und beantragte die Aufhebung des Konkurses unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gläubigerin (act. 2).

   2. Die Präsidentin der Kammer erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom 15. April 2016 die aufschiebende Wirkung und setzte gleichzeitig der Gläubigerin Frist an, um die Beschwerde zu beantworten (act. 8).

   3. Die Gläubigerin erstattete mit Eingabe vom 19. April 2016 die Beschwerdeantwort und beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten des Schuldners (act. 10).

   4. Der Stellvertreter der Kammerpräsidentin holte in der Folge vom Handelsregisteramt des Kantons Zürich Erkundigungen ein (vgl. act. 12, 13, 14/1-7). Am 26. April 2016 wurde der Gläubigerin Frist angesetzt, um zu den erhaltenen Unterlagen Stellung zu nehmen, unter Hinweis darauf, dass sich in Anwendung von Art. 173 Abs. 2 SchKG die Frage einer Überweisung der Sache an die Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter stelle (act. 15).

   5. Die Gläubigerin nahm mit Eingabe vom 28. April 2016 Stellung (vgl. act. 17).

   6. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 7/1-9). Das Verfahren ist spruchreif. Dem Schuldner ist indes noch je ein Doppel bzw. eine Kopie von act. 10 und act. 17 zuzustellen.

II.

1. Der Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Auf die rechtzeitig schriftlich und begründet erhobene Beschwerde des Schuldners ist somit einzutreten.

2. Der Schuldner macht geltend, er habe mit der Sache nichts zu tun. Die Gründer der Firma C. und Co gemäss Handelsregister seien C. und D. . Als Gesellschafter sei auch A. eingetragen, doch dabei handle es sich um einen anderen A. , den Sohn von C. (act. 2).

3. Aus dem Handelsregister und den eingangs bereits erwähnten Unterlagen des Handelsregisteramts des Kantons Zürich ergibt sich was folgt:

   Im Handelsregister des Kantons Zürich ist ein A. als Inhaber der Einzelunternehmung E. C. eingetragen. Die Einzelunternehmung geht auf die frühere Kollektivgesellschaft C. & Co. zurück, welche sich aufgrund Ausscheidens der Gesellschafter C. , F. und D. auflöste.

   A. führte das Geschäft hernach unter der Firma E. C. als Einzelkaufmann weiter. Dem Handelsregisterauszug lässt sich zu den Personalien des Inhabers A. nichts Näheres entnehmen (vgl. act. 5). Dagegen finden sich in den Unterlagen des Handelsregisteramts über die Anmeldung der Kollektivgesellschaft C. und Co. zur Eintragung nähere Angaben. Anlässlich der Anmeldung der Gesellschaft wurden die Unterschriften der Zeichnungsberechtigten beglaubigt, unter anderem am 22. April 2004 auch diejenige des im Handelsregister eingetragenen A. . Dessen Geburtsdatum ist gemäss dem dem Handelsregisteramt vorgelegten Ausländerausweis der tt. August 1977 (vgl.

   act. 14/6).

   Als Geburtsdatum des Schuldners nannte die Gläubigerin dagegen im Konkursbegehren den tt. März 1956 (act. 7/1; vgl. auch act. 11/1). Das Kreisbüro 2 der Stadt Zürich bestätigte auf Anfrage des Gerichtsschreibers, dass der Schuldner A. , der an der [Adresse] wohnhaft ist, gemäss dem bei der Anmeldung vorgelegten Reisepass am tt. März 1956 geboren wurde (act. 18). Damit steht ausser Zweifel, dass der im Handelsregister als Inhaber der Einzelfirma

   E. C. eingetragene A. und der Schuldner verschiedene Personen sind. Nur nebenbei ist danach noch zu erwähnen, dass die aktenkundigen Unterschriften des Schuldners A. und des Einzelunternehmers A. diese Überzeugung bestätigen (vgl. act. 2 und act. 14/6).

   Der genannte Eintrag der Einzelfirma E. C. ist soweit ersichtlich der einzige Handelsregistereintrag über einen A. . Somit bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Schuldner in einer der Eigenschaften nach At. 39 SchKG im Handelsregister eingetragen wäre (mit der Folge, dass die Betreibung gegen ihn auf Konkurs fortzusetzen wäre).

4. Mangels eines Handelsregistereintrags über den Schuldner (vgl. II./3. vorstehend) hätte die Betreibung Nr. des Betreibungsamts Zürich 2 gegen ihn (vgl. den Zahlungsbefehl vom 2. Oktober 2015, act. 7/3/1) auf dem Weg der Pfändung fortgesetzt werden müssen (vgl. Art. 42 SchKG).

   Wird eine Betreibung auf dem Weg des Konkurses anstatt auf dem Weg der Pfändung fortgesetzt, so ist die Konkursandrohung nichtig (vgl. KUKO SchKGDIGGELMANN, 2. Auflage 2014, Art. 159 SchKG N 6; BSK SchKG II-COMETTA/

   MÖCKLI, 2. Auflage 2010, Art. 22 SchKG N 13, je mit Hinweis auf BGE 120 III

   105). Zufolge der Nichtigkeit der Konkursandrohung vom 30. November 2015 (act. 7/3/2) fehlt es somit an einer gültigen Konkursandrohung, die Voraussetzung der Konkurseröffnung wäre (Art. 166 Abs. 1 SchKG). Das führt an sich zur Aufhebung der Konkurseröffnung (vgl. OGer ZH PS130157 vom 23. September 2013,

   E. 2). Da Nichtigkeit jederzeit zu berücksichtigen ist, schadet es nicht, dass der

   Schuldner so der Hinweis der Gläubigerin (act. 10) gegen die Konkursandrohung keine Beschwerde erhob.

   Im soeben zitierten Fall (OGer ZH PS130157) hatte indes die Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter die Nichtigkeit der Konkursandrohung bereits festgestellt. Im vorliegenden Verfahren ist nichts dergleichen geschehen. Daher ist zu prüfen, ob das prozessuale Weiterungen erfordert.

5. Nach Art. 173 Abs. 2 SchKG setzt das Konkursgericht seinen Entscheid aus und überweist den Fall der Aufsichtsbehörde, wenn es findet, dass im vorangegangenen Betreibungsverfahren eine nichtige Verfügung erlassen wurde. Die Bestimmung gilt auch vor der Beschwerdeinstanz (vgl. OGer ZH NN100011 vom 20. April 2010).

   Ungeachtet der Möglichkeit der Überweisung an die Aufsichtsbehörde ist als allgemeiner Grundsatz massgeblich, dass sämtliche Behörden und Gerichte die Nichtigkeit von Verfügungen von Amtes wegen zu berücksichtigen und gebotenenfalls vorfrageweise zu prüfen haben (LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Art. 13-30 SchKG, Art. 22 SchKG

   N 121, N 147). In klaren Fällen von Nichtigkeit kann auch das Konkursgericht (und damit auch die Kammer als Rechtsmittelinstanz) die Nichtigkeit selber vorfrageweise feststellen und das Konkursbegehren abweisen bzw. die Konkurser- öffnung aufheben (vgl. BGE 135 III 14 E. 5.4; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 9. Auflage 2013, § 36 N 40; vgl. auch LORANDI, a.a.O., Art. 22 SchKG N 151; a.M. , Verfahrensfragen bei der Konkurser- öffnung, Diss. Zürich 2010, S. 243, der in jedem Fall für die Überweisung an die Aufsichtsbehörde plädiert - diese Meinung ist angesichts der publizierten Bundesgerichtspraxis indes überholt).

6. Nach den vorstehenden Ausführungen (vorne II./3.-4.) ergibt die vorfrageweise Prüfung, dass die Betreibung gegen den Schuldner offenkundig auf dem Weg der Pfändung hätte fortgesetzt werden müssen, dass die Konkursandrohung vom 30. November 2015 (act. 7/3/2) daher zweifelsohne nichtig und der über den Schuldner eröffnete Konkurs aufzuheben ist. In dieser klaren Situation kann davon abgesehen werden, den Entscheid über die Beschwerde auszusetzen und die Sache an die Aufsichtsbehörde zu überweisen. Das angefochtene Urteil vom 7. April 2016 ist daher in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.

7. Da die Konkurseröffnung im Handelsregister über den effektiv dort verzeichneten A. nicht eingetragen wurde (act. 5), erübrigen sich diesbezügliche Weiterungen. Der Klarheit halber ist dem Handelsregisteramt der Entscheid dennoch (in vollständiger Ausfertigung) zur Kenntnis zu bringen.

Da die Gläubigerin am 26. November 2015 bereits ein rechtsgültiges Fortsetzungsbegehren stellte (vgl. act. 11/3), wird das Betreibungsamt Zürich 2 die Betreibung Nr. auf dem Weg der Pfändung fortzusetzen haben. Ebenso wird es über den Antrag der Gläubigerin zu befinden haben, ihr die Kosten der zu Unrecht erfolgten Konkursandrohung zurückzuerstatten (vgl. act. 17).

III.

1. Üblicherweise wird der Schuldner auch im Fall der Gutheissung der Beschwerde gegen die Konkurseröffnung kostenpflichtig, wenn er es versäumte, die massgeblichen Konkurshinderungsbzw. -aufhebungsgründe rechtzeitig vor der ersten Instanz in das Verfahren einzubringen (vgl. etwa OGer ZH PS160024 vom 24. Februar 2016, E. III./1.). Das folgt daraus, dass es am Schuldner ist, entsprechende Umstände vorzubringen (vgl. Art. 172 Ziff. 3, Art. 174 Abs. 2 SchKG). Der vorliegende Fall verhält sich indes anders. Ist eine Verfügung im Vollstreckungsverfahren nach SchKG, insb. wie hier die Konkursandrohung, nichtig, so hätte das an sich bereits das Betreibungsamt korrigieren sollen, und auch das erstinstanzliche Konkursgericht war wie vorstehend aufgezeigt gehalten, die Nichtigkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen. Das Versäumnis des Schuldners, der sich nicht gegen die unzulässige Konkursandrohung zur Wehr setzte und auch vor dem erstinstanzlichen Konkursgericht nichts dergleichen vorbrachte, ist demgegenüber von untergeordneter Bedeutung. Es rechtfertigt keine Kostenauflage. Für den vorliegenden Entscheid sind deshalb keine Kosten zu erheben (vgl. Art. 108 ZPO).

2. Beide Parteien stellten im Beschwerdeverfahren den Antrag, es sei ihnen eine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. vorne I./1.2 und I./1.4). In der vorliegenden Konstellation kann dem obsiegenden Schuldner hinsichtlich der

Verursachung der Kosten kein Vorwurf gemacht werden (vgl. soeben III./1.). Auch der Gläubigerin ist nichts vorzuwerfen, da sie den Entscheid des Betreibungsamts, auf ihr Fortsetzungsbegehren hin eine Konkursandrohung auszustellen, ebenso wenig zu verantworten hat wie die zu Unrecht erfolgte Konkurseröffnung.

Auch wenn der Staat wie hier nicht wie ein Privater am Verfahren beteiligt ist, kommt in besonderen Fällen die Bezahlung einer Parteientschädigung aus der Staatskasse in Frage, so etwa bei einer festgestellten Rechtsverzögerung Rechtsverweigerung (vgl. BGE 139 III 471). Der vorliegende Fall einer Konkurseröffnung, die auf einer nichtigen Konkursandrohung beruhte und die daher unabhängig von den Parteivorbringen nicht hätte erfolgen dürfen, ist wertungsmässig mit einer Rechtsverweigerung vergleichbar. Daher sind den (nicht anwaltlich vertretenen) Parteien angemessene Umtriebsentschädigungen (Art. 95 Abs. 3

lit. c ZPO) aus der Gerichtskasse zuzusprechen (wobei zu berücksichtigen ist, dass die Gläubigerin sich zweimal zu äussern hatte, vgl. act. 10, 17).

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. April 2016, mit dem über den Schuldner und Beschwerdeführer der Konkurs eröffnet wurde, vollumfänglich aufgehoben.

2. Die Kasse des Bezirksgerichtes Zürich wird angewiesen, der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin den Kostenvorschuss von Fr. 1'800.00 zurückzuerstatten.

3. Für diesen Entscheid werden keine Kosten erhoben.

4. Dem Schuldner und Beschwerdeführer wird aus der Gerichtskasse eine Umtriebsentschädigung von Fr. 50.00 zugesprochen.

5. Der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin wird aus der Gerichtskasse eine Umtriebsentschädigung von Fr. 100.00 zugesprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Schuldner und Beschwerdeführer unter Beilage je eines Doppel bzw. einer Kopie von act. 10 und

   act. 17, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten), das Konkursamt Enge-Zürich und das Betreibungsamt Zürich 2 (unter Beilage eines Kopie von act. 17), ferner (in vollständiger Ausfertigung) an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkursoder Nachlassrichters der Konkursoder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. T. Engler versandt am:

10. Mai 2016