In erster Linie beanstandet die Beklagte 2, dass die Vorinstanz die mit Verfügung vom 15. Juni 2016 angeordnete Kindesvertretung im Sinne von Art. 299 f. ZPO aufgehoben hat (Urk. 80 S. 3 ff.). Der vorinstanzliche Entscheid betreffend
Aufhebung der Kindesvertretung stellt eine prozessleitende Verfügung im Sinne von Art. 319 lit. b ZPO dar und ist daher nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen (Ziff. 1) oder wenn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Ziff. 2), mit Beschwerde anfechtbar. Eine gesetzliche Bestimmung, welche eine Beschwerdemöglichkeit der Eltern gegen die Einsetzung einer Kindesvertretung bzw. deren Aufhebung direkt vorsieht, ist nicht ersichtlich. Entsprechend ist vorliegend die Anfechtung des Entscheids durch die Beklagte 2 nur möglich, wenn ihr durch den angefochtenen Entscheid ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Ein solcher Nachteil ist ohne Weiteres anzunehmen, wenn er auch durch einen für den Ansprecher günstigen Endentscheid nicht mehr beseitigt werden kann. Indes ist bei der Annahme eines drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils grundsätzlich Zurückhaltung angebracht. Der Gesetzgeber hat die selbstständige Anfechtung gewöhnlicher Inzidenzentscheide absichtlich erschwert, denn der Gang des Prozesses sollte nicht unnötig verzögert werden (Botschaft ZPO, BBl 2006 7221 7377).
Die betroffene Partei muss einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil dartun, d.h. sie hat den Nachteil zu behaupten und nachzuweisen, soweit er nicht offensichtlich ist (BK ZPO II-Sterchi, Art. 319 N 15 und Art. 321 N 17). Die anwaltlich vertretene Beklagte 2 äussert sich dazu nicht, was gegen ein Eintreten sprechen würde. Allerdings steht das vorliegende Verfahren unter der Untersuchungsund Offizialmaxime (Art. 296 ZPO). Der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil kann in der Verletzung des Kindeswohls gesehen werden, welche dann entstehen würde, wenn die geltend gemachten Beanstandungen gegen die Aufhebung einer Kindesvertretung erst im Rahmen der Anfechtung des Endentscheids überprüft werden könnten, und bei Bejahung einer Gehörsverletzung das erstinstanzliche Verfahren wiederholt werden müsste, was für ein Kind wohl eine erhebliche Belastung darstellen würde. Darin ist ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil zu erblicken, weshalb die Voraussetzungen von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO erfüllt sind und auf die Beschwerde einzutreten ist.
Die Vorinstanz führte zur Begründung ihres Entscheides an, dass die Parteien in der Vereinbarung vom 9. Juni 2016 dem Vorschlag des Gerichts zugestimmt hätten, für die Interessen der Klägerin eine Rechtsvertreterin einzusetzen. Aufgrund obiger Ausführungen, gemeint aufgrund des Umstandes, dass eine Besuchsrechtsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB angeordnet wird, erweise es sich als dienlicher, eine Beiständin anstelle einer Rechtsvertreterin für die Klägerin einzusetzen (Urk. 81 S. 11).
Die Beklagte 2 moniert, dass die Vorinstanz von sich aus und ohne Anhö- rung der Parteien die Kindesvertretung aufgehoben habe. Nachdem einem Beistand bzw. einer Beiständin eine andere Funktion zukomme als einer Kindesvertretung, sei das Einzelgericht nicht berechtigt gewesen, ohne vorgängige Anhö- rung sämtlicher Parteien eine rechtskräftige Verfügung aufzuheben. Damit habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Parteien verletzt, weshalb die Verfügung ohne Weiteres aufzuheben sei (Urk. 80 S. 4 f).
Der durch Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in Art. 53 ZPO statuierte Anspruch auf rechtliches Gehör zählt zu den zentralen Verfahrensmaximen und findet seine nähere inhaltliche Ausgestaltung, Konkretisierung und Begrenzung in einer Vielzahl von Verfahrensvorschriften. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 135 I 187 E. 2.2).
Heisst das Gericht eine Vaterschaftsklage gut, so verfügt es die gemeinsame elterliche Sorge, sofern nicht zur Wahrung des Kindeswohls an der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter festzuhalten oder die alleinige elterliche Sorge dem Vater zu übertragen ist (Art. 298c ZGB, in Kraft seit 1. Juli 2014). In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass im Zusammenhang mit der Vorschrift von Art. 298c ZGB die Bestimmungen über die Kinderbelange in eherechtlichen Verfahren (Art. 297 - 301 ZPO) analog zur Anwendung gelangen (BSK ZGB I-Schwenzer/ Cottier, Art. 298c N 13 mit Verweis auf Schweighauser, in: Sutter-Somm et al.,
ZPO-Komm., vor Art. 295-304 N 5). Gemäss Art. 299 Abs. 1 ZPO ordnet das Gericht wenn nötig die Vertretung des Kindes an. Die Bestellung einer Kindesvertretung ist u.a. dann zu prüfen, wenn die Eltern bezüglich der Obhut oder Sorge oder wichtiger Fragen des persönlichen Verkehrs unterschiedliche Anträge stellen (Art. 299 Abs. 2 lit. a ZPO) oder wenn Kindesschutzmassnahmen in Frage kommen (Art. 299 Abs. 2 lit. c Ziff. 2 ZPO). Beides trifft vorliegend zu.
Indem die Vorinstanz die mit Verfügung vom 15. Juni 2016 angeordnete Kindesvertretung aufgehoben hat, ohne die Parteien vorgängig anzuhören, hat sie das rechtliche Gehör verletzt. Zwar findet sich eine Telefonnotiz in den Akten, dass die Gerichtsschreiberin die Rechtsvertreterin der Beklagten 2 darüber informiert hat, dass das Gericht entschieden habe, die Kindesund Erwachsenschutzbehörde (KESB) mit der Einsetzung einer Beistandsperson zu betrauen (Prot. I
S. 49). Dass auch die Aufhebung der Kindesvertretung thematisiert worden wäre, lässt sich der Protokollnotiz nicht entnehmen. Erschwerend kommt dazu, dass vorliegend über den persönlichen Verkehr zwischen dem Beklagten 1 und der Klägerin zu befinden war (Urk. 81 S. 3) und nicht über die in der Hauptsache angeordnete Kindesvertretung, weshalb die Parteien auch nicht mit einer solchen Entscheidung rechnen mussten.
Das Recht, gehört zu werden, ist formeller Natur. Das bedeutet, dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (BGE 135 I 187 E. 2.2). Ausnahmsweise kann die Verletzung des Grundrechts des rechtlichen Gehörs vor der Rechtsmittelinstanz geheilt werden. Die Heilung ist zulässig, wenn die Rechtsmittelinstanz über die gleiche Kognition in Rechtsund Tatfragen wie die Vorinstanz verfügt (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2).
Im Beschwerdeverfahren können unrichtige Rechtsanwendung (Art. 320
lit. a ZPO) und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 320 lit. b ZPO) gerügt werden. In Bezug auf Rechtsfragen verfügt die Beschwerdeinstanz demnach über die gleiche Kognition wie die Vorinstanz, nicht jedoch bezüglich Tatfragen. Damit ist die in Frage stehende Dispositiv-Ziff. 3, erster Halbsatz, aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Anzumerken bleibt, dass die Beklagte 2 grundsätzlich zu Recht einwendet, dass die Kindesvertretung im Sinne von Art. 299 ZPO eine andere Stellung hat als eine Beistandsperson im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB. So trägt die Beklagte 2 vor, die Kindesvertretung habe die Aufgabe, für das Kind zu handeln und dementsprechend eine umfassende rechtliche Vertretung der Interessen des Kindes im Verfahren zu gewährleisten. Sie habe auch die Möglichkeit, eigene Anträge zu stellen und Rechtsmittel einzulegen, soweit es um die Zuteilung der elterlichen Obhut oder Sorge sowie wichtige Fragen des persönlichen Verkehrs gehe. Demgegenüber komme dem Beistand gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB eine völlig andere Rolle zu. Dieser habe in erster Linie zwischen den Eltern zu vermitteln, indem er
LOGIN ▾
