Obergericht des Kantons Zürich

I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PC220022-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin

Dr. D. Scherrer und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie Leitende Gerichtsschreiberin lic. iur. E. Ferreño.

Beschluss vom 9. November 2022

in Sachen

1. ,

   Kläger und Beschwerdeführer

   gegen

2. ,

Beklagte und Beschwerdegegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. oec. X. ,

betreffend Ehescheidung (unentgeltliche Rechtspflege)

Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 10. Mai 2022 (FE200413-K)

Erwägungen:

1. a) Der Kläger und Beschwerdeführer (fortan Kläger) machte mit Eingabe vom 16. Dezember 2020 bei der Vorinstanz eine Scheidungsklage anhängig (Urk. 5/1 S. 3). Die Vorinstanz setzte dem Kläger mit Verfügung vom 25. August 2021 Frist an, um ein Zustelldomizil in der Schweiz zu bezeichnen (Urk. 5/65). Trotz rechtshilfeweiser Zustellung bezeichnete der Kläger innert Frist kein entsprechendes Zustelldomizil (vgl. Urk. 5/66; Art. 140 ZPO), weshalb in der Folge androhungsgemäss die Mitteilungen der an den Kläger gerichteten vorinstanzlichen Entscheide durch Publikation im Amtsblatt erfolgten (Urk. 5/74, 5/77, 5/85, 5/94, 5/103, 5/113; Art. 141 Abs. 1 lit. c ZPO). Am 23. September 2021 wies die Vorinstanz das Gesuch des Klägers auf Verpflichtung der Beklagten und Beschwerdegegnerin (fortan Beklagte) zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 5'000.–, eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege inklusive Bestellung von Sine Selman als unentgeltliche Rechtsbeiständin ab (Urk. 5/73 S. 4). Gleichentags wies die Vorinstanz das Gesuch der Beklagten auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses des Klägers ab, bewilligte der Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege und bestellte ihr Rechtsanwalt lic. oec. X. als unentgeltlichen Rechtsbeistand (Urk. 5/76 S. 2). Mit Eingabe vom 5. Mai 2022 ersuchte lic. oec. X. um Entlassung als unentgeltlicher Rechtsbeistand der Beklagten (Urk. 5/90). Die Vorinstanz verfügte am 10. Mai 2022 das Folgende (Urk. 5/93):

1. Das Gesuch um Entlassung von Rechtsanwalt lic. oec. X. als unentgeltlicher Rechtsbeistand der Beklagten wird abgewiesen.

1. (Schriftliche Mitteilung.)

2. (Rechtsmittelbelehrung.)

Dem Kläger wurde dieser Entscheid mittels Publikation im Amtsblatt des Kantons Zürich am 13. Mai 2022 eröffnet. Das darin publizierte Dispositiv lautet wie folgt (Urk. 5/94 = Urk. 2):

1. Das Gesuch der Beklagten um Leistung eines Prozesskostenvorschusses vom

11. März 2021 wird abgewiesen.

1. Der Beklagten wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und ihr Rechtsanwalt lic. oec. X. als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

2. (Schriftliche Mitteilung.)

3. (Rechtsmittelbelehrung.)

1. Dagegen erhob der Kläger mit Eingabe vom 17. Mai 2022 innert Frist Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen (Urk. 1 S. 2). Mit Verfügung vom

   16. Juni 2022 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um die Beschwerde zu beantworten (Urk. 6). Dieser Aufforderung kam die Beklagte mit Eingabe vom

   1. uni 2022 nach und stellte folgende Anträge (Urk. 8 S. 2):

      1. Die Beschwerde sei abzuweisen.

      1. Gegen den Beschwerdeführer sei Anzeige wegen falscher Anschuldigung (Art. 303 StGB) und Irreführung der Rechtspflege (Art. 304 StGB) sowie Urkundenfälschung (Art. 251 StGB) zu erstatten.

      2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

   Die an den Kläger auf dem Wege der internationalen Rechtshilfe übermittelte Verfügung vom 16. Juni 2022 konnte nicht zugestellt werden (Nachsendeauftrag wg vorübergehender Abwesenheit, Briefkasten nicht beschriftet; Urk. 11).

2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 5/1-137). Aus diesen geht hervor, dass die Vorinstanz mit Urteil vom 23. August 2022 (Urk. 5/128) die Scheidungskonvention der Parteien genehmigt hatte (Urk. 5/127) und damit das Scheidungsverfahren abgeschlossen worden war. Auf die Vorbringen der Parteien ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfin- dung notwendig ist.

1. a) Die Beschwer ist Zulässigkeitsvoraussetzung jedes Rechtsmittels; sie ist das für das Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu beachtende Pendant zum Rechtsschutzinteresse im erstinstanzlichen Verfahren, welches eine Prozessvoraussetzung darstellt (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Formelle Beschwer liegt vor, wenn das Dispositiv des erstinstanzlichen Entscheids von den Rechtsbegehren der rechtsmittelerhebenden Partei abweicht, d.h. ganz teilweise unterlegen ist. Zudem muss eine materielle Beschwer gegeben sein. Hierfür genügt, dass die Partei durch den angefochtenen Entscheid ein schützenswertes Interesse (tatsächlicher rechtlicher Natur) an dessen Aufhebung Abänderung

   hat. Das Rechtsschutzinteresse muss grundsätzlich aktuell und im Zeitpunkt des Entscheids der Beschwerdeinstanz noch gegeben sein (vgl. BGE 140 III 92 E. 1.1). Kann die Gutheissung des Rechtsmittels den von der rechtsmittelerheben- den Partei verfolgten Interessen dann nicht mehr zum Durchbruch verhelfen, ist ein schutzwürdiges Interesse und damit eine materielle Beschwer zu verneinen (BGer 5A_9/2015 vom 10. August 2015, E. 4.3 f.). Auf das erhobene Rechtsmittel ist dann nicht einzutreten (ZK ZPO-Reetz, Vorbemerkungen zu den Art. 308-318 N 30 m.w.H.).

   1. Unter dem Titel Verfügung vom 10. Mai 2022 wurde das Dispositiv der am 23. September 2021 ergangenen vorinstanzlichen Verfügung (Urk. 5/76) im Amtsblatt des Kantons Zürich veröffentlicht (Urk. 5/94 = Urk. 2), obwohl diese Verfügung bereits am 24. September 2021 im Amtsblatt publiziert worden war (Urk. 5/77). Gemäss Art. 141 Abs. 2 ZPO gilt die Zustellung als am Tag der Publikation erfolgt. Demnach wurde die Verfügung vom 23. September 2021 dem Kläger durch Publikation im Amtsblatt des Kantons Zürich ordnungsgemäss eröffnet. Der Kläger hätte bei aufmerksamer Durchsicht des Publikationstexts der Verfügung vom 10. Mai 2022 im Amtsblatt erkennen können, dass deren Inhalt mit derjenigen vom 23. September 2021 übereinstimmt.

      Mit der von der Vorinstanz erlassenen Verfügung vom 10. Mai 2022 wurde das Gesuch um Entlassung von Rechtsanwalt lic. oec. X. als unentgeltlicher Rechtsbeistand der Beklagten abgewiesen (Urk. 5/93). Der Kläger ist dadurch weder formell noch materiell beschwert. Er wird durch den vorinstanzlichen Entscheid in seiner Rechtsstellung nicht tangiert. Das bedeutet, dass ihm in dieser Hinsicht kein Nachteil erwächst. Dasselbe gilt für die irrtümlich im Amtsblatt erneut publizierte Verfügung, mit welcher das Gesuch der Beklagten um Leistung eines Prozesskostenvorschusses abgewiesen, der Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und ihr in der in der Person von Rechtsanwalt

      lic. oec. X. ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt wurde (vgl. Urk. 2). Auch hinsichtlich dieses Entscheids mangelt es dem Kläger an der Beschwer. Vor diesem Hintergrund kann der Kläger in Bezug auf die mangelhafte Eröffnung der Verfügung vom 10. Mai 2022 – die vorinstanzliche Verfügung von 10. Mai 2022

      stimmt inhaltlich nicht mit derjenigen im Amtsblatt des Kantons Zürich am 13. Mai 2022 publizierten Verfügung überein (Urk. 5/93 und Urk. 2) – nichts zu seinen Gunsten ableiten. Immerhin rechtfertigt es sich, dem Kläger eine Kopie der vorinstanzlichen Verfügung vom 10. Mai 2022 betreffend Abweisung des Gesuchs um Entlassung von Rechtsanwalt lic. oec. X. als unentgeltlicher Rechtsbeistand der Beklagten (Urk. 5/93) mit dem vorliegenden Beschluss der Kammer zuzustellen.

   2. Die Beklagte beantragt in ihrer Beschwerdeantwort, gegen den Kläger sei Anzeige wegen falscher Anschuldigung und Irreführung der Rechtspflege sowie Urkundenfälschung zu erstatten (Urk. 8 S. 2). Zur Begründung bringt sie vor, indem der Kläger ihr wider besseres Wissen Sozialhilfebetrug und Betreibungsbetrug vorwerfe, mache er sich der falschen Anschuldigung sowie der Irreführung der Rechtspflege schuldig. Weil der Kläger zudem gewusst habe, dass die von ihm produzierten und eingereichten Fotos (Urk. 3/1) nicht von ihr stammen wür- den, habe er sich der Urkundenfälschung schuldig gemacht. Zudem habe der Kläger vor Vorinstanz Kontoauszüge der Raiffeisenbank gefälscht und dem Gericht eingereicht. Die Vorinstanz habe bis heute von einer Anzeige abgesehen. Ergänzend weise sie darauf hin, dass die Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsfälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau in Frauenfeld eine Strafuntersuchung (Verfahrensnummer SUV_W.2020.78) unter anderem wegen falscher Anschuldigung und Irreführung der Rechtspflege sowie Betrug für unrechtmässig erlangte Covid-Kredite und Urkundenfälschung gegen den Kläger führe (Urk. 8

      S. 3).

      Gerichte haben Strafanzeige nur bei qualifiziertem Tatverdacht einzureichen (Hauser/Schweri/Lieber, GOG-Kommentar, Zürich/Basel/Genf, 2.A. 2017, § 167 N 4). Die Beklagte ist hinsichtlich der von ihr gerügten Untätigkeit der Vorinstanz (Urk. 8 S. 3) darauf aufmerksam zu machen, dass diese in der Zwischenzeit eine Anzeige im Sinne von § 167 Abs. 1 GOG gegen den Kläger bei der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland erstattet hat (vgl. Schreiben vom 26. September 2022, Urk. 5/137). Im Übrigen erläutert die Beklagte im Beschwerdeverfahren mit keinem Wort, weshalb sie eine Strafanzeige nicht selber einreichen kann inwieweit sie ein schutzwürdiges Interesse daran hat, dass die beschliessende Kammer dies vornehmen sollte. Entsprechend besteht für die angerufene Kammer kein Anlass, Strafanzeige einzureichen.

   3. Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde des Klägers nicht einzutreten. Gemäss Meldebestätigung der Einwohnerdienste C. vom 22. Juli 2022 hat der Kläger seinen Wohnsitz in die Schweiz verlegt (Urk. 5/119). Das Rubrum ist entsprechend zu korrigieren. Demzufolge hat die Mitteilung dieses Beschlusses durch eingeschriebene Postsendung zu erfolgen (Art. 138 Abs. 1 ZPO).

2. a) Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten gilt die klagende Partei bzw. die Partei, welche das Rechtsmittel erhoben hat, als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO), weshalb dem Kläger die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens ausgangsgemäss aufzuerlegen sind. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von § 5 Abs. 1,

§ 8 und § 10 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 400.– festzusetzen.

b) Der Kläger ist zudem zu verpflichten, der Beklagten antragsgemäss ei- ne Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen. Diese ist in Anwendung von § 5 Abs.1, § 9 und § 11 Abs. 1 i.V.m. § 13 Abs. 1 und 2 Anw- GebV auf Fr. 600.– (mangels Antrag ohne Mehrwertsteuer; vgl. Urk. 8 S. 2) festzusetzen.

Es wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 400.–.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Beschwerdeverfahren ei- ne Parteientschädigung von Fr. 600.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Vorinstanz, an den Kläger unter Beilage von Urk. 8, 9, 10/1-4 und 5/93 in Kopie, je gegen Empfangsschein.

   Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

   Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

   Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

   Zürich, 9. November 2022

   Obergericht des Kantons Zürich

   1. Zivilkammer

Die Leitende Gerichtsschreiberin:

lic. iur. E. Ferreño versandt am:

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