Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

1. Die Berufung wurde in Beachtung des gesetzlichen Fristenstillstandes gemäss Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO innert der gesetzlichen Rechtsmittelfrist erhoben (act. 52 i.V.m. act. 48/1). Sie enthält die eingangs aufgefährten Anträge und ge- nügt auch im übrigen den Anforderungen an eine Rechtsmitteleingabe. Es ist auf die Berufung einzutreten.

2. Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. Die Parteien haben sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinanderzusetzen und mittels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, weshalb dieser unrichtig sein soll. Dabei sind auch die Aktenstücke, auf die sich die Kritik stätzt, genau zu bezeichnen. Es genügt nicht, die vor erster Instanz vorgetragenen Ausführungen in der Rechtsmittelschrift zu wiederholen den angefochtenen Entscheid bloss in allgemeiner Weise zu kritisieren (sog. appellatorische Kritik; vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11.04.2016

   E. 2.2). Abgesehen von offensichtlichen Mängeln beschränkt sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen; diese geben das Pröfprogramm vor. In rechtlicher Hinsicht kann das Berufungsgericht die Rügen der Parteien auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen abweisen. Es wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO).

3. Das Bezirksgericht kam im angefochtenen Entscheid zum Schluss, es handle sich bei allen Positionen, mit Ausnahme der Akkordarbeiten in Höhe von

   CHF 28'201.50 und der Nachtragsofferte in Form eines festen Pauschalpreises, um Arbeiten, welche gemäss Art. 374 OR nach Aufwand zu vergüten seien. Der Beklagte habe die Schlussrechnung vom 8. Februar 2021 (act. 11) nicht beMängelt, sondern laut der Klägerin lediglich eingewandt, er würde erst bezahlen, wenn gewisse Ausbesserungen gemacht wären. Diese Ausbesserungen habe die Klügerin nach unbestrittener Aussage sofort vorgenommen, und mangels entsprechender Vorbringen des Beklagten sei davon auszugehen, dass sämtliche Arbeiten ordnungsgemäss ausgefährt worden seien. Die einzelnen Forderungsbestandteile würden sich zum verlangten Betrag summieren, weshalb die Zahlungspflicht des Beklagten feststehe. Gemäss Schlussrechnung mit der Zahlungsbe- dingung 30 Tage netto sei eindeutig festgestanden, bis wann die Forderung zu bezahlen war, so das Bezirksgericht sinngemäss (act. 55 S. 10 E. 6.1.-2.), weshalb von einem Verfalltag auszugehen sei. Der gesetzliche Verzugszins von 5%

   auf die fällige Forderung von noch Fr. 23'404.70 sei deshalb mit dem Ablauf der Zahlungsfrist von 30 Tagen geschuldet (act. 55 S. 10 E. 6.2.).

4. Der Beklagte rägt in seiner Berufungsschrift das Vorgehen der Vorinstanz und bestreitet, dass die Voraussetzungen für einen Schuldnerverzug gegeben sind. Der Beklagte bestreitet insbesondere die Fälligkeit der Forderung wie auch das Vorliegen eines VerfalltagGeschäftes. Das Bezirksgericht habe die Voraussetzungen zur Bestimmung der Fälligkeit der Forderung nicht gepröft.

Die Klägerin hätte gemäss den Bestimmungen von Art. 5 des Werkvertrages in Verbindung mit Ziffer 9 der Allgemeinen Vorbemerkung zur Offerte/Vertrag vom

15. November 2018 mit der Einreichung der Schlussrechnung - und vor Zahlung der Schlussrechnung eine Garantie übergeben müssen, was sie nicht getan und auch nicht behauptet habe. überdies habe die Zahlungsfrist gemäss Ziffer 4.2. der seitens der Klägerin unterzeichneten Allgemeine Vorbemerkung zur Offerte/ Vertrag vom 15. November 2018 60 Tage betragen. Der Betrag gemäss Schlussrechnung vom 8. Februar 2021 sei deshalb nicht zur Zahlung fällig geworden

(act. 52 S. 5 unten f.). Da die Forderung noch nicht fällig gewesen sei, sei der Beklagte auch nicht in Verzug geraten. Offensichtlich sei angesichts der zur Anwen- dung kommenden Bestimmung von Art. 190 der SIA-Norm 118 keine Verfalltagsabrede vereinbart worden (act. 52 S. 6).

1. Das Gericht stellt den Entscheid bei Geltung des Verhandlungsgrundsatzes grundsätzlich auf die Vorbringen der anwesenden Partei ab. Im Geltungsbereich des Verhandlungsgrundsatzes liegt es in der Verantwortung der Partei(en), dem Gericht den massgebenden Sachverhalt vorzutragen und die Beweismittel zu bezeichnen. Entsprechend bringt die klägerische Partei rechtsbegründende Tatsachen ein, und die beklagte Partei gibt im Einzelnen an, welche Behauptungen sie anerkennt und bestreitet (Sarah Scheiwiller, Säumnisfolgen nach der schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Diss., Rz 259, 350 ff.). Die beklagte Partei hat sodann gegebenenfalls rechtsaufhebende -hindernde Tatsachen vorzubringen. Das Gericht hat sich grundsätzlich nicht von sich aus mit den bei den Akten liegenden Unterlagen auseinanderzusetzen, d.h. Tatsachen, die sich bloss aus den Akten ergeben, nicht von Amtes wegen zu beachten. Auch die gerichtliche Fragepflicht gemäss Art. 247 Abs. 1 ZPO ersetzt nicht die Verantwortung der Parteien, den Sachverhalt (aus ihrer jeweiligen Sicht) darzulegen.

   Im Berufungsverfahren zu spät und nicht mehr zu hören ist der Beklagte mit sei- nen (tatsächlichen) Vorbringen, wonach sie in der Allgemeinen Vorbemerkung zur Offerte/Vertrag vom 15. November 2018 festgehalten hätten, vor Zahlung der Schlussrechnung hätte eine Garantie übergeben werden müssen und es gelte ei- ne Zahlungsfrist von 60 Tagen.

   Auf den massgeblichen Sachverhalt wendet das Gericht das Recht an. Beide Parteien berufen sich für die Beurteilung der Forderung auf den Werkvertrag vom

   20. August 2019, zu dessen Inhalt die SIA-Norm 118 erhoben wurde (act. 21/1

   S. 2; Prot. VI S. 3 unten, S. 4, act. 52 S. 5 ff.). Es sind die Beanstandungen des Beklagten unter Zugrundelegung des Werkvertrages unter Einschluss der global übernommenen SIA-Norm 118 zu prüfen.

2. Gemäss unbestritten gebliebener Sachdarstellung der Klägerin hat die Ab- nahme der Malerarbeiten am 3. Juli 2020 stattgefunden (act. 19). Damit hat die in Art. 172 SIA-Norm 118 vorgesehene zweijährige und mittlerweile abgelaufene Rügefrist zu laufen begonnen. Es wäre am Beklagten gewesen auszuführen, welche Mängel der Malerarbeiten (angeblich) vorgelegen haben und gerägt worden sind (vgl. act. 23 S. 9). diesbezügliche Ausführungen fehlen gänzlich, dies (auch) in der Berufungsschrift, welche Ausführungen allerdings nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zu beachten gewesen wären. Da der Beklagte nicht behauptet, es seien innerhalb der zweijährigen Frist von der Klägerin zu verantwortende Mängel gerägt und zu beheben gewesen, erweisen sich die Ausführungen zur fehlenden Sicherheitsleistung für Allfällige Mängel als überflüssig.

   Es ist entsprechend den Ausführungen der Klägerin von einem Mängelfreien Werk auszugehen. Die zweijährige Garantiefrist ist inzwischen abgelaufen (Art. 181 i.V. mit Art. 152 und Art. 172 SIA-Norm). Ist von einem Mängelfreien Werk und einer abgelaufenen Garantiefrist auszugehen, überzeugen die wie

   gesehen verspäteten Ausführungen des Beklagten, die Forderung sei aufgrund der fehlenden Garantieleistung nicht fällig geworden, nicht. Ohnehin wäre nicht zu

   sehen, dass eine Pflicht zur übergabe eines Garantiescheins Einfluss auf den Eintritt der Fälligkeit haben sollte.

3. Der Beklagte hält unter Verweis auf Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm 118 fest, dass im Werkvertrag und in der Schlussrechnung vom 8. Februar 2021 eben gerade keine Verfalltagsabrede vorliege. Es hätte zwingend einer Mahnung bedurft, was aber die Klägerin nicht dargelegt habe. Die Forderung sei noch nicht fällig gewesen, weshalb auch kein Verzugszins geschuldet sei (act. 52 S. 6). Die Einwände des Beklagten gegen die von der Vorinstanz festgestellte Fälligkeit der Forderung überzeugen nicht.

In erster Linie gelten zur Bestimmung der Fälligkeit einer Forderung die vertraglichen Bestimmungen; dispositiv gilt die Vermutung der sofortigen Fälligkeit nach Art. 75 OR. Der Werkvertrag der Parteien vom 20. August 2019 (act. 21/1) sieht keine individuellen Bestimmungen zur Fälligkeit der Schlussrechnung vor. Der vom Beklagten angefährte Art. 190 Abs. 1 der SIA-Norm 118 sagt auch nichts aus über den Zeitpunkt der Fälligkeit der Schlussrechnung (Gauch/Stückli, Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl., Zürich 2017 Rz 3.1. zu Art. 190).

Gemäss Art. 155 SIA-Norm 118 ist die durch die Schlussabrechnung ermittelte Forderung des Unternehmers mit dem Pröfbescheid der Bauleitung fällig und in- nert 30 Tagen zu bezahlen (Art. 155 SIA-Norm 118).

Gemäss Art. 154 Abs. 3 Satz 1 SIA-Norm 118 gilt die Schlussabrechnung mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung als beidseitig anerkannt, wenn sich bei der Prüfung keine Differenzen ergeben. Es ist keine bestimmte Form für den präfungsbescheid vorgesehen. Unter einem Prüfungsbescheid ist die Meinungskundgabe zur Richtigkeit der Schlussrechnung und zur Mitteilung von Differenzen zu verstehen. Differenzen sind der Gegenpartei unverzüglich nach ihrer Feststellung mitzuteilen, zu begründen und anschliessend möglichst rasch zu bereinigen. Als anerkannt im Sinne von Art. 154 Abs. 3 Satz 1 SIA-Norm 118 gilt die Schlussrechnung erst bei einem vorbehaltlosen Prüfungsbescheid bzw. als teilweise anerkannt bei einem Prüfungsbescheid unter dem Vorbehalt noch offener, unberei- nigter Differenzen (Schumacher/Monn, Kommentar zur SIA Norm 118, 2. Auflage,

Zürich 2017, Art. 154 Rz. 7 ff., Rz 25.1. ff.). Wendet man diese Regeln zum Erfor- dernis eines Prüfungsbescheides auf den vorliegenden Fall an, so stellt die Unternehmerschlussabrechnung ein Prüfungsbescheid im Sinne der SIA-Norm 118 dar. Unbestrittenen Angaben der Klägerin zufolge, wurde dem Beklagten die Schlussrechnung eingereicht und die Differenzen im Folgenden bereinigt (Prot. VI S. 2 f.). Der Beklagte bringt das erste Mal in der Berufung vor, und damit verspätet (Art. 317 Abs. 1 ZPO), dass kein Pröfbescheid nach Art. 154 Abs. 3 und Art. 155 Abs. 1 vorgelegen habe.

Als Fazit ist unter Verweis auf die Erwägungen der Vorinstanz festzuhalten (act. 55 S. 10), dass die Forderung nach Ablauf der Zahlungsfrist von 30 Tagen

seit dem 11. März 2021 fällig geworden ist. Da der Zeitpunkt, zu dem der Schuld- ner die Erfüllung vorzunehmen hatte, mit der Zahlungsfrist von 30 Tagen bestimmbar war, durfte die Vorinstanz zudem von einem Verfalltag ausgehen.

6. Zusammenfassend erweist sich die Berufung als unbegründet. Sie ist abzuweisen, und die vorinstanzliche Verfügung vom 5. Januar 2023 ist zu bestätigen.