Kläger und Beschwerdegegner vertreten durch C. , betreffend Forderung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 9. Mai 2023; Proz. FV220047
Erwägungen:
Sachverhalt / Prozessgeschichte
1.
Der Kläger und Beschwerdegegner (nachfolgend: Beschwerdegegner) war Inhaber des vom 7. Mai 2010 bis 14. September 2017 im Handelsregister eingetragenen Einzelunternehmens B. ReFab Renovation und Farbe (fortan: Einzelunternehmen; act. 12/8). C. ist der Sohn des Beschwerdegegners. Er arbeitete einerseits für seinen Vater, war aber andererseits auch selbst Inhaber eines im Handelsregister eingetragenen und inzwischen gelöschten Einzelunter- nehmens mit der Bezeichnung ReFab im Firmennamen (vgl. act. 12/5-7). Daneben war er unbeschränkt haftender Gesellschafter der vom tt.mm.2017 bis tt.mm.2021 im Handelsregister eingetragenen Kommanditgesellschaft ReFab & Co. KmG C. (fortan: Kommanditgesellschaft; act. 12/9).
Im letzten Quartal des Jahres 2015 führte der Sohn des Beschwerdegeg- ners auf Bestellung des Beklagten und Beschwerdeführers (fortan: Beschwerdeführer) Malerarbeiten in einer Ferienwohnung in D. zu einem Pauschalpreis von Fr. 10'000.- (exkl. Mehrwertsteuer) aus (vgl. act. 4/1, Prot. Vi. S. 8 f. und 15 f.). Der Beschwerdeführer bezahlte eine erste Akontorechnung über Fr. 5'000.- (zzgl. Fr. 400.- MWST.; act. 4/2). Am 28. Dezember 2015 erstellte der Sohn des Beschwerdegegners eine Schlussrechnung über Fr. 6'668.95. Der Rechnungsbetrag setzt sich wie folgt zusammen (act. 4/4):
Innere Malerarbeiten Fr. 10'000.00
Regie Fr. 1'574.95
Zwischentotal Fr. 11'574.95
Kulanz Entgegenkommen - Fr. 400.00
Akontozahlung - Fr. 5'000.00
Zwischentotal Fr. 6'174.95
Mehrwertsteuer Fr. 494.00 Total inkl. 8% MWST Fr. 6'668.95
Der Beschwerdeführer beglich die Schlussrechnung nicht. Mit Zahlungsbefehl Nr. ... des Betreibungsamtes Winterthur-W?lflingen vom 26. Oktober 2020
betrieb die Kommanditgesellschaft den Beschwerdeführer im Namen des Einzel- unternehmens für eine Forderung in Höhe von Fr. 6'668.95 zuzüglich Zins und Betreibungskosten (act. 4/9 S. 1). Der Beschwerdeführer erhob Rechtsvorschlag (act. 4/9 S. 2). In den Jahren 2021 und 2022 leitete der Beschwerdegegner beim Friedensrichteramt Winterthur zweimal ein Schlichtungsverfahren gegen den Beschwerdeführer ein. Der Beschwerdeführer blieb den Schlichtungsverhandlungen jeweils unentschuldigt fern (vgl. act. 2 f.).
2.
gestützt auf die im zweiten Schlichtungsverfahren ausgestellte Klagebewilligung reichte die Kommanditgesellschaft, vertreten durch den Sohn des Beschwerdegegners, am 14. September 2022 im Namen des Einzelunternehmens beim Bezirksgericht Winterthur eine Klage gegen den Beklagten mit folgendem sinngemüssem Rechtsbegehren ein (act. 1):
Der Beschwerdeführer sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 6'668.95 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2016, Fr. 780 nebst Zins zu 5 %
seit 26. Januar 2021, Fr. 300 nebst Zins zu 5 % seit 25. Mai 2021 und Fr. 73.30 nebst Zins zu 5 % seit 26. Oktober 2020 zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten.
Mit Verfügung vom 28. September 2022 setzte das Einzelgericht im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichts Winterthur in der Besetzung Ersatzrichter PD Dr. iur. S. Zogg sowie Gerichtsschreiberin MLaw V. Shehu der klagenden Partei Frist an, um dem Gericht mitzuteilen, wer als klagende Partei auftrete (act. 6). Mit Eingabe vom 12. Oktober 2022 teilte der Sohn des Beschwerdegegners mit, dass die geltend gemachte Forderung infolge Löschung des Einzelunternehmens an seinen Vater abgetreten worden sei. Die klagende Partei sei sein Vater, der Beschwerdegegner; dieser werde durch die Kommanditgesellschaft vertreten, die ihrerseits von ihm vertreten werde (act. 8).
Mit Verfügung vom 2. November 2022 nahm die Vorinstanz in der gleichen Besetzung davon Vormerk, dass der Beschwerdegegner persönlich als Kläger auftrete, und passte das Rubrum entsprechend an (act. 10). Anschliessend lud Bezirksrichterin lic. iur. A. Schneeberger die Parteien zur Hauptverhandlung vor (act. 11). Im Vorfeld der Verhandlung reichte der Beschwerdeführer unaufgefordert eine Stellungnahme zur Klageberechtigung und Aktivlegitimation des Beschwerdegegners ein und ersuchte um Abnahme der Vorladung zur Hauptverhandlung (act. 17). Mit Verfügung vom 13. März 2023 wies die Vorinstanz in der Besetzung Bezirksrichterin lic. iur. A. Schneeberger und Gerichtsschreiberin MLaw V. Shehu das Gesuch des Beschwerdeführers um Abnahme der Ladung ab (act. 20). Am 30. März 2023 fand die Hauptverhandlung statt. Auf Seiten der Vorinstanz nahmen an der Hauptverhandlung Ersatzrichter MLaw L. B?gler, Gerichtsschreiberin MLaw V. Shehu sowie Auditorin MLaw K. Franz teil (Prot. Vi. S. 7-29).
Mit Urteil vom 9. Mai 2023 verpflichtete die Vorinstanz in der Besetzung Ersatzrichter MLaw L. B?gler und Gerichtsschreiberin MLaw K. Franz den Beschwerdeführer, dem Beschwerdegegner Fr. 4'968.- (Fr. 5'000.minus Fr. 400.- Rabatt; zzgl. 8% MWST.) nebst Zins zu 5% seit 1. Februar 2016 zu bezahlen; im Mehrbetrag (Regiearbeiten) wies sie die Klage ab. Die Gerichtskosten auferlegte die Vorinstanz zu 1/3 dem Beschwerdegegner und zu 2/3 dem Beschwerdeführer. Weiter verpflichtete sie den Beschwerdegegner, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 680.- (inkl. MWST.) zu bezahlen (act. 34 = act. 42/2 = act. 43 [Aktenexemplar]).
3.
Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 11. Juli 2023 (Datum Poststempel) Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich. Im Hauptbegehren beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und das Nichteintreten auf die Klage, eventualiter deren Abweisung; unter erst- und zweitinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegeg- ners. Im Eventualbegehren verlangt er die Rückweisung des Verfahrens zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz. Im Subeventualbegehren beantragt er die Aufhebung des erstinstanzlichen Kostenentscheids und eine je hälftige Auferlegung der erstinstanzlichen Prozesskosten, eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung über die Prozesskosten. In prozessualer Hinsicht ersucht er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung (vgl. act. 40 S. 2 f.).
Die Kammer zog die vorinstanzlichen Akten bei. Mit Beschluss vom 18. Juli 2023 wies die Kammer das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab und setzte diesem Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses in Höhe von Fr. 1'000.an (act. 44). Nach Eingang des Kostenvorschusses (act. 46) setzte die Kammer der Vorinstanz Frist zur obligatorischen Vernehmlassung an (act. 47). Mit Eingabe vom 22. August 2023 erstattete die Vorinstanz ihre Vernehmlassung (act. 49). Am 18. September 2023 nahm der Beschwerdeführer zur Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung (act. 54). Mit Eingabe vom 4. Oktober 2023 reichte der Beschwerdegegner rechtzeitig seine Beschwerdeantwort ein (act. 55; vgl. zur Fristwahrung act. 52 f. i.V.m. Art. 138
Abs. 3 lit. a ZPO). Am 18. Oktober 2023 ging eine zusätzliche Eingabe des Beschwerdeführers ein (act. 59). Der Beschwerdegegner äusserte sich dazu nicht mehr (act. 60 f.). Das Verfahren ist spruchreif.
Prozessuales
1. Angefochten ist ein erstinstanzlicher Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit mit einem Streitwert unter Fr. 10'000.-, womit die Beschwer- de das zutreffende Rechtsmittel ist (vgl. Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 308 Abs. 2 ZPO). Der Beschwerdeführer reichte seine Beschwerde am 11. Juli 2023 und somit in- nert 30 Tagen seit der nachträglichen Zustellung der EntscheidBegründung am
13. Juni 2023 ein (vgl. act. 34 f.). Die Beschwerde enthält Anträge sowie eine Be-
gründung. Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach den Art. 319 ff. ZPO. Mit einer Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, Tatsachenbehauptungen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht mehr zulässig (Art. 326 ZPO). Eine Anschlussbeschwerde ist ausgeschlossen (Art. 323 ZPO). Soweit der Beschwerdegegner zum Schluss seiner Beschwerdeantwort darum ersucht, den erstinstanzlichen Entscheid bzw. das erstinstanzliche Kostendispositiv zu seinen Gunsten abzuändern, ist er damit nicht zu hören (vgl. act. 55 S. 4). Eine solche Abänderung wäre nur dann möglich gewesen, wenn er innerhalb der Rechtsmittelfrist selbst Beschwer- de gegen das erstinstanzliche Urteil erhoben hätte.
Zur Beschwerde
1.
Der Beschwerdeführer macht zunächst eine Verletzung seines Anspruchs auf ein gesetzmässig besetztes Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV) geltend. Die Zusammensetzung der Vorinstanz habe sich im Verlauf des Verfahrens wiederholt ge- ändert, ohne dass die Wechsel im Vorfeld angekündigt und die Gründe dafür ge- nannt worden seien. Es sei ihm deshalb nicht möglich gewesen, die Sachlichkeit der Gründe für die erfolgten BesetzungsÄnderungen zu überprüfen und gegebe- nenfalls substantiiert zu bestreiten. Aufgrund der formellen Natur des Anspruchs nach Art. 30 Abs. 1 BV müsse dieser Umstand ungeachtet der begründetheit des Rechtsmittels zu einer Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen (act. 40 N 16-21; act. 54 N 1-13).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann der Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht verletzt sein (Art. 30 Abs. 1 BV), wenn die Zusammensetzung des SpruchKörpers im Verlauf des Verfahrens ohne hinreichende sachliche Gründe geändert wird. Jede Besetzung, die sich nicht mit sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Richters (BGE 137 I 340 E. 2.2.1; BGer 4A_462/2017 vom 12. März 2018
E. 2.3.2; BGer 4A_105/2017 vom 2. Juni 2017 E. 2.1; BGer 4A_271/2015 vom
September 2015 E. 6.2, nicht publ. in: BGE 142 I 93). Eine Veränderung der Besetzung ist einzelfallbezogen zulässig, beispielsweise wenn ein Mitglied des Gerichts aus AltersGründen ausscheidet wegen einer länger dauernden Krankheit Mutterschaftsurlaub das Amt nicht Ausüben kann wenn eine Neukonstituierung des Gerichts die Auswechslung erfordert (BGer 4A_271/2015 vom 29. September 2015 E. 6.2, nicht publ. in: BGE 142 I 93). Es ist Aufgabe des Gerichts, die Parteien (vorgängig) über beabsichtigte Wechsel des SpruchKörpers und deren Gründe zu informieren. Erst wenn die Gründe für die Besetzungsänderung bekannt gegeben worden sind, kann von den Parteien erwartet werden, dass sie die Sachlichkeit substantiiert bestreiten (BGE 142 I 93 E. 2.4; BGer 4A_462/2017 vom 12. März 2018 E. 2.3.2; BGer 4A_105/2017 vom 2. Juni 2017
E. 2.2).
Dem Beschwerdeführer ist beizupflichten, dass die Vorinstanz die Parteien über keinen der mehrfachen Wechsel im SpruchKörper informierte (vgl. E. I.2.). Soweit er allerdings annimmt, dies sei automatisch eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV und führe zu einer Aufhebung des angefochtenen Entscheids, täuscht er sich.
Auch wenn das Gericht die Parteien von sich aus über (geplante) BesetzungsÄnderungen und deren Gründe zu informieren hat, ist von den Parteien gleichwohl zu verlangen, dass sie eine unterbliebene Mitteilung nicht scheinbar oppositionslos hinnehmen, sondern ihren Widerstand sofort zum Ausdruck bringen. Es verstösst gegen den Grundsatz von Treu und Glauben und das Rechtsmissbrauchsverbot, wenn sie den Ausgang des Verfahrens abwarten und die unterbliebene Mitteilung erst im Falle eines unwillkommenen Entscheids beMängeln (BGer 4A_462/2017 vom 12. März 2018 E. 2.2.1; BGer 6B_994/2019 vom 29. Ja-
nuar 2020 E. 1.4; kritisch dazu: BRAND, Der Wechsel auf der Richterbank, Zur Möglichkeit der Verwirkung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter aus Art. 30 Abs. 1 BV, in: Jusletter vom 7. September 2020).
Weiter lässt es das Bundesgericht zu, dass die Gründe für Wechsel im SpruchKörper des erstinstanzlichen Gerichts nötigenfalls noch im Rechtsmittelverfahren abgeklürt werden. Das Bundesgericht wies in mehreren Entscheiden auf die Möglichkeit hin, bei der Vorinstanz eine Vernehmlassung einzuholen und den Parteien anschliessend Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äussern (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGer 4A_462/2017 vom 12. März 2018 E. 2.3.2., wonach dies sogar die naheliegendste Möglichkeit sei). Eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV liegt nur vor, wenn auch die Rechtsmittelinstanz auf eine Prüfung der Gründe für den die Wechsel verzichtet wenn keine hinreichenden sachlichen Gründe für die Besetzungsänderung(en) vorlagen (BGer 4A_462/2017 vom 12. März 2018 E. 2.3.2.).
Vorliegend fanden die meisten Wechsel bis zur Hauptverhandlung vom
ürz 2023 statt (vgl. E. I.2.). Nach der Hauptverhandlung kam es insofern noch zu einem Wechsel, als im Entscheid vom 9. Mai 2023 MLaw K. Franz anstelle von MLaw V. Shehu als Gerichtsschreiberin mitwirkte. Erstere nahm an der Hauptverhandlung noch in der Funktion als Auditorin teil (vgl. Prot. Vi. S. 7 und 30 sowie act. 43). Von diesem letzten Wechsel erfuhr der Beschwerdeführer erstmals mit Zustellung des unbegründeten Entscheids (vgl. act. 29 f.). Er konnte ihn daher frühestens im Beschwerdeverfahren beanstanden. Die anderen Wechsel hätte der Beschwerdeführer hingegen ohne Weiteres bereits im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens infrage stellen können. Dass er sich bei der Vorinstanz über die vielen Wechsel beklagt sich nach den Gründen dafür erkundigt hätte, behauptet er allerdings nicht und solches lässt sich den Akten auch nicht ent- nehmen. Er wartete vielmehr den Ausgang des Verfahrens ab und brachte seine Kritik erstmals im Rechtsmittelverfahren vor. Ein solches Verhalten verstösst nach dem Gesagten gegen Treu und Glauben und das Rechtsmissbrauchsverbot.
Die Kammer holte bei der Vorinstanz sodann eine Vernehmlassung ein (vgl. act. 47-49) und gab den Parteien Gelegenheit sich dazu zu äussern (act. 50). Die Vorinstanz führte in ihrer Vernehmlassung eingehend aus, weshalb es zu den einzelnen Wechseln kam. Zusammengefasst sind die Wechsel auf Veränderungen in der Konstituierung des Gerichts (Austritte und Neueintritte) sowie auf Abwesenheiten infolge Mutterschaftsurlaub und Krankheit zurückzuführen. Dabei handelt es sich um hinreichende sachliche Gründe. Dies stellt auch der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 18. September 2023 nicht in Abre- de. Er beschränkt sich vielmehr darauf, nochmals die fehlende Information seitens der Vorinstanz zu beanstanden und Kritik an der Vorbereitung und Verfahrensführung von Ersatzrichter MLaw L. B?gler zu üben. Damit aber vermag er keine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV aufzuzeigen. Es ist zudem nicht ersichtlich, was der Beschwerdeführer aus seiner Behauptung, der zuständige Ersatzrichter sei sich der in der Eingabe vom 7. März 2023 geschilderten Problematik nicht bewusst gewesen (act. 54 S. 3), zu seinen Gunsten ableiten will. Der Beschwerdeführer hatte in der betreffenden Eingabe unter Hinweis auf die unterschiedlichen Parteibezeichnungen beantragt, auf die Klage sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie
abzuweisen (act. 17). Das Gesetz sieht zwar vor, dass das Gericht das Verfahren zur Vereinfachung auf einzelne Fragen auf einzelne Rechtsbegehren beschränken kann (Art. 125 lit. a ZPO). Eine Verfahrensbeschränkung bildet mit Blick auf das Beschleunigungsgebot (Art. 124 Abs. 1 ZPO) jedoch die Ausnahme (CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, 2021, Art. 125 N 2 f.; KUKO ZPO-WEBER, 3.
Aufl. 2021, Art. 125 N 3 ff.). Ob Ersatzrichter MLaw L. B?gler die Hauptverhandlung mangels Vorbereitung aus einem anderen Grund nicht thematisch beschränkte, spielt letztlich keine Rolle. Da er die Eintretensvoraussetzungen und die Aktivlegitimation des Beschwerdegegners nach Durchführung der Hauptverhandlung und Anhürung der Argumente beider Parteien bejahte, wäre durch eine Beschränkung keine Zeitoder Kostenersparnis erreicht, sondern im Gegenteil
? zusätzlicher Aufwand generiert worden.
2.
Der Beschwerdeführer hält weiter daran fest, dass keine gültige Klagebewilligung vorliege und damit eine Prozessvoraussetzung fehle. Vor Vorinstanz be- Gründete er diesen Einwand damit, dass die Klagebewilligung vom 14. Juni 2022 (act. 2) auf den Beschwerdegegner persönlich laute, die Klage allerdings im Namen des Einzelunternehmens eingereicht worden sei (act. 26 N 5). Die Vorinstanz hielt dem entgegen, dass ein Einzelunternehmen über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfüge und untrennbar mit der naTürlichen Person des Inhabers verknüpft sei. Beim Beschwerdegegner und dem Einzelunternehmen handle es sich juristisch betrachtet um ein und dieselbe Person. Die Bezeichnung in der Klage sei lediglich unklar gewesen und sei vom Beschwerdegegner auf gerichtliche Nachfrage hin in zulässiger Weise präzisiert worden (act. 43 E. II.2). Diese zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz ficht der Beschwerdeführer zu Recht nicht an. Er begründet die behauptete Ungültigkeit der Klagebewilligung im Beschwerdeverfahren nunmehr damit, dass die Klagebewilligung auf den Beschwerdegegner laute, diesem aber gar keine Forderung zustehe (act. 40 N 25-28).
Was der Beschwerdeführer damit anspricht, betrifft indes nicht die Gültigkeit der Klagebewilligung, sondern die Aktivlegitimation. Die Klagebewilligung vom
14. Juni 2022 lautet unbestrittenermassen auf den Beschwerdegegner. Der Beschwerdegegner ist sodann auch diejenige Person, welche im vorliegenden Verfahren Ansprüche gegenüber dem Beschwerdeführer geltend macht. Damit aber liegt in personeller Hinsicht ohne Weiteres eine gültige Klagebewilligung vor und trat die Vorinstanz zu Recht auf die Klage ein. Sollten die Ansprüche in Tat und Wahrheit einer anderen Person als dem Kläger zustehen, wäre die Klage mangels Aktivlegitimation abzuweisen.
3.
Die Vorinstanz ging im angefochtenen Entscheid davon aus, es sei unbestritten, dass der Beschwerdeführer und der Beschwerdegegner einen Vertrag betreffend Malerarbeiten in der Wohnung in D. zu einem Pauschalpreis von Fr. 10'000.zzgl. MwSt. abgeschlossen hätten (act. 43 E. III.1.2). Der Beschwer- deführer rägt diese Feststellung als offensichtlich unrichtig. Er habe die Aktivlegitimation des Beschwerdegegners stets bestritten (act. 40 N 30-33 mit Verweis auf act. 17 N 8 ff. und N 17 sowie act. 26 N 5-10). Strittig sei nicht der Abschluss des Vertrages, jedoch die Parteistellung des Beschwerdegegners. Aus den Ausführungen des Sohnes des Beschwerdegegners vor Schranken könne nicht geschlossen werden, dass der Sohn beim Abschluss des Vertrages für das Einzel- unternehmen seines Vaters gehandelt habe (act. 40 N 34-37).
Es ist zwar richtig, dass der Beschwerdeführer dem Beschwerdegegner bereits vor Vorinstanz die Aktivlegitimation absprach. Er begründete dies aber mit der vermeintlich unterschiedlichen Rechtspersönlichkeit des Einzelunternehmens und des Beschwerdegegners, der nachträglichen Löschung des Einzelunternehmens und der Behauptung, die Aktiven und Passiven des Einzelunternehmens seien von der inzwischen ebenfalls gelöschten Kommanditgesellschaft übernommen worden (vgl. act. 17 N 8-24; act. 26 N 5-10). Dass es sich bei den urspränglichen Vertragsparteien um ihn und den Beschwerdegegner handelte, stellte er an den von ihm angegebenen Aktenstellen hingegen nicht Abrede. Er nannte in sei- ner Eingabe vom 7. März 2023 im Gegenteil selbst noch Indizien, die für einen Vertragsschluss zwischen ihm und dem Einzelunternehmen sprechen (vgl.
act. 17 N 19). Dabei übersah er jedoch, dass es sich beim Einzelunternehmen und dem Beschwerdegegner rechtlich betrachtet um dieselbe Person handelt.
Auch in den weiteren Verfahrensakten findet sich keine eindeutige Bestreitung der vom Beschwerdegegner behaupteten urspränglichen Vertragsparteien. Gewiss stellte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers vor Schranken die Frage in den Raum, weshalb der Sohn der Ansicht sei, sein Vater könne klagen, wenn er (der Sohn) doch selbst den Vertrag abgeschlossen und die Arbeiten ausgefährt haben wolle (vgl. Prot. Vi. S. 14). Nachdem der Sohn des Beschwerdegegners in der Folge aber auf Rückfragen der Vorinstanz hin erklärte, er habe den Vertrag für seinen Vater bzw. das Einzelunternehmen abgeschlossen, griff der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers die Frage der urspränglichen Vertragsparteien nicht nochmals auf. Stattdessen verwies er zur Begründung der angeblich fehlenden Aktivlegitimation wiederum auf die oben genannten Argumente (vgl. Prot. Vi. S. 24). Aus diesem Verhalten durfte die Vorinstanz ohne in Willkür zu verfallen schliessen, dass der Vertragsschluss und die Vertragsparteien unbestritten seien. Wenn der Beschwerdeführer nun im Beschwerdeverfahren aus den Ausführungen des Sohnes des Beschwerdegegners etwas anderes ableiten will, ist er damit nicht mehr zu hören. Neue Tatsachenbehauptungen, wozu auch neue Bestreitungen Zählen (vgl. BGer 4A_50/2021 vom 6.9.2021 E. 2.3.3.6; BGer 4A_498/2019 vom 3.2.2020 E. 1.5), sind im Beschwerdeverfahren nicht mehr zulüssig (vgl. E. II.2).
4.
Wie bereits angesprochen machte der Beschwerdeführer im erstinstanzlichen Verfahren geltend, aus dem Löschungseintrag des Einzelunternehmens im Handelsregister gehe hervor, dass das Geschäft auf die Kommanditgesellschaft des Sohnes des Beschwerdegegners übergegangen sei (act. 19/8). Damit seien auch Allfällige noch verbliebene Forderungen des Einzelunternehmens auf die Kommanditgesellschaft übergegangen. Dem Beschwerdegegner fehle es daher an der Aktivlegitimation (act. 17 N 20-22; act. 26 N 7 ff.). Die Vorinstanz erachtete diesen Einwand als nicht stichhaltig. Die übernahme von Aktiven und Passiven einer Einzelfirma richte sich nach dem Fusionsgesetz (Art. 181 Abs. 4 OR). Der Beklagte mache nicht geltend, dass die Forderung mittels einer solchen Transaktion übertragen worden sei. Dem Handelsregisterauszug des gelöschten Einzel- unternehmens lasse sich keine übertragung von Aktiven und Passiven nach dem
FusG entnehmen. Entsprechend sei weiterhin der Beschwerdegegner persönlich TRüger der geltend gemachten Forderung (act. 43 E. III.1.5).
Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, wenn das Geschäft eines Einzel- unternehmens auf eine Kommanditgesellschaft übergehe, wechsle die Gläubigerstellung der zum Geschäft gehörenden Forderungen vom Einzelunternehmen auf die Kommanditgesellschaft. Die im Handelsregister ausgewiesene Tatsache des Geschäftsübergangs gelte mit der Eintragung in das Handelsregister als bekannt (positive Publizitätswirkung, Art. 936b Abs. 1 OR). Als durch ein öffentliches Register bezeugte Tatsache gelte sie bis zum Beweis des Gegenteils als richtig (Art. 9 Abs. 1 ZGB und Art. 179 ZPO). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz obliege es deshalb nicht ihm, den Nachweis des Geschäftsübergangs zu erbringen, sondern hätte der Beschwerdegegner beweisen müssen, dass das Geschäft bzw. die betreffende Forderung trotz des Eintrags nicht übertragen worden sei. Diesen Beweis habe der Beschwerdegegner im erstinstanzlichen Verfahren nicht erbracht. Die Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdegegner persönlich sei TRüger der geltend gemachten Forderung, sei deshalb unhaltbar. Es müsse statt-
dessen davon ausgegangen werden, dass sämtliche Forderungen des gelöschten Einzelunternehmens im Herbst 2017 auf die Kommanditgesellschaft übergegangen seien (act. 40 N 38-61).
Es trifft zu, dass das Einzelunternehmen gemäss Handelsregistereintrag infolge Geschäftsüberganges gelöscht wurde (act. 19/8). Der Beschwerdeführer misst diesem Eintrag allerdings eine Bedeutung zu, die ihm so nicht zukommt. Die Eintragung Löschung infolge Geschäftsüberganges bedeutet für sich genommen nur, dass die Geschäftstätigkeit faktisch durch eine Drittperson fortgefährt wird (vgl. Art. 39 HRegV; MEISTERHANS/GWELESSIANI, Praxiskommentar zur Han- delsregisterverordnung, 4. Aufl. 2021, Art. 39 N 174). Sie gibt jedoch keine Auskunft darüber, ob auch eine Vermögensübertragung stattfand. übernimmt die Drittperson neben der Geschäftstätigkeit auch die Aktiven und Passiven findet sich im Handelsregisterauszug des zu löschenden Einzelunternehmens eine entsprechende Eintragung (vgl. Art. 139 HRegV). Die Vermögensübertragung wird
gemäss Art. 69 ff. FusG erst mit der Eintragung im Handelsregister wirksam (vgl. Art. 73 FusG).
Der Handelsregisterauszug des gelöschten Einzelunternehmens enthält kei- nen Hinweis darauf, dass eine übertragung der Aktiven und Passiven auf die Kommanditgesellschaft stattgefunden hätte (vgl. 19/8 f.). Aus dem fehlenden Eintrag einer Vermögensübertragung im Handelsregister ist zu schliessen, dass die Kommanditgesellschaft die Aktiven und Passiven des Einzelunternehmens nicht übernahm (Art. 73 FusG i.V.m. Art. 181 Abs. 4 OR). Die Ausführungen des Beschwerdeführers zur beweisversTürkenden Wirkung des Handelsregistereintrags (Art. 9 Abs. 1 ZGB und Art. 179 ZPO) und zur Beweislastumkehr schlagen deshalb fehl. Da für eine Abtretung der geltend gemachten Forderung auf dem Weg der Singularsukzession keine Anhaltspunkte bestehen, bejahte die Vorinstanz die Aktivlegitimation des Beschwerdegegners zu Recht. Es ist daher ohne Belang, ob die geltend gemachte Forderung im Falle einer Abtretung verjährt wäre, wie der Beschwerdeführer weiter einwendet (act. 40 N 67).
Die Gutheissung der Klage im Umfang von Fr. 4'968.zuzüglich Zins be- Gründete die Vorinstanz wie folgt:
Die Parteien hätten einen Werkvertrag abgeschlossen. Eine Anwendung der SIA-Normen hätten sie nicht vereinbart, weshalb die Bestimmungen der
Art. 363 ff. OR zur Anwendung gelängen. Der Beschwerdegegner habe die vereinbarten Malerarbeiten unbestrittenermassen ausgefährt. Damit sei die vereinbarte Vergütung von pauschal Fr. 10'000.grundsätzlich geschuldet. Nach Abzug der vom Beschwerdeführer geleisteten Akontozahlung von Fr. 4'000.-, des vom Beschwerdegegners nachträglich Gewährten Rabatts von Fr. 400.sowie unter Hinzurechnung der Mehrwertsteuer resultiere eine Forderung des Beschwerdegegners von Fr. 4'968.- (act. 43 E. III.3.1-3.3).
Der Beschwerdeführer mache verrechnungsweise einen Minderungsanspruch von Fr. 7'400.wegen mangelhafter Maler- und Gipserarbeiten geltend. Er trage die Behauptungs- und die Beweislast für die Voraussetzungen dieses Anspruchs. Der Beschwerdegegner habe bestritten, dass er sich dem Beschwerde-
führer gegenüber zur Ausführung von Gipserarbeiten verpflichtet habe. Der Beschwerdeführer habe es unterlassen, seiner Substantiierungsobliegenheit nachzukommen und auszuführen, wann der Beschwerdegegner ihm gegenüber eine entsprechende Verpflichtung übernommen habe. Er habe auch keine Beweismittel für diese Behauptung vorgebracht. Dem Beschwerdeführer ständen daher kei- ne Mängelrechte wegen Gipserarbeiten zu. Weil er sodann nicht ausgefährt habe, welcher Anteil des behaupteten Minderungsanspruches auf Malerarbeiten und welcher Anteil auf Gipserarbeiten entfalle, lasse sich ein Allfälliger Minderungsanspruch wegen mangelhafter Malerarbeiten nicht beurteilen. Der Beschwerdeführer sei auch in dieser Hinsicht seiner Behauptungslast nicht nachgekommen. Ausser- dem habe der Beschwerdeführer sein Wahlrecht im Sinne von Art. 368 OR bereits ausgeübt und vom Beschwerdegegner die Nachbesserung verlangt. Als Besteller sei der Beschwerdeführer grundsätzlich an ein einmal ausgeübtes Wahlrecht gebunden. Er habe nicht erläutert, weshalb er ausnahmsweise berechtigt gewesen sein soll, zur Minderung zurückzukehren. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachte Minderung laufe auch in dieser Hinsicht ins Leere (act. 43 E. III.3.4-7).
6.
Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz sei fälschlicherweise davon ausgegangen, dass der Beschwerdegegner ihm gegenüber keine Gipserarbeiten übernommen habe und ihm deshalb keine Mängelrechte aus Gipserarbeiten gegenüber dem Beschwerdegegner zuständen. Die Vorinstanz schaffe eine könstlich anmutende, nicht auf die Parteibefragung abstätzbare Differenzierung nach dem Empfänger der Gipserarbeiten. Es sei allen Beteiligten klar gewesen, dass die Gipserarbeiten vom urspränglichen Gipser mangelhaft ausgefährt wor- den seien und ihm (dem Beschwerdeführer) ein Nachbesserungsanspruch zugestanden habe. Der Beschwerdegegner habe sich bereit erklärt, die erforderlichen Ausbesserungen in Absprache mit dem Gipser selbst vorzunehmen. Die Ausführungen des Sohnes des Beschwerdegegners, wonach der Gipser nicht mehr habe vor Ort kommen wollen, würden bestätigen, dass der Beschwerdegegner die Verantwortung für die Nachbesserung der Gipserarbeiten habe übernehmen wollen. Jedenfalls habe er (der Beschwerdeführer) nach Treu und Glauben davon ausgehen dürfen. Die Annahme eines Antrags auf Schuldübernahme brauche gemäss
Art. 176 Abs. 3 OR nicht ausDrücklich zu erfolgen. Der Beschwerdegegner habe deshalb auch für die Gipserarbeiten vollumfänglich einzustehen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz brauchten die angefallenen Nachbesserungskosten nicht auf die Maler- und Gipserarbeiten aufgeschlüsselt zu werden (act. 40 N 68- 84).
Unzutreffend sei weiter auch die EventualBegründung der Vorinstanz. Die Vorinstanz übersehe, dass das Wahlrecht des Bestellers wieder auflebe, wenn der Unternehmer wie vorliegend die Nachbesserung verweigere. Aus diesem Grund habe er erneut zwischen der Wandelung, der Minderung und der Nachbesserung wählen dürfen. Wegen der verweigerten Nachbesserung sei er nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zudem in analoger Anwendung von Art. 366 Abs. 2 OR berechtigt gewesen, die Gipserarbeiten durch einen Dritten nachbessern zu lassen und vom Beschwerdegegner den Ersatz der Kosten zu verlangen (BGE 136 III 273 E. 2.4). Die geltend gemachte Verrechnungsforderung von
Fr. 7'400.sei daher erstellt, und zwar unbesehen darum, wie man sie rechtlich qualifiziere. Mit Hinweis auf den Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen hält der Beschwerdeführer dafür, dass die exakte rechtliche Qualifikation Aufgabe der Vorinstanz gewesen wäre (act. 40 N 85-96).
7.
In der Baupraxis kommt es nicht selten vor, dass mehrere Personen in unterschiedlichen Rollen an der Herstellung eines (Gesamt-)Werks beteiligt sind, sei es als Haupt- und Subunternehmer als Nebenunternehmer. Die Rechtsbehelfe gemäss Art. 366 OR sowie die Mängelrechten gemäss Art. 368 OR stehen dem Besteller grundsätzlich nur gegenüber seinem eigenen Vertragspartner zu, was je nach Rolle des Bestellers der Hauptoder ein Subunternehmer sein kann (vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019 N 137 ff., 866 ff. und 1491 ff.). Entsprechend ist es durchaus wichtig, zwischen den Vertragsparteien auf der einen Seite und dem Leistungsempfänger bzw. -erbringer auf der anderen Seite zu unterscheiden.
Auch vorliegend waren mehrere Personen an der Herstellung des Gesamtwerks beteiligt: der Beschwerdeführer bestellte Gipserarbeiten bei E. (Gipser) und Malerarbeiten beim Beschwerdegegner. Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer mit den Arbeiten des Gipsers nicht zufrieden war und von diesem die Nachbesserung verlangte. Am 10. Oktober 2015 besprachen u.a. der Beschwerdeführer, der Sohn des Beschwerdegegners und der Gipser die vom Gipser konkret vorzunehmenden Nachbesserungsarbeiten sowie die dadurch notwendig werdenden zusätzlichen Malerarbeiten des Beschwerdegegners. Hinsichtlich der Kosten ist in der Aktennotiz zur betreffenden Besprechung vermerkt, der Gipser übernehme seine Aufwendungen und vergütet dem Beschwerdegegner Fr. 5'000.an alle seine Zusatzleistungen (vgl. act. 4/8/5 f.). Der Beschwerdeführer macht geltend, der Beschwerdegegner habe später in Absprache mit dem Gipser auch dessen Arbeiten übernommen. Er beruft sich dabei auf Art. 176
Abs. 3 OR und macht damit eine sog. externe Schuldübernahme geltend.
Eine externe Schuldübernahme ist ein Vertrag zwischen dem Schuldüber- nehmer und dem Gläubiger. Er kommt durch den Austausch übereinstimmender WillensErklärungen zustande und bewirkt anders als eine interne Schuldübernahme (vgl. Art. 175 OR) einen Schuldnerwechsel. Gemäss Art. 176 Abs. 3 OR wird die Annahme eines Antrags auf Schuldübernahme unter bestimmten Umständen auch dann vermutet, wenn sie vom Gläubiger nicht ausDrücklich erklärt wird (vgl. zum Ganzen: BGE 121 III 256 E. 3; BGer 4A_390/2020 vom 9. Februar 2021
E. 4.2 f.; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, OR AT, 11. Aufl. 2020, N 3567-3591).
Eine Schuldübernahme bezieht sich allerdings stets nur auf einzelne Schul- den. Trotz der Schuldübernahme bleibt das Vertragsverhältnis zwischen den bisherigen Parteien bestehen (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, OR AT, 11. Aufl. 2020, N 3566; BGE 122 V 142 E. 6a; BSK OR I-TSCH?NI/GABERTHÜEL, 7. Aufl. 2020,
Art. 176 N 3). Damit der Beschwerdeführer bei LeistungssTürungen in Zusammenhang mit der Nachbesserung der Gipserarbeiten gegenüber dem Beschwer- degegner nicht bloss die Rechtsbehelfe des allgemeinen Teils (Art. 97 ff. OR [kein Minderungsrecht und Ersatzvornahme auf Kosten des Schuldners nur bei gerichtlicher Ermöchtigung]), sondern auch die werkvertragsspezifischen Rechtsbehelfe
(z.B. Art. 366 Art. 368 OR) geltend machen könnte, Müsste der Beschwer- degegner entweder im Rahmen der behaupteten Schuldübernahme mit dem Beschwerdeführer einen neuen Werkvertrag abgeschlossen haben aber anstelle des Gipsers in den bisherigen Vertrag eingetreten sein (sog. Vertragsübernahme). Die Annahme der Begründung eines neuen Werkvertrages scheidet hier bereits deshalb aus, weil nicht behauptet ist, dass der Beschwerdeführer dem Beschwerdegegner für die angebliche übernahme der Gipserarbeiten eine Vergütung versprach (zur Entgeltlichkeit als notwendige Voraussetzung für den Abschluss eines Werkvertrages vgl. Art. 363 OR; BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT, 7. Aufl. 2020, Art. 363 N 4). Eine Vertragsübernahme setzt eine Einigung aller beteiligten Parteien voraus (BGer 4A_143/2017 vom 15. Mai 2017 E. 5.3; BGer 4A_650/ 2014 vom 5. Juni 2015 E. 6.1; BGer 4A_75/2012 vom 16. Juli 2012 E. 2.3). Wie
andere VertRüge kommt sie zustande, wenn die Parteien sich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt haben (tatsächlicher Konsens) wenn die Parteien die übereinstimmenden äusserungen zwar unterschiedlich verstanden haben, eine Partei jedoch in ihrem Verständnis der geg- nerischen Willensäusserungen zu Schätzen ist (normativer Konsens; BGE 140 III 134 E. 3.2; BGE 135 III 410 E. 3.2).
Der Sohn des Beschwerdegegners führte vor Schranken aus, der Beschwerdeführer sei mit der Arbeit des Gipsers nicht zufrieden gewesen. Offenbar habe die Arbeit des Gipsers nicht diejenige Qualität erreicht, die sie miteinander vereinbart hätten. Aufgrund dessen habe der Gipser die Arbeiten mehrmals erfolglos nachbessern müssen. Irgendwann habe der Gipser die Nase voll gehabt, immer wieder vorbeizukommen Leute vorbeizuschicken und ihn gebeten, ob er ausbessern könne, wo es nötig erscheine. Er habe das getan und der Gipser habe ihn dafür bezahlt. Dies sei aber keine übernahme bzw. Gesamtübernahme der Arbeit des Gipsers gewesen (Prot. Vi. S. 9 f., 16 f. und 25).
Daraus ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers zu schliessen, dass der Stellvertreter des Beschwerdegegners keinen Willen hatte, eine Verpflichtung gegenüber dem Beschwerdeführer einzugehen, geschweige denn den Vertrag zwischen dem Gipser und dem Beschwerdeführer zu übernehmen. Wie
die Vorinstanz zutreffend feststellte, unterliess es der Beschwerdeführer, substantiiert zu behaupten, inwiefern, wann und wo der Beschwerdegegner (bzw. dessen Sohn als Vertreter) ihm gegenüber eine anderslautende WillensErklärung abgegeben hätte. Damit durfte die Vorinstanz auf eine Einvernahme der vom Beschwerdeführer offerierten Zeugen verzichten (vgl. Prot. Vi. S. 25; BGE 144 III 67
E. 2.1, wonach eine Beweisabnahme substantiierte Tatsachenbehauptungen voraussetzt). Ohne eine WillensErklärung des Beschwerdegegners gegenüber dem Beschwerdeführer kommt nach dem Gesagten von vornherein weder eine externe Schuldübernahme noch eine Vertragsübernahme in Frage. Die Vorinstanz ging daher zu Recht davon aus, dass der Beschwerdegegner sich jedenfalls gegen- über dem Beschwerdeführer nicht verpflichtete, irgendwelche Gipserarbeiten auszuführen. Für Allfällige Minderungsoder AufwendungsersatzAnsprüche wegen mangelhaft ausgefährter Gipserarbeiten hätte sich der Beschwerdeführer an den Gipser wenden müssen (was er, wie die Ausführungen des Sohnes des Beschwerdegegners nahelegen, möglicherweise auch tat; vgl. Prot. Vi. S. 17).
Die Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe die Zusammensetzung der behaupteten Verrechnungsforderung nicht nach Maler- und Gipserarbeiten aufgeschlüsselt, blieb im Beschwerdeverfahren zu Recht unangefochten. Vor Vorinstanz berief sich der Beschwerdeführer stets nur auf die für bei- de Arbeitsgattungen insgesamt angefallenen Nachbesserungskosten (vgl. act. 26 Rz. 55-57) und verwies pauschal auf eine entsprechende Rechnung der F. vom 10. Dezember 2015 (act. 27/32). Die einzelnen Positionen dieser Rechnung lassen sich ebenfalls nicht eindeutig den unterschiedlichen Arbeitsgattungen zuordnen. Einzig die Position Granitplatten hochglanz geschliffen alle Kanten gefast. hätte man bei sehr grosszügiger Betrachtung und mit viel gutem Willen allenfalls auf die Malerarbeiten zurückführen können (vgl. act. 25 N 53; Prot. Vi.
S. 26 f.). Allerdings behauptete der Beschwerdegegner, der Beschwerdeführer habe ihn erst nach Abschluss der Ersatzvornahme über die vermeintlichen Farb- Rückstände auf den Granitplatten und den Fugen informiert (act. 1 S. 3; Prot. Vi.
S. 13). In der Tat werden solche FarbRückstände in der MängelRüge vom 16. November 2015 nicht erwähnt (vgl. act. 27/12). Der Beschwerdeführer gab dem Beschwerdegegner mithin vorgängig keine Gelegenheit, den vermeintlichen Mangel
zu überprüfen und selbst zu beseitigen. Damit aber ist der Beschwerdeführer sowieso nicht berechtigt, diesbezüglich eine Erstattung der Kosten für die Ersatzvornahme eine Herabsetzung des Werklohns zu verlangen (vgl. Art. 367 OR; BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT, 7. Aufl. 2020, Art. 368 N 2 und 59; GAUCH, Der Werk-
vertrag, 6. Aufl. 2019, N 2081 ff. und 2179 ff.).
Zusammenfassend ist eine Verrechnungsforderung des Beschwerdeführers nicht rechtsgenöglich substantiiert. Selbst wenn man über die unzureichende Substantiierung hinwegsähe, wären die geltend gemachten GegenAnsprüche des Beschwerdeführers, soweit beurteilbar, jedenfalls unberechtigt. Demzufolge hat es bei der vorinstanzlichen Gutheissung der Klage im Umfang von Fr. 4'968.zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Februar 2016 sein Bewenden.
8.
Für den nunmehr eingetretenen Fall, dass es in der Sache beim angefochtenen Entscheid bleibt, macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz sei bei der Festsetzung und Verteilung der Prozesskosten von einem unzutreffenden Streitwert ausgegangen. Der Streitwert werde gemäss Art. 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO durch das Rechtsbegehren bestimmt. Das erstinstanzliche Rechtsbegehren des Beschwerdegegners laute auf Zahlung von Fr. 10'604.zuzüglich der Kosten für die Klagebewilligung vom 23. April 2021 und zuzüglich Zinsen. Die Vorinstanz habe dieses Rechtsbegehren zu Unrecht in ein solches auf Zahlung von insgesamt lediglich Fr. 7'822.25 zuzüglich Zinsen umgewandelt und ausgehend davon ein Obsiegen des Beschwerdegegners im Umfang von rund 2/3 errechnet. Unter Be- Rücksichtigung des richtigen Streitwerts von Fr. 10'604.hätten er und der Beschwerdegegner rund zur Hälfte obsiegt. Entsprechend seien die Gerichtskosten von total Fr. 1'745.- den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und sei die ihm zugesprochene reduzierte Parteientschädigung von Fr. 680.auf mindestens
Fr. 1'020.zu Erhöhen (act. 40 N 102-109).
Gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO wird der Streitwert durch das Rechtsbegehren bestimmt. Zinsen und Kosten des laufenden Verfahrens werden nicht hinzugerechnet. Es ist zwar richtig, dass das Rechtsbegehren des Beschwerdegegners
vorliegend auf Zahlung von Fr. 10'604.zuzüglich Zins ab 14. September 2022 lautet. Im Forderungsbetrag von Fr. 10'604.enthalten sind allerdings auch die Prozesskosten des zweiten, zum laufenden Verfahren gehörenden Schlichtungsverfahrens von total Fr. 480.sowie aufgelaufene Verzugszinsen in Höhe von insgesamt Fr. 2'301.75. lässt man diese beiden Positionen in Einklang mit Art. 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO bei der Streitwertberechnung Unberücksichtigt, so gelangt man wie die Vorinstanz zu einem Streitwert von Fr. 7'822.25 (Fr. 10'604.- - Fr. 480.- - Fr. 2'301.75). Bei einem Streitwert von Fr. 7'822.25 obsiegt der Beschwerdegeg- ner zu rund zwei Dritteln. Die Kritik des Beschwerdeführers an der erstinstanzlichen Prozesskostenregelung erweist sich als unbegründet. Lediglich der Vollstündigkeit halber ist auf die stündige Praxis des Obergerichts hinzuweisen, wo- nach die Bruchteile des Unterliegens bzw. Obsiegens bei der Zusprechung einer Parteientschädigung vorab zu verrechnen sind (ZR 72 [1973] Nr. 18). Entsprechend hätte der mehrheitlich obsiegende Beschwerdegegner, der keine Parteientschädigung erhielt, weil er nicht anwaltlich vertreten war und keine Umtriebe ersichtlich waren (act. 43 S. 13), nicht zur Leistung einer reduzierten Parteientschädigung verpflichtet werden dürfen. Aufgrund des Verschlechterungsverbots (sog. reformatio in peius) kann dies im vorliegenden Beschwerdeverfahren aber nicht korrigiert werden.
9. Zusammenfassend ist die Beschwerde in allen Punkten abzuweisen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die zweitinstanzlichen Prozesskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 1'000.festzusetzen (Streitwert: Fr. 4'968.-; 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. 4 Abs. 1 und 2 GebV OG) und mit dem vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe (act. 46) zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Dem Beschwerdeführer nicht, weil er unterliegt, dem Beschwerdegegner nicht, weil er keinen (beGründeten) Antrag auf Zusprechung einer Umtriebsentschädigung gestellt hat (vgl.
Art. 95 Abs. 3 lit. c und Art. 105 Abs. 1 ZPO e contrario).
Es wird erkannt:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr.1'000.festgesetzt, dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet.
Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Winterthur, je gegen Empfangsschein.
Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 4'968.-.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Vorsitzende:
lic. iur. E. Lichti Aschwanden
Der Gerichtsschreiber:
MLaw S. Widmer
versandt am:
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