Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Prozessgeschichte

1. Am 28. Oktober 2021 (Datum Poststempel) erhob die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan Klägerin) gegen die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) nach Durchführung des Schlichtungsverfahrens und Ausstellung der Klagebewilligung (Urk. 1) vor Vorinstanz eine Forderungsklage über Fr. 19'625.35 zuzüglich der Kosten für das Schlichtungsverfahren (Urk. 2, Anträge eingangs wiedergegeben). Bezüglich des Verlaufs des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 29 S. 2 f.). Am 25. August 2022 erliess die Vorinstanz das eingangs wiedergegebene Urteil (Urk. 25 = Urk. 29).

2. Hiergegen erhob die Beklagte innert Frist (Urk. 26/2, Art. 311 Abs. 1 ZPO) Berufung mit den eingangs angefährten Anträgen (Urk. 28). Der einverlangte Kostenvorschuss wurde geleistet (Urk. 31 und 33). Die Berufungsantwort datiert vom

   27. Januar 2023 (Urk. 36). Am 28. Februar 2023 ging eine Stellungnahme zur Berufungsantwort ein (Urk. 40), die der Klägerin zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 41). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt.

3. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die vorinstanzlichen Akten wur- den beigezogen (Urk. 1-27). Auf die Vorbringen der Parteien ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als diese entscheidrelevant sind.

Prozessuales

2.1.

1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der schriftlichen BerufungsBegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Dazu hat sich der Berufungskläger inhaltlich mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzuzeigen, woraus sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Pauschale Verweisungen auf Frühere Rechtsschriften Vorbringen genügen hierfür nicht. Was nicht nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überpröft zu werden; diese hat sich abgesehen von offensichtlichen Mängeln grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.H.; 141 III 569 E. 2.3.3 = Pra 105

   [2016] Nr. 99; 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_56/2021 vom 30. April 2021, E. 5.2;

   5A_164/2019 vom 20. Mai 2020, E. 5.2.3).

2. Die BerufungsGründe sind in der Berufungsschrift resp. innert der Berufungsfrist vollständig vorzutragen und nachzuweisen; ein Allfälliger zweiter Schriftenwechsel die Ausübung des aus Art. 6 EMRK bzw. Art. 29 Abs. 2 BV abgeleiteten allgemeinen Replikrechts (vgl. dazu BGer 5D_81/2015 vom 4. April 2016, E. 2.3; BGE 144 III 117 E. 2.1 S. 118 [je m.w.Hinw.]) dienen nicht dazu, die

   bisherige Kritik zu vervollständigen gar neue vorzutragen (BGE 142 III 413

   E. 2.2.4 S. 417 m.w.Hinw.). Eine Ergänzung der Berufung nach Ablauf der gesetzlichen Frist im Rahmen einer spontanen Replik ist mithin unzulässig.

3. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren nur noch beRücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich auf Noven beruft, deren zulässigkeit darzutun (vgl. BGE 144 III 349 E. 4.2.1; 143 III 42 E. 4.1; BGer 4A_193/2021 vom 7. Juli 2021, E. 3.1; 4A_24/2020 vom

26. Mai 2020, E. 4.1.4.3).

2.2. RechtsmittelAnträge sind im Lichte der Begründung auszulegen (BGE 137 III 617 Erw. 4.2 f., 6.2 m.w.H.). Vorliegend verlangt die Klägerin, der Entscheid des Bezirksgerichts Horgen sei aufzuheben (Ziffer 1 der Anträge) und die Klage sei ganz abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne (Ziffer 2 der AntRüge). Eventualiter sei die Klage um Fr. 6'541.78 des Forderungsbetrages zu reduzieren nach Ermessen des Gerichtes festzulegen (Ziffer 3 der Anträge), subeventualiter sei das Verfahren zur Beweisergänzung sowie zur Neubeurteilung an das Bezirksgericht Horgen zurückzuweisen (Ziffer 4 der Anträge). In ihrer BerufungsBegründung stellt sich die Beklagte zusammengefasst auf den Standpunkt, dass keine gültige Klagebewilligung vorliege und die Vorinstanz zur Beurteilung der Klage ürtlich nicht zuständig gewesen sei. Zudem sei der Umfang der ungerechtfertigten Bereicherung falsch berechnet worden und der zugesprochene Betrag um Fr. 6'541.78 zu Kürzen (vgl. Urk. 28). Im Lichte der Berufungs- Begründung müssen die Anträge der Klägerin daher dahingehend ausgelegt wer- den, dass auf die Klage nicht einzutreten, eventualiter ein Betrag von Fr. 13'083.57 (Fr. 19'625.35 [von der Vorinstanz zugesprochener Betrag] ./. Fr. 6'541.78 [verlangte Reduktion]) nebst Zins zuzusprechen sei. Daran ändert nichts, dass die Beklagte in ihrer Replik vom 27. Februar 2023 (in unzulässiger Weise ) erstmals vorbringt, dass eine Rückforderung der Bereicherung ausgeschlossen sei und nur für den Fall, dass diese Rechtsauffassung nicht geteilt wer- de, der Eventualantrag auf Reduktion des Betrags gestellt worden sei (vgl.

Urk. 40 Rz. 8.2; siehe auch nachstehend Erwägung 6.3.3.). Im übrigen ist die Beklagte darauf hinzuweisen, dass für die Festlegung eines Forderungsbetrags nach Ermessens des Gerichts keine Rechtsgrundlage besteht.

Sachverhalt/Ausgangslage

1. Die Klägerin ist gemäss ihrem Handelsregistereintrag eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die das Erbringen von Dienstleistungen im Bereich der Personal- und Organisationsberatung, insbesondere Vermittlung von Dauer- und Temporürstellen, Personalverleih, Einzel- und Teamcoaching, bezweckt. Die Beklagte und Berufungsklägerin ist eine in Liechtenstein ansässige Anstalt. Anfang Dezember 2020 schlossen die Parteien einen Verleihvertrag, wonach die Klägerin als Personalverleiherin der Beklagten per 4. Dezember 2020 eine Mitarbeiterin C. (nachfolgend: Arbeitnehmerin) als AnwaltssekreTürin vermitteln sollte. Am 5. März 2021 wurde das Pensum der Arbeitnehmerin von 100 % auf 60 % re- duziert und eine unbefristete Einsatzdauer vereinbart, was in einem Abänderungsvertrag festgehalten wurde. Per 29. Juni 2021 wurde der Verleihvertrag seitens der Klägerin gekündigt, nachdem die Beklagte mit der Zahlung der Rech- nungen in Verzug geraten war (Urk. 2 S. 3-7; Prot. I S. 4 ff.; unbestritten geblieben in Urk. 9, Prot. I S. 9 ff. i.V.m. Urk. 23, Prot. I S. 14 ff.).

2. Die Klägerin machte vor Vorinstanz Ausstände in Höhe von insgesamt Fr. 19'625.35 geltend. Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, dass auf die Klage aus diversen Gründen nicht einzutreten sei. In materieller Hinsicht machte die Beklagte geltend, der zwischen den Parteien geschlossene Verleihvertrag sei nichtig und der Klägerin stehe keine Forderung zu.

3. Die Vorinstanz trat auf die Klage ein. In materieller Hinsicht kam sie zum Schluss, dass auf das Vertragsverhältnis schweizerisches Recht zur Anwendung gelange. Den zwischen den Parteien geschlossenen Verleihvertrag qualifizierte sie in der Folge als nichtig, bejahte aber einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung und hiess die Klage im Umfang von Fr. 19'625.35 gut. Den verlangten Verzugszins von 5 % sprach die Vorinstanz der Klägerin ab dem 24. August 2021 zu (vgl. Urk. 29).

4. Im vorliegenden Rechtsmittelverfahren beanstandet die Beklagte die Erwägungen der Vorinstanz betreffend die (fehlende) Klagebewilligung sowie die (fehlende) örtliche zuständigkeit. Eventualiter macht sie geltend, der der Klägerin zugesprochene Betrag sei um Fr. 6'541.78 zu reduzieren (vgl. Urk. 28).

Klagebewilligung

1. Die Vorinstanz erwog, in der Klagebewilligung vom 29. September 2021

   würden als Klägerin D.

   B.

   GmbH und als Beklagte E.

   A. genannt werden. Weiter werde auf der Klagebewilligung festgehalten, dass Herr D. Gesellschafter mit Einzelunterschrift für die B. GmbH erschienen sei. Die beklagte Partei sei trotz Vorladung nicht erschienen, wobei festgehalten werde, dass die beklagte Partei sowie der Vertreter der beklagten Partei im Ausland lebten. Daraus gehe hervor, dass das Friedensrichteramt Horgen sehr wohl zwischen der B. GmbH und der A. als Parteien sowie deren Vertreter unterschieden habe. Zwar treffe es zu, dass in der Bezeichnung der klagenden und der beklagten Partei eine Vermischung mit den Vertretern erfolgt sei. Jedoch ändere dies nichts an der Gültigkeit der Klagebewilligung, zumal bei einer gesamtheitlichen Betrachtung der Klagebewilligung klar sei, dass

   D.

   und E.

   als Vertreter der eigentlichen Parteien der B.

   GmbH und der A.

   ? fungierten. Dafür spreche auch, dass selbst eine im

   Sinne von Art. 209 Abs. 2 ZPO mangelhafte Klagebewilligung die Prosequierungsfrist auslöse. Somit sei die Klagebewilligung vom 29. September 2021 gültig (Urk. 29 E. II./2.2. S. 5 f.).

2. Die Beklagte moniert, im schweizerischen Recht gelte grundsätzlich das Trennungsprinzip. Es werde somit klar zwischen der juristischen Person und den naTürlichen Personen, zu denen die Organe Gehörten, unterschieden. Entsprechend führe die Vertretungsvollmacht des Unterzeichneten lediglich die Gesellschaft und nicht die Organe auf. Offenbar sei die BeRücksichtigung von Orga- nen bei Klagen unter juristischen Personen bei den Friedensrichterämtern jedoch Praxis. Es sei aber nicht auszuschliessen, dass irgendjemand auf die Idee kommen könnte, daraus eine Art Solidarität von Unternehmen und Organen abzuleiten. Vorliegend sei ausgewiesen, dass lediglich die beiden juristischen Perso-

   nen betroffen seien. Dies habe offenbar auch die Klägerin so verstanden, werde doch in der Eingabe vom 27. Oktober 2021 sie als Klägerin und das Organ als Vertreter aufgefährt. Dies entspreche jedoch nicht der ausgestellten Klagebewilligung und es sei nicht Sache einer Partei, die in der Klagebewilligung aufgefährten Parteien von sich aus abzuändern. Dies sei mit dem Verhandlungsgrundsatz nicht zu vereinbaren. Massgebend seien die Parteibezeichnungen in der Klagebewilligung. Die einseitige Abänderung der Klagebewilligung entweder durch die Parteien das Gericht verletze den Grundsatz, dass die Prozessvoraussetzungen vom Gericht festzustellen seien. Die Parteien in der Klagebewilligung und im Urteil Müssten identisch sein. Die gesamtheitliche Betrachtung der Vorinstanz sei mit zivilprozessualen Grundsätzen nicht vereinbar. Die Parteien in der Klagebewilligung und im Urteil seien nicht identisch, was unzulässig sei. Entsprechend sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben (Urk. 28 Rz. 11).

3. Das Vorliegen einer gültigen Klagebewilligung ist Prozessvoraussetzung (BK ZPO-Zingg, Art. 59 N 161). Eine gültige Klagebewilligung setzt unter anderem voraus, dass zwischen den Parteien des Schlichtungs- und des Gerichtsverfahrens insofern Identität besteht, als dass die Klagebewilligung zugunsten der des Klägers des Gerichtsverfahrens und gegen den die Beklagten des Gerichtsverfahrens wirken muss, wobei Wechsel infolge Rechtsnachfolge möglich sind (BK ZPO-Zingg, Art. 59 N 163). übernimmt die Klage nicht die in der Klagebewilligung verwendete Parteibezeichnung, so muss das Gericht überprüfen, dass Parteien und Streitgegenstand unverändert geblieben sind (BGer 4A_482/2015 vom

   7. Januar 2016 E. 2.1 in fine).

4. Vorliegend nennt die Klagebewilligung auf klägerischer Seite D. B. GmbH und auf beklagtischer Seite E. A. (Urk. 1), die Kla-

   geschrift führt hingegen als Klägerin die B.

   GmbH und als Beklagte die

   A. (Urk. 2) auf. Die Vorinstanz pröfte in der Folge, ob zwischen den Parteien des Schlichtungs- und des Gerichtsverfahrens Identität besteht und bejahte dies aufgrund einer gesamtheitlichen Betrachtung der vorliegenden Klagebewilligung. Dies ist nach dem zuvor Ausgefährten nicht zu beanstanden. Im übrigen stellt auch die Beklagte nicht in Abrede, dass zwischen den Parteien des Schlichtungs- und des Gerichtsverfahrens Identität besteht, und macht insbesondere auch nicht geltend, dass nicht sie, sondern lediglich ihr Vertreter eine Vorladung zur Schlichtungsverhandlung erhalten habe. Im Gegenteil führt sie selbst aus, es sei ausgewiesen, dass vorliegend einzig die beiden juristischen Personen betroffen seien. Insofern ist nicht von einer ungültigen Klagebewilligung auszugehen und die Rüge der Beklagten geht ins Leere.

?-rtliche zuständigkeit

1. Die Vorinstanz erwog, dass die örtliche zuständigkeit als Prozessvoraussetzung sich für Binnensachverhalte aus Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO ergebe. Für inter- nationale Sachverhalte seien primür die Regeln des IPRG sowie die diesem vorgehenden völkerrechtlichen VertRüge wie für Zivil- und Handelssachen insbesondere das Lugano übereinkommen (kurz Lug?) massgebend. Zwar sei Liechtenstein als Sitzstaat der Beklagten nicht Vertragspartei des Lug?. Indes sei Art. 23 Lug, welcher Regelungen für Gerichtsstandsklauseln enthalte, räumlichpersönlich bereits anwendbar, wenn (i) mindestens eine Partei ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Lug?-Staates habe und (ii) ein Gericht eines Lug?-Staates als zuständiges Gericht festgelegt werde. Beides treffe vorliegend zu, weshalb Art. 23 für die Beurteilung der Gerichtsstandsklausel einschlägig sei. Art. 23 Ziff. 1, 2 und 5 statuierten die Anforderungen an eine Gerichtsstandsklausel. Im Gegensatz zur Formfrage sei die Frage des Zustandekommens nach der lex causae zu beurteilen. Form und Zustandekommen seien aber miteinander verbunden und könnten deshalb nicht isoliert betrachtet werden (mit Verweis auf Markus, Internationales Zivilprozessrecht, 2. Auflage, 2020 Bern, N 1304). Jedenfalls bilde die Gerichtsstandvereinbarung eine vom Hauptvertrag unabhängige übereinkunft. Als Folge dieser Autonomie könne gegen die Gültigkeit der Gerichtsstandvereinbarung nicht eingewendet werden, der Hauptvertrag sei ungültig. Die Gültigkeit der Prorogation sei unabhängig und ohne Rücksicht auf die Gültigkeit des Hauptvertrages zu prüfen. Eine Durchbrechung dieses Grundsatzes erfolge etwa in Fällen der fehlenden Handlungsoder Rechtsfühigkeit, der Furchterregung, des Irrtums der absichtlichen Täuschung (mit Verweis auf BGE 131 III 398 E. 5 und BSK Lug?-Berger, Art. 23 N 54 ff.). Eine Folge dieser autonomen

   Betrachtung sei im übrigen, dass es sich bei der Frage der Gültigkeit einer Gerichtsstandsklausel nicht um eine doppelrelevante Tatsache handle (mit Verweis auf BGer 4A_368/2016 vom 5. September 2016, E. 2.2).

   Damit gehe der Einwand der Beklagten, der Verleihvertrag sei nichtig, was auch die Ungültigkeit der Gerichtsstandsklausel nach sich ziehe, fehl. Eine allfällige Ungültigkeit des Verleihvertrags als Hauptvertrag habe keine Auswirkungen auf die Gültigkeit der Gerichtsstandsklausel. Der Verleihvertrag sei schriftlich abgefasst worden und nehme ausDrücklich Bezug auf die ebenfalls schriftlich abgefassten AGB. Ziffer 13 der AGB sei denn auch hinreichend bestimmt, indem darin für Streitigkeiten aus dem Verleihvertrag aus den AGB Horgen als Gerichtsstand vorgesehen werde. Mängel betreffend das Zustandekommen ein der Gerichtsstandsklausel vorgehender zwingender Gerichtsstand seien nicht ersichtlich. Somit sei die Gerichtsstandsvereinbarung gemäss Ziff. 13 der AGB wirksam zustande gekommen und das Bezirksgericht Horgen sei demnach ürtlich zust?n- dig für Streitigkeiten, die sich aus dem Verleihvertrag ergüben.

   Enthalte eine Gerichtsstandsklausel eine Formulierung wie sämtliche Anspräche aus im Zusammenhang mit der vorliegenden Vereinbarung, erfasse diese grundsätzlich nicht nur die unmittelbar aus dem Vertrag entstehenden Haupt- und Nebenrechte, sondern auch die Gültigkeit Ungültigkeit des Vertrags sowie die Beurteilung der Ansprüche, die bei festgestellter Nichtigkeit Ungültigkeit entstehen könnten, wie etwa BereicherungsAnsprüche. Denn in materieller Hinsicht bestimme sich die Reichweite der Gerichtsstandsvereinbarung nach dem Parteiwillen. Im Sinne einer tatsächlichen Vermutung seien auch deliktische andere nicht vertragliche Ansprüche von der Gerichtsstandsvereinbarung umfasst, wenn gleichzeitig eine Vertragsverletzung vorliege bzw. bei hypothetischer Gültigkeit des Vertrags vorliegen würde (mit Verweis auf BSK Lug?- Berger, Art. 23 N 37; Markus, Internationales Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Bern 2020, N 351; Müller-Chen, Vereinbarung handelsgerichtlicher zuständigkeit im internationalen Verhältnis: Ja, aber..., SJZ 116/2020 S. 345). Vorliegend laute die Gerichtsstandsvereinbarung allgemein auf Streitigkeiten, die sich aus den vorliegenden AGB's dem Verleihvertrag ergeben. Damit erfasse sie insbesondere

   auch die Beurteilung von Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung. Damit sei das angerufene Gericht zur Beurteilung der geltend gemachten Ansprüche ürtlich zuständig (Urk. 29 E. II./2.5. S. 7-10).

2. Die Beklagte moniert zusammengefasst, dass der von den Parteien geschlossene Verleihvertrag wie es auch die Vorinstanz korrekt erkannt habe nichtig sei, was automatisch auch den AGB die Grundlage entziehe, da diese abhängig von der Gültigkeit des Hauptvertrages seien. Es sei wenig Verständlich, weshalb bei einem nichtigen Vertrag die AGB ihre volle Gültigkeit behalten sollten. Fehle der Hauptvertrag als Grundlage, so seien auch integrierte AGB nicht anwendbar. Auch wenn Lehre und Rechtsprechung (so z.B. das Bundesgericht in BGer 4A_368/2016) teilweise eine andere Meinung vertreten würden, so müsse die Logik der Nichtanwendbarkeit von AGB bei nichtigen HauptvertRügen gestätzt auf Art. 20 OR Art. 8 UWG Eingang finden. Andernfalls würden diese Bestimmungen obschon gültiges Recht ihren Sinn verlieren. Im von der Vorinstanz angefährten Bundesgerichtsentscheid sei die Frage der doppelrelevanten Tatsachen bei einem ungültigen Vertrag gepröft worden. Dies betreffe jedoch einen anderen Sachverhalt und sei vorliegend nicht einschlägig. Eine gegenteilige Auffassung führe wie vorliegend zu einem unzulässigen forum shopping, in- dem nichtige VertRüge mit einem Gerichtsstand in einem EU-Land geschlossen werden könnten, um nicht im Land des Beklagten klagen zu müssen. Als einfach relevante Tatsache sei also zu prüfen, ob eine Vereinbarung des Gerichtsstands zustande gekommen sei (Vornahme einer Einbeziehungs- und Auslegungskontrolle). Die primüre Frage laute also: weshalb werde die Gerichtsstandsklausel autonom ausgelegt, wenn der Hauptvertrag zufolge Nichtigkeit von Anfang an keine Rechtswirkung entfaltet habe. Dafür gebe es keine Erklärung. Die vorinstanzliche Rechtsauffassung sei zu verwerfen (Urk. 28 Rz. 14 S. 6 ff.).

3. Die Vorinstanz hat eingehend und unter Verweis auf entsprechende Lehrmeinungen und die aktuelle Rechtsprechung dargelegt, weshalb sie im vorliegen- den Fall für die Beurteilung der geltend gemachten Ansprüche ürtlich zuständig ist. Was die Beklagte im Rechtsmittelverfahren hiergegen vorbringt, vermag die vorinstanzlichen Erwägungen nicht umzustossen. So legt die Beklagte nicht dar,

   weshalb vorliegend von der von der Vorinstanz zitierten Rechtsprechung und den Lehrmeinungen abgewichen werden soll. Auch leuchtet nicht ein, weshalb der von der Vorinstanz zitierte Bundesgerichtsentscheid nicht einschlägig sein soll, stellt doch ein nichtiger Vertrag gerade einen Fall eines ungültigen Vertrages dar. Soweit die Klägerin mit Art. 20 OR und Art. 8 UWG argumentiert und überdies ei- ne fehlende AGB-Kontrolle moniert, übersieht sie, dass es sich vorliegend um ei- nen internationalen Sachverhalt handelt und Art. 23 vertragsautonom auszulegen ist. Insofern kommen die schweizerischen Bestimmungen weder direkt noch analog zur Anwendung. Abgesehen davon leitet sie aus der ihrer Ansicht nach zu Unrecht unterbliebenen Konsens- und Auslegungskontrolle der AGB auch nichts Konkretes zu ihren Gunsten ab. Sie belässt es vielmehr bei einer allgemein gehaltenen Kritik. Und schliesslich verfängt auch ihr Argument nicht, der von der Vorinstanz eingenommene Rechtsstandpunkt führe zu einem unzulüssigen forum shopping. Unter einem forum shopping ist die Möglichkeit eines Klügers zu verstehen, aus einer Vielzahl von ihm offenstehenden Gerichtsständen den ihm vorteilhaftesten auszuwählen (vgl. bspw. BSK Lug?-Hofmann/Kunz, Art. 5 N 9). Vorliegend haben die Parteien in den AGB einen Gerichtsstand vorgesehen, mit welchem sich die Beklagte durch Unterzeichnung des Vertrages einverstanden erklärt hat. Von einem (unzulässigen) forum shopping kann daher keine Rede sein. Vor diesem Hintergrund braucht auf die Ausführungen der Beklagten, es liege auch keine Einlassung vor (vgl. Urk. 28 Rz. 14 vi), nicht weiter eingegangen zu werden.

Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung

1. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass sowohl auf den geltend gemachten Anspruch aus dem Verleihvertrag als auch auf den (subsidiür) geltend gemachten Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung schweizerisches Recht anwendbar sei (zur entsprechenden Begründung siehe Urk. 29 E. III./1. S. 10 f.). Die Beklagte verweist in ihrer Rechtsmittelschrift im Zusammenhang mit dem anwendbaren Recht allgemein auf die vorstehenden Ausführungen, trotz anderslautender Auffassungen in der Lehre. Im Weiteren bringt sie vor, dieses (gemeint wohl: das anwendbare Recht) spiele vorliegend eine Völlig untergeordnete Rolle, da die

   diesbezüglichen Gesetzgebungen in beiden Ländern praktisch identisch seien (Urk. 28 Rz. 15).

   Mit ihren Ausführungen bringt die Beklagte keine konkreten Beanstandungen hinsichtlich der einlässlichen Erwägungen der Vorinstanz zum anwendbaren Recht vor. Insofern genügt die Berufungsschrift den eingangs dargelegten Begründungsanforderungen nicht und es bleibt dabei, dass vorliegend schweizerisches Recht anwendbar ist. Im übrigen bleibt auch unklar, auf welche vorstehenden Ausführungen die Beklagte verweisen will. Soweit sie auf ihre Ausführungen im Zusammenhang mit der örtlichen zuständigkeit verweisen will, worauf der Zusatz trotz anderslautender Auffassungen in der Lehre hindeutet, erschliesst sich bereits nicht, inwiefern diese Ausführungen im Zusammenhang mit dem anwendbaren Recht relevant sein sollten.

2. Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zum Ergebnis, dass der zwischen den Parteien geschlossene Verleihvertrag nichtig sei, da die Klägerin als Personalverleiherin nicht über die vorliegend notwendige Bewilligung für das Fürstentum Liechtenstein verfügt habe. Entsprechend könne die Klägerin daraus keine Ansprüche ableiten (Urk. 29 E. III./2. S. 11-16). Dies wird im Berufungsverfahren nicht beanstandet (Urk. 28 Rz. 16; siehe auch Urk. 36). Entsprechend bleibt es dabei.

   6.3.

   1. Die Vorinstanz pröfte im Weiteren den von der Klägerin subsidür geltend gemachten Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Nach Darlegung der rechtlichen Grundlagen kam sie zum Schluss, dass die Voraussetzungen der ungerechtfertigten Bereicherung vorliegend erfüllt seien, da die Klägerin aufgrund des gemäss Art. 20 OR nichtigen Verleihvertrages irrigerweise davon ausgegangen sei, dass sie eine Leistungspflicht treffe, und sie somit eine Leistung ohne gültigen Grund erbracht habe. Im Weiteren erwog sie, dass gemäss Art. 62 Abs. 1 und Art. 64 f. OR die Bereicherung grundsätzlich vollumfänglich und in natura in der Praxis jedoch meist in Form einer Geldleistung zu erstatten sei, wobei der bereicherte Wertersatz anhand objektiver Kriterien bestimmt und geleistet werden müsse. Entsprechend sei vorliegend anhand objektiver Kriterien zu bestimmen,

      welcher Wert der Arbeitsleistung von Frau C. zuzüglich der Kosten für die Rekrutierung einer Arbeitskraft beizumessen sei. diesbezüglich führe die Klägerin an, der Wert sei auf knapp Fr. 20'000 zu veranschlagen. Dabei handle es sich um Lohnzahlungen an Frau C. zuzüglich Arbeitgeberkosten. Für diese Behauptungen seien keine Beweismittel angeboten worden. Allerdings sei auch fraglich, ob diese [Behauptungen] in tatsächlicher Hinsicht von der Beklagten überhaupt bestritten worden seien. Die Klägerin führe aber ohnehin aus, dass gestätzt auf die Stundenrapporte von Frau C. Rechnungen von insgesamt Fr. 19'635.35 an die Beklagte gestellt und nicht bezahlt worden seien. Dies werde mit den Urkunden 3/6-7 und 3/9-16 belegt und sei für die objektive Betrachtung einschlägig. Denn dabei handle es sich um den Betrag, den die Beklagte für die Arbeitsleistung einer mit Frau C. vergleichbaren Arbeitnehmerin hätte bezahlen müssen. Der Beklagten seien somit Kosten in dieser Höhe erspart geblieben. Demzufolge sei der Wert der ungerechtfertigten Bereicherung auf Fr. 19'625.35 festzusetzen. Die Beklagte wende ein, die Arbeitsrapporte seien nicht unterzeichnet bzw. genehmigt worden. Indes seien diese Rapporte von Personen unterzeichnet worden, die zur Vertretung der Beklagten mit Einzelunterschrift berechtigt seien. Zudem sei offensichtlich, dass Frau C. durch die Klägerin vermittelt worden sei. Insofern sei die Bezeichnung Advokaturbüro Dr. E. -_ auf den Rapporten unbeachtlich und der beklagtische Einwand gehe fehl. Des Weiteren beMängle die Beklagte allerdings unsubstantiiert die Qualität der Arbeitsleistung von Frau C. . Allerdings bemesse sich die Höhe der zu erstattenden Bereicherung anhand objektiver Kriterien. Da die Bereicherung vorliegend im Bezug der Arbeitsleistungen einer Arbeitnehmerin zu sehen sei, habe die Beurteilung der Qualität der Leistungen in Anlehnung an das Arbeitsrecht zu erfolgen. Gemäss Art. 319 Abs. 1 OR verpflichte sich der Arbeitnehmer zur Leistung von Arbeit und der Arbeitgeber zur Entrichtung von Lohn. Art. 321a Abs. 1 OR statuiere, dass der Arbeitnehmer die ihm übertragenen Arbeiten sorgfältig auszuführen und die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren habe. Die Verletzung der Sorgfaltspflicht bedeute eine nicht Gehörige Erfüllung des Arbeitsvertrages. Nicht möglich sei in solchen Fällen aber die Einstellung Kürzung der Lohnzahlungspflicht durch die Arbeitgeberin. Eine solche komme nur bei unberechtigter Verweigerung der Arbeitsleistung in Betracht. Somit könne die Beklagte aus der vermeintlich mangelhaften Qualität der Arbeitsleistung bezüglich der Höhe der Bereicherung nichts ableiten. Folglich schulde die Beklagte der Klägerin Fr. 19'625.35 aus ungerechtfertigter Bereicherung (Urk. 29 E. III./3. S. 16-20).

   2. Die Beklagte moniert im Wesentlichen, dass der eingesetzten Mitarbeiterin, C. , gemäss dem vor Vorinstanz eingereichten Arbeitsvertrag ein Stundenlohn von Fr. 57.20 (inkl. Sozialleistungen) bezahlt, der Beklagten hingegen ein Stundenansatz von Fr. 85.80 verrechnet worden sei. Die Marge von Fr. 28.60 könne nicht geltend gemacht werden. In BGE 134 III 438 werde die Rückforderung von Leistungen, die aufgrund eines rechtswidrigen Vertrages erbracht wor- den seien, auf den sogenannten Gaunerlohn beschränkt, auch wenn die Rückabwicklung nach der subjektiven Bewertung der Parteien vorzunehmen sei. Die Beklagte habe vor Vorinstanz die ungenügenden Leistungen der eingesetzten Mitarbeiterin thematisiert. Dieser Einwand sei von der Vorinstanz jedoch mangels genügender Substanzierung verworfen worden. Dennoch sei zu bemerken, dass die Klägerin ihre Forderung primür aus dem nichtigen Verleihvertrag geltend gemacht habe. Zwischen Frau C. -_ und der Beklagten habe kein Arbeitsverhältnis bestanden. Somit finde auch kein Vertragsrecht Anwendung, wie die Vorinstanz dies andeute. Die ungerechtfertigte Bereicherung sei erst vor Schranken geltend gemacht worden. Dabei gelte es, die privatautonome Bewertung auch für die Rückleistung von Dienstleistungen und Unterlassungen anzuerkennen, die regelmässig keinen jedenfalls keinen einfach zu bestimmenden Marktwert hätten. Um dies zu vereinfachen, werde beantragt, lediglich die Marge zu Kürzen. Diese sei auf Fr. 6'541.78 (Fr. 19'625.35 abzüglich Fr. 13'083.57 [Fr. 19'625.35 / Fr. 85.80 x Fr. 57.20]) zu beziffern. Die vorinstanzliche Rechtsauffassung, wonach die Forderung aus einem nichtigen Vertrag der ungerechtfertigten Bereicherung entspreche, sei nicht nur unhaltbar, sondern belohne gar unrechtmässiges Verhalten (Urk. 28 Rz. 17).

   Dem hält die Klägerin im Wesentlichen entgegen, die Gewinnmarge sei im vorliegenden Fall äusserst gering gewesen, da hohe Lohnkosten, aufgrund des

   Alters der Arbeitnehmerin hohe Arbeitgebersozialleistungskosten von rund 18 %, Outsourcingkosten von 1.23 % auf dem fakturierten Nettoumsatz für das externe Pay-Rolling sowie Rückstellungen für das Inkassorisiko von 5 % angefallen seien. Nach all diesen Ausgaben und aufgrund des aufwündigen Selektionsverfahrens mit zwei Inseraten, die die Klägerin auf eigene Kosten publiziert habe, und 12 eingegangenen Dossiers sei der Klägerin eine nahezu inexistente Marge von insgesamt maximal Fr. 580.84 verblieben (zur genauen Aufstellung siehe Urk. 36 Rz. 39). Die üblichen Lohnkosten für eine Person mit dem Anstellungsprofil der Arbeitnehmerin würden gemäss Lohnrechner im Durchschnitt Fr. 8'460 pro Monat betragen, was einem Bruttostundenlohn von Fr. 57.31 zu den Bedingungen gemäss Einsatzvertrag (42h/Woche, Ferien 10.60 %, Feiertagsentschädigung 3.20 %, 13. Monatslohn 8.33 %) entspreche. Der Bruttostundenlohn gemäss dem Einsatzvertrag habe Fr. 57.20 betragen und entspreche damit ziemlich ge- nau dem Marktwert für die Anstellung einer Person mit vergleichbarem Profil. Der marktübliche Multiplikationsfaktor (Tarif im Verhältnis zum Bruttolohn) im Perso- nalverleih betrage für eine 60-jährige Mitarbeiterin auf Stufe Direktionsassistentin

   1.55. In casu liege ein geringfügig unter dem Marktwert liegender Multiplikationsfaktor von 1.50 (Fr. 85.80/Fr. 57.20) vor. Die weiteren Arbeitgeberkosten seien Grösstenteils im Verhältnis zu den Lohnkosten zu sehen. Nach Abzug dieser Arbeitgeberkosten verbleibe der Klägerin eine nahezu inexistente Marge, die im Multiplikationsfaktor eingerechnet sei und Teil des Marktwerts darstelle. Die Klügerin sei mithin im Umfang der genannten Arbeitgeberkosten entreichert und die Beklagte bereichert. Damit sei die ungerechtfertigte Bereicherung praktisch identisch mit der Forderung. Was den von der Beklagten erwähnten Gaunerlohn angehe, so habe sich die Klägerin betreffend den nichtigen Verleihvertrag in einem Irrtum befunden. Sie sei von einem gültigen Verleihvertrag ausgegangen und habe ihn auch erfüllt. Insofern sei die Bereicherung vollumfänglich zu erstatten. Die Rückerstattung habe dabei in natura zu erfolgen. Wo dies nicht möglich sei, sei der bereicherte Wertersatz zu bestimmen, der dem Marktwert entspreche. Der Marktwert entspreche den Lohnzahlungen zuzüglich weiterer Arbeitgeberkosten und Gewinnmarge. Demnach betrage der Wertersatz vorliegend wie von der Vorinstanz korrekt erwogen Fr. 19'625.35 (Urk. 36 Rz. 36-50 S. 7-11).

   1. Strittig ist einzig der Umfang der Rückerstattung. Soweit die Beklagte in ihrer Replik vom 27. Februar 2023 (erstmals) vorbringt, dass und weshalb der Klügerin keine Rückforderung aus ungerechtfertigter Bereicherung zusteht, sind ihre Vorbringen verspätet und haben im vorliegenden Verfahren unbeachtlich zu bleiben (siehe vorstehende Erwägung 2.1.2). Die Beklagte stellt darin den Irrtum der Klägerin (und damit die Anwendbarkeit von Art. 63 OR) in Abrede, auf den sich diese im Sinne eines Novums in der Berufungsantwort verspätet berufen habe (Urk. 40 S. 4). Ein Irrtum hat aber bereits die Vorinstanz bejaht (Urk. 29 S. 18); die Beklagte hätte sich gegen die Annahme eines Irrtums bereits in der Berufungsschrift wenden müssen.

   2. Anwendbar ist schweizerisches Recht (siehe vorstehende Erwägung 6.1.). Gemäss Art. 22 Abs. 2 AVG ist ein Verleihvertrag nichtig, wenn der Verleiher nicht über die erforderliche Bewilligung verfügt. In diesem Fall sind die Bestimmungen des Obligationenrechts über unerlaubte Handlungen und ungerechtfertigte Bereicherung anwendbar. Es können bezahlte Salüre, Sozialversicherungsleistungen und gebühren geltend gemacht werden, nicht aber Administrativkosten GewinnAnsprüche (Krummenacher/Weibel, Stämpflis Handkommentar, AVG 22 N 9 m.w.H.). Der Bereicherungskläger trägt nach Art. 8 ZGB die Beweislast für das Vorhandensein der behaupteten Tatsachen, aus denen er Rechte ableitet (BSK ZGB I-Schulin/Vogt, Art. 62 N 41).

   3. In ihrer Klageschrift vom 27. Oktober 2021 brachte die (in jenem Zeitpunkt noch unvertretene) Klägerin vor, im Verleihvertrag eine Vergütung von Fr. 85.80 pro Stunde zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuerzuschlag vereinbart zu haben. Die von ihr in der Folge gestellten Rechnungen hätten auf den wöchentlich von der Arbeitnehmerin erfassten Stundenrapporten basiert und seien ab der Kalenderwoche 17 nicht mehr bezahlt worden. Per 29. Juni 2019 sei ein unbezahlter Betrag von Fr. 19'635.35 inklusive Mehrwertsteuer ausstehend gewesen. Diesen (Gesamt-) Betrag schlüsselte die Klägerin in der Folge unter Verweis auf die jeweilige Rechnung und den Wochen-Stundenrapport auf (siehe Urk. 2 Rz. 6). An der Hauptverhandlung vom 15. Februar 2022 verwies die (nunmehr anwaltlich vertretene) Klägerin sodann auf ihre Klageschrift und brachte im Zusammenhang

      mit dem geltend gemachten Betrag einzig vor, die Rechnungen hätten im Wesentlichen die Lohnzahlungen plus Arbeitgeberkosten umfasst, die Gewinnmarge sei aufgrund des hohen Lohnes und des aufwündigen Selektionsverfahrens relativ gering gewesen und die Arbeitszeitrapporte sowie Rechnungen seien allesamt eingereicht worden (Prot. I S. 4 ff.). Damit hat die Klägerin vor Vorinstanz nicht dargelegt, wie sich der von den Parteien im Verleihvertrag vereinbarte Stundenansatz von Fr. 85.80 konkret aufschlüsselt (Lohn der Arbeitnehmerin, Arbeitgeberkosten, Gewinn). Insofern fehlt es an den notwendigen Behauptungen für die Beurteilung des der Klägerin zustehenden Betrags aus ungerechtfertigter Bereicherung. Soweit sie dies im Berufungsverfahren nachholt (vgl. Urk. 36 Rz. 39), ist sie verspätet und die diesbezüglichen Vorbringen haben als unzulässige Noven unbeachtlich zu bleiben (vgl. vorstehende Erwägung 2.1.3.). Die Beklagte anerkennt jedoch, dass der Arbeitnehmerin ein Salür von Fr. 13'083.60 brutto ausbezahlt worden ist. Damit ist der Klägerin in Gutheissung der Berufung der Betrag von Fr. 13'083.60 nebst Zins zu 5 % seit dem 24. August 2021 zuzusprechen.

   4. Bei diesem Ergebnis braucht auf die Ausführungen der Beklagten im Zusammenhang mit dem Gaunerlohn nicht näher eingegangen zu werden. Die Beklagte ist der vollständigkeit halber dennoch darauf hinzuweisen, dass in dem von ihr zitierten Entscheid das Bundesgericht eine änderung seiner bisherigen Rechtsprechung vorgenommen hat und der herrschenden Lehre gefolgt ist, indem es die Anwendung des Art. 66 OR [Ausschluss der Rückforderung] auf die Fälle des eigentlichen Gaunerlohnes beschränkte. Mithin kann der Geber, der den Empfänger durch Belohnung zu einer rechtsoder sittenwidrigen Handlung veranlassen verpflichten wollte, diesen sog. Gaunerlohn nicht mehr zurückfordern. Inwiefern vorliegend ein solcher Sachverhalt gegeben sein soll, wird von der Beklagten nicht näher ausgefährt und ist auch nicht ansatzweise ersichtlich.

Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO).

   Die Vorinstanz setzte die Gerichtskosten auf Fr. 3'100 und die (volle) Parteientschädigung auf Fr. 3'845 fest (Urk. 29 E. IV. S. 21). Dies blieb im Berufungsverfahren unbeanstandet, weshalb es dabei bleibt. Die Klägerin unterliegt zu rund 33 % und die Beklagte zu rund 67 %. Entsprechend sind die Gerichtskosten in diesem Verhältnis aufzuerlegen. Zudem ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine auf 34 % reduzierte Parteientschädigung in Höhe von Fr. 1'307 zu bezahlen, zuzüglich der anteiligen Kosten für das Schlichtungsverfahren in Höhe von Fr. 352 (67 % von Fr. 525, siehe auch Urk. 29 E. IV. S. 21).

2. Für das Berufungsverfahren sind die Gerichtskosten ausgehend von einem Streitwert von Fr. 19'625.35 in Anwendung von 4 Abs. 1 in Verbindung mit 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 3'100 zu bemessen. Die (volle) Parteientschädigung ist in Anwendung von 13 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. 4 Abs. 1 sowie 11 Abs. 1 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (Anw- GebV) auf Fr. 2'500 festzusetzen. Die Beklagte unterliegt im Berufungsverfahren ebenfalls zu rund 67 % und die Klägerin zu rund 33 %, weshalb die Gerichtskosten den Parteien in diesem Verhältnis aufzuerlegen sind. überdies ist die mehrheitlich unterliegende Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für das zweitinstanzliche Verfahren eine auf 34 % reduzierte Parteientschädigung von Fr. 850 zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ein Mehrwertsteuerzuschlag wurde von der Klägerin nicht beantragt (vgl. Urk. 36, Ziffer 2 der Anträge) und ist somit nicht zuzusprechen. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob der von der Beklagten erst in ihrer Replikschrift gestellte Antrag auf Zusprechung eines Mehrwertsteuerzuschlags rechtzeitig erfolgt ist nicht (vgl. Urk. 40 Rz. 9).