Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: NP220006-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzoberrichterin Dr. iur.

E. Borla-Geier sowie Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler

Urteil vom 15. November 2022

in Sachen

1. AG,

   Beklagte und Berufungsklägerin

   vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X. ,

   gegen

2. ,

Kläger und Berufungsbeklagter

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y1. , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2. ,

betreffend Forderung

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 6. Dezember 2021; Proz. FV210014

Rechtsbegehren:

(act. 2 S. 2)

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von

CHF 27'587.50 nebst Zins zu 5% seit dem 18. Februar 2020 oder, eventualiter, seit dem 4. Juni 2020 zu bezahlen;

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Beklagten.

Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 6. Dezember 2021 (act. 65):

1. Die Klage wird gutgeheissen. Die Beklagte wird demgemäss verpflichtet, dem Kläger den Betrag von CHF 27'587.50 nebst Zins zu 5% seit dem

   18. Februar 2020 zu bezahlen.

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'600.–.

3. Die Gerichtskosten, inklusive der Kosten für das Schlichtungsverfahren in der Höhe von CHF 540.–, werden der Beklagten auferlegt.

4. Die Gerichtskosten werden soweit ausreichend aus dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss von CHF 3'700.– bezogen, sind diesem jedoch von der Beklagten zu ersetzen. Die Beklagte wird zudem verpflichtet, dem Kläger die Kosten für das Schlichtungsverfahren in der Höhe von CHF 540.– zu ersetzen.

5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von CHF 6'200.– (zzgl. 7,7 % MwSt) zu bezahlen.

6. (Mitteilungssatz.)

7. (Rechtsmittelbelehrung.)

   Berufungsanträge:

   der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 63):

   1. Es sei das Urteil vom 06.12.2021 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

   1. Eventualiter: Es sei das Urteil aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen zwecks Vervollständigung des Sachverhalts und neuer Entscheidung.

   2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST von 7.7.%) zu Lasten des Klägers (inklusive vorinstanzliches Verfahren).

      Erwägungen:

      1. Sachverhalt und Prozessverlauf

         1. Die Parteien schlossen einen Behandlungsvertrag betreffend die Erbringung von medizinischen Leistungen ab. Die Beklagte (Berufungsklägerin) stellte dem Kläger (Berufungsbeklagten) nach Ende der Behandlung durch Prof. Dr. med.

            C.

            eine Rechnung in Höhe von Fr. 54'687.50 aus, welche der Kläger be-

            zahlte. Als dessen private Krankenversicherung D.

            AG ihm lediglich

            Fr. 27'100.– zurückerstattete, forderte der Kläger den Restbetrag von Fr. 27'587.50 nebst Zins zu 5% von der Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung zurück. Mit Einreichung der Klagebewilligung vom 10. Dezember 2020 (act. 1) machte der Kläger die Klage am 5. März 2021 bei der Vorinstanz anhängig (act. 2). Für den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 65 S. 3 f.). Am 6. Dezember 2021 erliess diese den eingangs zitierten Entscheid (act. 65).

         2. Am 10. März 2022 erhob die Beklagte und Berufungsklägerin rechtzeitig Berufung mit dem eingangs zitierten Rechtsmittelantrag (act. 63). Der mit Verfügung vom 6. April 2022 (act. 67) eingeforderte Kostenvorschuss von Fr. 3'700.– wurde am 19. April 2022 geleistet (act. 69). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1/-61). Weitere prozessuale Anordnungen Eingaben erfolgten nicht.

         Das Verfahren erweist sich als spruchreif, weshalb auf das Einholen einer Berufungsantwort verzichtet werden kann (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Dem Kläger ist mit diesem Entscheid ein Doppel der Berufungsschrift (act. 63) mitsamt Beilagen (act. 64/1-2) zur Kenntnis zuzustellen.

      2. Prozessuales

         1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt: Die Berufung richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, deren Streitwert Fr. 10'000.– übersteigt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO) und die nicht unter einen Ausnahmetatbestand gemäss Art. 309 ZPO fällt. Sie wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 sowie Art. 145 Abs. 1 lit. c und Art. 142 f. ZPO; act. 63), und die vor Vorinstanz unterlegene Beklagte ist zu deren Erhebung legitimiert. Unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Begrün- dung (dazu gleich nachstehend, E. II.2.) ist somit auf die Berufung einzutreten. Der Berufungsentscheid kann aufgrund der Akten ergehen (Art. 316 Abs. 1 ZPO).

         2. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung gar Wiederholung des erstinstanzlichen Verfahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 S. 414 m.H. auf die Botschaft zur Schweizerischen ZPO, BBl 2006 S. 7374). Es ist darzulegen, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten fehlerhaft sein soll. Dazu sind in der Berufungsschrift die zur Begründung der Berufungsanträge wesentlichen Argumente vorzutragen. Dies setzt voraus, dass – unter Vorbehalt des Novenrechts – mittels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor Vorinstanz aufgezeigt wird, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden, und die Aktenstücke bezeichnet werden, auf denen die Kritik beruht. Es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und Rechtsschriften des vorinstanzlichen Verfahrens zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Den gesetzlichen Begründungsanforderungen ist weder durch eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch durch eine neuerliche Darstellung der Sach- und Rechtslage Genüge getan, welche nicht darauf eingeht,

         was vor Vorinstanz vorgebracht und von dieser erwogen worden ist (BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2; BGer 4A_382/2015 vom 4. Januar 2016,

         E. 11.3.1; BGer 4A_263/2015 vom 29. September 2015, E. 5.2.2).

         Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013,

         E. 3.1). Wird eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt, ist aufzuzeigen, dass die Korrektur der Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend ist. Hat die Vorinstanz tatsächliche Vorbringen zu berücksichtigende aktenkundige Tatsachen übersehen, ist in der Berufungsbegründung explizit darauf hinzuweisen, dass und wo die entsprechenden Umstände bereits vor Vorinstanz vorgebracht wurden (Hungerbühler/Bucher, Dike-Komm-ZPO, Art. 311 N 34 ff.). Die Rügen der Parteien in ihren Rechtsschriften vor Obergericht geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor. Diese hat den angefochtenen Entscheid daher nur bezüglich der gerügten Punkte zu überprüfen (BGE 144 III 394 E. 4.1.4). Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht gera- dezu ins Auge springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 5.). Die formellen Begründungsanforderungen gelten sinngemäss auch für die Berufungsantwort (BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2 m.w.H.).

      3. Materielle Beurteilung

1. Zum Sachverhalt

   1. Die Beklagte bringt in ihrer Berufungsschrift auf den Seiten 4 bis 7 vor, dass die Vorinstanz den unbestrittenen Sachverhalt unzulänglich festgehalten habe und dieser zu ergänzen sei (vgl. act. 63 S. 4 ff. (E. 1.2 Überweisungsbericht; E.

      1.3 Sprechstunde; E. 1.5 kein Vertrag; E. 1.6 Resultat der Operationen und E. 1.7 Korrespondenz mit D. )). Es genügt nicht, wenn die Beklagte geltend macht, dass der Sachverhalt durch die Vorinstanz verharmlosend (S. 4), unzulänglich (S. 5) bzw. befremdend (S. 6) dargestellt werde und dieser zu ergänzen sei (S. 6 f.). Damit rügt sie zwar (teilweise) eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz. Doch inwiefern eine Korrektur der Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend wäre, führt sie nicht aus. Dementsprechend sind diese Vorbringen unerheblich.

2. Zur Pflicht der wirtschaftlichen Aufklärung

   1. Die Vorinstanz ging davon aus, dass zwischen den Parteien ein Behandlungsvertrag abgeschlossen wurde, welcher als einfacher Auftrag gemäss Art. 394 ff. OR qualifiziert wird (act. 65 E. IV.2.). Sodann setzte sie sich mit der wirtschaftlichen Aufklärungspflicht auseinander und bejahte diese (act. 65 E. IV.6).

   2. Unstrittig ist vorliegend, dass zwischen den Parteien ein Behandlungsvertrag abgeschlossen wurde, was von der Vorinstanz auch richtig festgestellt wurde (act. 65 E. IV.2.1.) und was von der Beklagten nicht in Abrede gestellt wird.

   3. Die Beklagte rügt, dass der Kläger hätte beweisen müssen, dass die Voraussetzungen überhaupt erfüllt gewesen seien, dass eine Pflicht zur wirtschaftlichen Aufklärung seitens der Beklagten bestanden habe. Diesen Beweis, das heisst, dass Zweifel Anhaltspunkte für eine Nichtdeckung durch die Krankenkasse vorgelegen hätten, habe er aber nicht erbracht (act. 63 S. 8, 10).

      Weiter macht die Beklagte geltend, dass im vorliegenden Fall keine Aufklärungspflicht bestanden habe, weil es für die Beklagte trotz des vertragslosen Zustands zum damaligen Zeitpunkt weder Zweifel noch Anhaltspunkte für eine Nichtdeckung durch die D. gegeben habe (act. 63 S. 9). Sie rügt, dass der von ihr offerierte Zeuge Prof. C. nicht zur Behauptung befragt worden sei, ob es bis zur Operation des Klägers noch nie Differenzen zwischen der D. und der Beklagten betreffend Honorarzahlungen gegeben habe (act. 63 S. 9). Auch sei die Vorinstanz nicht darauf eingegangen und habe keinen Beweis abgenommen zur Behauptung, dass die Honorarrechnung dem ortsüblichen Tarif entspreche

      (act. 63 S. 9). Die Beklagte führt diesbezüglich aus, dass sie damit hätte beweisen können, dass es für die Beklagte trotz des vertragslosen Zustandes zum damaligen Zeitpunkt weder Zweifel noch Anhaltspunkte für eine Nichtdeckung durch die D. gegeben habe (act. 63 S. 9). Indem die Vorinstanz diese zwei Punkte nicht berücksichtigt habe bzw. der Beklagten keine Gelegenheit gegeben habe, Beweis dafür zu erbringen, habe die Vorinstanz das Recht auf Beweis im Sinne von Art. 152 ZPO verletzt.

   4. Der Behandlungsvertrag richtet sich nach den Regeln des Auftragsrechts (Art. 394 ff. OR). Gemäss Art. 398 Abs. 2 OR trifft den Auftragnehmer respektive hier den Arzt bzw. die Beklagte eine umfassende Aufklärungs- und Benachrichtigungspflicht. Die Pflicht des Arztes, den Patienten vor einem ärztlichen Eingriff in angemessener Weise aufzuklären, gehört zu den allgemeinen Berufspflichten des Arztes. Zur Aufklärung gehört mithin auch, den Patienten auf die wirtschaftlichen Besonderheiten der Behandlung aufmerksam zu machen (BGE 116 II 519 E. 3.b). Mit anderen Worten: Der Arzt hat die Pflicht, den Patienten vor Beginn der Behandlung über die wirtschaftlichen und versicherungstechnischen Aspekte der vorgeschlagenen Behandlung zu informieren. In BGE 119 II 456 E. 2d = Pra 84 Nr. 72 E. 2d führte das Bundesgericht aus, dass es dem Arzt obliegt, den Patienten darauf aufmerksam zu machen, wenn er weiss, dass eine Behandlung, ein Eingriff seine Honorare von der Krankenkasse nicht gedeckt sind wenn er darüber im Zweifel ist sein muss. Die Respektierung dieser Pflicht ist umso strenger zu beurteilen, je höher das betreffende Honorar ist. In BGE 133 III 121

      E. 4.1.2 hielt das Bundesgericht sodann zur (wirtschaftlichen) Aufklärungspflicht fest, dass der Arzt den Patienten in klaren Worten, verständlich und auch so vollständig wie möglich über - unter anderem - die finanziellen Fragen, insbesondere im Zusammenhang mit der Versicherung, informieren muss (Le médecin doit donner au patient, en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information sur (…) les questions financières, notamment relatives à l'assurance). Der Patient hat ein Interesse daran, auf Kosten der Krankenkasse behandelt zu werden. Daher muss der Arzt gemäss der Rechtsprechung des Bun- desgerichts all jene Fälle erkennen, bei welchen die Krankenkassendeckung nicht gewährleistet bzw. zweifelhaft ist (Il lui appartient d'attirer l'attention du patient

      lorsqu'il sait qu'un traitement, une intervention ou ses honoraires ne sont pas couverts par l'assurance-maladie ou lorsqu'il éprouve ou doit éprouver des doutes de sujet., vgl. BGE 119 II 456 E. 2.d). Der Arzt hat durch entsprechend geeignete Beratung durch Aufforderung an den Patienten, die Kostendeckung seiner anstehenden Behandlung selber abzuklären, denselben vor gegebenenfalls fatalen wirtschaftlichen Folgen zu bewahren (vgl. Roggo, Roadmap Aufklärung von Patienten, in: Fellmann/Poledna (Hrsg.), Die Haftung des Arztes und des Spitals, Zürich 2003, S. 99).

      Dem Arzt bzw. vorliegend der Beklagten obliegt es sodann zu beweisen, dass die Aufklärung über die Höhe des Honorars und die versicherungstechnischen Folgen erfolgt ist, auf die Aufklärung verzichtet wurde die Einwilligung auch bei erfolgter Aufklärung gegeben worden wäre. Die Beweislast für die Aufklärung trägt dementsprechend der Arzt bzw. die Beklagte (Art. 8 ZGB; vgl. dazu auch Fellmann, in: Kuhn/Poledna (Hrsg.), Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich 2007,

      S. 218; Wiegand, Ärztliche Sorgfalts- und Aufklärungspflichten im Lichte der Ver- änderungen im Gesundheitswesen, in: Festschrift Hausheer, Bern 2002, S. 764 f.).

   5. Gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO hat jede Partei das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt. Das Recht auf Beweis ist Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 BV. Das Recht auf Beweis hindert das Gericht indessen nicht daran, die Beweise antizipiert zu würdigen, wenn es zum Schluss kommt, dass weitere Beweiserhebungen an seinem Urteil nichts zu ändern vermöchten, weil die entsprechenden Beweisanträge offensichtlich untauglich sind eine rechtsunerhebliche Tatsache betreffen weil das Gericht aufgrund der bereits abgenomme- nen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und willkürfrei davon ausgehen darf, diese würden durch weitere Beweiserhebungen nicht erschüttert (Urteil des Bundesgerichts 4A_70/2018 vom 20. August 2018 E. 4.2; BGE 141 I 60 E. 3.3

      und BGE 134 I 140 E. 5.3).

   6. Gemäss BGE 119 II 456 hat der Arzt gegenüber dem Patienten (unter anderem dann) eine wirtschaftliche Aufklärungspflicht, wenn er darüber im Zweifel ist

      oder sein muss, ob seine Honorare von der Krankenkasse gedeckt sind nicht. Unbestritten ist, dass sich die Beklagte mit der D. in einem vertragslosen Zustand befand. Ein vertragsloser Zustand bedeutet, dass die volle Kosten- deckung bei Behandlungen gefährdet sein könnte. Mit anderen Worten, die Beklagte musste aufgrund des vertragslosen Zustands im Zweifel sein, ob die Honorare von der klägerischen Krankenkasse gedeckt würden. Auch wenn die Beklagte beweisen könnte, dass es noch nie Differenzen zwischen der D. und ihr betreffend Honorarzahlungen gegeben hat und dass die Honorarrechnung dem ortsüblichen Tarif entsprach, würden diese Zweifel bestehen bleiben. Die Beklagte führte vor Vorinstanz selber aus, dass im damaligen Zeitpunkt, d.h. im Zeitpunkt der Bezahlung der Honorarforderung durch den Kläger, davon auszugehen war, dass ein Teil der Honorarforderung durch die Krankenkasse nicht gedeckt sein könnte (act. 33 S. 21), was sich auch im Schreiben der Beklagten an den Kläger vom 17. Dezember 2019 manifestiert, in welchem sie dem Kläger empfahl, die Honorarvereinbarung dem Krankenversicherer vorzulegen, um Klarheit über die Deckung der Honorare und Kosten zu erhalten (act. 20/4). Schliesslich han- delte es sich vorliegend um eine beträchtliche Honorarforderung (Fr. 54'687.50), was die Beklagte umso mehr in die Pflicht nimmt, ihrer wirtschaftlichen Aufklärungspflicht nachzukommen.

      Aufgrund dieser Erwägungen ist festzuhalten, dass eine wirtschaftliche Aufklärungspflicht der Beklagten gestützt auf den Behandlungsvertrag zu bejahen ist. Es war vor Vorinstanz unstrittig, dass ein vertragsloser Zustand bestand. Die Beklagte verkennt daher, dass der Kläger die Voraussetzungen dafür zu beweisen habe, dass überhaupt eine Pflicht zur wirtschaftlichen Aufklärung bestanden habe. Es liegt insofern auch keine Rechtsverletzung vor.

      Auch hat die Vorinstanz das Recht der Beklagten auf Beweis nicht verletzt. Es ist nicht entscheidend, ob die Beklagte beweisen könnte, dass es bis zur Operation des Klägers noch nie Differenzen zwischen der D. und der Beklagten betreffend Honorarzahlungen gegeben und dass die Honorarrechnung dem ortsüblichen Tarif entsprochen hat. Wie ausgeführt, trifft die Beklagte vorliegend grundsätzlich eine wirtschaftliche und versicherungstechnische Aufklärungspflicht, wie

      dies auch die Vorinstanz festgehalten hat (act. 65 E. IV.6.). Daran ändert nicht, ob die Beklagte diese zwei Behauptungen beweisen könnte.

      Ob die Beklagte die Aufklärungspflicht verletzt hat ob der Kläger auf die Aufklärungspflicht verzichtet hat bzw. ob eine hypothetische Einwilligung vorliegt, ist im Folgenden zu prüfen.

3. Zum Verzicht des Klägers auf wirtschaftliche Aufklärung

   1. Die Vorinstanz führte aus, dass aufgrund der Vorbringen der Beklagten feststehe, dass diese anlässlich eines Gesprächs zwischen dem Kläger und Prof.

      C.

      am 13. Dezember 2019 ihrer wirtschaftlichen Aufklärungspflicht nicht

      nachgekommen sei und kein Beweisverfahren hierüber geführt werden müsse (act. 65 E. IV.6.8.). Auch wenn die Behauptungen der Beklagten (von der Vorinstanz zitiert mit: er - der Kläger sei privatversichert und zudem spiele Geld keine Rolle) als wahr unterstellt würden, hätte Prof. C. aufgrund des nicht eindeutigen Verhaltens des Klägers so die Vorinstanz - nicht darauf schliessen dürfen, dass der Kläger nicht über die wirtschaftlichen Folgen des Eingriffs hätte informiert werden wollen. Prof. C. hätte den Kläger direkt ansprechen und fragen müssen, ob er wirklich nicht wissen wolle, was der Eingriff in etwa koste. Er hätte sich zudem erkundigen müssen, ob die Aussage des Klägers bedeute, dass der Kläger die Kosten der Behandlung auch dann tragen werde, wenn die Krankenkasse dafür nicht aufkomme. Auch hätte der Verzicht in irgendeiner Form dokumentiert werden müssen. Dementsprechend kam die Vorinstanz zum Schluss, dass die Beklagte nicht auf einen expliziten Verzicht des Klägers auf wirtschaftliche Aufklärung hätte schliessen dürfen (act. 65 E. IV.6.9).

   2. Die Beklagte macht einerseits geltend, dass die Vorinstanz die Behauptung der Beklagten unzutreffend wieder gebe und dass der Kläger auf eine Aufklärung verzichtet habe. Dies habe er mit seiner Äusserung er sei zwar privatversichert, dass aber Geld keine Rolle spiele eindeutig kundgetan (act. 63 S. 11). Indem die Vorinstanz den von ihr offerierten Zeugen Prof. C. zu dieser Aussage nicht einvernommen habe und diese Äusserung nicht als eindeutig erkannt habe, habe sie das Recht der Beklagten auf Beweis (Art. 152 ZPO) verletzt. Schliesslich habe

      die Vorinstanz unzulässigerweise aus der fehlenden Dokumentation auf das Fehlen des Verzichts geschlossen (act. 53 S. 13).

   3. Ein Verzicht auf Aufklärung kann ausdrücklich konkludent (durch schlüssiges Verhalten) erfolgen. Blosses Stillschweigen muss nicht bedeuten, dass der Patient auf eine Aufklärung verzichtet. Dies gilt auch, wenn dieser keine Fragen stellt (vgl. dazu Roggo, a.a.O. (Diss.), S. 219 m.w.H.).

   4. Die Vorinstanz legte in ihrem Urteil nachvollziehbar dar, weshalb Prof. C. nicht darauf hat schliessen dürfen, dass der Kläger nicht über die wirtschaftlichen Folgen des Eingriffs informiert werden wollte (act. 65 E. IV.6.9). Auch wenn die (vor Vorinstanz bestrittene) Behauptung der Beklagten als wahr unterstellt würde (er, der Kläger sei zwar privatversichert, dass aber Geld keine Rolle spiele), ändert dies nichts daran, dass die Beklagte aus dieser allgemeinen Aussage nicht auf einen expliziten Verzicht des Klägers auf wirtschaftliche Aufklärung schliessen durfte. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss die wirtschaftliche Aufklärung in klaren, unmissverständlichen Worten ergehen (BGE 133 III 121 E. 4.1.2). Der Patient hat mindestens Anspruch auf eine rudimentäre Information, bevor ein Verzicht auf Aufklärung angenommen werden kann (BGE 105 II 284 E. 6c; vgl. auch Roggo, Aufklärung des Patienten, Diss., Bern 2002,

      S. 220). Auch darf ein Arzt nicht daraus schliessen, dass ein Patient auf die Aufklärung verzichtet, wenn er keine Fragen stellt.

      Behauptet wurde von der Beklagten vorliegend lediglich wiederholt, dass Prof. C. gegen Ende der Konsultation das Honorar und die Versicherungssituation angesprochen habe (act. 19 S. 6; act. 63 S. 11). Daraufhin sei die zitierte Äusserung des Klägers erfolgt. Was Prof. C. aber konkret mit das Honorar und die Versicherungssituation angesprochen gemeint habe, substantiierte die Beklagte nicht. Aus act. 20/5 ist ersichtlich, dass das Honorar ca. Fr. 54'487.– betragen würde und sich aus diversen Positionen zusammensetzt. Die Beklagte hat beispielsweise nicht einmal ansatzweise behauptet, dass sie den Kläger über die Höhe des Honorars bzw. dessen Zusammensetzung informiert habe. Wie die Vorinstanz richtig festhielt, hat die Beklagte weder in der Klageantwort noch in der Duplik explizit vorgebracht, dass sie den Kläger am 13. Dezember 2019 über die

      mutmasslichen Kosten der Operation aufgeklärt hat. Über den vertragslosen Zustand mit der Krankenkasse des Klägers hat sie diesen ebenfalls nicht aufgeklärt. Die Beklagte hat diesbezüglich nichts behauptet. Ebenso legte die Beklagte nicht dar, dass Prof. C. dem Kläger geraten habe, bei seiner Krankenkasse bezüglich der Kosten irgendwelche Informationen einzuholen. Wenn die Beklagte nun aber in der Berufungsschrift rügt, dass Prof. C. als Zeuge hätte einver- nommen werden müssen, ändert dies nichts daran, dass die Beklagte ihrer wirtschaftlichen Aufklärungspflicht zumindest anlässlich des Gespräches vom 13. Dezember 2019 - nicht nachgekommen ist.

      Es genügt im Lichte der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die Erfüllung der Aufklärungspflicht bei einer Operation mit einem Honorar von Fr. 54'687.50 nicht, das Honorar und die Versicherungssituation anzusprechen (act. 19 S. 6, act. 33 S. 6; act. 63 S. 10). Die Beklagte hätte konkret behaupten müssen, was sie denn genau angesprochen hat, beispielsweise die Zusammensetzung des Honorars, den vertragslosen Zustand, etc. Aufgrund der Vorbringen der Beklagten ist klar, dass nicht einmal eine rudimentäre wirtschaftliche Aufklärung erfolgt ist. Die Beklagte hat den Kläger über die finanziellen allgemeinen und konkreten Folgen der Behandlung nicht informiert. Daher muss der offerierte Zeuge Prof. C. auch nicht zur beklagtischen Behauptung einvernommen wer- den, ob der Kläger gesagt habe, er sei zwar privatversichert, aber Geld spiele keine Rolle. Auch wenn die Beklagte dies beweisen könnte, ändert dies nichts daran, dass sie ihrer wirtschaftlichen und versicherungstechnischen Pflicht nicht nachgekommen ist und der Kläger gar nicht auf sein Recht auf Aufklärung verzichten konnte. Es muss somit kein Beweisverfahren durchgeführt werden. Entsprechend hat die Vorinstanz das Recht auf Beweis nicht verletzt. Auf die Frage der fehlenden Dokumentierung kommt es bei dieser Sachlage nicht an.

4. Zur Frage der schriftlichen Aufklärung

   1. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Beklagte den Kläger auch nicht schriftlich über die wirtschaftlichen Folgen des Eingriffs aufgeklärt habe. Mit den von der Beklagten offerierten Beweismitteln könne die Beklagte nicht beweisen, dass der Kläger den Inhalt der Dokumente, welche diese an ihn versandt haben

      soll, vor dem medizinischen Eingriff auch tatsächlich wahrgenommen habe. Auf die Befragung der angerufenen Zeugen könne verzichtet werden (act. 65 E. IV.6.12.).

   2. Die Beklagte macht nun in der Berufungsschrift geltend, dass sie den Kläger, obwohl dieser auf eine Aufklärung verzichtet habe, schriftlich aufgeklärt habe. Sie habe diesen im Dokument Arztbehandlungsvertrag (act. 20/4) darauf hingewiesen, dass der Krankenversicherer das Honorar möglicherweise nur teilweise übernehmen werde, so dass ihm empfohlen worden sei, die Kostentragung mit dem Versicherer zu klären. Zudem sei der Kläger im Dokument Honorarvereinbarung über die mutmasslichen Behandlungskosten informiert worden (act. 20/5). Diese beiden Dokumente seien dem Kläger zusammen mit dem Dokument Einwilligung zur Operation postalisch zugestellt worden. Die Vorinstanz habe zutreffend in E. IV.6.13 festgestellt, dass der Kläger nicht bestritten habe, dass er letztgenanntes Dokument erhalten habe. Die Vorinstanz habe aber das Recht der Beklagten auf Beweis verletzt bzw. eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen, indem sie ausgeführt habe, dass ihr - der Beklagten - der Beweis der erfolgten wirtschaftlichen Aufklärung misslinge, weil sie nur für den Versand der Dokumente, nicht aber für die Kenntnisnahme der Dokumente (act. 20/4 und 20/5) durch den Kläger Beweismittel angeboten habe. Wenn die Vorinstanz von der Beklagten verlange, dass sie auch kontrolliere, ob der Kläger alle drei Dokumente aus dem Kuvert nehme, lese und verstehe, käme dies einer Bevormun- dung gleich und stelle eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung bzw. eine Verletzung des Rechts auf Beweis dar (act. 63 S. 17 f.).

   3. Wie die Vorinstanz richtig ausführte, trägt die Beklagte die Beweislast, ob der Kläger (schriftlich) wirtschaftlich aufgeklärt worden ist. Hierzu gehört auch, dass die Beklagte zu beweisen hat, dass der Kläger Kenntnis vom Dokument Honorarvereinbarung (act. 20/5) bzw. Arztbehandlungsvertrag (act. 20/4) erhalten hat. Allerdings geht es zu weit, wenn der Beklagte nicht nur den Versand, sondern auch die Kenntnisnahme dieser Dokumente beweisen müsste. Diesbezüglich ist der Vorinstanz nicht zuzustimmen (vgl. E. IV.6.12). Mit der Zustellung eines Dokuments geht die Kenntnisnahme desselben Dokuments einher. Vorliegend ändert dies aber nichts daran, dass die Beklagte den Kläger nicht über die wirtschaftlichen Folgen der Operation schriftlich aufgeklärt hat, auch wenn die Beklagte mit den von ihr offerierten Beweismitteln (Auszug aus dem Patientenmanagement- System [act. 34/2-4], Befragung von Prof. Dr. med. C. und E. ) die Zustellung / Kenntnisnahme von act. 20/4 und 20/5 beweisen könnte. Der vertragslose Zustand zwischen der Beklagten und der D. einerseits und die Höhe der Operationskosten andererseits hätten im konkreten Fall verlangt, dass die Beklagte den Kläger bereits mündlich hierzu aufgeklärt hätte. Die Beklagte wies den Kläger aber weder mündlich anlässlich der Sprechstunde vom 13. Dezember 2019 in irgendeiner Weise noch später schriftlich ausdrücklich darauf hin, dass sie

      sich in einem vertragslosen Zustand mit der D.

      befand. Weder act. 20/4

      noch act. 20/5 genügen den Anforderungen an die wirtschaftliche Aufklärungspflicht im vorliegenden Fall, notabene bei einer Operation in Höhe von Fr. 54'687.50, für welche die Krankenkasse lediglich im Umfang von Fr. 27'100.– aufgekommen ist. Die generellen schriftlichen Hinweise der Beklagten in den ge- nannten Dokumenten sind nicht als klar, verständlich und vollständig im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 133 III 121 E. 4.1.2) zu werten. Der Kläger musste bei dieser Ausgangslage nicht damit rechnen, dass nicht die ganzen Kosten übernommen werden würden. Vielmehr durfte er davon ausgehen, auf Kosten seiner Krankenversicherung behandelt zu werden. Gerade in Bezug auf diesen essentiellen Punkt des vertragslosen Zustands hätte die Beklagte den Kläger im konkreten Fall bereits im mündlichen Gespräch aufklären müssen. Aufgrund dessen, dass die Beklagte aber vorliegend nicht einmal ansatzweise behauptet, dass sie den Kläger über den vertraglosen Zustand anlässlich des Gesprächs am 13. Dezember 2019 aufgeklärt hat, wird klar, dass sie ihrer wirtschaftlichen Aufklärungspflicht nicht nachgekommen ist. Schliesslich fehlt auch eine klare und verständliche, schriftliche Aufklärung. Allgemeine Hinweise genügen bei dieser Ausgangslage nicht. Insbesondere der Umstand des vertragslosen Zustands und dessen finanziellen Folgen hätten dem Kläger klar und verständlich erklärt werden müssen. Daran würde auch ein Beweisverfahren nichts ändern.

   4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte auch ihre schriftliche Aufklärungspflicht verletzt hat. Im Ergebnis hat die Vorinstanz keine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen bzw. das Recht der Beklagten auf Beweis nicht verletzt.

5. Zur Frage der hypothetischen Einwilligung

   1. Die Vorinstanz verneinte eine hypothetische Einwilligung des Klägers, weil diesem das Dokument Einwilligung zur Operation vor der Operation nicht nur rechtzeitig habe zugestellt werden können, sondern auch mit den notwendigen Unterschriften des Patienten und des behandelnden Arztes hätte versehen wer- den können. Wenn vor der Operation genügend Zeit geblieben sei, um den Kläger in schriftlicher Form über die medizinischen Risiken zu informieren, so hätte dies auch gereicht, um den Kläger über die Höhe der mutmasslichen Behandlungskosten aufzuklären (act. 65 E. IV.6.14).

   2. Die Beklagte rügt, dass die Vorinstanz das materielle Recht falsch angewendet und das Recht der Beklagten auf Beweis verletzt sowie eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen habe, indem sie den Einwand der hypothetischen Einwilligung als Eventualstandpunkt von vornherein ausgeschlossen habe (act. 63 S. 18 ff.). Die Vorinstanz habe entschieden, dass vor den Operationen genügend Zeit geblieben sei, um den Kläger über die Höhe der mutmasslichen Behandlungskosten aufzuklären. Dabei vertrete die Vorinstanz aber eine unzutreffende Rechtsauffassung. So gehe es bei der hypothetischen Einwilligung nicht um die Frage, ob genügend Zeit für eine Aufklärung vorhanden gewesen sei, sondern darum, ob der Patient dem Eingriff auch zugestimmt hätte, wenn er aufgeklärt worden wäre (act. 63 S. 18).

   3. Bei der hypothetischen Einwilligung geht es darum, ob der Kläger, welcher wie vorstehend erörtert durch die Beklagte nicht nachweisbar wirtschaftlich aufgeklärt wurde, dem Eingriff mit grosser Wahrscheinlichkeit auch dann zugestimmt hätte, wenn er vorgängig rechtsgenüglich aufgeklärt worden wäre. Der Nachweis an eine hypothetischen Einwilligung unterliegt strengen Voraussetzungen (vgl. dazu Geisseler, Aufklärungspflicht des Arztes, in: Koller (Hrsg.), Haftpflicht- und

      Versicherungsrechtstagung 1995, St. Gallen 1995, S. 171; Roggo, a.a.O. (Diss.),

      S. 227). Massgebend für die Frage der hypothetische Einwilligung ist, wie sich der in Frage stehende Patient unter den konkreten Umständen verhalten hätte. Während der Arzt die Beweislast trägt für die Behauptung, dass der Patient auch bei hinreichender Aufklärung in den Eingriff eingewilligt hätte, kann vom Patienten verlangt werden, dass er glaubhaft macht wenigstens behauptet, warum er auch bei gehöriger Aufklärung die Einwilligung zur Vornahme des Eingriffs insbesondere aus persönlichen Gründen verweigert hätte (BGE 117 Ib 197 E. 5c; BGE 133 III 121 E. 4.1.3).

   4. Vorliegend behauptete der Kläger, dass er der Operation nicht zugestimmt hätte, wenn er gewusst hätte, dass ihm Arztkosten in Höhe von Fr. 27'587.50 entstehen würden, die er selber hätte bezahlen müssen. Er sei berechtigterweise davon ausgegangen, dass seine Krankenkasse, bei welcher er privatversichert sei, den medizinisch notwendigen Eingriff vollumfänglich bezahlen würde. Er hätte bei entsprechender Aufklärung die Behandlung bei Prof. C. abgelehnt und ei- nen anderen Arzt aufgesucht (act. 27 Rz. 23).

   5. Damit wird vom Kläger glaubwürdig dargelegt, dass er bei genügender wirtschaftlicher und versicherungstechnischer Aufklärung die Behandlung nicht bei Prof. C. bzw. bei der Beklagten durchgeführt hätte. Zudem wird bereits aufgrund der Zeitspanne zwischen der erfolgten Sprechstunde am 13. Dezember 2019 und des Eintritts bzw. Eingriffs am 8. bzw. 9. Januar 2020, somit einer Zeitspanne von 25 Tagen, klar, dass die Operation nicht dringlich gewesen ist, wie sie aber hätte sein müssen, damit der Beklagten der Nachweis gelingen würde, die hypothetische Einwilligung zu beweisen. Wie die Vorinstanz richtig festhielt, blieb genügend Zeit, dem Kläger das Dokument Einwilligung zur Operation (act. 4/5) vor der Operation nicht nur rechtzeitig zuzustellen, sondern auch mit den notwen- digen Unterschriften des Patienten und des behandelnden Arztes zu versehen. Auch wenn der Beklagten der Nachweis gelingen sollte, dass der Kläger gesagt hat, er sei zwar privatversichert, aber Geld keine Rolle spiele, wäre die hypothetische Einwilligung trotzdem zu verneinen. Diese klägerische Aussage wäre lediglich ein Indiz, welches jedoch für eine hypothetische Einwilligung nicht genügen

      würde. Die Vorinstanz ist daher im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass eine hypothetische Einwilligung des Klägers ausgeschlossen werden kann. Auf die weiteren Ausführungen der Beklagten in ihrer Berufungsschrift (act. 63 S. 19 ff.) muss daher nicht weiter eingegangen werden.

6. Zur ungerechtfertigten Bereicherung und Entreicherung

   1. Die Vorinstanz bejahte einen Anspruch des Klägers gegenüber der Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung (act. 65 E. IV.5.1 und 8.1). Da der Kläger nicht verpflichtet gewesen wäre, der Beklagten die von seiner Krankenkasse nicht gedeckten Krankheitskosten in Höhe von Fr. 27'587.50 zu bezahlen und er diesen Betrag dennoch überwiesen habe, habe er eine Leistung ohne Rechtsgrund erbracht. In diesem Umfang sei die Beklagte unrechtmässig bereichert.

   2. Die Beklagte macht geltend, dass sich die Vorinstanz nicht mit den beklagtischen Vorbringen in der Klageantwort und der Duplik auseinandergesetzt habe, dass sie - die Beklagte - nicht ungerechtfertigt bereichert sei. Dies stelle eine Rechtsverletzung dar (act. 63 S. 23). Sie sei nicht ungerechtfertigt bereichert, weil ihr das vom Kläger bezahlte Honorar geschuldet gewesen sei. Ihre Honorarabrechnung habe dem ortsüblichen Tarif entsprochen und die Ablehnung der vollen

      Rückerstattung durch die D.

      sei nicht nachvollziehbar. Zudem hätte der

      Kläger die ungerechtfertigte Bereicherung beweisen müssen, was ihm nicht gelungen sei (act. 63 S. 23 f.). Auch sei der Kläger nicht entreichert, da er die Entreicherung weder behauptet noch bewiesen habe (act. 63 S. 25).

   3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss derjenige, welcher oh- ne jeglichen Vorbehalt in (vermeintlicher) Erfüllung des Vertrages mehr leistet als das vertraglich Geschuldete, die Differenz auf der Grundlage des Bereicherungsrechts zurückfordern (BGE 133 III 356 E. 3.2.1.). Anders liegt der Fall, wenn die erbrachte Leistung tatsächlich vertraglich geschuldet war, aber eine spätere Abrechnung vorbehalten wurde (BGE 126 III 119 E. 3e).

      Vorliegend besteht kein vertragliches Abrechnungsverhältnis wie in BGE 126 III 199, so dass für die Rückforderung des zu viel bezahlten Betrages kein vertraglicher Anspruch geltend gemacht werden kann. Die Vorinstanz hat daher zu Recht aufgrund der Bestimmungen zur ungerechtfertigten Bereicherung geprüft, ob für das zu viel bezahlte Honorar eine Rückforderung von Fr. 27'587.50 geltend gemacht werden kann.

   4. Gemäss Art. 63 Abs. 1 OR kann bei einer freiwilligen Bezahlung einer Nichtschuld das Geleistete nur dann zurückgefordert werden, wenn der Betreffende nachweisen kann, dass er sich über die Schuldpflicht in einem Irrtum befunden hat. Es bedarf somit des Nachweises des Irrtums durch die Partei, welche die Rückforderung anstrebt und behauptet, sie habe irrtümlich das Bestehen einer Verbindlichkeit angenommen (BGer 4C.212/2002 vom 19. November 2002 E. 4.3). Neben des Nachweises des Irrtums bedarf es einer Bereicherung seitens des Schuldners bzw. einer Entreicherung seitens des Gläubigers (vgl. Art. 62 Abs. 1 OR).

   5. Unstrittig ist vorliegend, dass der Kläger die beklagtische Honorarrechnung im Betrag von Fr. 54'687.50 am 18. Februar 2020 bezahlte (act. 2 Rz. 9; act. 19

      S. 10; act. 4/6) und die Krankenkasse D. dem Kläger am 30. Mai 2020 le- diglich Fr. 27'100.– zurückerstattete (act. 2 Rz. 10; act. 19 S. 11; act. 4/7). Es ist daher richtig, wie die Vorinstanz festgehalten hat, dass die Beklagte im Umfang von Fr. 27'587.50 bereichert ist (vgl. act. 65 E. IV.8.1). Weiter bezahlte der Kläger unbestrittenermassen die ganze Honorarrechnung, weil er (irrtümlich) davon ausging, dass ihm seine Krankenkasse das Honorar rückvergüten würde (act. 27 Rz. 33; act. 33 S. 25; act. 65 E. IV.8.1). Daran ändert nichts, dass er die Rechnung vorbehaltlos bezahlte, wie die Beklagte vor Vorinstanz geltend macht (act. 33

      S. 25). Aufgrund dessen, dass die Beklagte ihrer Aufklärungspflicht nicht nachkam, bezahlte der Kläger jedoch zu viel. Er wäre nicht verpflichtet gewesen, die

      von der Krankenkasse D.

      nicht gedeckten Krankheitskosten in der Höhe

      von Fr. 27'587.50 zu bezahlen und bezahlte somit irrtümlich eine Nichtschuld.

7. Zur Schadenminderungspflicht

   1. Die Vorinstanz hielt fest, dass der Kläger zwei Möglichkeiten gehabt habe, um den von der Krankenkasse nicht vergüteten Anteil der Honorarforderung geltend zu machen. Einerseits hätte er direkt gegen die D. vorgehen können er hätte einen Prozess gegen die Beklagte anstreben können. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass der Kläger berechtigterweise Klage gegen die Beklagte erhoben habe. Die Beklagte habe den Beweis nicht erbringen können, dass der Kläger im Sinne einer Schadenminderungspflicht verpflichtet gewesen wäre, zunächst prozessual gegen die Krankenversicherung vorzugehen (act. 65

      E. IV.7).

   2. Die Beklagte macht geltend, dass die Vorinstanz zu Unrecht entschieden habe, dass der Kläger die Schadenminderungspflicht nicht verletzt habe. Die Krankenkasse habe zu Unrecht nicht das volle Honorar übernommen und dem Kläger wäre möglich und zumutbar gewesen, gegen diese vorzugehen (act. 63 S. 27 ff.).

   3. Die Schadenminderungspflicht verpflichtet den Geschädigten, im Rahmen des Zumutbaren dafür zu sorgen, dass der Schaden möglichst klein bleibt. Diese Obliegenheit der geschädigten Person stellt einen allgemeinen ungeschriebenen Rechtsgrundsatz des gesamten Schadenausgleichsrechts dar. Ob eine Scha- denminderungsobliegenheit im Einzelfall besteht, muss anhand der individuellen Zumutbarkeit und unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände (z.B. berufliche Fähigkeiten, Bildung, Alter, Anpassungsfähigkeit, Intelligenz etc. des Geschädigten) geprüft werden (vgl. dazu BGer 4C.177/2006 vom 22. September 2006 E. 2.2.3; BGE 130 III 182 E. 5.5.1; BSK-Kessler, Art. 44 OR Rz. 13).

   4. Vorliegend standen dem Kläger wie die Vorinstanz in act. 65 E. IV.7.7 richtig feststellte -, zwei Möglichkeiten zur Verfügung, um den von der Krankenkasse nicht vergüteten Anteil der beklagtischen Honorarrechnung für sich erhältlich zu machen. Und zwar hätte er entweder gegen die Krankenkasse gestützt auf den zwischen ihm und der Krankenkasse abgeschlossenen Vertrag gegen die Beklagte aufgrund des zu viel bezahlten Betrages prozessrechtlich vorgehen können. Der Kläger beschritt den zweiten Weg. Welcher Weg erfolgreich bzw. erfolgreicher sein würde, musste der Kläger für sich selber abschätzen. Es ist in ei- nem solchen Fall für einen Gläubiger nicht zumutbar, beide Wege zu beschreiten. Auch wenn wie von der Beklagten vorgebracht keine Gerichtskosten für ein

      Verfahren vor Sozialversicherungsgericht anfallen, bedeutet dies nicht, dass dieses Vorgehen für den Kläger gratis gewesen wäre. Anwaltlich vertreten wäre er so so gewesen. Wenn zwei verschiedene Verfahren zur Verfügung stehen, verlangt die Schadenminderungspflicht nicht, dass beide Verfahren beschritten werden müssen. Dies wäre unzumutbar. Vielmehr muss der Gläubiger die Wahl haben, zwischen zwei möglichen Rechtswegen zu entscheiden. Es kann ihm nicht im Rahmen der Schadenminderungspflicht vorgeworfen werden, dass er den an- deren Weg als den gewählten hätte verfolgen müssen, ansonsten er seine Scha- denminderungspflicht verletze. Analog zur Solidarschuldnerschaft hat der Gläubiger die Wahl, gegen welchen Solidarschuldner er vorgeht (Art. 144 Abs. 1 OR). Dies muss auch im vorliegenden Fall gelten.

      Es liegt demnach keine Verletzung der Schadenminderungspflicht vor. Auf die übrigen Ausführungen der Beklagten zur Schadenminderungspflicht muss daher nicht mehr eingegangen werden (act. 63 S. 27 ff.).

8. Zum Schaden

   1. Die Beklagte bringt vor, dass die Vorinstanz nicht darauf eingegangen sei, dass dem Kläger überhaupt kein Schaden entstanden sei. Die Vorinstanz habe zu gewissen Ausführungen in der Stellungnahme der Beklagten und in der Duplik keine Stellung genommen (act. 63 S. 36 ff.). Was die Beklagte damit eigentlich rügen will, bleibt unklar.

   2. Die Forderung des Klägers stützt sich auf einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Er bezahlte eine Nichtschuld bzw. einen zu grossen Betrag (Fr. 27'587.50) und fordert dies im vorliegenden Verfahren zurück. Die Beklagte verkennt, dass es vorliegend weder um einen körperlichen Schaden (ohne Durchführung der Operationen bestand jederzeit das Risiko, dass der Kläger (…) querschnittsgelähmt sein konnte, vgl. act. 63 S. 36) noch um einen Schaden als Voraussetzung einer vertraglichen Haftung geht. Vielmehr handelt es sich um ei- nen bereicherungsrechtlichen Anspruch des Klägers gegenüber der Beklagten, die mit einem Betrag von Fr. 27'587.50 bereichert ist, was auch von der Vorinstanz so entschieden wurde (act. 65 E. IV.8.1.). Auf die Ausführungen der Beklagten muss daher nicht näher eingegangen werden.

   3. Die Berufung ist demzufolge auch in diesem Punkt abzuweisen.

9. Zum Eventualstandpunkt

   1. Die Beklagte macht geltend, dass der Kläger keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung habe. Er habe aber auch keinen Anspruch aus Vertrag aus unerlaubter Handlung (act. 63 S. 37 f.).

   2. Wie vorstehend ausgeführt, hat der Kläger gegenüber der Beklagten einen bereicherungsrechtlichen Anspruch. Somit entfällt eine Prüfung eines Anspruchs aus Vertrag aus unerlaubter Handlung. Der Eventualstandpunkt der Beklagten erübrigt sich.

10. Zu den Verzugszinsen

Die Beklagte macht keine Ausführungen zu den Verzugszinsen. Dementsprechend ist das Urteil der Vorinstanz diesbezüglich zu bestätigen. Verzugszinsen von 5% sind somit ab 18. Februar 2020 auf den Betrag von Fr. 27'587.50 geschuldet.

IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens hat die Beklagte die Prozesskosten des vorinstanzlichen Verfahrens im dort festgelegten Umfang zu tragen, deren Bemessung und Festsetzung durch das Einzelgericht des Bezirksgerichts Meilen unangefochten blieb (vgl. act. 63 S. 2). Es sind der Beklagten zudem die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO).

Die Entscheidgebühr ist im Berufungsverfahren gemäss § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG festzusetzen. Die Grundgebühr ist gestützt auf § 4 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 GebV OG zu ermitteln, und zwar ausgehend von dem im Berufungsverfahren strittigen Betrag von Fr. 27'587.50 (vgl. § 12 Abs. 2 GebV OG). Dementsprechend beträgt die Entscheidgebühr Fr. 3'700.–.

Zur Liquidation der Kosten ist der Vorschuss heranzuziehen, den die Beklagte geleistet hat (act. 69).

Parteientschädigungen sind für das Berufungsverfahren keine zuzusprechen; der Beklagten nicht, weil sie unterliegt, dem Kläger nicht, weil ihm kein Aufwand entstanden ist, den es zu entschädigen gölte.

Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Meilen, Einzelgericht im vereinfachten Verfahren, vom 6. Dezember 2021 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'700.– festgesetzt und der Berufungsklägerin auferlegt.

   Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Vorschuss von Fr. 3'700.– verrechnet.

3. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Beilage von Doppeln der Berufungsschrift samt Beilagenverzeichnis und Beilagen (act. 63 und act. 64/1-2), sowie an das Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein.

   Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-

richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 27'587.50.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

Die Vorsitzende:

lic. iur. E. Lichti Aschwanden

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw M. Schnarwiler

versandt am: