Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Obergericht des Kantons Zürich

I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LZ180002-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz

in Sachen

A. ,

Gesuchsteller und Berufungskläger

vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge B. , vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X.

gegen

1. ,

   Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y.

   betreffend Abänderung Unterhalt (vorsorgliche Massnahmen)

   Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 3. Januar 2018 (FP170227-L)

   Rechtsbegehren:

   (Urk. 1 S. 2)

   1. Der Gesuchgegner sei zu verpflichten, dem Gesuchsteller A. , geboren tt.mm.2007 im Sinne vorsorglicher Massnahmen gemäss Art. 303 Abs. 1 ZPO, superprovisorisch gemäss Art. 265 ZGB einen Unterhaltsbeitrag von monatlich vorschüssig von je CHF 2'000, erstmals zahlbar 1. Januar 2018, zuzusprechen.

   1. Dem Gesuchsteller sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der unterzeichnete Anwalt als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestimmen.

   2. Die Verfahrenskosten seien dem Gesuchgegner aufzuerlegen.

   3. Die Parteikosten des Gesuchstellers seien dem Gesuchgegner aufzuerlegen.

1. Das Gesuch des Gesuchstellers um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

3. [Beschwerde].

1. Das Gesuch um vorsorgliche Abänderung des Unterhalts wird abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten werden dem Gesuchsteller auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. [Schriftliche Mitteilung].

6. [Berufung].

des Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 11):

1. In Aufhebung der Ziffern 1. bis 4. des Urteils des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Januar 2018 sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger A. , geb. tt.mm.2007, im Sinne vorsorglicher Massnahmen gemäss Art. 303 Abs. 1 ZPO einen Unterhaltsbeitrag von monatlich vorschüssig von je CHF 2'000.00 erstmals zahlbar per 1. Januar 2018 zu bezahlen.

1. Eventualiter sei das Verfahren in Aufhebung des Urteils vom 3. Januar 2018 an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Durchführung eines ordnungsgemässen Verfahrens.

2. Die Verfahrenskosten des erstund zweitinstanzlichen Verfahrens seien dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen.

3. Die Parteikosten des Berufungsklägers seien dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen.

4. Dem Berufungskläger sei für das vorliegende und das erstinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der unterzeichnete Anwalt als dessen unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestimmen.

des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (Urk. 16):

Die Berufung sei in allen Punkten abzuweisen unter ausgangsgemässen Kostenund Entschädigungsfolgen.

I.

1. Der Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Gesuchsteller) wurde am tt.mm.2007 geboren und ist der Sohn von B. und C. (Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter; fortan Gesuchsgegner). Die Eltern des Gesuchstellers waren nie verheiratet. Am 8. Mai 2008 schlossen sie einen von der damals zuständigen Vormundschaftsbehörde D. genehmigten Unterhaltsvertrag über Fr. 1'200.pro Monat. Seit dem 1. Januar 2017 bezahlt der Gesuchsgegner monatlich Fr. 1'235.zuzüglich Familienzulage

   (Urk. 1 S. 3; Urk. 16 S. 3). Weiter unterzeichneten B. und der Gesuchsgegner am 27. Februar 2017 eine Elternvereinbarung betreffend elterliche Sorge, Obhut und Betreuung des Gesuchstellers (Urk. 18/02).

2. Mit Eingabe vom 19. Dezember 2017 stellte der Gesuchsteller bei der Vorinstanz ein Begehren, es seien ihm ab 1. Januar 2018 vorsorglich bzw. superprovisorisch Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 2'000.zuzusprechen, erstmals

   per 1. Januar 2018 (Urk. 1 S. 2). Mit Verfügung vom 21. Dezember 2017 wies die Vorinstanz das Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen ab und verfügte, dass die Parteien demnächst zur Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen vorgeladen würden (Urk. 4 S. 3). Mit Urteil und Verfügung vom 3. Januar 2018 erliess sie jedoch den vorstehend angeführten Entscheid.

3. Gegen die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen erhob der Gesuchsteller Berufung mit den genannten Anträgen (Urk. 11 S. 2) und gegen die Abweisung der unentgeltlichen Rechtspflege Beschwerde (separates Verfahren RZ180001). Die Berufungsantwort datiert vom 20. März 2018 und wurde mit Verfügung vom 28. März 2018 dem Gesuchsteller zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 19).

II.

1. Die Vorinstanz verwies auf die am 1. Januar 2017 in Kraft getretenen neuen Bestimmungen des Zivilgesetzbuches über das Kindesunterhaltsrecht und insbesondere auf die Übergangsbestimmung von Art. 13c Satz 1 SchlT ZGB. Gemäss dieser Norm können Unterhaltsbeiträge an das Kind, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 20. März 2015 in einem genehmigten Unterhaltsvertrag in einem Entscheid festgelegt worden sind, auf Gesuch des Kindes neu festgelegt werden.

   Die Vorinstanz erwog, die Übergangsbestimmung sei nötig geworden, weil das alte Recht nicht in allen Fällen ermöglicht habe, dass das Kind von der bestmöglichen Betreuung profitieren könne. Das Inkrafttreten des neuen Rechts rechtfertige aber einzig mit Blick auf diejenigen Kinder, die diese Möglichkeit nicht gehabt hätten, eine Klage auf Anpassung des Unterhaltsbeitrags. In allen anderen Fällen könne eine Abänderung nur bei einer erheblichen Veränderung der Verhältnisse vorgenommen werden. Um zu beurteilen, ob der Kindesunterhaltsbeitrag angepasst werden müsse, seien die Interessen des Kindes und jedes Elternteils abzuwägen (Art. 286 Abs. 2 ZGB). Das Inkrafttreten der neuen Bestimmungen zum Kindesunterhalt allein rechtfertige eine Klage auf Anpassung des Unterhaltsbeitrags nicht (mit Verweis auf die Botschaft Kindesunterhalt, BBl 2014 S. 529 ff., S. 590).

   Der Gesuchsteller verlange eine (vorsorgliche) Erhöhung der Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'200.auf Fr. 2'000.pro Monat. Gemäss seinen eigenen Ausführungen könne seine Mutter ihren Lebensbedarf knapp aus ihrem eigenen Einkommen bestreiten und es stehe ihm demnach kein Betreuungsunterhalt zu. Seinen aktuellen Bedarf beziffere der Gesuchsteller auf Fr. 1'576.50 pro Monat bzw. abzüglich Kinderzulage auf Fr. 1'376.50. Der Gesuchsteller meine zudem, Anrecht auf einen Überschussanteil von Fr. 939.50 zu haben. Er verweise darauf, dass im Bereich des Kinderunterhalts eine allfällige höhere Lebensstellung des unterhaltspflichtigen Elternteils zu berücksichtigen sei. Das sei zwar richtig so die Vorinstanz habe aber bereits unter altem Recht gegolten.

   Die Vorinstanz folgert, es liege mithin kein Fall vor, der nach Art. 13c SchlT ZGB eine Anpassung des Unterhaltsbeitrags erlauben würde, weil neu Betreuungsunterhalt zuzusprechen wäre. Massgebend sei einzig Art. 286 Abs. 2 ZGB. Eine erhebliche Veränderung der Verhältnisse sei jedoch weder dargetan noch ersichtlich. Daher erscheine das Gesuch um vorsorgliche Abänderung des Unterhalts offensichtlich unbegründet, weshalb es abzuweisen sei (Urk. 12 S. 3 f.).

2. Der Gesuchsteller kritisiert im Wesentlichen, nach dem Grundsatz von Art. 13c Abs. 1 SchlT ZGB würden die Bestimmungen zur Stärkung des Unter-

   haltsanspruchs ab deren Inkrafttreten gelten. In der Botschaft werde ausgeführt, dass das Kind grundsätzlich auf Anpassung der im Unterhaltstitel festgelegten Unterhaltsbeiträge klagen könne. Dies gelte ausnahmslos, wenn der Unterhaltsbeitrag in einem Unterhaltsentscheid auf Grundlage von Art. 279 ZGB in einem Unterhaltsvertrag im Sinne von Art. 287 ZGB festgelegt worden sei. Diese Auffassung werde auch im Leitfaden des Obergerichts des Kantons Zürich vertreten. Somit sei eine Abänderung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder nicht miteinander verheirateter bzw. geschiedener Eltern zeitlich unbeschränkt und ohne Weiteres möglich. Daraus ergebe sich klar, dass eine Anpassung von Unterhaltsbeiträgen, welche gestützt auf einen Unterhaltsvertrag nicht verheirateter Eltern vereinbart worden seien, ohne die strengen Voraussetzungen der allgemeinen

   Abänderungsklage möglich sei. Wenn die Vorinstanz den Gesuchsteller und dessen Gesuch als reine Abänderungsklage im Sinne der altrechtlichen Bestimmungen behandeln wolle, gehe sie fehl. Zwar sei richtig, dass das neue Recht eine Klage auf Anpassung des Unterhaltsbeitrages nur dann ermögliche, wenn das Kind bislang nicht von der bestmöglichen Betreuung habe profitieren können. Dies sei jedoch vorliegend der Fall. Die Mutter des Gesuchstellers hätte bei ausreichender zur Verfügungstellung eines Betreuungsunterhalts nicht freiwillig und nicht zum eigenen Vergnügen anfänglich ein Arbeitspensum von 80 % und jetzt von 60 % ausgeübt, sondern hätte viel eher die Priorität auf die Betreuung des Gesuchstellers gesetzt. Wenn sie jetzt mit ihrem 60 %-Pensum ungefähr ihren eigenen Lebensbedarf decken könne, dürfe sich das nicht zu ihrem Nachteil auswirken (Urk. 11 S. 4).

3. Der Gesuchsgegner trägt zusammengefasst vor, die Zusprechung vorläufiger Unterhaltsbeiträge an das Kind nach Art. 303 ZPO setze Dringlichkeit voraus. Ohne vorläufigen Unterhalt müsse dem berechtigten Kind ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohen. Darüber hinaus müsse der vorsorglich beantragte Unterhaltsanspruch in der Sache begründet erscheinen. Der obhutsberechtigten Mutter würden monatlich Fr. 1'435.zur Deckung des Barbedarfs zur Verfügung stehen. Der Betrag sei angemessen und im üblichen Rahmen, wie ein Blick auf die Kinderkosten-Tabelle des Kantons Zürich zeige. Eine dringliche finanzielle Notlage beim Kindesunterhalt erscheine nur schon aus diesem Grunde völlig unglaubhaft. Hinzu komme, dass die Mutter selber ein Netto-Einkommen von knapp Fr. 3'800.pro Monat erziele. Nebst Unterhalt leiste der Gesuchsgegner zusätzlich einen beträchtlichen Betreuungsaufwand. Gemäss geltender Elternvereinbarung betreue der Vater seinen Sohn an jedem zweiten Wochenende von Freitagabend bis Montagmorgen sowie während der Hälfte der Schulferien. Das seien immerhin sieben Wochen bzw. knapp zwei Monate pro Jahr. Es seien keine Anhaltspunkte für eine Dringlichkeit bzw. für einen drohenden nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil ersichtlich. Im Weiteren erscheine der in der Hauptsache gestellte Abänderungsantrag wenig aussichtsreich. Der Gesuchsteller mache mit Recht keinen Betreuungsunterhalt geltend. Abgesehen vom Betreuungsunterhalt könnten Unterhaltsbeiträge erhöht werden, wenn der konkrete

   Bedarf wesentlich und dauerhaft ansteige im Vergleich zur aktuellen Regelung. Der Gesuchsteller mache jedoch keine derartigen Umstände geltend (Urk. 16

   S. 2 ff.).

4. Unterhaltsbeiträge an das Kind, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom

20. März 2015 in einem genehmigten Unterhaltsvertrag in einem Entscheid festgelegt worden sind, werden auf Gesuch des Kindes neu festgelegt. Sofern sie gleichzeitig mit Unterhaltsbeiträgen an den Elternteil festgelegt worden sind, ist ihre Anpassung nur bei einer erheblichen Veränderung der Verhältnisse zulässig (Art. 13c SchlT ZGB). Das Übergangsrecht differenziert zwischen Unterhaltsbeiträgen von Kindern, deren Eltern nie verheiratet waren und Kindern, deren Eltern sich getrennt geschieden haben. Die Eltern des Gesuchstellers waren nie verheiratet und sein Unterhaltsanspruch wurde durch einen Unterhaltsvertrag nach bisherigem Recht gestützt auf Art. 287 ZGB festgelegt. Gemäss Gesetzestext kann der Gesuchsteller eine neue Festlegung des Unterhalts verlangen. Auch laut Botschaft ist eine Klage auf Anpassung des Unterhaltsbeitrags mit Blick auf diejenigen Kinder gerechtfertigt, die die Möglichkeit der bestmöglichen Betreuung nicht gehabt haben. Dies ist bei Kindern unverheirateter Eltern der Fall. (BBl 2014 S. 529, 590). Die Lehre vertritt ebenso die Auffassung, dass in Fällen, wo kein Ehegattenunterhalt zugesprochen wurde, ausgehend vom Wortlaut der Bestimmung eine Anpassung des Kindesunterhalts verlangt werden kann, ohne dass sich die Situation in irgendeiner Weise verändert haben muss. Allein der Umstand, dass die Unterhaltsbeiträge altrechtlich festgelegt worden sind, berechtigt demnach zu einer Neufestsetzung, und sei es auch nur zur Festsetzung eines Mankos (vgl. FamKomm Scheidung-Aeschlimann/Schweighauser, Allg. Bem. zu Art. 276-293 N 73; Senn, Verfahrensrechtliche Streiflichter zu den Revisionen der elterlichen Sorge und des Kindesunterhaltsrechts, in: FamPra.ch 2017 S. 971, 987; Dolder, Betreuungsunterhalt: Verfahren und Übergang, in: FamPra.ch 2016

S. 917, 925; Spycher, Betreuungsunterhalt, in: FamPra.ch 2017 S. 198, 225; Gloor/Umbricht Lukas, Kindesund Erwachsenenschutzrecht, Expertenwissen für die Praxis, Zürich 2016, Kapitel 12 Rz 12.5). Das Obergericht des Kantons Zürich geht in seinem Leitfaden ebenfalls davon aus, dass bei nicht verheirateten Eltern eine Anpassung des Kindesunterhalts zeitlich unbeschränkt und ohne Weiteres

möglich ist (Leitfaden neues Unterhaltsrecht des Obergerichts des Kantons Zürich, publiziert auf http://www.gerichte-zh.ch, S. 24). Das neue Recht hat zum Ziel, den Unterhaltsanspruch des Kindes zu stärken, unabhängig vom Zivilstand seiner Eltern. So kann nicht nur Betreuungsunterhalt verlangt werden. Es können beispielsweise Fremdbetreuungskosten geltend gemacht werden, die als direkte Kinderkosten im Barunterhalt zu berücksichtigen sind, was unter dem alten Recht nicht möglich war (vgl. BGE 138 III 689 E. 3.3.2). Und selbst wenn der Unterhaltsbeitrag bereits nach bisherigem Recht der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern zu entsprechen hatte, ist jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen, dass im Rahmen der Neufestlegung eine andere Überschussaufteilung vorgenommen wird.

Demnach steht dem Gesuchsteller gestützt auf die Übergangsbestimmung von Art. 13c Satz 1 SchlT ZGB das Recht zu, voraussetzungslos eine Neufestlegung des Unterhalts zu verlangen. Ob im zu beurteilenden Fall die Klage Aussicht auf Erfolg hat, die Hauptverhandlung hat noch nicht stattgefunden, kann aufgrund der nachstehenden Erwägungen offen bleiben.

5. Der Hauptprozess ist rechtshängig, die Schlichtungsverhandlung fand am

8. Februar 2018 statt (Urk. 16 S. 6). Gemäss Art. 303 Abs. 1 ZPO können im Rahmen eines Unterhaltsprozesses vorsorgliche Massnahmen beantragt werden und kann der Beklagte verpflichtet werden, angemessene Beiträge zu hinterlegen vorläufig zu zahlen. Das Verfahren richtet sich nach den Art. 248 ff. ZPO, insbesondere Art. 252 ff. ZPO und Art. 261 ff. ZPO (summarisches Verfahren), jedoch mit den in den Art. 295 ff. ZPO vorgesehenen Besonderheiten (BK ZPO IISpycher, Art. 303 N 4). Neben der Begründetheit des Hauptsacheanspruchs (Bestand und Höhe des Unterhaltsbzw. Abänderungsanspruchs, wobei im Abänderungsprozess nach der Rechtsprechung im Sinne einer Grundvoraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen liquide tatsächliche Verhältnisse verlangt werden, die den Verfahrensausgang einigermassen zuverlässig abschätzen lassen [BGer 5P.101/2005 vom 12. August 2005 E. 3]) und der Dringlichkeit wird vorausgesetzt, dass dem Gesuchsteller ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (vgl. Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO).

Vorsorgliche Massnahmen bezwecken, für die Dauer des Prozesses einstweiligen Rechtsschutz zu gewähren. Entscheidend ist vorliegend indessen, dass der Gesuchsgegner seiner Unterhaltspflicht regelmässig nachkommt. Der Gesuchsteller anerkennt, dass der Gesuchsgegner monatlich Fr. 1'235.-, zuzüglich Fr. 200.- Familienzulage überweist (Urk. 1 S. 3, 6). Er strebt mit der Klage eine Erhöhung des Beitrags an, und zwar im Sinne des Barbedarfs, da er insbesondere am Überschuss des Gesuchsgegners partizipieren möchte. Bei behaupteten Auslagen von Fr. 1'576.50 bzw. unter Anrechnung der Familienzulage von Fr. 1'376.50 (Urk. 1 S. 6) erhellt, dass der laufende Bedarf bei einer summarischen Prüfung gedeckt ist. Erstens sind die aktuellen Verhältnisse im Rahmen eines Summarverfahrens zu regeln und keine möglichen künftigen Entwicklungen einzubeziehen. Und zweitens sind die geforderten weiteren Kinderkosten von Fr. 333.in dieser Höhe jedenfalls nicht belegt (vgl. Urk. 3/8). Gemäss der Zürcher KinderkostenTabelle 2018 betragen die durchschnittlichen Kosten für ein Einzelkind im 7.-12. Altersjahr Fr. 1'485.-. Daher ist dem Gesuchsgegner beizupflichten, dass der Unterhaltsbeitrag den laufenden Bedarf decken kann und keine finanzielle Notlage besteht. Hinzu kommt, dass die beabsichtigte Abänderungsklage rückwirkend für das Jahr vor der Klageerhebung erhoben werden kann (Art. 279 ZGB und BGE 127 III 503 E. 3.b/aa S. 504 f.). Dem Gesuchsteller ist es daher unbenommen, mit der Klage in der Hauptsache (wie mit dem vorsorglichen Massnahmebegehren) eine Erhöhung des Unterhaltsbeitrages per 1. Januar 2018 zu verlangen. Es liegt daher nicht auf der Hand, dass dem Gesuchsteller ein Verlust des vorsorglich eingeklagten erhöhten Unterhaltsanspruchs durch Zeitablauf droht. Es fehlt somit bereits am nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil bzw. an der Dringlichkeit der zu erlassenden Massnahme. Das Gesuch um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 303 Abs. 1 ZPO ist daher abzuweisen.

6. Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen und der angefochtene Entscheid, einschliesslich Kostenund Entschädigungsfolgen, im Ergebnis zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).

III.

1. Ausgangsgemäss wird der Gesuchsteller kostenund entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung ist mangels Antrag ohne Mehrwertsteuerzusatz zuzusprechen (Urk. 16 S. 2).

2. Der Gesuchsteller stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 11 S. 2).

Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist, besteht dar- über hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Hervorzuheben ist jedoch, dass die Unterhaltspflicht dem Anspruch gegen das Gemeinwesen auf unentgeltliche Rechtspflege vorgeht. Zur allgemeinen Fürsorgepflicht der Eltern gehört, dass sie ihrem Kind im Rahmen ihrer finanziellen Mittel für ein Gerichtsverfahren Beistand leisten und ihm zu einer Rechtsverbeiständung verhelfen, soweit dies zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist (BGE 119 Ia 134 E. 4). Eine gesuchstellende Partei hat daher entweder auch einen Antrag auf Ausrichtung eines Prozesskostenvorschusses bzw. -beitrages zu stellen aber im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich darzulegen, weshalb ihrer Ansicht nach auf ein Verfahren auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses verzichtet werden kann, so dass das Gericht diese Auffassung vorfrageweise überprüfen kann. Es liegt sodann bei Fehlen entsprechender Ausführungen nicht am Gericht, in den Rechtsschriften der ersuchenden Partei in den vorinstanzlichen Entscheiden bzw. Akten nach impliziten Hinweisen und Anhaltspunkten zu suchen, die darauf schliessen lassen könnten, dass ein Anspruch auf Prozesskostenvorschuss nicht besteht. Es darf von einer anwaltlich vertretenen Partei verlangt werden, dass sie in ihrem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege explizit darlegt, weshalb die Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch die Gegenpartei nicht in Frage kommt. Fehlt diese Begründung, kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ohne Weiteres abgewiesen werden (vgl. BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017, E. 3.).

Der Gesuchsteller hat vor Obergericht weder einen Antrag auf Ausrichtung eines Prozesskostenvorschusses bzw. -beitrages gestellt, noch hat er dargelegt, weshalb er auf einen solchen Antrag verzichtet. Das Armenrechtsgesuch ist daher bereits aufgrund der Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen.

1. Das Gesuch des Gesuchstellers um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgenden Erkenntnis.

1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 3. Januar 2018 wird bestätigt.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.festgesetzt.

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller auferlegt.

4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

   Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

   Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

   Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.-.

   Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

   Zürich, 4. Mai 2018

   Obergericht des Kantons Zürich

   1. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. S. Notz versandt am:

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