Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

1.

1. Das Beschwerdeverfahren in Kindes- und Erwachsenenschutzsachen richtet sich nach den Bestimmungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) und des Einführungsgesetzes zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (EG KESR, LS 232.3). Enthalten diese Gesetze keine Regelung, gelten für die Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen die Bestimmungen des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, LS 211.1) sowie subsidiür und sinngemäss die Bestimmungen der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; Art. 450f ZGB und 40 EG KESR). Beschwerden gegen Entscheide der KESB werden in erster Instanz vom Bezirksrat und in zweiter Instanz vom Obergericht beurteilt (Art. 450f ZGB i.V.m.

   ?? 40 und 63 f. EG KESR und 50 GOG).

2. Der Entscheid der Vorinstanz vom 30. August 2023 ist mit Beschwerde im Sinne von Art. 450 ZGB anfechtbar. Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (vgl. BR act. 22). Als betroffene Person und Partei im vorinstanzlichen Verfahren ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde an die Kammer legitimiert (Art. 450 Abs. 2 ZGB).

2.

1. Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet einzureichen (Art. 450 Abs. 3 ZGB). In der Beschwerdeeingabe sind Anträge zu stellen und es ist darzulegen und aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Die beschwerdeführende Partei muss sich sachbezogen mit den EntscheidGründen des angefochtenen Entscheides ausei- nandersetzen und darlegen, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch angewen- det bzw. den Sachverhalt unrichtig festgestellt haben soll. Dieses Antrags- und Begründungserfordernis gilt auch im Bereich der Offizial- und Untersuchungsmaxime (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGE 137 III 617 E. 4.5.3 f. u. 5.2). Die Beschwer-

   deinstanz darf sich primür auf die geltend gemachten Anträge und Rügen konzentrieren (BSK ZGB I-DROESE, Art. 450a N 5).

2. Die Beschwerde gemäss Art. 450 ZGB ist ein devolutives, vollkommenes und reformatorisches Rechtsmittel: Mit der Anfechtung geht das Verfahren mit den vollständigen Akten auf die Rechtsmittelinstanz über (BSK ZGB I-DROESE, Art. 450 N 11). Gerägt werden kann (neben Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung) eine Rechtsverletzung, die unrichtige unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes Unangemessenheit des Entscheides (Art. 450a Abs. 1 ZGB). Der Beschwerdeinstanz kommt sowohl in rechtlicher wie auch in tatsächlicher Hinsicht eine umfassende überPrüfungsbefugnis zu (BSK ZGB I-DROESE, Art. 450a N 3 ff.); sie kann insbesondere auch die erforderlichen Erkundigungen einholen und die notwendigen Beweise erheben. Die Beschwer- deinstanz erlässt grundsätzlich einen reformatorischen und nur ausnahmsweise einen kassatorischen Entscheid (BSK ZGB I-DROESE, Art. 450 N 12 m.H.).

3. Aus dem Antragserfordernis sowie der reformatorischen Natur der Beschwerde folgt, dass die beschwerdeführende Partei ein reformatorisches Begehren in der Sache stellen muss (vgl. BGer 4A_510/2022 vom 22. Dezember 2022

1. 3.1). Vorbehalten bleibt die Situation, in der die Rechtsmittelinstanz nicht reformatorisch entscheiden könnte, wenn es die Rechtsauffassung der beschwerdeführenden Partei teilen würde. Davon ist regelmässig dann auszugehen, wenn die Vorinstanz zu Unrecht wegen einer fehlenden Prozessvoraussetzung nicht auf die

Klage eingetreten ist und die Klage materiell überhaupt nicht beurteilt hat (BGer 4A_510/2022 vom 22. Dezember 2022 E. 3.2 m.H.; 4D_71/2020 vom 23. Februar

2021 E. 4.3; 4A_207/2019 vom 17. August 2020 E. 3.2) wenn eine nicht heilbare Gehörsverletzung vorliegt (BGer 5A_342/2022 vom 26. Oktober 2022

E. 2.1.2; 5A_485/2016 vom 19. Dezember 2016 E. 2.3). Von solchen Ausnahmen abgesehen steht es im Ermessen der Beschwerdeinstanz, ob es bei begründetheit der Beschwerde neu entscheidet ob es die Sache ausnahmsweise an die Vorinstanz zurückweist. Die Parteien haben keinen Anspruch auf einen Rückweisungsentscheid. Entscheidet sich die Beschwerdeinstanz für ein neues Urteil in der Sache, kann es den Sachverhalt mit uneingeschränkter Kognition erstellen und namentlich selber Beweise abnehmen. Entsprechend hat die beschwerdeführende Partei einen Antrag in der Sache zu stellen, und es ist nicht statthaft, einen Rückweisungsentscheid gleichsam zu erzwingen, indem einzig ein kassatorisches Begehren formuliert wird (vgl. BGer 4A_510/2022 vom 22. Dezember 2022 E. 3.2 [zur Berufung nach Art. 308 ff. ZPO]). Stellt die beschwerdeführende Partei anstelle eines reformatorischen Begehrens ein kassatorisches Begehren, hat sie aufzuzeigen, aus welchen Gründen die Rechtsmittelinstanz nicht selber in der Sache entscheiden könnte. Tut sie dies nicht bzw. ergibt sich, dass das rein kassatorische Begehren unzulässig ist, ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten (BGer 5A_342/2022 vom 26. Oktober 2022 E. 2.1.1 f.).

Am Erfordernis eines reformatorischen Antrags ändert nichts, dass in Kin- derbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten das Gericht ohne Bindung an die ParteiAnträge entscheidet (vgl. Art. 296 Abs. 3 ZPO). Die Einleitung des Rechtsmittelverfahrens setzt auch unter der Offizialmaxime voraus, dass eine Partei ein form- und fristgerechtes Rechtsschutzersuchen an die Rechtsmittelinstanz richtet (vgl. BGE 137 III 617 ff. E. 4.5).

3.

3.1 Die Beschwerdeführerin verlangt in Beschwerdebegehren Ziffer 1, es sei Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Bezirksrats Uster vom 30. August 2023 vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklärung und neuen Entscheidung an die KESB Dübendorf zurückzuweisen. Sie stellt damit ein rein kassatorisches Begehren, denn auch aus der Begründung lässt sich nicht erkennen, wie im Falle einer Gutheissung aus Sicht der Beschwerdeführerin entschieden werden sollte. Aus welchen Gründen ein reformatorischer Entscheid in der vorliegenden Sache nicht möglich sein soll, tut sie nicht dar und ist wie zu zeigen ist nicht zu sehen (s. sogleich E. 3.2).

1. Die KESB führte das Verfahren vollständig durch und holte in dessen Rahmen unter anderem ein psychologisches Gutachten über die Erziehungsfühigkeit der Parteien ein (vgl. KESB act. 471 ff., act. 570). Am 5. Januar 2023 erging der vorne wiedergegebene und eingehend begründete Entscheid (BR act. 2). Die Beschwerdeführerin focht den Entscheid der KESB bei der Vorinstanz an und beantragte dessen Aufhebung sowie die Rückweisung der Sache zur weiteren Abklärung und neuen Entscheidung an die KESB. Die Vorinstanz erwog in ihrem Urteil vom 30. August 2023 nach Wiedergabe der Parteivorbringen sowie der gutachterlichen Ausführungen (act. 8 S. 10 ff.) in Auseinandersetzung mit den Rügen der Beschwerdeführerin zusammengefasst was folgt: Die Gutachterin verfüge (entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin) über die fachliche Qualifikation, eine persönlichkeitssTürung zu diagnostizieren (act. 8 S. 27 f.), und habe ihre Diagnose auf verschiedene Grundlagen gestützt und selbststündig hergeleitet (act. 8 S. 29). Demgegenüber seien die Einschätzungen der von der Beschwerdeführerin angerufenen behandelnden ürzte nicht zweckdienlich und vermöchten die Einschätzung der Gutachterin nicht umzustossen (act. 8 S. 30 ff., 32). Die Gutachterin sei nicht als befangen zu betrachten (act. 8 S. 32 f.) und das Gutachten sei vollständig und schlüssig (act. 8 S. 34 ff., 36). Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend mache, sei eine solche ei- nerseits zu verneinen und könnte sie anderseits angesichts der freien überpräfungsbefugnis der gerichtlichen Beschwerdeinstanz geheilt werden (act. 8

   S. 37 ff.). Die Vorinstanz pröfte alsdann obwohl sich die Beschwerdeführerin hierzu nicht geäussert hatte die materiellen Anordnungen der KESB betreffend Obhut, Sorgerecht, persönlicher Verkehr und Beistandschaft (act. 2 S. 44 ff.) und kam zum Schluss, dass der Entscheid der KESB nicht zu beanstanden sei (act. 2

   S. 56). In der Beschwerde an die Kammer rägt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig respektive unvollständig

   erhoben und infolgedessen einen unangemessenen Entscheid gefällt. Das von der KESB eingeholte Erziehungsfähigkeitsgutachten sei entgegen der Vorinstanz in wesentlichen Teilen mangelhaft und gar unverwertbar, weshalb nicht darauf abgestellt werden könne (act. 2 S. 6 ff.). Zudem sei ein in einem anderen Verfahren eingeholtes Gutachten (betreffend eine zweite Tochter der Beschwerdeführerin) zu anderen Schlüssen gekommen (act. 2 S. 6 f., 10 ff.). Der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und die Sache zwecks weiterer Abklärungen an die KESB zurückzuweisen. Es Müssten eine Stellungnahme der Gutachterin, eine ergänzende Begutachtung respektive eventualiter sogar ein gerichtliches Obergutachten sowie zusätzliche Stellungnahmen weiterer Personen (Psychotherapeutin der Tochter sowie Therapeuten bzw. ürzte der Beschwerdeführerin) eingeholt werden (act. 2 S. 15). Nicht mehr fest hält die Beschwerdeführerin an der vor Vorinstanz erhobenen Rüge der Gehörsverletzung.

2. Auch wenn die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach sich weitere Abklärungen aufgedrängt hätten, begründet sein sollte, wäre nicht zu erkennen, wieso zwingend ein kassatorischer Beschwerdeentscheid und eine Rückweisung an die KESB erfolgen Müsste. Zum einen haben die KESB und die Vorinstanz die Sache materiell beurteilt und eine unheilbare Gehörsverletzung steht nicht in Frage. Die gerichtlichen Beschwerdeinstanzen können zum andern den Sachverhalt mit uneingeschränkter Kognition erstellen und namentlich auch Abklärungen treffen bzw. Beweise abnehmen. Es ist nicht an der Beschwerdeführerin, mit einem blossen kassatorischen Beschwerdeantrag einen Obergerichtlichen Rückweisungsentscheid zu forcieren (vgl. BGer 4A_510/2022 vom 22. Dezember 2022

E. 4.2).

3.3 Nach dem Ausgefährten ist das Beschwerdebegehren Ziffer 1 unzulässig und ist darauf nicht einzutreten.

4. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerdebegehren Ziffer 2 im Weiteren, es seien Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des Entscheids des Bezirksrats Uster vom 30. August 2023 vollumfänglich aufzuheben, die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen und der Beschwerdeführerin sei eine angemessene Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren zuzusprechen. Mangels einer Begründung ist auch auf dieses Beschwerdebegehren nicht einzutreten. Falls darauf einzutreten gewesen wäre, hätte der Antrag nach dem Ausgefährten im übrigen abgewiesen werden müssen.