Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Verfügung der Vorinstanz

1. Die Vorinstanz hat in ihrer Verfügung im Wesentlichen ausgeführt, gemäss Bundesgerichtspraxis könnten die Eltern während der Ausübung des Mandates der Kindesvertretung einzelne Handlungen des Mandatsträgers nicht anfechten und aufgrund der Mandatsführung dessen Absetzung nicht verlangen. Die Befug-

   nisse der Eltern als gesetzliche Vertreter des Kindes würden nur durch die Errichtung einer Kindesvertretung, nicht aber durch deren spätere einzelne Handlungen beschnitten. Ein formelles Beschwerderecht in Bezug auf die Amtsführung bzw. die konkreten Handlungen der Kindesvertretung könne ihnen deshalb ebenso wenig zukommen wie ein Recht, aufgrund der Amtsführung deren Auswechslung zu verlangen. Indes müsse den Eltern die Möglichkeit zustehen, der einsetzenden Behörde einen Missstand zur Kenntnis zu bringen, so dass diese von Amtes wegen Massnahmen, notfalls die Abberufung der Kindesvertretung, ergreifen könne, wenn dies als angezeigt erscheine (act. 5 S. 2 ff.).

2. Die Vorinstanz verneinte ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an den Anträgen. Weiter verneinte sie einen von Amtes wegen zu berücksichtigenden Missstand gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung. Das Kindeswohl von

   C. sei vorliegend durch die Kindesvertretung nicht gefährdet und aus Sicht des Gerichts bestünden keine Anhaltspunkte für ein Zuwiderhandeln gegen die Kindesinteressen. Entsprechend seien von Amtes wegen keine Massnahmen für das Hauptverfahren zu treffen und die Anträge der Klägerin abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Vorbringen in der Beschwerde

1. Die Klägerin macht in ihrer Beschwerde zusammengefasst geltend, die Kindesvertreterin prozessiere nicht dem Kindeswohl entsprechend, zumal sie den Antrag auf höheren Kindesunterhalt nicht unterstütze. Sie sei daher zu ersetzen (act. 2 S. 5 Rz. 9 ff.). Zu ihrer Beschwerdelegitimation bzw. zum Rechtschutzinteresse bringt die Klägerin vor, sie sei als obhutsberechtigter Elternteil direkt vom Entscheid und dem Handeln der Kindesvertreterin betroffen, da sie bei Ablehnung eines höheren Unterhaltsanspruchs, namentlich des höheren Betreuungsunterhaltsanspruchs, die tatsächlich anfallenden Kosten des Kindes übernehmen müsse (act. 2 S. 3 f.). Die Vorinstanz sei daher korrekterweise auf ihre Anträge eingetreten. Werde die Beschwerdelegitimation bzw. das schutzwürdige Interesse ver- neint, sei eine Prüfung von Amtes wegen vorzunehmen. Das Abwehren des höheren Kinderunterhalts widerspreche dem Kindeswohl. Da die Gefahr bestehe, dass die materiellen Interessen des Kindes nicht gedeckt seien, handle es sich um ei-

   nen schwerwiegenden Missstand. Die Vorinstanz habe weiter nicht geprüft, ob hohe Unterhaltbeiträge dem Kinde zugutekämen, und nicht einbezogen, dass zwischen den Interessen der Klägerin sowie den Kindesinteressen kein Interessenskonflikt bestehe. Damit habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt (act. 2 S. 2 ff.). In ihrer Noveneingabe bringt die Klägerin zusammengefasst vor, die Tochter habe das Gespräch vor kurzem mit der Kindesanwältin verweigert, nachdem diese anscheinend C. gegenüber eine mögliche Fremdplatzierung angesprochen gehabt habe. Die ablehnende Haltung des Kindes bzw. die Verweigerung des Gesprächs mit der Kindsvertreterin stelle einen Grund für deren Absetzung dar (act. 8 S. 2 ff.).

Beschwerdelegitimation

1. Der vorinstanzliche Entscheid betreffend die Kindesvertreterin stellt eine prozessleitende Verfügung im Sinne von Art. 319 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 ZPO dar und ist daher nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen (Ziff. 1) wenn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Ziff. 2), mit Beschwerde anfechtbar. Diesbezüglich kann vorab festgehalten werden, dass keine gesetzliche Bestimmung besteht, welche eine Beschwerdemöglichkeit der Eltern gegen die Handlungen einer Kindesvertreterin direkt vorsieht. Entsprechend ist vorliegend die Anfechtung des Entscheids betreffend die Kindesvertreterin nur möglich, wenn der Klägerin durch den angefochtenen Entscheid ein nicht leicht wiedergutzumachen- der Nachteil droht. Auch die in Art. 29 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK vorgesehene Rechtsweggarantie bietet keinen darüber hinausgehenden Schutz (vgl. act. 2 S. 4 Rz. 5). Garantiert wird durch Art. 29a BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK der effektive Zugang zum Gericht. Die Rechtsweggarantie besteht nur im Rahmen der jeweiligen Prozessordnung und verbietet insbesondere nicht, den gerichtlichen Sachentscheid von den üblichen Sachurteilsvoraussetzungen abhängig zu machen

   (BGE 137 II 409 E. 4.2; 136 I 323 E. 4.3; BGer, 1C_663/2012; E. 6.2). Dies gilt

   gleichermassen für den Anspruch auf gerichtliche Beurteilung gemäss Art. 6

   Ziff. 1 EMRK (BGE 132 I 134 E. 2.1). Sind die Prozessvoraussetzungen nicht gegeben, kommt auch die Rechtsweggarantie nicht zum Tragen.

   Vorliegend wird mittels Beschwerde eines Elternteils die Ersetzung der Kindesvertreterin im Scheidungsverfahren gefordert. Die Stellung der Eltern wird jedoch gemäss Rechtsprechung grundsätzlich nur durch die Einsetzung, nicht aber durch die späteren Handlungen einer Kindesvertreterin im Verfahren beeinträchtigt, da mit Einsetzung der Kindesanwältin die rechtliche Vertretungsbefugnis der Eltern beschränkt wird (BGer, 5A_894/2015, E. 4.1). Ein Rechtsschutzinteresse besteht damit vorderhand nicht.

2. Eine Kindesvertreterin muss ihre Aufgaben sodann unabhängig und unbeeinflusst von den Eltern, dem Gericht und der Kindesschutzbehörde wahrnehmen können, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat (BGer, 5A_894/2015, E. 4.1; FamKomm Erwachsenenschutz-C OTTIER, 2013; Art. 314a bis ZGB N9; FamKomm Scheidung-SCHWEIGHAUSER, 3. Aufl. 2017, Art. 300 ZPO N. 36 f.; BK ZPO II-

   SPYCHER, a.a.O., Art. 300 N 7; DIGGELMANN/ISLER, Vertretung und prozessuale Stellung des Kindes im. Zivilprozess, SJZ 111 [2015], S. 141 ff., 144). Bei ihrer Tätigkeit kommt ihr ein grosser Ermessenspielraum zu. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der herrschenden Lehre sollen die Eltern diese Unabhängigkeit der Kindesvertreterin nicht unterlaufen können, indem sie fortlaufend deren Handlungen im Hinblick auf das Kindeswohl in Frage stellen. Ein formelles Beschwerderecht in Bezug auf die Amtsführung bzw. die konkreten Handlungen der Kindesvertreterin haben sie daher nicht, ebenso wenig ein Recht, aufgrund ihrer Amtsführung beschwerdeweise ihre Auswechslung zu verlangen, wie auch die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat (vgl. BGer, 5A_894/2015, E. 4.1 f. in Bestätigung von OGer ZH, PQ150031; sinngemäss DIGGELMANN/ISLER, a.a.O.,

   S. 145; SCHWEIGHAUSER, a.a.O., Art. 300 ZPO N 56). Aufgrund der Vorbringen der Klägerin besteht kein Grund, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.

3. Für Kinderbelange im Scheidungsverfahren gelten sowohl die strenge Untersuchungsmaxime gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO, die ein aktives richterliches Erforschen des Sachverhalts einfordert, sowie die Offizialmaxime, wonach die richterliche Rechtsgestaltung nicht an Parteianträge gebunden ist (Art. 296 Abs. 3 Z PO; BGE 128 III 411 E. 3.2.1), wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend festgehalten hat. Die Rechte und Interessen des Kindes sind folglich im Scheidungs- und

   Eheschutzverfahren seiner Eltern stets von Amtes wegen in die Entscheidung einzubeziehen (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7366 f.; BGer, 5A_104/2009, E.2.2). Die Kindesvertreterin kann das Begehren der Klägerin auf erhöhten Unterhalt folglich entgegen der Ansicht der Klägerin nicht verbindlich abwehren, da das Gericht bei der Berechnung des Unterhalts den Sachverhalt von Amtes wegen ermittelt und die Höhe der Beiträge unabhängig von Anträgen der Parteien bestimmt. Das prozessuale Handeln der Kindesvertreterin tangiert daher die Interessen der Klägerin nicht.

   1. Die Tätigkeit der Kindesanwältin dient im Übrigen nicht dazu, die Interessen eines Elternteils zu vertreten, sondern vielmehr dazu, dem Kindeswohl Gehör zu verschaffen. Darunter wird gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung in erster Linie das objektive Kindeswohl verstanden (vgl. dazu ausführlich BGE 142 III 153

      E. 5 sowie BGer, 5A_894/2015 vom 16. März 2016, E. 4.4). Abzulehnen ist somit die Argumentation der Klägerin, dass bei der obhutsinhabenden Mutter und dem Kind kein Interessenskonflikt hinsichtlich höherer Unterhaltsbeiträge bestehe und höhere Beiträge stets im Wohle des Kindes liegen würden (act. 2 S. 5 Rz. 10). Ein Kind ist an einer Beziehung mit beiden Elternteilen und damit auch am Wohlergehen beider interessiert, also auch am Wohle jenes Elternteils, welcher den Unterhalt bezahlt. Wird dieser zu überhöhten Unterhaltsbeiträgen verpflichtet, könnte sich dies negativ auf seine Leistungsbereitschaft auswirken. Das Kind hat damit in objektiver Weise unter anderem ein Interesse daran, dass der unterhaltsverpflichtete Elternteil nicht über seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hinaus belastet wird.

   2. Soweit für einen Elternteil keine formelle Beschwerdemöglichkeit gegen eine Handlung der Kindesvertreterin und kein Recht zusteht, deren Absetzung beschwerdeweise zu fordern, kann es nicht darauf ankommen, ob eine solche Beschwerde in der Form einer Feststellungsoder Gestaltungsklage geltend gemacht wird. Es hilft der Klägerin folglich nicht, dass sie zusätzlich inhaltlich auf dasselbe herauslaufende Feststellungsbegehren hinsichtlich der Tätigkeit und der Person der Kindesvertreterin stellt (Rechtsbegehren 4-6; act. 2 S. 2), welche sie überdies nicht separat begründet.

   3. Auf die Beschwerde ist damit nicht einzutreten.

Prüfung von Amtes wegen

1. Soweit die Kindesvertreterin mit ihrer Amtsführung tatsächlich das Kindeswohl gefährdet, muss die ernennende Behörde eingreifen und die notwendigen Massnahmen treffen können, wozu notfalls auch die Abberufung der Kindesvertretung gehört, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat (BGer, 5A_894/2015,

   E. 4.2; SCHWEIGHAUSER, a.a.O., Art. 300 ZPO N 56; BSK ZPO-MICHEL/STECK,

   Art 299 N 25). Bei Missständen hinsichtlich der Vertretung des Kindes soll es ei- nem Elternteil daher möglich sein, im Sinne einer Art Aufsichtsanzeige dem er- nennenden Gericht anhand zu legen, von Amtes wegen Massnahmen zu treffen (BGer, 5A_894/2015, E. 4.1; MICHEL/STECK, a.a.O.). Freilich hat in diesem Zusammenhang auch die einsetzende Behörde die Unabhängigkeit der Kindesvertreterin zu achten. Sie kann sie beispielsweise nicht allein deshalb absetzen, weil sie von den ihr gesetzlich zugedachten Rechten Gebrauch macht, wie die

   Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat. Für eine Auswechslung der Kindesvertreterin aufgrund einer Kindeswohlverletzung würde also eine erhebliche zumin- dest wiederholte Pflichtverletzung, ein eigentlicher Missstand, benötigt.

2. Die Vorinstanz hat die Vorwürfe der Klägerin behandelt und geprüft, ob sich ein Vorgehen von Amtes wegen rechtfertigt (vgl. act. 5 S. 8 ff. E. 2.3). Dies wurde nachvollziehbar verneint. Dennoch sei auf einige Einwendungen der Klägerin eingegangen.

3. Die Klägerin macht insbesondere geltend, dass durch die Abweisung der höheren Unterhaltsansprüche die Gefahr bestehe, dass die materiellen Interessen des Kindes nicht gedeckt seien (act. 2 S. 7 Rz. 20). Dieser Einwand ist grundsätzlich nachvollziehbar. Allerdings verkennt sie in materieller Hinsicht, dass (höherer) Kindesunterhalt nur zugesprochen werden kann, wenn der unterhaltsverpflichtete Elternteil dazu wirtschaftlich überhaupt in der Lage ist, bzw., im Falle eines hypothetischen Einkommens, bei Ausnützung seiner tatsächlichen Möglichkeiten wohl dazu in der Lage wäre. Dem Kind können also grundsätzlich keine finanziellen Mittel zugesprochen werden, zu deren Erzielung ein Elternteil nicht fähig ist. Ge-

   rade darauf weist auch die Kindesvertreterin hin. Sie stützt sich in ihrer Eingabe vom 3. Februar 2021 eventualiter auf beim Beklagten nicht vorhandene Mittel zur Erhöhung von Unterhaltsbeiträgen, unter Beilage von diversen Belegen sowie unter Zitierung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (act. 6/306 S. 4 ff.). Wie die Vorinstanz sodann zu Recht ausführte, erscheinen die Ausführgen der Kindesvertreterin in ihrer Gesamtheit nicht völlig aus der Luft gegriffen (vgl. act. 5 S. 9

   E. 2.3.4). Ein eigentlicher Missstand ist damit nicht ersichtlich. Eine detaillierte Beurteilung, ob bzw. inwieweit die materiellen Vorbringen der Kindesvertreterin tatsächlich im Einzelnen rechtlich haltbar sind inwieweit die gestützt auf die eigenen Ermittlungen der Kindesvertreterin dargestellten Sachverhaltselemente zutreffen, wie die Klägerin dies verlangt, würde dem Entscheid der Vorinstanz hinsichtlich der vorsorglichen Massnahmen vorgreifen und kann deshalb nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein.

4. Wie sodann bereits in Ziff. II/3.4 vorstehend erwähnt, liegt auch das Wohlergehen des unterhaltsverpflichteten Elternteils im objektiven Interesse des Kin- des. Soweit sich die Kindesvertreterin dagegen ausspricht, dass dem Beklagten in sein Existenzminimum eingegriffen wird, kann ihr dies mit Blick auf das Kindeswohl nicht vorgeworfen werden. Die Kritik der Klägerin geht damit ins Leere.

5. Die Klägerin erklärt sodann, die Kindesvertreterin hätte einen nicht mehr aktuellen Mietvertrag des Beklagten eingereicht und leitet daraus eine Kindeswohlverletzung und einen Grund zu deren Auswechslung ab (act. 2 S. 8). Das Einreichen eines nicht mehr aktuellen Beleges im Prozess kann nach dem Gesagten kein Anlass zur Auswechslung einer Kindesvertretung von Amtes wegen sein, stellt dies doch zum Vornherein keinen Missstand dar.

6. In ihrer Noveneingabe macht die Klägerin sodann geltend, die neuerdings ablehnende Haltung bzw. die Verweigerung des Gesprächs der Tochter mit der Kindsvertreterin stelle einen Grund für deren Absetzung dar. Die Kindesvertreterin könne mangels der notwendigen Kommunikation mit dem Kind dessen subjektives Kindeswohl nicht mehr vertreten, zumal die Meinung des Kindes nicht übergangen werden könne (act. 8 S. 2 ff.). Sie belegt dies mit einer schwer verständlichen Ton-Aufnahme, auf der Gesprächsfetzen zwischen Tochter und Mutter zu

   hören sind, worin C. unter anderem sagt, dass sie es gemein finde, dass sie mit ihr [der Kindesvertreterin] reden müsse, dass sie [die Kindesvertreterin] ihr auf den Sack gehe und dass sie sie [die Kindesvertreterin] hasse (vgl. act. 9/2 sowie Transkription in act. 8 S. 3).

7. Die Meinung auch des jüngeren Kindes ist für das Gericht grundsätzlich wichtig und im Scheidungsverfahren nach Möglichkeit zu berücksichtigen. Seine subjektive Meinung wird mit zunehmendem Alter eine stets wichtigere Rolle im Verfahren einnehmen, wenn auch nicht ausschlaggebende Entscheidungsgrundlage sein. Die Meinung des Kindes ändert aber nichts an der prozessualen Funktion der Kindesvertretung, dem Gericht das objektivierte Kindeswohl zu vermitteln (BGE 142 III 153 E. 5.2.4 sowie Ziff. II./3.4 vorstehend).

8. C. ist erst knapp 8 Jahre alt. Damit vermag sie die Tragweite von Entscheiden der Obhut und des Kindesunterhalts noch nicht in vollem Umfang zu erfassen und ist diesbezüglich nicht urteilsfähig. Auch wenn ihre Meinung selbstverständlich zu berücksichtigen ist, kann darauf nicht entscheidend abgestellt werden und steht eine quasi-advokatorische Kindesvertretung hier noch nicht im Vordergrund. In Betracht fällt bezüglich des subjektiven Standpunkts von C. sodann, dass die Klägerin selbst einräumt, C. habe bis anhin keine derart starken Einwände gegen die Kindesvertreterin gehabt (act. 9 S. 2 f.). Auch in ihrer Aufsichtsanzeige (act. 6/333) und in ihrer Beschwerde (act. 2) hat sie diesbezüglich nichts aufgeführt, nicht einmal, dass C. wiederholt gesagt haben soll, sie möge die Kindesanwältin nicht und gehe nicht gerne zu ihr, wie die Klägerin es nun ihrer Noveneingabe vorbringt (act. 9 S. 3). Es handelt sich demnach nicht um eine seit längerem bestehende Abwehrhaltung, sondern möglicherweise um eine spontane einzelne Ablehnung. Es mutet ferner sonderbar an, dass C. ausgerechnet jetzt mit der Vertretung nicht mehr zufrieden zu sein scheint und angeblich nicht mehr mit dieser sprechen will, wo die Beschwerde der Klägerin gegen die Kindesvertreterin im Raum steht, weil diese die von der Klägerin verlangten Unterhaltsbeiträge nicht unterstützt. C. hat zudem anlässlich der gerichtlichen Anhörung bereits erklärt, dass die Mutter nicht wolle, dass sie zum Vater gehe und sie [C. ] es manchmal satt habe, mit all den verschiedenen

   Leuten über ihre Eltern sprechen zu müssen (act. 6/275 S. 34). Die derzeitige Ablehnung durch C. ist daher möglicherweise auf die abweisende Haltung der Mutter gegenüber der Kindesvertreterin zurückzuführen. C. ist aufgrund ihres jungen Alters noch sehr beeinflussbar und die Mutter sollte entsprechend alles unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zur Kindesvertreterin gefährdet. Die zeitliche Koinzidenz zwischen der Beschwerde der Klägerin gegen die Kindesvertreterin und deren Ablehnung durch C. zeigt gerade die Notwendigkeit einer Kindesvertretung auf. Bestehen Anzeichen für eine Instrumentalisierung des Kin- des und einen möglicherweise dadurch beim Kind ausgelösten Loyalitätskonflikt, ist die Ernennung einer Kindesvertretung zweifellos angezeigt.

   Ohnehin aber wird aus dem von der Klägerin geschilderten Ablauf des Gesprächs mit der Kindesvertreterin keine Kindeswohlgefährdung durch die Kindesvertretung ersichtlich, sondern nur der Umstand, dass C. nicht sonderlich gut auf eine mögliche Fremdplatzierung reagiert und offenbar deswegen das Gespräch abgebrochen hat (vgl. act. 8 S. 3 ff.). Dass die Kindesvertreterin deswegen nicht über die notwendigen Kompetenzen zur Führung des Gesprächs mit C. verfügt, erklärt die Klägerin nicht und dies ist auch nicht ersichtlich. Ein Missstand für ein Einschreiten von Amtes wegen ist hier nicht gegeben. Es spricht ferner für die Unabhängigkeit der Kindesvertreterin, wenn sie sich bei ihren Handlungen nicht ausschliesslich am möglicherweise beeinflussten subjektiven Willen von C. , sondern an deren objektivierten Interessen orientiert und insbesondere wie im Vorfeld des Gesprächs geplant in erster Linie eine Fremdplatzierung mit

   C. bespricht (vgl. act. 8 S. 4).

9. Zusammenfassend lässt sich aufgrund der Prüfung der Einwände der Klägerin von Amtes wegen kein Missstand in der Vertretung des Kindes erkennen, zumal erhebliche wiederholte Pflichtverletzungen nicht ersichtlich sind.