Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Erwägungen Vorinstanz

Die Vorinstanz führte zunächst die Vorbringen der Parteien und der Kindesvertreterin auf (act. 5 S. 3-6). Darauf folgend erwog sie, die Schranken des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kind, welche eine vorübergehende Verweigerung der Vollstreckung rechtfertigen würden, fänden sich in Art. 274 Abs. 2 ZGB. Danach könne den Eltern das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert entzogen werden, wenn das Kindeswohl durch den persönlichen Verkehr gefähr- det werde, die Eltern ihn pflichtwidrig Ausüben, sich nicht ernsthaft um das Kind Gekümmert haben andere wichtige Gründe vorliegen. Zu letzteren Gehöre

u.a. der entgegenstehende Kindeswille. Die Beziehung zwischen den Parteien sei konfliktbeladen, von Misstrauen und Vorwürfen seitens der Klägerin Geprägt. Die Vorinstanz befand, Konflikte zwischen den Eltern seien allerdings kein Grund für eine Beschränkung des Besuchsrechts gegenüber den Kindern. Eine Beschränkung rechtfertige sich einzig, wenn aufgrund der tatsächlichen Umstände davon auszugehen wäre, dass die Gewährung des üblichen Besuchsrechts das Kindeswohl gefährden würde (act. 5 S. 6).

Die Vorinstanz erwog weiter, dass die Verfügung vom 4. September 2023, mit welcher ein sich schrittweise aufbauendes Besuchsrecht für die Dauer des Schei- dungsverfahrens geregelt worden sei, unangefochten in Rechtskraft erwachsen sei. Die Klägerin bestreite nicht, dass sie dem Beklagten die Kinder seither nicht mehr herausgegeben und sie für abgesagte Termine diverse Gründe angegeben habe. Diese Gründe (Baustelle, Ferien, Krankheit etc.) rechtfertigten jedoch in kei- ner Weise, dass der Beklagte die Kinder seit dem 9. September 2023 nicht mehr habe besuchen können. Der Beklagte habe das Recht und die Pflicht, die Kinder zu betreuen bzw. zu sehen. Die Klägerin könne sich nicht Eigenmächtig über die rechtsKräftig angeordneten Besuchsrechte des Beklagten hinwegsetzen. Auch die Kindsvertreterin schätze den von der Klägerin erzwungenen Kontaktabbruch zwischen den Kindern und dem Beklagten als gravierend nachteilig für die Kinder ein. Die Vorinstanz folgerte, vor diesem Hintergrund sei der Klägerin die Weisung zu erteilen, die Kinder zu den mit Verfügung vom 4. September 2023 angeordneten Besuchen zu schicken und diese Besuche zu Unterstützen, unter Androhung von Strafe gemäss Art. 292 StGB. Weitere Vollstreckungsmassnahmen seien ins Auge zu fassen, wenn das Besuchsrecht von der Klägerin wiederum vereitelt wer- den sollte sich diese aus anderen Gründen Aufdrängen sollten. Schliesslich erwog die Vorinstanz, zur weiteren Förderung sowie zum Aufbau des Kontakts des Beklagten und der Kinder erscheine es angezeigt und sinnvoll, die Klägerin zu verpflichten, den Beklagten an den Sonntagen an denen er die Kinder nicht bei sich habe von 10.00 Uhr bis 11.00 Uhr mit den Kindern telefonieren zu lassen (act. 5 S. 7 f.).

Argumente der Berufung

1. Die Klägerin bringt (in formeller Hinsicht) vor, die Vorinstanz habe ohne Weiteres übernommen, dass es sich bei den Anträgen des Beklagten gemäss seiner Eingabe vom 16. November 2023 um Kindesschutzmassnahmen handeln solle. Dabei habe es sich bei den Anträgen Ziffer 1 und 2 des Beklagten in besagter Eingabe nicht um solche gehandelt. Vielmehr habe der Beklagte mit diesen eine Abänderung der geltenden Besuchsrechtsregelung in Form einer Ergänzung der mit Verfügung vom 4. September 2023 festgehaltenen Regelung angestrebt: Eine Verpflichtung der Klägerin zur Herausgabe der Kinder sowie Telefonate zwischen den Kindern und dem Beklagten seien Nämlich in der vorinstanzlichen Verfügung nicht vorgesehen gewesen. Die Klägerin folgert, der Beklagte hätte darlegen mössen, inwiefern die Voraussetzungen für eine Abänderung der geltenden Besuchsrechtsregelung erfüllt seien. Auch die Vorinstanz habe nicht dargelegt, weshalb die Voraussetzungen erfüllt sein sollten. Folglich bleibe es ihr (der Klägerin) auch verwehrt, sich mit diesen auseinanderzusetzen. Die Klägerin rägt, die Vorinstanz habe Ziffer 1 der Anträge des Beklagten kurzerhand in eine Kindesschutzmass- nahme umgewandelt, indem sie eine Weisung erlassen habe (act. 2 S. 5 ff.

   Rz. 12-15). Hinzu komme nach der Klägerin, dass der Beklagte seine Anträge Ziffern 1 und 2 in der Eingabe vom 16. November 2023 (entsprechend dem Wortlaut sowie der Begründung) nicht im Sinne von vorsorglichen Massnahmen gestellt habe. Auch die Vorinstanz habe keine expliziten Ausführungen dazu gemacht, ob ihr Entscheid vorsorgliche Massnahmen beinhalte nicht. Allerdings habe sie

   die Anträge des Beklagten offenbar im summarischen Verfahren behandelt. Sie habe einerseits in Anwendung von Art. 253 ZPO 10-t?gige Fristen zur Stellung- nahme angesetzt und eine 10-t?gige Berufungsfrist belehrt. Andererseits habe die Vorinstanz gemäss Deckblatt und Unterschriftenblock des angefochtenen Entscheids jedoch als Einzelgericht im ordentlichen Verfahren entschieden, keinen Hinweis auf den Fristenstillstand nach Art. 145 Abs. 3 ZPO angefährt und auch dem Dispositiv sei nicht explizit zu entnehmen, dass die Kindesschutzmassnahme in Ziffer 1 und die Ergänzung des Kontaktrechts in Ziffer 2 ab sofort und für die Dauer des Verfahrens gelten sollten. Faktisch gesehen könne es sich nach der Klägerin indes beim vorinstanzlichen Entscheid nicht um einen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen handeln, da die Voraussetzungen dazu nicht annähernd erfüllt seien, was sich daran zeige, dass weder der Beklagte noch die Vorinstanz sich dazu geäusserten hätten. So sei es auch ihr verwehrt, sich mit den Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen auseinanderzusetzen (act. 2 S. 7 f. Rz. 16-21).

   Für den Fall, dass die Berufungsinstanz die Voraussetzungen für die Abänderung der bestehenden Besuchsrechtsregelung als gegeben erachten bzw. in der von der Vorinstanz angeordneten Weisung keine Rechtsverletzung erkennen sollte, Möchte die Klägerin die Regelungen nicht im Sinne von vorsorglichen Massnahmen angeordnet wissen. Sie sollten nach der Klägerin erst mit Rechtskraft des Entscheides in der Hauptsache Wirkung entfalten. Dies solle auch für die beantragen Vollstreckungsmassnahmen gelten (act. 2 S. 8 f. Rz. 22).

2. In Bezug auf die (materiellen) Erwägungen der Vorinstanz macht die Klägerin geltend, stets einen sachlichen Grund gehabt zu haben, wenn sie die Besuchstermine mit dem Beklagten habe absagen müssen (act. 2 S. 9 Rz. 23). Sie verweist dazu auf ihre Stellungnahme vom 7. Dezember 2023 (act. 6/128 Rz. 4) und die mit dieser vor Vorinstanz eingereichten Belege (act. 6/127/1/1-3). Weiter seien nach der Klägerin die Voraussetzungen für die Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen nicht gegeben. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern eine Kin- deswohlgefährdung vorliege. Der aktuelle Entwicklungsstand, die psychische Befindlichkeit der Kinder und die Frage nach dem Vorliegen einer Kindeswohlgefährdung in der aktuellen Situation seien auch für die Vorinstanz Ungeklärt. Denn ge- nau diese Fragen lasse die Vorinstanz im Rahmen einer Intensivabklärung abklären (act. 2 S. 9 Rz. 24).

Würdigung

1. Das Gericht, das für die Ehescheidung zuständig ist und die Beziehung der Eltern zu den Kindern zu gestalten hat, trifft die nötigen Kindesschutzmassnahmen und betraut die KindesschutzBehörde mit dem Vollzug (vgl. Art. 315a Abs. 1 ZGB). Die gleichen Befugnisse kommen dem Scheidungsbzw. Trennungsgericht auch im Rahmen vorsorglicher Massnahmen zu. möglich sind etwa Anordnungen nach Art. 307, 308, 310 und 312 Ziff. 1 ZGB. Neben den ausDrücklich (gesetzlich) geregelten Massnahmen dürfen auch weitere Interventionen angeordnet werden: Es besteht kein numerus clausus zulässiger Kindesschutzmassnahmen (vgl. BSK ZGB I-Breitschmid, 7. Aufl. 2022, Art. 315a N 5 m.w.H.; OFK ZGB-Maranta,

   4. Aufl. 2021, Art. 307 N 7).

   Die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen im Sinne von Art. 307 ff. ZGB setzt die gefährdung des Kindeswohls voraus (Ist das Wohl des Kindes gefähr- det... [Art. 307 Abs. 1 ZGB]). Das Kindeswohl gilt als oberste Maxime des Kin- desrechts. Dazu gehören in einer positiven und nicht abschliessenden Beschreibung die Förderung der Entwicklung in geistiger, Körperlicher und seelischer Hinsicht (vgl. Art. 302 Abs. 1 ZGB), ein Umfeld von Kontinuität und Stabilität, die Möglichkeit einer inneren Bindung des Kindes an die Beziehungspersonen, eine positive Beziehung zu den Eltern bzw. nach Trennung Scheidung zu beiden Elternteilen, die Haltung zur Gestaltung der Beziehung zum anderen Elternteil und die Achtung des Willens des Kindes und seines Selbstbestimmungsrechts. Die (objektiv fassbare) Gefahr einer Beeinträchtigung des Kindeswohls muss einigermassen konkret sein, auch wenn regelmässig prognostische Elemente miteinzubeziehen sind. Nicht erforderlich ist, dass sich die Gefahr bereits verwirklicht hat. In diesem Sinne ist auch der gesetzliche Kindesschutz präventivmassnahme und hat sich vom Grundsatz in dubio pro infante leiten zu lassen (vgl. BGer 5A_789/2019 vom 16. Juni 2020 E. 6.2.2. m.w.H.).

   In der Stufenfolge der Kindesschutzmassnahmen gehören zu den mildesten Massnahmen insbesondere Weisungen nach Art. 307 Abs. 3 ZGB, die sämtliche Bereiche elterlichen Handelns erfassen können (vgl. BGE 136 III 353 E. 3.3).

   Art. 273 Abs. 2 ZGB normiert das Ermahnungs- und Weisungsrecht in Bezug auf die Ausübung Nichtausübung des persönlichen Verkehrs. Zum persönlichen Verkehr Gehört die gesamte verbale und nonverbale Kommunikation, mithin nicht nur das Selbstverständlich im Vordergrund stehende tatsächliche Zusammensein zwischen Eltern und Kindern, sondern auch Kontakte via Telefon, Brief, Vi- deogespräch, E-Mail und SMS. Die in Art. 273 Abs. 2 ZGB genannte Kompetenz entspricht der bereits in Art. 307 Abs. 3 ZGB niedergelegten Befugnis (BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 273 N 2 und 22; KUKO ZGB-Michel/Schlatter,

   2. Aufl. 2018, Art. 273 N 17).

2. Die Vorbringen der Klägerin in der Berufung gehen, was die formelle Seite der Behandlung der Anträge des Beklagten durch die Vorinstanz anbelangt, nicht auf resp. überzeugen von vornherein nicht. Der Beklagte verlangte die Verpflichtung der Klägerin, ihm die Kinder entsprechend der rechtsKräftigen Kontaktregelung herauszugeben und die Kinder (an den Wochenenden ohne Besuche) mit ihm telefonieren zu lassen. Erstere Verpflichtung solle unter der Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen im Unterlassungsfall gelten. Der Kläger machte aus- Drücklich geltend, Kindesschutzmassnahmen im Sinne von Art. 307 ff. ZGB zu verlangen (vgl. act. 6/112 S. 2 f.). Zum einen bestehen die als Kindesschutzmass- nahmen möglichen Weisungen per Definition in einer verbindlichen Anordnung zu einem bestimmten Tun, Unterlassen Dulden und können wenn sich ein Elternteil etwa der Ausübung des Besuchsrechts widersetzt mit der Androhung einer Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB verbunden werden (vgl. KUKO ZGB-Michel/Schlatter, a.a.O., Art. 273 N 17). Der Beklagte verlangte auch wenn er nicht ausDrücklich das Wort Weisung benutzte eben solches mit seiner Eingabe vom 16. November 2023. Zum anderen ist festzuhalten, dass in Kinderbelangen die Offizialmaxime gilt, das Gericht kann von Amtes wegen Massnahmen im Sinne von Art. 307 ff. ZGB treffen; in der Regel geschieht dies aber auf Antrag eines Elternteils. Das Gericht ist an die ParteiAnträge nicht gebunden (vgl. Art. 58 Abs. 2 ZPO). Selbst wenn der Beklagte folglich nicht die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen verlangt hätte, ist die im Scheidungsverfahren mit den Kin- derbelangen betraute Vorinstanz ohne Weiteres zum Erlass von Kindesschutzmassnahmen zuständig resp. gehalten solche zu erlassen, sofern sie das Drohen Bestehen einer Kindeswohlgefährdung ausmacht und/oder eine solche (von welcher Seite auch immer) an sie herangetragen wird.

   Die Vorinstanz hielt sodann entgegen der Behauptung der Klägerin in der angefochtenen Verfügung ausDrücklich fest, dass es sich um einen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen handle (vgl. act. 5 S. 8 Erw. IV.). Die erlassene Weisung bezieht sich ohne Zweifel auf die mit Verfügung vom 4. September 2023 als vorsorgliche Massnahme im Scheidungsverfahren getroffene Kontaktregelung, weshalb sie auch nur Wirkung für die Dauer des Verfahrens zeitigen und kein Zweifel daran bestehen kann, dass sie als Massnahme für die Dauer des Schei- dungsverfahrens erlassen wurde. Eine ausDrückliche Aufnahme der Formulierung für die Dauer des Scheidungsverfahrens in den Dispositiv-Ziffern des vorinstanzlichen Entscheides weitere Erwägungen dazu Erübrigten sich. Die For- derung der Klägerin, die von der Vorinstanz getroffenen Regelungen sollten erst mit Rechtskraft des Entscheides in der Hauptsache Wirkung entfalten, begründet sie nicht weiter und brachte sie auch vor Vorinstanz noch nicht vor. Nach dem Gesagten zielt die Forderung der Klägerin ins Leere; sie würde insbesondere auch der Zielsetzung der getroffenen Kindesschutzmassnahmen (Vermeidung ei- nes längeren Kontaktunterbruchs zwischen den Kindern und dem Vater; vgl. nachfolgende Erwägungen) zuwiderlaufen.

3. Beim vorinstanzlichen Scheidungsverfahren handelt es sich um ein in Bezug auf die Kontakte des Beklagten mit den Kindern D. und C. hoch strittig gefährtes Verfahren. Den erheblichen Spannungen zwischen den Parteien liegt ein Paarkonflikt, eine dadurch erfolgte Trennung anfangs des Jahres 2018 sowie über Jahre anhaltende Vorwürfe der Klägerin gegenüber dem Beklagten, in Bezug auf welche er strafrechtlich weitgehend freigesprochen wurde, zugrunde. Seither bzw. während den letzten rund sechs Jahren sah der Beklagte die Kinder nur in Begleitung. Zuletzt konnte er die Kinder einmal im Monat für sechs Stunden im E. (E. ) und zweimal für acht Stunden mit einer mobilen Besuchsbegleitung sehen und an den Wochenenden ohne Besuche eine Stunde mit den Kindern telefonieren. sämtliche Berichte der Beistündin, des E. und der Besuchsbegleiterin bescheinigen einen guten Verlauf der Kontakte zwischen Vater und Kindern sowie gute Betreuungsfühigkeiten des Beklagten. Mit dem Massnahmeentscheid vom 4. September 2023 wurden von der Vorinstanz ab dem 1. Dezember 2023 unbegleitete Besuche der Kinder beim Beklagten an jedem zweiten Samstag festgelegt, mit übergaben durch die mobile Besuchsbegleitung und/oder Familienbegleiterin (vgl. obige Erw. I./1.1.-1.2.). Vor dem Hintergrund der Geschehnisse und gestellten Anträge im Verlauf des Verfahrens gab die Vorinstanz mit Verfügung vom 8. Januar 2024 zwar eine Intensivabklärung in Auftrag. Nicht Ungeklärt und entscheidend ist jedoch, dass seit anfangs September 2023 gar keine Kontakte mehr zwischen dem Beklagten und den Kindern stattfanden

   (act. 6/112, act. 6/114/1-6, act. 6/114/10; act. 6/116 S. 2, act. 6/117/3 S. 3,

   act. 6/128A/1-3, act. 6/130 S. 2, act. 6/131 S. 1). Dass dem so ist, bestreitet selbst die Klägerin nicht (vgl. act. 6/128 S. 3; act. 2). Die Klägerin sprach in ihrer Stellungnahme vor Vorinstanz wie auch in ihrer Berufung davon, es hätten stets sachliche Gründe für ihre Absagen der Besuchstermine vorgelegen. Sie nannte als Gründe ein Fussballspiel von C. , Krankheit der Kinder, Ferienabwesenheiten von ihr und den Kindern, eine Baustelle zu Hause (ausgefallene Heizung, Wasserschaden), Einladung zu einem Geburtstag (act. 6/128 S. 3, act. 2 S. 9).

   Gemäss übereinstimmender Ansicht der Beistündin und der Kindesvertreterin handle es sich um vorgeschobene Gründe für die Absage der geplanten Besuche. Die Kindesvertreterin erachtet es als gravierend nachteilig für D. und

   C. _, wenn der Kontakt zum Beklagten weiterhin verweigert zu einem späteren Zeitpunkt erneut verweigert würde (act. 6/116 S. 2; act. 6/131 S. 3). Zu bemerken ist, dass die Absagen der Besuchstermine jeweils sehr kurzfristig erfolgten, zum Teil erst nach zweimaliger Nachfrage der mobilen Besuchsbegleiterin (act. 6/114/4-6, act. 6/128A/1+3). Wieso eine ausgefallene Heizung und ein Wasserschaden bei der Klägerin zu Hause die Besuche unmöglich machten welche Krankheit die Kinder hatten, dass sie beide nicht in der Lage waren, den Beklagten zu sehen, bleibt unklar. Die Ferienabwesenheiten waren spontan kurzfristig (act. 6/114/2, act. 6/130 S. 2 f.). Die ausgefallenen Telefonkontakte blieben unbegründet. Anzufügen ist, dass es in der Vergangenheit möglich war, Ersatztermine zu finden bzw. Termine für Besuche zu verschieben, anstatt gänzlich ausfallen zu lassen. Es bestand zudem insbesondere eine Abmachung, dass wichtige Freizeitaktivitäten der Kinder frühzeitig mitzuteilen seien, um kurzfristige Anpassungen des Besuchsplans zu vermeiden (vgl. act. 6/62 S. 2,

   act. 6/65 S. 1 f., act. 6/67 S. 4).

   In einer Gesamtbetrachtung ist festzuhalten, dass vor allem weder dargetan noch nachvollziehbar ist, weshalb die genannten VerhinderungsGründe in der Summe dazu führten, dass die Kinder seit Monaten den Beklagten kein einziges Mal sehen und sprechen konnten. Dies lässt auf ein bewusstes Vorenthalten der Kinder durch die Klägerin schliessen. Wenn die Kinder den Vater so lange nicht sehen können, kann darin (entgegen der Ansicht der Klägerin) ohne Weiteres eine Kin- deswohlgefährdung erblickt werden: Der Eintritt eines solch abrupten Abbruchs jeglicher Kontakte zwischen Vater und Kindern schadet vor allem in Anbetracht des seit langem andauernden, massiven Elternkonfliktes klar der positiven seelischen Entwicklung der Kinder. Die gelebte Kontinuität sowie Stabilität in den zuvor gelebten Besuchskontakten zum Vater wurde unvermittelt und plötzlich durchbrochen. Nicht nur droht dadurch eine Entfremdung zwischen den Kindern und ihrem Vater einzutreten. Es kann auch ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Kinder den abrupten Kontaktabbruch selber nicht einordnen können, was zu Verunsicherung und der Entstehung resp. VerGrösserung eines Loyalitätskonflikts führt. Eine Kindeswohlgefährdung kann vor diesem Hintergrund (ohne ein Abwarten weiterer Abklärungen) als gegenwärtig zumindest unmittelbar bevorstehend angesehen werden. Die Weisung betreffend die angeordneten Besuche unter Androhung von Strafe im Unterlassungsfall und die Verpflichtung in Bezug auf die Telefonkontakte erscheinen geeignet und als relativ milde Massnahmen (verglichen mit den möglichen Massnahmen), um den Kontakt zwischen Kin- dern und Vater aufrecht zu erhalten, weitere Kontaktunterbrüche zu vermeiden und das Kindeswohl zu wahren.

4. Nicht ersichtlich ist schliesslich, was die Klägerin für sich im Berufungsverfahren aus dem Vorbringen ableiten Möchte, dass es den Anschein einer gewissen Befangenheit erwecke, wenn die Vorinstanz eine Intensivabklärung (zur Abklärung der Fragen zum aktuellen Entwicklungsstand, die psychische Befindlichkeit der Kinder und dem Vorliegen einer Kindeswohlgefährdung) anordne und gleichzeitig den streitgegenständlichen Entscheid erlasse, der nur dann gerechtfertigt wäre, wenn eine Kindeswohlgefährdung in der aktuellen Situation zu bejahen wäre (act. 2 S. 9 Rz. 24).

   Sollte die Klägerin damit auf einen Grund für den Ausstand des Vorderrichters verweisen wollen, so kann dies nicht zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht werden. Die Klägerin hätte den Allfälligen Ausstandsgrund unverzüglich beim Bezirksgericht Dielsdorf geltend zu machen (vgl. Art. 49 Abs. 1 ZPO). Ihr Vorbringen ist nicht nur an die falsche Instanz gerichtet. Auch aufgrund des Inhaltes der Beanstandung kann wohl kaum auf Befangenheit geschlossen werden, vermögen nach stündiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung doch insbeson- dere Entscheide Verfahrensmassnahmen als solche, seien sie (materiell resp. formell) richtig falsch, grundsätzlich noch keinen objektiven Verdacht der Voreingenommenheit des Richters zu begründen (vgl. BGer 5A_489/2017 vom 29. November 2017 E. 3.4. und BGer 5A_625/2019 vom 22. Juli 2020

   E. 5.5.1. m.w.H.).

5. Zusammengefasst ist vor dem Hintergrund vorstehender Erwägungen festzuhalten, dass es der Klägerin nicht gelingt, mit ihren Argumenten in der Berufung durchzudringen; die Berufung der Klägerin ist folglich sogleich abzuweisen und die Verfügung des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 31. Januar 2024 (Geschäfts-Nr. FE220047-D/Z21) ist zu bestätigen.