Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: NH230007-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiber MLaw S. Widmer

Beschluss und Urteil vom 1. November 2023

in Sachen

1. ,

   Kläger,

   vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X. ,

   gegen

2. ,

   Beklagte,

   vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y. ,

   sowie

3. ,

   Verfahrensbeteiligter,

   vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Z1. , betreffend Rückführung eines Kindes

   Erwägungen:

   1. Sachverhalt und Prozessgeschichte

      1.

      1. A. , französischer StaatsanGehöriger (nachfolgend: Kläger), und

         B. , kolumbianische StaatsanGehörige (nachfolgend: Beklagte), sind die Eltern von C. , geb. tt.mm.2013, für den sie die gemeinsame elterliche Sorge haben (vgl. act. 2 Rz 16; act. 4/12).

      2. Der Kläger und die Beklagte waren nie verheiratet. Nach der Geburt von C. lebten sie zunächst gemeinsam auf der Insel D. und später in

      E. auf der Insel F. , beides überseegebiete von Frankreich (act. 2 Rz. 2; act. 24 Rz. 3). Im Jahr 2020 trennten sie sich, worauf die Beklagte den gemeinsamen Haushalt verliess und in die Schweiz zog. C. blieb nach der Tren- nung seiner Eltern in F. beim Kläger und besuchte die Beklagte unter anderem jeweils während der Schulferien, so auch in den Sommerferien 2023. Am

      17. August 2023 hätte C. das neue Schuljahr auf F. beginnen sollen. Nachdem die Beklagte das Rückreisedatum von C. mehrfach hinausgeschoben hatte (urspränglich vorgesehen war ein Rückflug am 14. August 2023), teilte sie dem Kläger am 20. August 2023 mit, sie beabsichtige, C. in der Schweiz zu behalten (act. 4/10; vgl. auch act. 4/5-9 sowie Prot. S. 33 f. und 38). Seit dem 21. August 2023 besucht C. eine Schule in Zürich (act. 26/29). Am

      21. August 2023 reichte der Kläger bei der Gendarmerie in E. eine Strafanzeige gegen die Beklagte ein (act. 4/11).

      2.

      1. Mit elektronischer Eingabe vom 20. September 2023 (Datum Abgabequittung [act. 5/2]) gelangte der Kläger an das Obergericht des Kantons Zürich und stellte das Begehren, es sei gestützt auf das Haager übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25. Oktober 1980 (HK) die Rückgabe von C. an ihn (den Kläger) anzuordnen (act. 2 S. 2 Begehren Ziff. 1). Er beantragte weiter, die richterliche Anordnung sei im Unterlassungsfalls mit Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB zu verbinden (Begehren

         Ziff. 2). überdies verlangte er, es seien zum Schutz von C. bestimmte vorsorgliche Massnahmen anzuordnen (Begehren Ziff. 3). Zudem stellte er ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeistn- dung, dessen Begründung er sich für einen späteren Zeitpunkt vorbehielt (act. 2

         S. 3 und Rz. 43 ff.).

      2. Mit Verfügung vom 22. September 2023 traf die Kammer die ersten Anord- nungen: Es wurden alle Beteiligten und Amtsstellen aufgefordert, die bei ihnen vorhandenen sachdienlichen Unterlagen einzureichen. Der Beklagten wurde verboten, C. aus dem Gebiet des Kantons Zürich wegzubringen wegbringen zu lassen den Wohnort des Kindes zu ändern. Weiter wurde der Beklagten eine Meldepflicht auferlegt. Für C. wurde Rechtsanwältin lic. iur.

         Z2. als Kindesvertreterin bestellt. Der Beklagten und der Kindesvertreterin wurde eine zehntägige Frist für eine Stellungnahme zum Rückführungsgesuch angesetzt. Ferner wurde die Kantonspolizei Zürich beauftragt, die Reisepapiere der Beklagten und von C. zuhanden der Kammer einzuziehen und die Ausschreibungen der Beklagten und von C. im RIPOL und im SIS zu veranlassen. Schliesslich wurden zwei Verhandlungstermine festgelegt (act. 6).

      3. Mit Eingabe vom 25. September 2023 zeigte Rechtsanwalt Y. an, die Beklagte zu vertreten (act. 11), und reichte eine Stellungnahme der Beklagten an das Migrationsamt des Kantons Zürich vom 8. August 2023 samt Beilagen ins Recht (act. 14 f.).

      4. Mit Eingabe vom 28. September 2023 ersuchte Rechtsanwältin lic. iur.

         Z2. um sofortige Auswechslung der Kindesvertretung, weil sie infolge eines Unfalls bis ca. Ende Jahr ausfalle (act. 17). Mit Verfügung vom

         29. September 2023 entliess die Kammer Rechtsanwältin lic. iur. Z2. aus dem Amt als Rechtsvertreterin von C. und setzte Rechtsanwalt MLaw Z1. als neuen Rechtsvertreter von C. ein (act. 20).

      5. Mit Eingabe vom 2. Oktober 2023 nahm die Beklagte zum Rückführungsgesuch Stellung. Sie beantragte, das Rechtsbegehren des Klägers sei unter Kostenund Entschädigungsfolgen abzuweisen. In verfahrensmässiger Hinsicht stellte sie Anträge auf Kindesanhürung und eine Zeugenbefragung (act. 24 S. 2).

      6. Da der eingezogene französische Reisepass von C. nur bis am

         21. Oktober 2023 gültig war, wurden mit Verfügung vom 6. Oktober 2023 die notwendigen Massnahmen erlassen, damit der Kläger den bei der Gemeinde

         E. in F. bereits bereitliegenden neuen Reisepass von C. in Empfang nehmen konnte. Gleichzeitig wurde der Kläger unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB im Unterlassungsfall verpflichtet, den neuen Reisepass von C. an die Verhandlung mitzubringen (act. 29; vgl. auch act. 22 f., 28 und 31). Der neue Reisepass von C. wurde an der Verhandlung vom 30. Oktober 2023 dem Obergericht übergeben.

      7. Am 13. Oktober 2023 ging die Stellungnahme des Kindesvertreters ein. Der Kindesvertreter beantragte die Abweisung des Rückführungsbegehrens; eventualiter sei der Beklagten zu ermöglichen, C. auf der Rückreise nach Frankreich zu begleiten und es sei ihr eine angemessene Frist einzuräumen (act. 32

         S. 2). Sodann stellte auch der Kindesvertreter einen Antrag auf Kindesanhürung (act. 32 S. 3).

      8. Mit Eingabe vom 12. Oktober 2023 Ergänzte der Kläger sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (act. 33).

      9. In der Folge stellte die Kammer den Parteien die Eingaben der jeweiligen Gegenpartei zu und ordnete eine Kindesanhürung an (vgl. act. 36, 38 f. und 40).

      10. Am 26. Oktober 2023 hürte eine Gerichtsdelegation C. an (Prot. S. 10 ff.).

      11. Am 30. Oktober 2023 fand die Verhandlung über das Rückführungsbegehren in Anwesenheit beider Parteien am Obergericht des Kantons Zürich statt. Die Parteien wurden ausführlich anGehört (Prot. S. 16 ff.) und die Rechtsvertreter der Parteien sowie der Kindsvertreter erstatteten ihre Stellungnahmen (Prot. S. 16-65; act. 45, 47 und 49). In den anschliessenden VergleichsGesprächen kam keine Einigung zustande (vgl. Prot. S. 67). Am 1. November 2023 wurde die Hauptverhandlung fortgesetzt (Prot. S. 68 ff.).

      12. Das Verfahren ist spruchreif. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die von ihnen gestellten BeweisAnträge ist, soweit erforderlich, nachfolgend einzugehen.

   2. Rechtliche Vorbemerkungen und Prozessuales

      1. Der Kläger stätzt sein Begehren auf das übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25. Oktober 1980 (HK). Sowohl Frankreich als auch die Schweiz sind Vertragsstaaten dieses übereinkommens (www.hcch.net). Ziel des Abkommens ist es, die sofortige Rückgabe widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter dort zurückgehaltener Kin- der sicherzustellen (Art. 1 lit. a HK). zuständig für die Beurteilung von Rückführungsgesuchen ist als einzige Instanz das obere Gericht des Kantons, in dem sich das Kind im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches aufhält (Art. 7 Abs. 1 BG- KKE). Im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung befand sich C. bei der Beklagten an der G. -strasse ... in ... Zürich. Das Obergericht des Kantons Zürich ist folglich zuständig.

      2. Gemäss Art. 4 HK wird das übereinkommen nicht mehr angewendet, sobald das Kind das 16. Lebensjahr vollendet hat. C. ist am tt.mm.2013 geboren worden. Das HK findet daher auch unter diesem persönlichen Aspekt Anwendung.

      3. Anwendbar sind die im HK vorhandenen Verfahrensbestimmungen, ferner diejenigen des Bundesgesetzes über internationale Kindesentführung (BG-KKE) und die Haager übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen und die besonderen Bestimmungen der Zivilprozessordnung. Das Verfahren ist summarischer Art (Art. 8 Abs. 2 BG-KKE und Art. 302 ZPO). Es gelten somit die Regeln der Art. 252 ff. ZPO, Beweise sind daher primür durch Urkunden zu erbringen (vgl. Art. 254 Abs. 1 ZPO) und es sind die Parteien wenn möglich persönlich anzuhören (vgl. Art. 9 Abs. 1 BG-KKE). Letzteres erfolgte wie erwähnt am

      30. Oktober 2023. Weitere Befragungen der Parteien erübrigen sich. Im übrigen

      gilt grundsätzlich das Beweismass des Glaubhaftmachens. Beweisbelastet für das Vorliegen der Voraussetzungen der Rückführung ist, wer diese verlangt; das ist hier der Kläger. Die Beweislast für einen die Rückführung hindernden Umstand im Sinne des HK liegt bei der Person, die sich der Rückgabe widersetzt (vgl. BGer 5A_58/2016 vom 14. März 2016, E. 2.2), hier also bei der Beklagten.

   3. Zur Sache

1. Vorbemerkung

   1. Gegenstand dieses Verfahrens ist das Rückführungsbegehren, in welchem einzig die Voraussetzungen für die Rückführung namentlich das widerrechtliche Verbringen zurückbehalten im Sinne von Art. 3 HK gepröft werden. Um die Zuteilung der Obhut der elterlichen Sorge über das Kind geht es dabei nicht. Ein diesbezüglicher Sachentscheid durch die zuständigen Behörden soll durch die Rückführung erst ermöglicht werden (vgl. BGer 5A_705/2014 vom

15. Oktober 2014 E. 4.1). Selbst wenn die bisherige Betreuungsregelung nicht dem freien, unbeeinflussten Willen beider Parteien entsprochen haben sollte, wie die Beklagte in ihrer Stellungnahme vom 2. Oktober 2023 und anlässlich der Verhandlung vom 30. Oktober 2023 verlauten lässt (vgl. act. 24 Rz. 5 ff.; Prot. S. 32 ff.), wäre dies für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung. Sind die Voraussetzungen der Rückführung erfüllt, ist sie grundsätzlich anzuordnen, soweit nicht einer der eng gefassten AusschlussGründe gegeben ist (vgl. insbesondere Art. 13 HK).

C. hätte urspränglich am 14. August 2023 nach Frankreich zurückkehren sollen (vgl. act. 4/5). Die Beklagte teilte dem Kläger am 20. August 2023 mit, dass sie beabsichtige, C. in der Schweiz zu behalten (act. 4/10, Prot. 24 f. und 33). Mit Eingabe vom 20. September 2023 machte der Kläger das Rückführungsgesuch beim zuständigen Gericht anhängig. Damit ist die Jahresfrist gemäss Art. 12 HK ohne Weiteres eingehalten.

1. Gewähnlicher Aufenthalt

   Der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes in einem Vertragsstaat ist nach Art. 4 HK eine Voraussetzung für die Anwendbarkeit des übereinkommens, und der gewöhnliche Aufenthalt im Herkunftsstaat ist gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a HK eine Rückführungsvoraussetzung (BGer 5A_764/2009 vom 11. Januar 2010E. 2.1). C. ist in Frankreich geboren und verbrachte dort abgesehen von Ferienaufenthalten in anderen Ländern, namentlich in der Schweiz sein ganzes bisheriges Leben. Bevor C. diesen Sommer zur Beklagten in die Schweiz reiste, hatte er seinen gewöhnlichen Aufenthalt unbestrittenermassen in Frankreich (vgl. act. 2 Rz. 2 und 11; act. 24 Rz. 3; Prot. S. 22 f.).

2. Verletzung des Sorgerechts

   1. Voraussetzung für die Rückführung eines Kindes in sein Früheres Aufenthaltsland ist, dass es widerrechtlich in einen anderen Vertragsstaat verbracht dort zurückgehalten wird. Das Verbringen zurückhalten ist dann widerrechtlich, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Behörde sonstigen Stelle allein gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen zurückbehalten sei- nen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (Art. 3 lit. a HK).

   2. Nach französischem Recht üben die Eltern die elterliche Sorge von Gesetzes wegen gemeinsam aus (Art. 372 Abs. 1 des französischen code civil). Die Trennung der Eltern hat keine Auswirkungen auf die Regeln für die übertragung der elterlichen Sorge (vgl. Art. 372-2 code civil). Will ein sorgeberechtigter Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so ist die Zustimmung des anderen sorgeberechtigten Elternteils eine Genehmigung des zuständigen Gerichts erforderlich (vgl. Art. 372-2 Abs. 4 code civil). Die Parteien machen nicht geltend, dass einem Elternteil die elterliche Sorge zwischenzeitlich entzogen worden wäre dass eine andere Ausnahme vom Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge vorliegen würde. Nach Darstellung des Klägers hätten die Parteien vereinbart, dass C. zu Ferienzwecken zur Beklagten in die Schweiz reisen und am 14. August 2023 nach Frankreich zurückkehren soll; die Beklagte halte

      C. spätestens seit dem 20. August 2023 widerrechtlich zurück (act. 2 Rz. 3

      f. und 14-17; vgl. auch act. 4/5). Die Beklagte bestreitet die Sachdarstellung des Klägers nicht, macht indessen geltend, im wohlverstandenen Interesse von

      C. zu handeln bzw. gehandelt zu haben. C. wünsche, in der Schweiz zu bleiben (act. 24 Rz. 8 ff.; Prot. S. 33). Die Voraussetzung von Art. 3 Abs. 1 lit. a HK ist vor diesem Hintergrund als erfüllt zu betrachten (der Einwand der Beklagten ist im Rahmen der VerweigerungsGründe zu prüfen).

   3. Das Sorgerecht muss einem Elternteil nicht nur rechtlich zustehen, son- dern dieser muss es im massgeblichen Zeitraum auch tatsächlich ausgeübt haben (Art. 3 Abs. 1 lit. b HK). Es genügt dabei regelmässig, wenn sich ein Sorgerechtsinhaber um die Rückgabe des Kindes bemüht und regelmässigen Kontakt mit ihm hatte, beispielsweise im Rahmen eines Besuchsrechts (vgl. BGer 5A_840/2011 vom 13. Januar 2012 E. 2.3).

   4. C. wohnte seit der Trennung seiner Eltern im Jahr 2020 beim Kläger und wurde Hauptsächlich von ihm betreut. Auch die Voraussetzung von Art. 3 Abs. 1 lit. b HK ist somit gegeben.

3. Verweigerungsgrund nach Art. 13 Abs. 1 lit. a HK

   1. Auch bei gegebenen Rückführungsvoraussetzungen ist eine Rückführung dann nicht anzuordnen, wenn die Beklagte glaubhaft machen kann, dass der Klüger das Sorgerecht zur Zeit des Verbringens tatsächlich nicht ausgeübt, dem Verbringen zugestimmt dieses nachträglich genehmigt hat (Art. 13 Abs. 1 lit. a HK).

   2. Wie dargelegt ist davon auszugehen, dass der Kläger das Sorgerecht tatsächlich ausgeübt und dem Verbringen nicht zugestimmt hat (vgl. E. III.3.2 und 3.4.). Nachdem die Beklagte ihm mitteilte, dass sie C. in der Schweiz behalten wolle, gab der Kläger ihr klar zu verstehen, dass er damit nicht einverstanden sei (vgl. act. 4/10). Zudem reichte er bereits am Folgetag bei der Gendarmerie in E. eine Strafanzeige gegen die Beklagte ein (act. 4/11). Es steht folglich fest, dass der Kläger das Verbringen auch nachträglich nicht genehmigt hat.

4. Verweigerungsgrund nach Art. 13 Abs. 1 lit. b HK

   1. Nach Art. 13 Abs. 1 lit. b HK ist das Gericht des ersuchten Staates nicht verpflichtet, die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn sie mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen seelischen Schadens für das Kind verbunden ist das Kind auf eine andere Weise in eine unzumutbare Lage bringt. Der Begriff der schwerwiegenden Gefahr ist restriktiv auszulegen; sie ist beispielsweise gegeben bei einer Rückführung in ein Kriegsoder Seuchengebiet wenn zu befürchten ist, dass das Kind nach der Rückgabe misshandelt missbraucht wird, ohne dass die Behörden rechtzeitig einschreiten würden. Keine schwerwiegende Gefahr seelischer Schädigung begründen beispielsweise allfällige Reintegrationsschwierigkeiten im Grundsatz die Trennung zwischen der Hauptbezugsperson und dem Kind. Zu beachten ist schliesslich wie vorne erw?hnt, dass es im Rückführungsverfahren nicht um materiell-rechtliche Fragen geht, wie sie für die Zuteilung des Sorgerechts massgebend sind, namentlich bei welchem Elternteil in welchem Land das Kind besser aufgehoben welcher Elternteil zur Erziehung und Betreuung des Kindes besser geeignet wäre (BGer 5A_635/2022 vom 20. September 2022 E. 4.1 m.H.).

      1. Die Beklagte macht geltend, die Rückführung von C. sei unzumutbar. Die Zustände beim Kläger seien desastr?s, seine Erziehungsfühigkeit sei unge- nügend und bei einer Rückkehr bestehe die Gefahr eines seelischen Schadens für C. (act. 47 Rz. 30; s.a. act. 24 Rz. 28). Sie führt aus, im April 2020 vom Beklagten vor den Augen des Sohnes blutig geschlagen worden zu sein und sich gezwungen gesehen zu haben, F. im Juli 2020 zu verlassen (act. 24 Rz. 6 ff.). Als sie das letzte Mal in F. gewesen sei, um ihren Sohn in den Ferien zu besuchen, sei sie schockiert gewesen über die zwischenzeitliche Verwahrlosung der Unterbringung beim Kläger, die zunehmende Untergewichtigkeit von

         C. , sowie generell über die bedenkliche Ausübung der Obhutsbetreuung durch den Kläger (act. 24 Rz. 8). Der Kläger habe C. mindestens 3 Male innerhalb eines Jahres geschlagen, so im Mai 2022 vor den Augen der anwesenden Grossmutter und am 4. Juni 2022 in ihrer (der Beklagten) Anwesenheit (act. 24 Rz. 14). Der Kläger habe psychische Probleme (act. 24 Rz. 15), rauche in

         Anwesenheit von C. praktisch jeden Tag Wasserpfeife, was bei C. zu asthmatischen AnFällen führe (act. 24 Rz. 16), lasse C. regelmässig ohne Aufsicht stundenlang allein in der Wohnung zurück (act. 24 Rz. 17) und habe eine Unordnung (act. 24 Rz. 19). Im Juli 2023 sei C. mit Kopfläusen aus F. gekommen; der Kläger lasse C. maximal dreimal pro Woche duschen (act. 24 Rz. 21; Prot. S. 39). C. werde durch den Kläger nicht hinreichend er- nährt und sei untergewichtig (act. 24 Rz. 22 ff.). Der Kläger koche nicht für

         C. und der Junk Food, welchen er C. jeweils zu essen geben, habe teilweise das Ablaufdatum längst überschritten. Er schicke C. regelmässig ohne richtiges Fr?hst?ck zur Schule und gebe ihm kein adäquates Znünibrot in die Schule mit. Regelmässig bestehe sein Fr?hst?ck aus einem Stück Brot und einem Glas Milch (act. 24 Rz. 25).

      2. Diese Vorwürfe der Beklagten beziehen sich im Wesentlichen auf die Frage, ob beim Kläger die nötige Erziehungs- und Betreuungsfühigkeit vorliegt nicht. So wirft sie ihm in pauschaler Weise Verwahrlosung, ungenügende Hygiene, falsche bzw. inadäquate Ernährung und ähnliches vor. Solches genügt nicht für die Bejahung einer schwerwiegenden Gefahr im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. b HK, sondern ist gegebenenfalls vom Sachgericht bei der Zuteilung des Sorgerechts zu berücksichtigen. Dies gilt auch etwa für den vom Kläger bestrittenen (Prot. S. 21) Vorwurf, in Anwesenheit von C. zu rauchen. Den Bedenken bezüglich psychischer Probleme vermochte der Kläger anlässlich der Verhandlung sodann glaubhaft zu begegnen, indem er erklärte, aufgrund seiner Depressionen einmal pro Monat die Psychotherapie zu besuchen und prophylaktisch Me- dikamente einzunehmen, wobei kein Einfluss auf das normale Leben und sein Verhalten gegenüber C. bestehe (Prot. S. 22). Mit Bezug auf die vom Kläger bestrittenen (Prot. S. 19 f.) Vorwürfe der häuslichen Gewalt gegenüber der Beklagten konnte der Kläger auf ein Urteil vom 21. Juni 2021 verweisen, gemäss welchem er freigesprochen worden war (act. 45 Rz. 12; act. 46/39). Es kann damit nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger tatsächlich gegenüber der Beklagten (vor den Augen C. s) gewalttätig geworden ist. Was die Behauptung betrifft, wonach auch C. vom Kläger geschlagen worden sei, hat C. selbst einzig einen Vorfall erwähnt, der nach seiner Erinnerung vor zwei

      Jahren passiert sei und bei dem der Kläger ihn in Anwesenheit der Grossmutter auf den Po geschlagen habe (Prot. S. 13; hinten E. 6.3.1). Der Kläger selbst gibt an, C. bei dieser Gelegenheit, bei welcher C. ungefähr fänfeinhalb Jahre alt gewesen sei, dreimal einen Klapps gegeben zu haben (Prot. S. 20). Solches ist als Erziehungsmassnahme nicht angebracht, lässt aber als Einzelvorfall nicht darauf schliessen, dass der Kläger C. bei einer Rückkehr nach

      F. misshandeln würde. Soweit die Beklagte in der persönlichen Befragung in pauschaler Weise vorbringt, der Kläger habe C. jedes Mal, wenn sie von den Ferien zurückgekommen seien, geschlagen (Prot. S. 36), erscheint dies gänzlich unglaubhaft.

      1. Der Kindesvertreter führt unter dem Gesichtspunkt von Art. 13 Abs. 1 lit. b HK aus, C. habe anlässlich einer ürztlichen Untersuchung am 17. Dezember 2022 bei einer Grösse von 131 Zentimetern 22.5 Kilogramm und im Juli 2023 bei seiner Einreise 22.7 Kilogramm gewogen, während er heute 27.3 Kilogramm wiege. Gemäss den Leitlinien der Arbeitsgemeinschaft für Adipositas im Kindes- und Jugendalter habe C. im Dezember 2022 und bei seiner Einreise deutliches Untergewicht aufgewiesen. Damit berge die Rückführung nach

         F. und insbesondere die Rückkehr in den Haushalt des Klägers die konkrete Gefahr, dass C. als Folge unzureichender falscher Ernährung weiterhin untergewichtig bleiben könnte und so seine Körperliche Entwicklung geführdet würde. Mithin spreche eine Rückführung vorliegend nicht dem Wohl von C. , weil er damit einer schweren Gefahr eines körperlichen Schadens ausgesetzt würde (act. 46 Rz. 20 ff., 24).

      2. Vorab ist zu beachten, dass C. gemäss den ausführlichen Darlegungen der Beklagten in den letzten Jahren zu einem erheblichen Teil auch von der Beklagten betreut wurde (act. 47 S. 3 bis 7) und zwischen Juli 2022 und 2023 5

      ? Monate bei der Beklagten in der Schweiz mit ihr gemeinsam aus der Schweiz in den Ferien verbrachte (act. 24 Rz. 4). Eine Untergewichtigkeit

      C. s lässt sich damit nicht einfach mit einer ungenügenden falschen Ernährung durch den Kläger erklären. Der Kläger hat zudem einen ürztlichen Bericht eingereicht, aus dem sich ergibt, dass C. in regelmässigen Abständen

      ürztlich untersucht worden sei und sein Gewicht bei der letzten Kontrolle im April 2023 im Normbereich gelegen habe (act. 4/16+17). Von massgeblicher Bedeutung ist aber ohnehin, dass auf F. bzw. in Frankreich davon ausgegangen werden darf, dass im Falle einer Gesundheitsgefährdung C. s die KindesschutzBehörden einschreiten würden.

      5.4 Nach dem Ausgefährten kann weder eine schwerwiegende Gefahr eines körperlichen noch eines seelischen Schadens im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. b HK bejaht werden, die einer Rückführung entgegenstehen würde.

5. Verweigerungsgrund nach Art. 13 Abs. 2 HK

   1. Nach Art. 13 Abs. 2 HK kann das Gericht das Rückführungsgesuch ableh- nen, wenn das Kind sich der Rückgabe widersetzt und es ein Alter und eine Reife erreicht hat, angesichts deren es angebracht erscheint, seine Meinung zu beRücksichtigen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die erforderliche Reife im Sinne von Art. 13 Abs. 2 HK erreicht, wenn das Kind zu autonomer Willensbildung fühig ist, d.h. wenn es seine eigene Situation zu erkennen und trotz der äusseren Einflüsse eine eigene Meinung zu bilden vermag (BGE 131 III 334

      E. 5.1), und wenn es den Sinn und die Problematik des anstehenden Rückführungsentscheides verstehen kann. Dies heisst, dass es insbesondere erkennen können muss, dass es nicht um die Sorgerechtsregelung, sondern vorerst nur um die Wiederherstellung des aufenthaltsrechtlichen Status quo ante geht und als- dann im Herkunftsstaat über die materiellen Fragen entschieden wird. Das Bun- desgericht geht gestützt auf die einschlägige kinderpsychologische Literatur davon aus, dass diese Voraussetzungen in der Regel ab einem Alter von ungefähr elf bis zwölf Jahren gegeben sind. In jedem Fall Voraussetzung ist, dass der ge- äusserte Kindeswillen autonom gebildet worden ist. Auch wenn jede Willensbil- dung nicht losgelöst von äusserer Beeinflussung stattfindet, darf sie nicht auf ei- ner Manipulation Indoktrination beruhen. Wird bloss die Ansicht der momentanen Bezugsperson transportiert, lässt sich nicht mehr von einem dem Kind zurechenbaren autonomen Willen sprechen. Das Widersetzen des Kindes im Sinne von Art. 13 Abs. 2 HK muss vor diesem Hintergrund mit einem gewissen Nach- druck und mit nachvollziehbaren Gründen vertreten werden (BGer

      5A_635/2022 vom 20. September 2022, E. 3.1.; BGer 5A_475/2018 vom 9. Juli

      2018, E. 4.2.; BGE 134 III 88 E. 4).

      6.2 Die Beklagte führt aus, C. habe wiederholt unmissVerständlich erklärt, nicht zum Kläger zurückkehren zu wollen, und habe sich in diesem Sinne gemäss Art. 13 Abs. 2 HK der Rückgabe widersetzt (act. 47 Rz. 29). C. werde unter keinen Umständen freiwillig und auch nicht bei Gewaltanwendung durch Dritte in ein Flugzeug steigen, welches ihn zum Kläger nach F. bringe (Prot.

      S. 36). Die Vorstellung einer Rückführung und einer Wiederaufnahme der verwahrlosten Lebensumstände beim Kläger traumatisiere C. bereits jetzt (act. 24 Rz. 29). C. könne seine Lebensumstände sehr wohl eigenstündig ein- Schätzen. Er sei ein intelligentes Kind und habe eine gut ausgebildete Wahrnehmung. Der Verbleib in der Schweiz sei C. s eigener Wille und unbeeinflusst von jedwelchen Drittpersonen (act. 24 Rz. 30). C. habe sich in kürzester Zeit in Zürich und in der hiesigen Schule eingelebt und sei durch überdurchschnittliche Sprachauffassungsgabe sowie seine Begabung im Bereich Mathematik aufgefallen. Er werde in der Schweiz von ihr (der Beklagten) und ihrem Ehemann liebevoll umsorgt, beschätzt und gefürdert. Durch ihren Ehemann, einen begnadeten Hobbykoch, sei nicht nur dafür gesorgt, dass C. eine ausreichende Ernährung erhalte, sondern bestehe auch in finanzieller Hinsicht eine sehr solide Basis. C. habe sich hier in der Schule für einen Tischtennis- und ei- nen Hockeykurs eingeschrieben, so dass das ungeliebte, ihm vom Kläger aufgezwungene Thaiboxtraining der Vergangenheit anGehöre (act. 47 Rz. 30).

      1. C. ist am tt.mm.2023 zehn Jahre alt geworden. Er hat damit das Alter, in welchem im Regelfall von einer genügenden Reife bzw. Fähigkeit zur autonomen Willensbildung ausgegangen werden kann, noch nicht erreicht. Gleichwohl wurde am 26. Oktober 2023 auf allseitigen Antrag hin eine Kinderanhürung durchgefährt (Prot. S. 10 ff.). C. erklärte bei der Anhürung, nicht nach

         F. zurück zu wollen. Er würde nicht ins Flugzeug steigen und alles machen, um das zu verhindern. Es gebe ganz viele Gründe, weshalb er nicht nach

         F. zurück wolle. Sein Papa gebe ihm für die Schule kein Pausenbrot mit, schlafe am Wochenende immer bis 11.00 Uhr und mache ihm erst danach Fr?hst?ck. Er getraue sich nicht, seinen Papa zu wecken, weil dieser sonst wütend werde und ihn auf den Hintern schlage. Das letzte Mal habe ihn sein Papa vor zwei Jahren auf den Hintern geschlagen, als die Grossmutter zu Besuch gewesen sei (Prot. S. 13). Zu seinem Vater gab C. im Weiteren an, dieser habe st?n- dig Wasserpfeife geraucht und sei dann eingeschlafen (Prot. S. 11 f.). Auch am Strand sei sein Papa immer eingeschlafen und er (C. ) habe allein in den grossen Wellen spielen müssen (Prot. S. 12). Einmal habe ihn sein Vater nicht zum Arzt gebracht, obwohl er starke Ohrenschmerzen gehabt habe. Sein Vater habe ihn auch ins Thaiboxen geschickt, obwohl er dies nicht möge (Prot. S. 12). nähere Ausführungen zu seinem Vater wollte C. nicht machen (Prot. S. 12), am Ende der Anhürung fügte er aber noch an, sein Vater gebe ihm nur Fertiggerichte zum Essen (Prot. S. 14). An F. vermisse er nichts, ausser seiner Katze (Prot. S. 12). In der Schweiz gefalle ihm besonders der Schnee (Prot. S. 14). Die Frage, ob er wisse, um was es beim Rückführungsverfahren gehe, verneinte er (vgl. Prot. S. 13).

         Der Kindesvertreter führte mit C. am 9. Oktober 2023 ein erstes und am 27. Oktober 2023 ein zweites Gespräch. Der Kindesvertreter schildert, C. habe zu F. gesagt, dort sei es normalerweise gut, mit seinem Vater sei es aber nicht sehr gut. Der Grund sei, dass sein Vater ihn schlecht behandle. C. habe dann zu vorbereiteten Notizen greifen wollen, um daraus vorzulesen. Auf seinen (des Kindesvertreters) Vorschlag hin habe C. aber frei erzählt und ausgefährt, dass sein Vater ihn nicht gut behandle und spät aufstehe, weshalb er kein richtiges Fr?hst?ck vor der Schule essen könne. Als Fr?hst?ck bekomme er jeweils ein Nutellabrot und Wasser. Im Allgemeinen gefalle ihm das Leben auf

         F. nicht sehr. Am meisten vermisse er seine Katze. Mit dem Vater habe es nicht viele schöne Momente auf F. gegeben. Insgesamt vermisse er seinen Vater nicht so. Ergänzend habe C. später angefügt, dass sein Vater ihn zu spät wecke und ihm nur Fertignahrung zu essen gebe. Die Aussage des Vaters, wonach er ein separates Spielzimmer habe, stimme nicht (act. 32 Rz. 9). Auf eine Rückkehr nach F. angesprochen habe C. erklärt, dass er sehr traurig wäre, wenn dies geschehen würde. Er würde nicht zurückgehen, auch wenn er Müsste. Er werde sich in kein Flugzeug setzen. Er befürchte, dass sein Vater ihn

         schlagen werde, weil er den Wunsch geäussert habe, in der Schweiz bleiben zu können (act. 32 Rz. 13). Am zweiten Gespräch habe C. gemäss dem Kin- desvertreter teilweise wortwürtlich wiederholt, was er schon beim ersten Gespräch gesagt habe (act. 49 Rz. 9). Weiterhin habe C. erklärt, nicht nach F. zurück zu wollen. Er werde nicht in ein Flugzeug nach F. einsteigen, auch nicht, wenn ihn seine Mutter begleiten würde (act. 49 Rz. 3).

      2. Wie sich aus der Kinderanhürung und den Schilderungen des Kindesvertreters ergibt, hat C. zwar deutlich zum Ausdruck gebracht, nicht zu seinem Vater nach F. zurück zu wollen. Nicht zu überzeugen vermögen aber die angefährten Gründe. So hat er im Wesentlichen ausgefährt, sein Vater gebe ihm nur ein Nutella-Brot mit Wasser zum Fr?hst?ck sowie kein Pausenbrot in die Schule und er schlafe am Wochenende lange, so dass es erst nach 11 Uhr Fr?hst?ck gebe. Bei dieser Kritik klingen deutlich die Vorbringen der Beklagten an (vgl. vorne E. 5.2.1) und es ist nicht nachvollziehbar, dass C. gestützt hierauf den autonomen Willen gefasst haben soll, auf keinen Fall zu seinem Vater nach F. zurückzukehren. Gleiches gilt, soweit C. anführt, sein Vater mache nur Fertiggerichte, schlafe am Strand bzw. nach dem Rauchen der Wasserpfeife jeweils ein, habe ihn einmal trotz Ohrenschmerzen nicht zum Arzt gebracht schicke ihn ins Thaiboxen. All diese Punkte hatte C. offensichtlich auswen- dig gelernt, so dass er sie wie auch dem Kindesvertreter auffiel teilweise wortwürtlich wiederholte. Soweit C. angibt, Angst zu haben, von seinem Vater bei einer Rückkehr nach F. geschlagen zu werden, lässt sich diese Furcht nirgends konkret anknüpfen. C. erwähnt einzig einen gemäss seiner Erinnerung zwei Jahre zurückliegenden Vorfall, an dem er vom Vater auf den Po geschlagen worden sei. Für die Sorge, dass der Vater C. bei einer Rückkehr schlagen könnte, besteht kein begründeter Anlass. Vielmehr scheint

         C. einfach die pauschalen Darstellungen der Beklagten wiederzugeben (vgl. Prot. S. 36; vorne E. 5.2.2). Schliesslich hatte C. (durchaus Verständlicherweise) nicht begriffen, um was es im Rückführungsverfahren geht (vgl. Prot. S. 13).

      3. Am 31. Oktober 2021 war ein Besuch C. s mit seinem Vater im Zürcher Zoo geplant. Nach dem Bericht der Polizei, die den Besuch hätte begleiten sollen, weigerte sich C. , mit seinem Vater auch nur zu sprechen (act. 51). Auch diese Reaktion liesse sich mit einer Allfälligen autonomen Willensbildung C. s nicht in übereinstimmung bringen. Ein zwischen C. und seinem

         Vater erfolgter Vorfall, der eine derartige Abneigung C. s gegenüber seinem Vater erklären könnte, ist weder dargetan noch ersichtlich. Angenommen werden muss, dass C. sich gänzlich mit seiner Mutter als gegenwürtig engste Bezugsperson solidarisiert und seinen Vater als Gegner wahrnimmt und dmonisiert. Den Standpunkt seines Vaters und den Umstand, dass sich dieser gegen die wi- derrechtliche zurückbehaltung durch die Mutter wehrt, vermag er nicht wahrzu- nehmen.

      4. Nach dem Ausgefährten ist davon auszugehen, dass C. vor dem Hintergrund seines Alters von erst zehn Jahren und seiner Ausführungen zur Frage der Rückführung noch nicht das Alter und die Reife erreicht hat, angesichts deren es angebracht erscheint, gemäss Art. 13 Abs. 2 HK seine Meinung zu berücksichtigen und das Rückführungsgesuch abzulehnen.

6. Fazit

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die Rückführung von C. nach Frankreich gegeben sind und der Rückführung auch kein Verweigerungsgrund entgegensteht. Das Rückführungsbegehren ist daher gutzuheissen.