Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

1. Der Beschwerdeführer macht in erster Linie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz bzw. einen schweren Verfahrensmangel geltend. Nachdem die Beschwerdegegnerin mit ihrer Replik vom 24. November 2023 erstmals beantragt habe, es sei ihrer Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen, habe die Vorinstanz mit Beschluss vom 20. Dezember 2023 die aufschiebende Wirkung des Entscheids der KESB vom 21. Juli 2023 wieder hergestellt sowie ein begleitetes Besuchsrecht angeordnet. Dabei habe die Vorinstanz oh- ne dass die Beschwerdegegnerin dies beantragt bzw. Dringlichkeit behauptet hätte den Entscheid superprovisorisch getroffen. Er (der Beschwerdeführer) sei nicht anGehört worden, obwohl dies ohne Weiteres möglich und auch nötig gewesen wäre. Auf eine superprovisorische Anordnung hin sei sodann eine Mändliche schriftliche Stellungnahme einzuholen und habe eine überPrüfung durch die gleiche Instanz zu erfolgen. Die Vorinstanz habe ihren superprovisorischen Entscheid aber offenbar als Endentscheid betrachtet, indem sie, anstatt ihn (den Beschwerdeführer) zu einer Stellungnahme aufzufordern, als Rechtsmittel die Beschwerde beim Obergericht für einschlägig erklärt habe. Ihm sei damit nicht nur das rechtliche Gehör abgeschnitten worden, sondern es sei ihm die Möglichkeit genommen worden, die superprovisorische Anordnung gesetzeskonform vor gleicher Instanz überprüfen zu lassen (act. 2 Rz. 3 ff., 15 ff.). Im Weiteren sei die SachverhaltsWürdigung der Vorinstanz, soweit eine solche überhaupt stattgefun- den habe, unzureichend und willkürlich. Die Tatsache, dass der Antrag von der Gegenseite nicht begründet worden und die EntscheidBegründung der Vorinstanz sehr knapp ausgefallen sei, mache es ihm (dem Beschwerdeführer) unmöglich, detaillierte Rügen vorzubringen. Die EntscheidBegründung der Vorinstanz wäre

für einen superprovisorischen Entscheid wohl ausreichend. Dann würde allerdings eine umgehende überPrüfung vor gleicher Instanz und ein ausführlicherer Entscheid erfolgen. Nun sei aber durch die viel zu knappe Begründung letztlich sein rechtliches Gehör verletzt worden. Die Vorinstanz setze sich einzig und allein mit der ungenügenden gefährdungsmeldung auseinander und unterlasse es, auf die umfangreichen Akten einzugehen bzw. die gefährdungsmeldung in den Kontext des gesamten Verfahrens zu stellen (act. 2 Rz. 33 f.).

2.

1. Im vorinstanzlichen Verfahren hat die Beschwerdegegnerin in ihrer Replik vom 24. November 2023 beantragt, es seien schriftliche Stellungnahmen hinsichtlich der bisherigen Kontakterfahrungen mit dem Vater anzufordern (Antrag Ziffer 1 Bst. b) und es sei [v]on einer Erweiterung des Besuchsrechts gemäss vorgesehenen Phasen 2 und 3 [...] einstweilen abzusehen bzw. bis zum Vorliegen der Ergebnisse der Anträge 1-4 die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Antrag Ziffer 1 Bst. e). Der Eingabe hat sie eine gefährdungsmeldung von Dr. med. E. vom 24. November 2023 beigelegt (BR act. 18; vorne E. I/1.2). Die Vorinstanz hat alsdann mit dem vorliegend angefochtenen Beschluss vom 20. Dezember 2023 die aufschiebende Wirkung des Entscheids der KESB vom 21. Juli 2023 wieder hergestellt sowie ein begleitetes Besuchsrecht angeordnet. Den Beschwerdeführer hat sie nicht anGehört und ihm auch keine Frist zur Stellungnahme angesetzt, sondern auf die Möglichkeit einer Beschwerde ans Obergericht hingewiesen (act. 11 Dispositiv-Ziffer IX).

2. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (und auch die Beschwerdeinstanz) kann gemäss Art. 445 Abs. 1 ZGB auf Antrag von Amtes wegen für die Dauer des Verfahrens die notwendigen vorsorglichen Massnahmen treffen. Bei besonderer Dringlichkeit kann sie nach Art. 445 Abs. 2 ZGB vorsorgliche Massnahmen sofort und ohne Anhürung der am Verfahren beteiligten Personen anordnen; die Behörde hat den Verfahrensbeteiligten aber Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und alsdann neu zu entscheiden. Diese Regelung des Verfahrens für den Erlass sog. superprovisorischer Massnahmen entspricht Art. 265 ZPO. Der superprovisorischen Anordnung der vorsorglichen Massnahme (ohne

   vorherige Anhürung der beteiligten Personen) folgt nach durchgefährter Anhörung zwingend der Entscheid über die vorsorgliche Massnahme (ordentlicher Massnahmeentscheid), der die superprovisorische Massnahme bestätigt, ändert aufhebt und damit ersetzt. Diesen neuen Entscheid darf die Behörde nicht der Beschwerdeinstanz überlassen (BGE 140 III 529 E. 2.2.3; BSK ZGB I- Maranta, Art. 445 N 27).

3. Es war damit nicht zulässig, dass die Vorinstanz ohne Anhürung des Beschwerdeführers einen Massnahmeentscheid getroffen und statt Einholung einer Stellungnahme auf die Beschwerde ans Obergericht verwiesen hat. In Gutheissung des Eventualantrags des Beschwerdeführers sind die Dispositiv-Ziffern IV und V des Beschlusses der Vorinstanz vom 20. Dezember 2023 aufzuheben und ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird nach Gewährung des rechtlichen Gehörs einen neuen Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen zu treffen haben.

4. Der vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass nicht nur der Verstoss gegen Art. 445 Abs. 2 ZGB schwer wiegt und zu einer Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids führt, sondern auch die mangelhafte Begründung des Entscheids eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 53 ZPO) bewirkt, die sich im Beschwerdeverfahren nicht heilen liesse. Wie der Beschwer- deführer zu Recht rägt, hat die Vorinstanz ihren Entscheid betreffend Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung mit einem pauschalen Hinweis auf die Geführdungsmeldung von Dr. med. E. sowie auf die Erforderlichkeit von Sachverhaltsabklärungen begründet (act. 11 S. 2 f.). Sie hat sich weder mit dem Entscheid der KESB noch mit den Akten auseinandergesetzt und es unterlassen, die gefährdungsmeldung in diesen Zusammenhang einzuordnen. Die entsprechende Auseinandersetzung hat vor Vorinstanz zu erfolgen und wäre nicht erstmals durch das Obergericht vorzunehmen.