Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY230038-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender,
die Oberrichterinnen Dr. D. Scherrer und lic. iur. B. Schärer sowie Gerichtsschreiber Dr. Chr. Arnold
Beschluss vom 12. Februar 2024
in Sachen
,
Gesuchsteller und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X.
gegen
,
Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y.
sowie
C. ,
D. ,
E. ,
Verfahrensbeteiligte
1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z.
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 11. Juli 2022 (FE190103-E)
Rückweisung: Urteil des Bundesgerichts vom 5. Oktober 2023 (vormaliges Verfahren LY220046-O)
Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 11. Juli 2022:
(Urk. 2/340 S. 34 f. = Urk. 3/2 S. 34 f.)
Das Gesuch des Gesuchstellers vom 7. Juni 2021 um Abänderung von Dis- positiv-Ziffern 4.5. bis 4.7. des Eheschutzurteils vom 14. Mai 2018 des Be- zirksgerichts Hinwil (EE170096-E) wird vollumfänglich abgewiesen.
Das Gesuch des Gesuchstellers vom 11. Juli 2022, es sei die Beiständin zu ersetzen, wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.
Die in Ziffer 10 der Verfügung vom 27. Oktober 2020 angeordnete Erzie- hungsbeistandschaft wird aufgehoben.
Das Besuchsrecht gemäss Dispositiv-Ziffer 4.3 des Urteils des Bezirksge- richts Hinwil vom 14. Mai 2018 wird einstweilen weiterhin sistiert. Es werden stattdessen Erinnerungskontakte zwischen dem Gesuchsteller und C. _, D. und E. begleitete Erinnerungskontakte vier Mal im Jahr an ei- nem geeigneten, neutralen Ort und in Anwesenheit einer Fachperson (z.B. Beistandsperson), angeordnet.
Die mit Entscheid vom 14. Mai 2018 angeordnete Beistandschaft wird um die folgenden Aufgaben ergänzt:
Installation und Organisation von begleitete Erinnerungskontakte drei Mal im Jahr an einem geeigneten, neutralen Ort und in Anwesenheit ei- ner Fachperson (z.B. Beistandsperson),
als Ansprechperson bei Fragen betreffend Kontakte zwischen den Kin- dern und dem Beklagten zur Verfügung zu stehen;
mindestens zweimal jährlich das Wohlergehen von C. _, D. und E. zu überprüfen und Rücksprache mit der Kindesvertreterin zu nehmen, sodass diese allenfalls Anpassungen der Kontaktregelung beantragen kann.
Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.– festgesetzt.
Die Entscheidgebühr wird im Umfang von 4/5 dem Gesuchsteller und im Um- fang von 1/5 der Gesuchsgegnerin auferlegt. Die Kosten der Kindesvertretung werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine reduzierte Par- teientschädigung von Fr. 3'000.– zzgl. 7.7% MwSt auszurichten.
[Mitteilung]
[Rechtsmittel]
Berufungsanträge:
des Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 3/1 S. 3 ff.):
1. Es sei die Verfügung vom 11. Juli 2022 des Bezirksgerichtes Hinwil aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vor- instanz zurückzuweisen;
Eventualiter sei die Verfügung vom 11. Juli 2022 des Bezirksge- richtes Hinwil wie folgt aufzuheben:
Es sei die mit Ziffer 4 des Eheschutzurteils vom 14. Mai 2018 des Bezirksgerichts Hinwil genehmigte Vereinbarung der Parteien […] vorsorglich für die Dauer vom 7. Juni 2021 bis zum 11. August 2021 wie folgt abzuändern:
5. Kindesunterhalt
Der Ehemann wird verpflichtet, seiner Ehefrau monatlich im Voraus die folgenden Unterhaltsbeiträge für seine Kinder zu leisten:
● für C. _: CHF 769.–
● für D. _: CHF 630.–
für E. : CHF 616.–
Der Ehemann wird darüber hinaus verpflichtet, die gesetzlichen Kinderzulagen sowie aktuell 3/5 der vertraglichen Familienzulage der … [Bank] an die Ehefrau weiterzuleiten.
Ehegattenunterhalt
Es wird festgestellt, dass der Ehemann nicht verpflichtet ist, der Ehefrau persönliche Ehegattenunterhaltsbeiträge zu bezahlen.
Eventualiter wird die Unterhaltspflicht des Ehemannes für die Ehe- frau sistiert, solange diese im Konkubinat mit Frau F. lebt.
Grundlagen der Unterhaltsberechnung
Einkommen (netto pro Monat, inkl. Anteil Bonus, exkl. Kinder- und Familienzulagen):
Ehefrau: CHF 5'333.–
Ehemann: CHF 11'761.–
Kinder: je Kinderzulagen und aktuell 1/5 der Familienzula- gen
Für die vorliegende Unterhaltsberechnung gehen die Parteien von einem Nettobonus des Ehemannes von CHF 39'084.– (=monatlich CHF 3'257.–) aus.
Fällt der Bonus höher als CHF 39'084.00 aus, so erhöht sich der Unterhaltsbeitrag der Kinder um je 9 % des Differenzbetrages zu CHF 39'084.00, umgerechnet auf 12 Monate rückwirkend ab Ge- suchseinreichung.
Es sei die bisherige Malusregelung aufrechtzuerhalten.
Eine positive Anpassung des Anteils der Kinder geht bis zu einem Nettobonus von maximal Fr. 53'500.–.
Es sei die in Ziffer 4 des Eheschutzurteils vom 14. Mai 2018 des Bezirksgerichts Hinwil genehmigte Vereinbarung ab dem 12. Au- gust 2021 bis 28. Februar 2022 (Zuteilung der prov. Obhut über G. und H. ) wie folgt abzuändern:
Hauptantrag (Anrechnung hyp. Einkommen der Berufungsbeklag- ten CHF 3'000.00, 50 %)
Kinderunterhalt
Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklag- ten monatlich im Voraus nachfolgende Unterhaltsbeiträge für seine Kinder wie folgt zu bezahlen:
CHF 876.00 zuzüglich Zulagen von derzeit CHF 300.00 CHF 890.00 zuzüglich Zulagen von derzeit CHF 250.00 CHF 682.00 zuzüglich Zulagen von derzeit CHF 250.00
Ehegattenunterhalt
Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklag- ten einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 229.00 (nur Überschussanteil) zu bezahlen.
Grundlagen der Unterhaltsberechnung
Einkommen (netto pro Monat, inkl. Anteil am Bonus, exkl. Zulagen) Berufungskläger CHF 11'562.00 (inkl. Bonusanteil) Berufungsbeklagte CHF 3'000.00 (hypothetisch)
Kinder je Kinder-/Ausbildungszulagen sowie 1/5 der Familienzulage
Für die vorliegende Unterhaltsberechnung gehen die Parteien von einem Nettobonus des Ehemannes von CHF 39'084.00 (monatlich CHF 3'257.00) aus.
Fällt der Bonus höher als CHF 39'084.00 aus, so erhöht sich der Unterhaltsbeitrag der Kinder um je 9 % des Differenzbetrages zu CHF 39'084.00, umgerechnet auf 12 Monate rückwirkend ab Ge- suchseinreichung.
Es sei die bisherige Malusregelung aufrechtzuerhalten.
Eine positive Anpassung des Anteils der Kinder geht bis zu einem Nettobonus von maximal CHF 53'500.00.
Eventualantrag (kein Einkommen der Berufungsbeklagten)
Kinderunterhalt
Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklag- ten monatlich im Voraus nachfolgende Unterhaltsbeiträge für seine Kinder wie folgt zu bezahlen:
CHF 663.00 zuzüglich Zulagen von derzeit CHF 300.00 CHF 693.00 zuzüglich Zulagen von derzeit CHF 250.00 CHF 2'569.00 zuzüglich Zulagen von derzeit
CHF 250.00 (inkl. Betreuungsunterhalt von CHF 2'076.00)
Ehegattenunterhalt
Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der […] Berufungsbe- klagten einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 363.00 (nur Überschussanteil) zu bezahlen.
Grundlagen der Unterhaltsberechnung
Einkommen (netto pro Monat, inkl. Anteil am Bonus, exkl. Zulagen) Berufungskläger CHF 11'562.00 (inkl. Bonusanteil) Berufungsbeklagte Null
Kinder je Kinder-/Ausbildungszulagen sowie 1/5 der Familienzulage
Für die vorliegende Unterhaltsberechnung gehen die Parteien von einem Nettobonus des Ehemannes von CHF 39'084.00 (monatlich CHF 3'257.00) aus.
Fällt der Bonus höher als CHF 39'084.00 aus, so erhöht sich der Unterhaltsbeitrag der Kinder um je 9 % des Differenzbetrages zu CHF 39'084.00, umgerechnet auf 12 Monate rückwirkend ab Ge- suchseinreichung.
Es sei die bisherige Malusregelung aufrechtzuerhalten.
Eine positive Anpassung des Anteils der Kinder geht bis zu einem Nettobonus von maximal CHF 53'500.00.
Es sei die [in] Ziffer 4 des Eheschutzurteils vom 14. Mai 2018 des Bezirksgerichts Hinwil genehmigte Vereinbarung ab dem 1. März 2022 (Bezug einer eigenen Wohnung) bis zum 31. Dezember 2022 wie folgt abzuändern, solange G. und H. unter der Ob- hut des Berufungsklägers stehen:
Hauptantrag (hyp. Einkommen der Gesuchsgegnerin CHF 3'000.00, 50 %)
Kinderunterhalt
Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklag- ten monatlich im Voraus nachfolgende Unterhaltsbeiträge, für seine Kinder wie folgt zu bezahlen:
CHF 586.00 zuzügl. allfälliger Zulagen von CHF 300.00 CHF 600.00 zuzügl. allfälliger Zulagen von CHF 250.00 CHF 392.00 zuzügl. allfälliger Zulagen von CHF 250.00
Ehegattenunterhalt
Es sei auf die Zusprechung eines persönlichen Unterhaltsbeitrages zu verzichten.
Grundlagen der Unterhaltsberechnung
Einkommen (netto pro Monat, inkl. Anteil am Bonus, exkl. Zulagen) Berufungskläger CHF 11'562.00 (inkl. Bonusanteil) Berufungsbeklagte CHF 3'000.00 (hypothetisch)
Kinder je Kinder-/Ausbildungszulagen sowie 1/5 der Familienzulage
Für die vorliegende Unterhaltsberechnung gehen die Parteien von einem Nettobonus des Ehemannes von CHF 39'084.00 (monatlich CHF 3'257.00) aus.
Fällt der Bonus höher als CHF 39'084.00 aus, so erhöht sich der Unterhaltsbeitrag der Kinder um je 9 % des Differenzbetrages zu CHF 39'084.00, umgerechnet auf 12 Monate rückwirkend ab Ge- suchseinreichung.
Es sei die Malusregelung gemäss dem Eheschutzurteil aufrechtzu- erhalten.
Eine positive Anpassung des Anteils der Kinder geht bis zu einem Nettobonus von maximal CHF 53'500.00 bei einem Vollzeitpen- sum.
Eventualantrag (kein Erwerbseinkommen der Berufungsbeklagten)
Kinderunterhalt
Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklag- ten monatlich im Voraus nachfolgende Unterhaltsbeiträge für seine Kinder wie folgt zu bezahlen:
CHF 482.00 zuzügl. allfälliger Zulagen von CHF 300.00 CHF 515.00 zuzügl. allfälliger Zulagen von CHF 250.00 CHF 1'021.00 zuzügl. allfälliger Zulagen von
CHF 250.00 (inkl. Anteil Betreuungsunterhalt CHF 709.00)
Es sei eine Unterdeckung des Betreuungsunterhalts im Umfang von CHF 1'367.00 festzustellen.
Ehegattenunterhalt
Es sei auf die Zusprechung eines persönlichen Unterhaltsbeitrages zu verzichten.
Grundlagen der Unterhaltsberechnung
Einkommen (netto pro Monat, inkl. Anteil am Bonus, exkl. Zulagen) Berufungskläger CHF 11'562.00 (inkl. Bonusanteil) Berufungsbeklagte Null
Kinder je Kinder-/Ausbildungszulagen sowie 1/5 der Familienzulage
Für die vorliegende Unterhaltsberechnung gehen die Parteien von einem Nettobonus des Ehemannes von CHF 39'084.00 (monatlich CHF 3'257.00) aus.
Fällt der Bonus höher als CHF 39'084.00 aus, so erhöht sich der Unterhaltsbeitrag der Kinder um je 9 % des Differenzbetrages zu CHF 39'084.00, umgerechnet auf 12 Monate rückwirkend ab Ge- suchseinreichung.
Es sei die Malusregelung gemäss dem Eheschutzurteil aufrechtzu- erhalten.
Eine positive Anpassung des Anteils der Kinder geht bis zu einem Nettobonus von maximal CHF 53'500.00 bei einem Vollzeitpen- sum.
Es sei die in Ziffer 4 des Eheschutzurteils vom 14. Mai 2018 des Bezirksgerichts Hinwil genehmigte Vereinbarung ab dem 1. Januar 2023 für die weitere Dauer des Verfahrens wie folgt abzuändern:
Hauptantrag (beide Parteien 80 % Pensum)
Kinderunterhalt
Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklag- ten monatlich im Voraus nachfolgende Unterhaltsbeiträge für seine Kinder wie folgt zu bezahlen:
CHF 586.00 zuzügl. allfälliger Zulagen von CHF 300.00 CHF 600.00 zuzügl. allfälliger Zulagen von CHF 250.00 CHF 392.00 zuzügl. allfälliger Zulagen von CHF 250.00
Ehegattenunterhalt
Es sei der Berufungsbeklagten kein persönlicher Unterhaltsbeitrag zuzusprechen.
Grundlagen der Unterhaltsberechnung
Einkommen (netto pro Monat, inkl. Anteil am Bonus, exkl. Zulagen) Berufungskläger CHF 9'250.00 (inkl. Bonusanteil) Berufungsbeklagte CHF 4'800.00 (hypothetisch)
Kinder je Kinder-/Ausbildungszulagen sowie 1/5 der Familienzulage
Für die vorliegende Unterhaltsberechnung gehen die Parteien von einem Nettobonus des Ehemannes von CHF 31'267.00 (monatlich CHF 2'605.60) aus.
Fällt der Bonus höher als CHF 31'267.20 aus, so erhöht sich der Unterhaltsbeitrag der Kinder um 9 % des Differenzbetrages zu CHF 31.267.20, umgerechnet auf 12 Monate rückwirkend ab Ge- suchseinreichung.
Es sei die Malusregelung aufrechtzuerhalten.
Eine positive Anpassung des Anteils der Kinder geht bis zu einem Nettobonus von maximal CHF 42'800.00 (80 % von CHF 53'500.00).
Eventualantrag (Berufungskläger 80 %, Berufungsbeklagte 50 % Pensum)
Kinderunterhalt
Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklag- ten monatlich im Voraus nachfolgende Unterhaltsbeiträge für seine Kinder wie folgt zu bezahlen:
CHF 586.00 zuzügl. allfälliger Zulagen von CHF 300.00 CHF 600.00 zuzügl. allfälliger Zulagen von CHF 250.00 CHF 392.00 zuzügl. allfälliger Zulagen von CHF 250.00
Ehegattenunterhalt
Es sei der Berufungsbeklagten kein persönlicher Unterhaltsbeitrag zuzusprechen.
Grundlagen der Unterhaltsberechnung
Einkommen (netto pro Monat, inkl. Anteil am Bonus, exkl. Zulagen) Berufungskläger CHF 9'250.00 (inkl. Bonusanteil) Berufungsbeklagte CHF 3'000.00 (hypothetisch)
Kinder je Kinder-/Ausbildungszulagen sowie 1/5 der Familienzulage
Für die vorliegende Unterhaltsberechnung gehen die Parteien von einem Nettobonus des Ehemannes von CHF 31'267.20 (monatlich CHF 2'605.60) aus.
Fällt der Bonus höher als CHF 39'084.00 aus, so erhöht sich der Unterhaltsbeitrag der Kinder um je 9 % des Differenzbetrages zu CHF 39'084.00, umgerechnet auf 12 Monate rückwirkend ab Ge- suchseinreichung.
Es sei die Malusregelung aufrechtzuerhalten.
Eine positive Anpassung des Anteils der Kinder geht [recte: ist] bis zu einem Nettobonus von maximal CHF 42'800.00 vorzunehmen (80 % von CHF 53'500.00).
Es sei Dispositiv Ziff. 7 der Verfügung des Bezirksgerichtes Hinwil vom 11. Juli 2022 aufzuheben und es seien die Verfahrenskosten der Berufungsbeklagten aufzuerlegen respektive nach Obsiegen und Unterliegen neu zu verteilen;
Es sei Dispositiv Ziff. 8 der Verfügung des Bezirksgerichtes Hinwil vom 11. Juli 2022 aufzuheben und es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger eine angemessene Prozessent- schädigung, zzgl. MwSt., zu bezahlen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten.
der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (Urk. 3/13 S. 2):
1. Es sei die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zulas- ten des Berufungsklägers.
Erwägungen:
Sachverhalt und Prozessgeschichte
Die Parteien haben am tt. August 2007 geheiratet. Sie sind die Eltern von C. , geboren am tt. mm.2009, D. , geboren am tt. mm.2011, und E. , geboren am tt. mm.2015 (Urk. 2/2). Der Gesuchsteller und Berufungsklä- ger (nachfolgend: Gesuchsteller) ist zudem Vater zweier Kinder aus der Beziehung mit I. , nämlich G. , geboren am tt. mm.2018, und H. , geboren am tt. mm.2020 (Urk. 2/263/64–65). I. hat ihrerseits zwei Kinder aus ihrer (mitt- lerweile geschiedenen) Ehe mit L. , nämlich M. , geboren am tt. mm.2012, und N. , geboren am tt. mm.2014 (Urk. 2/263/7).
Mit Eingabe vom 10. November 2017 machte die Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) ein Eheschutzverfahren an- hängig (Urk. 2/6/1), welches mit Urteil vom 14. Mai 2018 abgeschlossen wurde (Urk. 2/6/56). Der Gesuchsteller wurde dabei verpflichtet, an die Gesuchsgegnerin und die drei gemeinsamen Kinder Unterhaltsbeiträge zu bezahlen (Urk. 2/6/56
S. 4 f.). Mit Eingabe vom 10. Januar 2019 ersuchte der Gesuchsteller unter ande- rem um Abänderung der Unterhaltsbeiträge, zog das Begehren indessen wieder zurück (Urk. 2/28). Seit dem 1. Juli 2019 stehen die Parteien vor Vorinstanz im Scheidungsprozess (Urk. 2/1). Ein am 4. Juli 2019 gestelltes Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen im Sinne einer Abänderung des Eheschutzurteils vom 14. Mai 2018 zog der Gesuchsteller mit Schreiben vom 30. September 2019 zurück, ausgenommen seinen Antrag um Errichtung einer Besuchs- und Erzie- hungsbeistandschaft (Urk. 2/12; Urk. 2/53). Mit Eingabe vom 1. Oktober 2019 reichte der Gesuchsteller erneut ein Abänderungsgesuch ein (Urk. 2/54), das die Vorinstanz mit Verfügung vom 7. April 2020 im Wesentlichen abwies (Urk. 2/117). Eine vom Gesuchsteller dagegen erhobene Berufung wies die Kammer mit Urteil vom 16. Juli 2020 ab (Urk. 2/129). Auf die vom Gesuchsteller dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht am 23. November 2020 nicht ein (Urk. 2/186).
Mit Eingabe vom 7. Juni 2021 stellte der Gesuchsteller wiederum ein Ab- änderungsgesuch (Urk. 2/216). Für den weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens ist auf den angefochtenen Entscheid zu verweisen (Urk. 3/2 S. 6 f.). Dieser datiert vom 11. Juli 2022 (Urk. 2/340 = Urk. 3/2).
Mit Eingabe vom 16. September 2022 erhob der Gesuchsteller Berufung mit den eingangs gestellten Anträgen (Urk. 3/1). Mit Urteil vom 27. März 2023 wies die Kammer die Berufung ab, soweit sie darauf eintrat (Urk. 3/32 S. 30).
Der Gesuchsteller gelangte daraufhin ans Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde teilweise gut, hob das Urteil des Obergerichts vom 27. März 2023 auf und wies die Sache zu neuem Entscheid ans Obergericht zurück; im Übrigen trat es auf die Beschwerde nicht ein (BGer 5A_325/2023 vom 5. Oktober 2023 [= Urk. 1 S. 12 = Urk. 3/37 S. 12]).
Materielle Beurteilung
Prozessuale Vorbemerkungen
Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Ange- messenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1).
In der Berufungsschrift ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrach- ten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungs- kläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumen- tativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitun- gen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (siehe BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1; BGer 5A_247/2013 vom
15. Oktober 2013, E. 3.2). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von of- fensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstin- stanzlichen Entscheid erhoben werden (siehe BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1 und 5). Die Anforderungen an die Berufung gelten sinngemäss auch für die Berufungs- antwort (BGer 4A_496/2016 vom 8. Dezember 2016, E. 2.2.2 mit weiteren Hinwei- sen). Diese Grundsätze gelten auch im Bereich der unbeschränkten Untersu- chungsmaxime (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_800/2019 vom 9. Februar
2021, E. 5.1).
Für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten – wie sie vor- liegend zu beurteilen sind – statuiert Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO den Untersu- chungs- und Offizialgrundsatz, weshalb das Gericht in diesem Bereich den Sach- verhalt von Amtes wegen erforscht und ohne Bindung an die Parteianträge ent- scheidet. In Verfahren, welche der umfassenden Untersuchungsmaxime unterste- hen, können die Parteien zudem im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Be- weismittel unbeschränkt vorbringen; Art. 317 Abs. 1 ZPO kommt nicht zum Tragen (BGE 147 III 301 E. 2.2; BGE 144 III 349 E. 4.2.1).
Gegenstand der Berufung
Die Vorinstanz erwog, der Gesuchsteller mache zwei Abänderungs- gründe geltend. Einerseits behaupte er, die Gesuchsgegnerin und Frau F. würden seit mittlerweile über 1.5 Jahren offiziell zusammenleben. Es liege ein ge- festigtes Konkubinat vor, weshalb die Unterhaltsbeiträge zu sistieren und eventua- liter zu reduzieren seien. Andererseits sei er am tt. mm.2020 erneut Vater gewor- den. Er habe seine Tochter H. mittlerweile auch anerkannt und sei ihr gegen-
über unterhaltspflichtig. Für H.
fielen Kosten von insgesamt Fr. 1'653.–
(Fr. 690.– Barbedarf, Fr. 963.– Betreuungsunterhalt) an. Entsprechend erhöhe sich sein Bedarf bzw. reduziere sich seine Leistung in diesem Umfang, was als wesent- liche Veränderung zu qualifizieren sei (Urk. 3/2 S. 17 f.). Beide geltend gemachten
Abänderungsgründe würden nicht von der res iudicata-Wirkung erfasst. Es liege keine abgeurteilte Sache vor, die der Beurteilung des vorliegenden Gesuchs ent- gegenstehen würde (Urk. 3/2 S. 20 ff.). In der Folge verneinte die Vorinstanz ein gefestigtes Konkubinat (Urk. 3/2 S. 22). Zur Geburt von H. führte sie aus, dass kein Zweifel daran bestehe, dass die Anerkennung von H. als Kind des Gesuchstellers eine dauerhafte Veränderung darstelle. Zu prüfen sei allerdings, ob diese Veränderung in der Lebenssituation des Gesuchstellers auch wesentlich sei. Dabei sei die finanzielle Situation des Gesuchstellers im Zeitpunkt der Einleitung des Gesuchs zu beurteilen (Urk. 3/2 S. 23). Nach Ausführungen zu Einkommen und Bedarf des Gesuchstellers und seiner neuen Familie kam die Vorinstanz zum Schluss, dass die finanzielle Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers im Zeitpunkt der Einleitung des vorliegenden Verfahrens Fr. 8'320.70 betragen habe, mithin Fr. 1'777.70 mehr als im Zeitpunkt des Eheschutzverfahrens. Damit stehe fest, dass die im Zusammenhang mit der Geburt / Anerkennung von H. entstan- denen Mehrkosten keine wesentliche Veränderung seien. Der Gesuchsteller ver- füge nämlich selbst bei vollumfänglicher Berücksichtigung der Lebenshaltungskos- ten von H. in der Höhe von Fr. 455.– über einen weitaus höheren Überschuss als noch im Zeitpunkt des Eheschutzurteils. Im Zeitpunkt der Einleitung des vorlie- genden Verfahrens habe es somit an der Voraussetzung der Wesentlichkeit des Abänderungsgrundes der Geburt / Anerkennung von H. gefehlt, weshalb das Gesuch um Abänderung abzuweisen sei (Urk. 3/2 S. 31 f.).
Die Kammer erwog, der Gesuchsteller beanstande zunächst, dass die Vorinstanz den Abänderungsgrund der Anrechnung eines hypothetischen Einkom- mens der Gesuchsgegnerin nicht anerkannt und auch keine Ausführungen dazu gemacht habe. Er berufe sich im Ergebnis auf das sog. Schulstufenmodell und be- antrage, dass der Gesuchsgegnerin bei einem 50 %-Pensum ein Einkommen von Fr. 3'000.– anzurechnen sei. Die Änderung der Rechtsprechung von der sog. 10/16-Regel zum Schulstufenmodell stelle für sich jedoch keinen Abänderungs- grund dar, weshalb auf die Vorbringen des Gesuchstellers nicht eingegangen werde. Im Übrigen sei die Altersentwicklung der Kinder voraussehbar. Die Parteien hätten jedoch bei Abschluss der Trennungsvereinbarung darauf verzichtet, eine Abstufung der Unterhaltsbeiträge selbst bei Erreichen des 10. Altersjahrs von
vorzunehmen. Die Gesuchsgegnerin sei nicht verpflichtet worden, eine Erwerbstätigkeit zu einem späteren Zeitpunkt aufzunehmen. Als Zweites kritisiere der Gesuchsteller, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass die Vorausset- zungen zur Abänderung der Unterhaltsbeiträge bereits im Zeitpunkt der Einrei- chung des Gesuchs vorhanden sein müssten und allfällige Noven nicht mehr be- rücksichtigt würden. Die Abänderungsgründe müssten vor Beginn der Urteilsbera- tung vorhanden sein. Er habe die Vorinstanz am 16. August 2021 darüber infor- miert, dass ihm seine beiden ausserehelichen Kinder G. und H. provi- sorisch unter die alleinige Obhut gestellt worden seien, nachdem er sich von seiner Partnerin, I. , getrennt habe, was als weiterer Abänderungsgrund zu berück- sichtigen gewesen wäre. Durch die Unterstellung der beiden Kinder unter seine Obhut habe sich sein Bedarf deutlich erhöht. Es seien spätestens ab 12. August 2021 veränderte Verhältnisse vorgelegen, welche die Vorinstanz hätte berücksich- tigen müssen (Urk. 3/32 S. 20 f.). Die für eine Abänderung der Unterhaltsverpflich- tung wesentliche Veränderung in den Verhältnissen und mit ihr die Kriterien der Wesentlichkeit und Dauerhaftigkeit müssten grundsätzlich im Zeitpunkt der Rechts- hängigkeit des Abänderungsverfahrens eingetreten sein. Ausnahmsweise könnten auch Veränderungen geltend gemacht werden, die sich zwar noch nicht verwirklicht hätten, deren Eintritt aber feststehe bzw. für deren Eintritt konkrete Anhaltspunkte bestünden. Trete nach Rechtshängigkeit des Abänderungsverfahrens und vor Be- ginn der Urteilsberatung ein weiterer Abänderungsgrund ein, müsse dieser im hän- gigen Verfahren geltend gemacht werden. Die Vorinstanz habe bei der Prüfung der Wesentlichkeit auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs ab- gestellt (Wohngemeinschaft mit I. ), obwohl diese im Zeitpunkt des Ent- scheids keine Gültigkeit mehr gehabt hätten. Sie habe die vom Gesuchsteller wäh- rend des Abänderungsverfahrens geltend gemachten Veränderungen (Trennung von I. , alleinige Obhut über G. und H. und neue Wohnsituation) nicht beachtet. Die Sachverhalte, welche dem Vergleich zugrunde zu legen seien, seien einerseits jener, der sich aus dem Scheidungs- (bzw. Eheschutz-)Urteil er- gebe; andererseits sei es der Sachverhalt bei Fällung des Abänderungsurteils. Im Verfahren um Abänderung von Unterhaltsbeiträgen sei als Erstes zu prüfen, ob eine wesentliche und dauernde Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse eingetreten sei. Nur wenn dies zu bejahen sei, habe das Gericht den Unterhalt neu fest- zulegen und hierfür sämtliche Berechnungsparameter zu aktualisieren. Dies sehe auch der Gesuchsteller so, habe er als Hauptantrag doch einen Rückweisungsan- trag gestellt, da die Vorinstanz die Wesentlichkeit des Abänderungsgrunds verneint und die Unterhaltsbeiträge nicht neu festgesetzt habe. Der Abänderung einer Un- terhaltsrente liege regelmässig eine Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse zumindest eines der Beteiligten zugrunde. Veränderungen in den persönlichen Ver- hältnissen seien nur von Bedeutung, soweit sie sich auf die wirtschaftlichen Ver- hältnisse auswirkten. Im zu beurteilenden Fall gehe es um die Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers. Die Vorinstanz habe die Abänderungsvoraussetzungen ver- neint, da sich die finanziellen Verhältnisse nicht wesentlich verändert hätten. Der Gesuchsteller lege im Berufungsverfahren nicht rechtsgenügend dar, wie sich sein Bedarf unter dem Blickwinkel der von ihm beantragten Rückweisung mit der provi- sorischen Zuteilung der Obhut über die Kinder H. und G. wesentlich und dauerhaft verändert hätten. Mit seinen Ausführungen komme er seiner Begrün- dungsobliegenheit für die Abänderungsvoraussetzungen nicht nach und zeige folg- lich das Vorliegen derselben nicht rechtsgenügend auf (Urk. 3/32 S. 22 ff.).
Das Bundesgericht erwog (soweit vorliegend noch relevant), der Vorwurf der ungenügenden Begründung sei offensichtlich unhaltbar. Dass ein anderer Grund als der Vorwurf der ungenügenden Begründung der Berufung vorliegen würde, weswegen auf das Abänderungsgesuch nicht eingetreten werden könnte, ergebe sich aus dem angefochtenen Entscheid nicht. Das Obergericht führe zwar aus, die mit der Geburt von G. angefallenen Veränderungen seien bereits in einem früheren Urteil beurteilt worden. Zwischenzeitlich sei – so das Bundesgericht
– mit der Geburt der Tochter H. indessen eine neue Situation eingetreten, sodass das frühere Urteil einem neuen Abänderungsgesuch nicht entgegenstehe. Das Obergericht habe die Abänderung des Eheschutzurteils zu Unrecht nicht in- haltlich geprüft. Die Beschwerde sei insoweit begründet, als die Abänderung auf- grund der Obhut über die Kinder und der neuen Wohnsituation betroffen sei (BGer 5A_325/2023 vom 5. Oktober 2023, E. 6.6 f. [= Urk. 1 S. 10 f.]).
Die mit der Neubeurteilung befasste kantonale Instanz hat die rechtliche Beurteilung, mit der das Bundesgericht die Rückweisung begründet, ihrem Ent- scheid zugrunde zu legen. Es ist ihr unter Vorbehalt allenfalls zulässiger Noven verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen wurden (BGE 135 III 334 E. 2). Auf die Berufung des Gesuchstellers ist folglich einzutreten und die Abänderung des Eheschutzurteils im durch den bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid abgesteckten Rahmen in- haltlich zu prüfen. Der Gesuchsteller begehrt die Abänderung des Eheschutzurteils mit der Begründung, seine Leistungsfähigkeit habe sich seit dem Eheschutzurteil vom 14. Mai 2018 im Sinn von Art. 179 Abs. 1 ZGB wesentlich verändert. Ob dies der Fall ist, ist (den für die Neubeurteilung verbindlichen Schlussfolgerungen im ersten Berufungsentscheid folgend) auch unter Beachtung der vom Gesuchsteller während des Abänderungsverfahrens geltend gemachten veränderten persönli- chen Verhältnisse (alleinige Obhut über G. und H. , neue Wohnsitua- tion) bzw. deren Auswirkungen auf seine Leistungsfähigkeit zu entscheiden (Urk. 3/32 S. 22 ff.; siehe E. II.2.2.).
Wesentlich im Sinn des Gesetzes ist eine seit der Anordnung der Mass- nahme eingetretene Veränderung der finanziellen Verhältnisse, die erheblich und dauerhaft ist (BGE 143 III 617 E. 3.1; BGE 141 III 376 E. 3.3.1; BGer 5A_660/2014
vom 17. Juni 2015, E. 3.1). Erheblich ist die Änderung, wenn die Fortdauer der bis- herigen Massnahme unter Würdigung des Einzelfalls Treu und Glauben widersprä- che (BSK ZGB I-Isenring/Kessler, Art. 179 N 3). Die Bedeutung der Veränderung ergibt sich aus ihrer Höhe und Dauer. Ein und dieselbe Veränderung in der Leis- tungsfähigkeit kann demgemäss hinsichtlich ihrer Tauglichkeit als Abänderungs- grund unterschiedlich beurteilt werden, je nachdem, wie lange sie sich auswirkt. An den zeitlichen Umfang der Veränderung sind grundsätzlich geringere Anforderun- gen zu stellen, wenn das Verfahren lediglich die vorübergehende Regelung der Verhältnisse bezweckt, wie es bei Eheschutzverfahren und vorsorglichen Mass- nahmen der Fall ist (Annette Spycher, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, 3. Aufl. 2023, Kap. 9 Rz. 11). Sind die Voraussetzungen für eine Abänderung zu bejahen,
ist der zu leistende Unterhalt auf der Basis der aktualisierten Berechnungsparame- ter neu festzusetzen. Dabei sind auch jene Veränderungen zu berücksichtigen, die für sich alleine keine Abänderung zu rechtfertigen vermögen (BGer 5A_760/2016 vom 5. September 2017, E. 5.1).
Veränderung der familiären Verhältnisse
Die Vorinstanz hat die Tatsache, dass der Gesuchsteller anerkannt hat, Vater von H. zu sein, zu Recht als dauerhafte Veränderung der familiären Verhältnisse qualifiziert (Urk. 3/2 S. 23). Umstritten ist, ob auch die Obhutszuteilung als solche zu sehen ist:
Der Gesuchsteller reichte mit Schreiben vom 16. August 2021 eine Ver- fügung der KESB Muri ein und führte aus, die Informationen seien Noven im Schei- dungsverfahren wie auch bezüglich der vorsorglichen Massnahmen (Urk. 2/234). Aus der Verfügung vom 11. August 2021 geht hervor, dass die KESB Muri der Mut- ter, I. , im Sinne einer superprovisorischen Massnahme das Aufenthaltsbe- stimmungsrecht über G. und H. entzog und die Kinder bis auf Weiteres dem Vater zuwies (Urk. 2/235). In seiner Begründung vom 1. November 2021 führte der Gesuchsteller aus, seit dem 12. August 2021 lägen komplett veränderte Verhältnisse vor, welche eine Abänderung des Eheschutzurteils vom 18. Mai 2018 rechtfertigten. Bis anhin sei nicht berücksichtigt worden, dass er zwischenzeitlich Vater zweier zusätzlicher Kinder geworden sei, nämlich G. und H. . Im Zeitpunkt der früheren Abänderungsverfahren habe er mit seiner damaligen Part- nerin, I. _, der Mutter der vorgenannten Kinder, zusammengelebt. Seit dem Eintreffen der Verfügung des Bezirksgerichts Muri vom 11. August 2021 lebe er von I. getrennt. Er sei mit beiden Kindern im Sinne einer vorläufigen Lösung zu seinen Eltern nach … [Ort im Kanton Zürich] gezogen. I. seien nicht bloss die gemeinsamen Kinder mit dem Gesuchsteller entzogen worden, sondern auch die beiden ehelichen Kinder, welche ihrerseits bei ihrem Vater lebten. I. habe gegen die Verfügung vom 11. August 2021 kein Rechtsmittel erhoben. Mit Verfü- gung vom 25. August 2021 seien die Kinder vorsorglich unter die Obhut des Ge- suchstellers gestellt worden. Mit Verfügung vom 29. Oktober [recte: September; Urk. 2/263/3] 2021 habe das Bezirksgericht Muri die ersten begleiteten Kontakte
der Kinder mit I. bei der Beiständin festgelegt. Es werde aller Voraussicht nach ein Erziehungsfähigkeitsgutachten eingeholt. Sollte dies der Fall sein, werde bis zum Vorliegen des Gutachtens mindestens ein Jahr verstreichen, sodass G. und H. unter der Obhut des Gesuchstellers leben würden, bevor sie definitiv unter dessen Obhut gestellt würden (Urk. 2/261 S. 9).
Die Gesuchsgegnerin erwiderte, man könne die familiäre Situation und damit einhergehend die finanziellen Verhältnisse der Familie des Gesuchstellers nicht als dauerhaft wesentlich verändert bezeichnen. Der Gesuchsteller streite sich mit Frau I. über die Obhut. Gegen eine superprovisorische Verfügung könne bekanntlich kein Rechtsmittel erhoben werden. Aktuell gelte die vorsorgliche Mass- nahmeverfügung vom 25. August 2021, welche dem Gesuchsteller bis auf Weiteres das Aufenthaltsbestimmungsrecht über G. und H. einräume. Ein defi- nitiver Entscheid stehe indessen aus. Derzeit verweigere der Gesuchsteller das sei- tens des Familiengerichts Muri mit Verfügung vom 17. November 2021 angeord- nete Besuchsrecht. Er habe diesen Entscheid vor Obergericht angefochten und lasse keinen Kontakt zwischen den Kindern und Frau I. zu. Die beim Gesuch- steller vorliegenden Defizite seiner Erziehungsfähigkeit seien somit bereits nach kurzer Zeit der von ihm ausgeübten Obhut augenfällig geworden. Es werde deshalb bestritten, dass die mit Verfügung vom 25. August 2021 bis auf Weiteres verfügte Zuteilung der Obhut dauerhaft sein werde. Zudem werde bestritten, dass über Frau I. und den Gesuchsteller ein Erziehungsfähigkeitsgutachten eingeholt und dass es bis zum Vorliegen des Gutachtens ein Jahr dauern würde (Urk. 2/271 S. 6 f.).
Die KESB Muri beliess das Aufenthaltsbestimmungsrecht über G. und H. mit Verfügung vom 25. August 2021 bis auf Weiteres beim Gesuch- steller (Urk. 2/263/2 S. 8). Sie erwog, es gebe eine Vielzahl von Indizien, dass die Mutter bei zunehmendem Druck von aussen nicht mehr imstande sei, mit der vor- liegenden Belastungssituation umzugehen und die Grenze der Belastbarkeit errei- che. Bei einem allfälligen Zusammenbruch sei zum derzeitigen Zeitpunkt nicht ab- sehbar, zu welchen Mitteln sie in ihrer Verzweiflung greifen könnte. Es bestehe daher der Verdacht auf eine Selbst- und Fremdgefährdung. Es seien sorgfältige
Abklärungen hinsichtlich psychischer und auch gesundheitlicher Befindlichkeit so- wie der Erziehungsfähigkeit der Mutter angezeigt, um den bestehenden Verdacht auf eine Selbst- und Fremdgefährdung durch die Mutter zu entkräften und eine Kindswohlgefährdung bei einer Betreuung durch die Mutter auszuschliessen (Urk. 2/263/2 S. 6). Gestützt darauf war im Zeitpunkt, in welchem der neue Abän- derungsgrund geltend gemacht wurde, davon auszugehen, dass die beiden Kinder auf unbestimmte Zeit beim Gesuchsteller bleiben würden und er sie folglich auch betreuen würde bzw. für ihre Betreuung besorgt sein müsste. Auch erschien das Vorbringen des Gesuchstellers glaubhaft, dass aller Voraussicht nach ein Erzie- hungsfähigkeitsgutachten eingeholt würde, wurde ein solches doch konkret in Aus- sicht gestellt. Es ist schliesslich notorisch bekannt, dass es ein Jahr dauern kann, bis ein Erziehungsfähigkeitsgutachten vorliegt und gestützt darauf ein neuer Ent- scheid ergeht. Der Gesuchsteller meldete sich sodann am 27. September 2021 zu- sammen mit G. und H. in P. ab und am 30. September 2021 in
… an (Urk. 2/263/16–17).
Zusammenfassend machte der Gesuchsteller in seiner Eingabe vom
November 2021 mit der am 11. August 2021 erfolgten Obhutszuteilung über G. und H. an ihn eine (weitere) voraussichtlich auf unbestimmte Zeit bestehende Veränderung der familiären Verhältnisse geltend.
Erheblichkeit der Veränderung der familiären Verhältnisse
Mit Urteil vom 14. Mai 2018 genehmigte das Eheschutzgericht eine Ver- einbarung der Parteien, in welcher sich der Gesuchsteller unter anderem verpflich- tete, ab 1. Januar 2018 für C. monatliche Unterhaltsbeträge von Fr. 600.–,
für D.
solche von Fr. 600.–, für E.
solche von Fr. 3'300.– (davon
Fr. 2'700.– Betreuungsunterhalt) und für die Gesuchsgegnerin solche von Fr. 850.– zu bezahlen. Der Vereinbarung lagen folgende finanzielle Verhältnisse zugrunde, wobei davon ausgegangen wurde, dass der Gesuchsteller alleine leben und nicht für weitere Kinder aufkommen würde (Urk. 2/6/54 [Berechnungsgrundlagen im De- tail]; Urk. 2/6/56):
Familienmitglied | Einkommen (pro Monat) | Erweitertes Existenzmini- mum (ohne Überschus- santeil) |
Gesuchsteller | Fr. 12'082.– (100 %-Pensum) | Fr. 5'539.– |
Gesuchsgegnerin | Fr. 0.– | Fr. 2'840.– |
C. | Fr. 283.– (Familienzulage) | Fr. 565.– |
D. | Fr. 283.– (Familienzulage) | Fr. 576.– |
E. | Fr. 283.– (Familienzulage) | Fr. 562.– |
Der Überschuss des Gesuchstellers belief sich somit auf Fr. 1'193.– (Fr. 12'082.– [Einkommen des Gesuchstellers] - Fr. 5'539.– [Bedarf des Gesuch- stellers] - Fr. 5'350.– [Unterhaltsbeiträge] = Fr. 1'193.–).
Vorauszuschicken ist, dass der Gesuchsteller seit der Zuweisung der alleinigen Obhut über G. und H. auf keine Unterstützung seitens der Kindsmutter zählen kann. So betreut sie die Kinder nicht mehr, womit sie keinen Naturalunterhalt erbringt. Gleichzeitig verfügt sie, wie noch zu zeigen sein wird (E. II.4.4.3.), auch über kein Einkommen, mit welchem sie für den Geldunterhalt (oder zumindest einen substantiellen Teil davon) aufkommen könnte. Die Unter- haltspflicht gegenüber H. und die alleinige Obhut über sie und G. füh- ren beim Gesuchsteller zu konkreten Mehrkosten: So steigt sein Grundbetrag (E. II.4.5.). Neu hinzu kommen H. s Grundbetrag sowie ihre Krankenkassen- prämien (E. II.4.5). Der Gesuchsteller muss sodann, da er selbst erwerbstätig ist und die Kinder im Vorschulalter sind, für Fremdbetreuungskosten aufkommen (E. II.4.5.). Ferner haben sich mit den neuen Lebensverhältnissen die Wohnkosten gegenüber den Annahmen im Urteil vom 14. Mai 2018 (Fr. 1'990.–; Urk. 2/6/54) erhöht (E. II.4.5.). Hinzu kommt Folgendes: Der Gesuchsteller hat 2019 beim Be- zirksgericht Bremgarten aufgrund der Anerkennung der Vaterschaft von G. ein Abänderungsgesuch gestellt, dieses jedoch wieder zurückgezogen (Urk. 2/117
S. 21 f.). Damit anerkannte er, dass die Vaterschaft von G. für sich allein kei- nen Abänderungsgrund bildet. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sich sein der ursprünglichen Unterhaltsberechnung zugrundeliegender Bedarf aufgrund der Un- terhaltspflicht gegenüber G. mit Wirkung ab dessen Geburt zumindest um den Grundbetrag und die Krankenkassenkosten für das Kind erhöhte (zum denk- baren Betreuungsunterhalt siehe Urk. 3/2 S. 24 f. und 31). Der finanzielle Spiel- raum des Gesuchstellers war mithin bereits vor der Geburt von H. und der Obhutszuteilung über sie und G. reduziert, auch wenn dadurch die Schwelle zur Erheblichkeit nicht erreicht wurde. Inzwischen übersteigen seine zusätzlichen Kosten den ihm mit Urteil vom 14. Mai 2018 zugestandenen Überschussanteil deut- lich (E. II.4.6.). Gegenläufige Berechnungsfaktoren, die die erhöhten Belastungen ausgleichen würden, ergeben sich – wie sich im Folgenden ergibt – nicht:
Zunächst sind das Einkommen und die Wegkosten des Gesuchstellers umstritten:
Die Vorinstanz erwog, aus den Lohnabrechnungen der Monate Juni 2021 bis September 2021 gehe hervor, dass dem Gesuchsteller monatlich Fr. 9'973.70 ausbezahlt würden. Davon seien die gesetzlichen und vertraglichen Kinderzulagen von insgesamt Fr. 1'300.– in Abzug zu bringen. Ebenfalls seien da- von die Pauschalspesen in der Höhe von Fr. 170.– in Abzug zu bringen. Die Par- teien seien sich nämlich einig, dass diese im Rahmen des Eheschutzentscheides nicht angerechnet, dafür aber auch keine Kosten im Bedarf berücksichtigt worden seien. Dem Gesuchsteller sei zuzustimmen, dass ihm die Kosten für den Parkplatz aufgrund der im damaligen Zeitpunkt bestehenden Kompetenzqualität des Autos zuzugestehen seien. Aufzurechnen seien hingegen die Abzüge für die nicht näher definierten Bezüge in der Höhe von Fr. 80.–. Somit resultiere ein Einkommen von Fr. 8'583.70. Hinzu komme noch der Bonusanteil von Fr. 3'257.–. Insgesamt resul- tiere ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 11'840.70 (Urk. 3/2 S. 23 f.). Zu den Wegkosten des Gesuchstellers erwog die Vorinstanz, die Parteien seien sich einig, dass Fr. 600.– anzurechnen seien (Urk. 3/2 S. 28 f.).
Der Gesuchsteller führt unter Hinweis auf seinen Lohnausweis 2021 aus, sein Nettolohn einschliesslich der variablen Vergütung habe Fr. 162'267.– betragen. Darin seien auch Familienzulagen im Betrag von monatlich Fr. 1'300.– ent- halten (Urk. 3/1 S. 23 f.). Wie die eingereichten Unterlagen aufzeigten, habe sich sein Bruttoeinkommen im Jahr 2022 im Vergleich zum Vorjahr nicht erhöht. Der Bonus sei um Fr. 3'000.– brutto erhöht worden. Im Jahr 2022 sei von einem durch- schnittlichen Nettoerwerbseinkommen von gerundet Fr. 12'340.– (inklusive Bonus, exklusive Kinderzulagen) auszugehen (Urk. 3/1 S. 24).
Die Gesuchsgegnerin erwidert, sie habe in ihrer Gesuchsantwort aus- geführt, dass die Frage, ob dem Motorfahrzeug des Gesuchstellers Kompetenz- qualität zukomme und ob man die Parkplatzgebühr von Fr. 170.– vom Einkommen in Abzug bringen sollte, im Eheschutzverfahren umstritten gewesen sei. Man habe sich vergleichsweise unter dem Titel Arbeitsweg auf den Maximalbetrag von Fr. 600.– (inklusive Parkplatzgebühr) geeinigt. Sie habe sich darauf berufen, dass vergleichsweise definierte Tatsachen keiner Abänderung unterlägen (Urk. 3/13 S. 10).
Die Möglichkeit, eine auf Vereinbarung beruhende Eheschutzmass- nahme oder vorsorgliche Massnahme abzuändern, ist eingeschränkt. Eine Anpas- sung kann nur verlangt werden, wenn erhebliche tatsächliche Änderungen Teile des Sachverhalts betreffen, welche im Zeitpunkt der Vereinbarung als feststehend angesehen wurden. Keine Anpassung an wesentlich und dauernd veränderte Ver- hältnisse gibt es hingegen bezüglich Tatsachen, welche vergleichsweise definiert worden sind, um eine ungewisse Sachlage zu bewältigen (sog. caput controver- sum). Hier fehlt eine Referenzgrösse, an welcher die Erheblichkeit einer allfälligen Veränderung gemessen werden könnte. Vorbehalten bleiben neue Tatsachen, die klarerweise ausserhalb des Spektrums der künftigen Entwicklungen liegen, welche aus Sicht der Vergleichsparteien möglich (wenn auch ungewiss) erschienen (BGE 142 III 518 E. 2.6).
Im Eheschutzverfahren war umstritten, ob dem Fahrzeug des Gesuch- stellers Kompetenzcharakter zukommt. Man einigte sich vergleichsweise darauf, dass man beim Arbeitsweg des Gesuchstellers Motorfahrzeugkosten anrechnete, diese jedoch inklusive Parkplatzgebühr am Arbeitsort auf den im Kreisschreiben vorgesehenen Maximalbetrag von Fr. 600.– nach oben begrenzte (Urk. 2/227
S. 14 f.; siehe Urk. 2/261 S. 36 f.). Die Parkplatzgebühr am Arbeitsort betrug da- mals Fr. 150.–, was belegt (Urk. 2/6/33/3) und unbestritten war (Urk. 2/6/28 S. 12; siehe Urk. 2/6, Prot. I, S. 24 f.). Man setzte somit die Wegkosten vergleichsweise auf Fr. 450.– fest. Dass sich diesbezüglich Veränderungen ergeben hätten, welche ausserhalb des Spektrums der künftigen Entwicklungen liegen würden, macht der Gesuchsteller nicht geltend. Vom caput controversum nicht erfasst sind demgegen- über die Parkplatzkosten am Arbeitsplatz. Diese stiegen von Fr. 150.– auf Fr. 250.– pro Monat (Urk. 2/263/33).
Gemäss Lohnausweis 2021 erzielte der Gesuchsteller einen Nettolohn von Fr. 162'276.–. Hinzu kamen Repräsentationsspesen in Höhe von Fr. 2'040.– (Urk. 2/292/13). Es ist notorisch bekannt, dass in den Nettolöhnen gemäss den Lohnausweisen auch allfällige Familienzulagen enthalten sind. Letztere beliefen sich beim Gesuchsteller 2021 auf Fr. 1'300.– pro Monat (Urk. 2/263/33) oder Fr. 15'600.– pro Jahr. Fraglich ist, wie hinsichtlich der Repräsentationsspesen zu verfahren ist: Der Gesuchsteller verweist auf seine bereits gemachten Ausführun- gen (Urk. 3/1 S. 24), ohne aufzuzeigen, wo diese auffindbar wären. Damit recht- fertigt es sich, die nicht näher spezifizierten Repräsentationsspesen aufzurechnen. Zu subtrahieren ist die Parkplatzgebühr von jährlich Fr. 3'000.–. Der Betrag stand dem Gesuchsteller nämlich nicht zur Verfügung und die Gebühr wurde auch bereits im Eheschutzverfahren berücksichtigt. Zusammenfassend ist für das Jahr 2021 von einem jährlichen Nettoeinkommen von Fr. 162'276.– - Fr. 15'600.– (Familienzula- gen) + Fr. 2'040.– - Fr. 3'000.– = Fr. 145'716.– oder monatlich Fr. 12'143.– (zuzüg- lich Kinderzulagen) auszugehen.
2022 blieb das Grundsalär unverändert bei Fr. 125'000.–; hingegen stieg der Bonus von Fr. 47'000.– auf Fr. 50'000.– pro Jahr (Urk. 2/263/37; Urk. 2/331/119). Auch die Pauschalspesen und die abgezogene Parkplatzgebühr blieben unverändert (Urk. 2/331/118). Die Lohnerhöhung von brutto Fr. 3'000.– ent- spricht unter Berücksichtigung der Sozialversicherungsabzüge von 7.087 % (siehe Urk. 2/331/118) Fr. 2'787.– oder monatlich Fr. 232.–. Demzufolge ist ab dem 1. Ja- nuar 2023 von einem monatlichen Einkommen von Fr. 12'143.– + Fr. 232.– = Fr. 12'375.– (zuzüglich Kinderzulagen) auszugehen.
Das Einkommen von G. und H. beläuft sich auf je Fr. 200.– gesetzliche und Fr. 50.– vertragliche Familienzulagen (Urk. 3/2 S. 24). Pro Kind sind damit Fr. 250.– anzurechnen.
Umstritten ist das Einkommen von I. _:
Die Vorinstanz erwog, es sei mit dem Gesuchsteller davon auszugehen, dass sich I. in den letzten Jahren der Betreuung ihrer zahlreichen Kinder ge- widmet habe und keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Dies werde durch das Scheidungsurteil des Bezirksgericht Muri vom 14. Juni 2021 zwischen I. und ihrem Ex-Mann L. bestätigt, welches bei I. bis Ende Dezember 2021 von keinem Einkommen ausgegangen sei (Urk. 3/2 S. 24 f.).
Die Gesuchsgegnerin wendet ein, der Gesuchsteller sei vor erster In- stanz davon ausgegangen, dass I. nach der Aufnahme des Getrenntlebens und dem Wechsel der Kinder in die Obhut des Gesuchstellers ein Erwerbseinkom- men von mindestens Fr. 4'100.– anzurechnen sei. Die Gesuchsgegnerin habe die- ser Auffassung zugestimmt und ebenfalls mit einem hypothetischen Einkommen von Fr. 4'100.– gerechnet (Urk. 3/13 S. 11).
Das Bezirksgericht Muri teilte die Obhut über die Kinder M. und N. am 14. Juni 2021 dem Vater zu und verpflichtete die Mutter, ab 1. Januar 2022 Kinderunterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 852.– zu bezahlen, wobei es ein Manko von insgesamt Fr. 640.– festhielt; letzteres betrug für die Zeit bis zum
Dezember 2021 insgesamt Fr. 1'517.– (Urk. 2/263/7 S. 10 ff.). G.
und
H. haben gegen ihre Mutter Klage auf Unterhalt erhoben. Die Klagebewilli- gung datiert vom 22. Juni 2022 (Urk. 2/331/124). Im Rahmen des vorliegend zu prüfenden Abänderungsgrundes ist nicht davon auszugehen, dass I. über ein Einkommen verfügt, das es ihr erlauben würde, substantielle Unterhaltsbeiträge zu leisten. Das festgehaltene Manko zeigt vielmehr, dass sie nicht einmal für das be- treibungsrechtliche Existenzminimum der Kinder aus ihrer Ehe mit L. auf- kommen kann. Es ist im Rahmen der Prüfung der Abänderungsgründe davon aus- zugehen, dass der Gesuchsteller auf unbestimmte Zeit allein den Unterhalt von
und H.
bezahlen muss. Es rechtfertigt sich sodann auch nicht,
I. ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Sie ist nämlich nicht Partei und damit nicht an den Entscheid gebunden. Der Gesuchsteller müsste die Folgen
alleine tragen, wenn I.
das ihr angerechnete Einkommen nicht erzielen
würde; insbesondere wäre ihm die Alimentenbevorschussung in Ermangelung ei- nes Unterhaltstitels verwehrt (§ 23 Abs. 1 KJHG ZH [LS 852.1]).
Die Bedarfspositionen des Gesuchstellers, von G.
und von
gestalten sich (ab Mitte August 2021; siehe Urk. 2/261 S. 9) wie folgt:
Bedarfsposition | Gesuchsteller | G. | H. |
1) Grundbetrag | Fr. | 1'350.00 | Fr. | 400.00 | Fr. | 400.00 |
2) Wohnkosten | Fr. | 1'950.00 | Fr. | 250.00 | Fr. | 250.00 |
(Ab 1. März 2022:) | Fr. | 1'425.00 | Fr. | 633.00 | Fr. | 633.00 |
3) Krankenkasse (KVG) | Fr. | 427.00 | Fr. | 68.00 | Fr. | 68.00 |
(Ab 1. März 2022:) | Fr. | 428.00 | Fr. | 68.00 | Fr. | 68.00 |
4) Zusätzliche Gesundheitskos- ten | Fr. | 0.00 | Fr. | 0.00 | Fr. | 0.00 |
5) Versicherungen (Ab 1. März 2022:) | Fr. Fr. | 35.00 44.00 | Fr. | - | Fr. | - |
6) Kommunikationskosten | Fr. | 150.00 | Fr. | - | Fr. | - |
7) Fahrtkosten | Fr. | 450.00 | Fr. | - | Fr. | - |
8) Auswärtige Verpflegung | Fr. | 110.00 | Fr. | 0.00 | Fr. | 0.00 |
9) Krankenkasse (VVG) | Fr. | 125.00 | Fr. | 11.00 | Fr. | 11.00 |
(Ab 1. März 2022:) | Fr. | 152.00 | Fr. | 11.00 | Fr. | 11.00 |
10) Fremdbetreuungskosten | Fr. | - | Fr. | 350.00 | Fr. | 350.00 |
(Ab 1. März 2022:) | | Fr. | 1'185.00 | Fr. | 1'185.00 |
11) Steuern | Fr. | 500.00 | Fr. | - | Fr. | - |
Total | Fr. | 5'097.00 | Fr. | 1'079.00 | Fr. | 1'079.00 |
(Ab 1. März 2022:) | Fr. | 4'609.00 | Fr. | 2'297.00 | Fr. | 2'297.00 |
Der Gesuchsteller brachte in seiner Eingabe vom 1. November 2021 vor, er lebe zu- sammen mit seinen beiden jüngeren Kindern aktuell bei seinen Eltern. Er könne bezüglich seiner Lebenshaltungskosten nichts einsparen, weshalb ihm ein Grundbe- trag von Fr. 1'350.– und den Kindern je Fr. 400.– einzusetzen seien (Urk. 2/261
S. 12). In der Eingabe vom 2. März 2022 bestätigte er dies (Urk. 2/290 S. 45).
Die Gesuchsgegnerin erwiderte, der Grundbetrag des Gesuchstellers belaufe sich auf Fr. 1'250.–, da er bei seinen Eltern wohne (Urk. 2/271 S. 9). Sie anerkennt für die gesamte Dauer die Grundbeträge der Kinder von je Fr. 400.– und ab 1. März 2022 auch einen solchen von Fr. 1'350.– für den Gesuchsteller (Urk. 3/13 S. 14 f.).
Der Grundbetrag für einen alleinerziehenden Schuldner beträgt Fr. 1'350.–. Tiefere Grundbeträge sind für alleinerziehende Schuldner, welche zusammen mit anderen erwachsenen Personen wohnen, die nicht ihre Partner sind, nicht vorgesehen (BlSchK 2009, S. 193). Folglich sind beim Gesuchsteller Fr. 1'350.– und bei den Kin- dern je Fr. 400.– einzusetzen.
Der Gesuchsteller lebte zunächst mit den Kindern bei seinen Eltern (Urk. 2/261 S. 12; Urk. 2/271 S. 9). Er bringt vor, es sei ihm vorübergehend nicht möglich gewesen, mit G. und H. eine eigene Wohnung zu beziehen, weil er die vormalige Woh-
nung in P.
bis Ende März 2022 anteilsmässig habe finanzieren müssen
(Urk. 3/1 S. 19). Unbestritten und belegt ist, dass er seinen Eltern Fr. 1'000.– pro Monat an die Wohnkosten zahlte (Urk. 2/261 S. 13; Urk. 2/263/18; Urk. 2/271 S. 10). Die Fr. 1'000.– sind zu 50 % auf den Gesuchsteller und zu je 25 % auf die Kinder zu verteilen. Umstritten ist, ob ihm zusätzlich Fr. 1'450.– für den Hausteil in P. anzurechnen sind (Urk. 2/261 S. 13; Urk. 2/271 S. 10). Der Gesuchsteller mietete zu- sammen mit I. ab dem 25. März 2020 die Liegenschaft an der O. … in P. für Fr. 2'900.– brutto pro Monat. Er haftete mit seiner Partnerin solidarisch für den Mietzins. Die Miete war spätestens auf den letzten Werktag des Vormonats
zu zahlen (Urk. 2/101/1). I. verfügte nach der Trennung über kein Einkommen (E. II.4.4.). Belegt ist sodann, dass der Gesuchsteller am 24. September 2021 die Hälfte der Miete an den Vermieter überwies (Urk. 2/263/19). Dies rechtfertigt es, die Fr. 1'450.– bei den Wohnkosten des Gesuchstellers zu berücksichtigen. Der Gesuch- steller macht zusätzlich Fr. 140.– für Parkplatzkosten geltend (Urk. 3/1 S. 29), offe- riert dazu aber nichts zum Beweis (siehe Urk. 2/261 S. 13). Er behauptet nicht ein- mal, dass er seinen Eltern Fr. 140.– für einen Parkplatz habe zahlen müssen.
Per 1. März 2022 bezog der Gesuchsteller mit den Kindern G. und H. eine 4.5-Zimmer-Wohnung an der Q. _-strasse … in R. (Urk. 2/292/18). Es ist unbestritten und belegt, dass der Mietzins brutto Fr. 2'530.– pro Monat beträgt (Urk. 2/292/18 S. 2; Urk. 3/1 S. 30; Urk. 3/13 S. 15). Der Betrag ist zur Hälfte (oder Fr. 1'265.–) auf den Gesuchsteller und zu je einem Viertel (oder Fr. 632.50) auf die Kinder zu verteilen. Belegt ist sodann, dass der Einstellplatz Fr. 160.– pro Monat kos- tet (Urk. 2/292/19). Der Gesuchsteller brachte vor, dass er den Arbeitsweg nach wie vor mit seinem Fahrzeug zurücklege (Urk. 2/290 S. 45). Die Gesuchsgegnerin ist demgegenüber der Ansicht, dass dem Fahrzeug keine Kompetenzqualität mehr zu- komme (Urk. 3/13 S. 16). Im Eheschutzverfahren wurde der Kompetenzcharakter des Fahrzeugs mit einer Beschränkung der Wegkosten auf Fr. 450.– pro Monat be- jaht (E. II.4.3.5.). Die Gesuchsgegnerin zeigt nicht auf, weshalb davon abzuweichen wäre. Es wurden im Eheschutzverfahren sodann Fr. 140.– pro Monat für einen Ga- ragenplatz berücksichtigt (Urk. 2/6/54). Selbst wenn neue Verhältnisse vorlägen, würde dies nichts an der ursprünglichen Einschätzung ändern: Ein Fahrzeug hat Kompetenzcharakter, wenn es für die Berufsausübung notwendig ist. Letzteres ist grundsätzlich nicht der Fall, wenn der Arbeitnehmer zu Stosszeiten in 35 und aus- serhalb der Stosszeiten in 55 Minuten mit den öffentlichen Verkehrsmitteln zur Arbeit gelangen kann (OGer ZH LY210005 vom 08.07.2021, E. III.3.2.c). Verlängert sich der Arbeitsweg (Hin- und Rückweg) infolge des Wechsels vom Fahrzeug auf die öf- fentlichen Verkehrsmittel um eine Stunde, ist dies grundsätzlich hinzunehmen; im Einzelfall kann das Wohl des Kindes jedoch eine andere Beurteilung rechtfertigen (BGE 110 III 17 E. 2). Die Wohnung befindet sich rund 100 m vom Bahnhof R. entfernt. Der Gesuchsteller arbeitet in S. , T. (Urk. 2/122/10; Urk. 2/216
S. 12). Gemäss map.search.ch beträgt die Fahrzeit mit dem Auto 25 Minuten, jene mit den öffentlichen Verkehrsmitteln mindestens 48 Minuten. Entgegen der Darstel- lung der Gesuchsgegnerin (Urk. 3/13 S. 18) ist glaubhaft, dass der Gesuchsteller die beiden Kinder mindestens zweimal pro Woche in die Kita U. brachte. Diese
befindet sich in V. bei Zürich (https://www.U. .ch/ort/, besucht am 15. Ja- nuar 2024). Berücksichtigt man diesen Umweg, so erschiene es in zeitlicher Hinsicht nicht als zumutbar, den Arbeitsweg mit den öffentlichen Verkehrsmitteln zurückzule- gen. Auch wenn der Hort in Gehdistanz vom Bahnhof liegt, ist nämlich zu berück- sichtigen, dass die W. _-bahn nicht alle 10 Minuten fährt; es ist von einer Ver- längerung der Wegzeit von mindestens 30 Minuten pro Weg auszugehen. Vor die- sem Hintergrund ist der Kompetenzcharakter des Fahrzeugs zu bejahen. Die Fr. 160.– für den Einstellplatz sind zu den Wohnkosten des Gesuchstellers zu addie- ren.
Die Vorinstanz rechnete dem Gesuchsteller Fr. 427.– für Krankenkassenprämien (KVG) an und erwog, die Kosten seien ausgewiesen und anerkannt (Urk. 3/2 S. 25 und 27). Der Gesuchsteller macht unter Hinweis auf denselben Beleg Fr. 476.95 gel- tend (Urk. 3/1 S. 29), die Gesuchsgegnerin anerkennt Fr. 428.– (Urk. 3/13 S. 14). Auf dem genannten Beleg, der Versicherungspolice 2021, sind Fr. 426.95 aufgeführt (Urk. 2/218/9), weshalb es bei den gerundet Fr. 427.– bleibt. Für die Zeit ab 1. März 2022 ist unbestritten, dass die Prämie Fr. 428.– beträgt (Urk. 3/1 S. 30; Urk. 3/13 S. 15).
Hinsichtlich der Kinder erwog die Vorinstanz, gemäss den eingereichten Belegen be- trügen die Kosten für das KVG von G. und H. je Fr. 40.–. Aus der Prä- mienabrechnung für Oktober 2021 ergebe sich aber, dass H. Anspruch auf in- dividuelle Prämienverbilligung in Höhe von Fr. 37.55 habe. Zudem habe der Gesuch- steller nicht bestritten, dass die Kinder bereits im Zeitpunkt der Einleitung des Ver- fahrens Anspruch auf individuelle Prämienverbilligung gehabt hätten (Urk. 3/2 S. 27). Der Gesuchsteller macht in der ersten Phase für G. Fr. 117.15 und für H. Fr. 116.75 geltend, ohne auf die Ausführungen der Vorinstanz einzugehen (Urk. 3/1
S. 29 f.). Damit genügt er den Begründungsanforderungen nicht (E. II.1.2.). Der Be- trag ist indessen offensichtlich unrichtig: Für die Zeit ab dem 1. März 2022 verweist der Gesuchsteller auf die Prämienabrechnung von Oktober 2021 (Urk. 2/263/23) und macht Krankenkassenkosten von Fr. 75.– pro Kind geltend (Urk. 3/1 S. 30 und 32). Aus dem Beleg ergeben sich (nach Abzug der Prämienverbilligung von monatlich Fr. 37.55) KVG-Prämien von Fr. 68.40 (…) pro Kind und VVG-Prämien von Fr. 11.– pro Kind (Urk. 2/263/23).
Im Berufungsverfahren ist nunmehr unbestritten, dass keine zusätzlichen Gesund- heitskosten anfielen (Urk. 3/1 S. 29 f. und 36; Urk. 3/13 S. 14 f.). Daher sind entge- gen der Vorinstanz (Urk. 3/2 S. 25) keine solchen anzurechnen.
Die Kosten für die Hausrat- und Haftpflichtversicherung von Fr. 35.– sind für die erste Phase unbestritten (Urk. 3/1 S. 29; Urk. 3/13 S. 14). Für die Zeit ab dem 1. März 2022 macht der Gesuchsteller Fr. 50.– geltend, die Gesuchsgegnerin anerkennt Fr. 40.– bzw. die belegten Prämien für Hausrat- und Haftpflichtversicherung von Fr. 44.– (Urk. 3/1 S. 30; Urk. 3/13 S. 15 und 19 f.). Belegt sind jährliche Kosten für die Privathaftpflicht-, Hausrat- und Cyberversicherung sowie Zusatzversicherungen und Services von Fr. 673.82 (Urk. 2/331/140). Nach bundesgerichtlicher Rechtspre- chung ist indessen eine Versicherungspauschale zu berücksichtigen (BGE 147 III 265 E. 7.2; BGer 5A_36/2023 vom 5. Juli 2023, E. 4.3.2). Dazu gehören praxisge- mäss nur die Privathaftpflicht- und die Hausratversicherung. Es wird grundsätzlich eine Pauschale von rund Fr. 30.– eingesetzt (OGer ZH LE210048 vom 02.09.2022, E. III.3.1 [S. 11]; OGer ZH LE200047 vom 17.05.2021, E. III.9.4. [S. 17]). Vorliegend
anerkennt die Gesuchsgegnerin jedoch Fr. 44.–, weshalb dieser Betrag zu berück- sichtigen ist.
Der Gesuchsteller macht Kommunikationskosten (inklusive Serafe) von Fr. 150.– geltend (Urk. 2/261 S. 6; Urk. 3/1 S. 29 f.), die Gesuchsgegnerin anerkennt in der ersten Phase Fr. 135.– und in der zweiten Fr. 150.– (Urk. 3/13 S. 14 f.). Fr. 150.– (inklusive Serafe) sind gerichtsüblich (siehe OGer ZH LE220042 vom 08.05.2023, E. G.3.1.; OGer ZH LE200027 vom 12.02.2021, E. III.7.1.).
Der Gesuchsteller macht Arbeitswegkosten von Fr. 600.– geltend, die Gesuchsgeg- nerin anerkennt Fr. 186.– (Urk. 3/1 S. 29 f.; Urk. 3/13 S. 14 f.). Letzterer Betrag ent- spreche einem ZVV-Abonnement für alle Zonen (Urk. 3/13 S. 18). Wie bereits aus- geführt, kommt dem Fahrzeug Kompetenzcharakter zu. Vorliegend ist nur zu prüfen, ob ein Abänderungsgrund gegeben ist. Es wurde nicht behauptet, dass die Wegkos- ten klarerweise ausserhalb des Spektrums der künftigen Entwicklungen lägen, wel- che aus Sicht der Vergleichsparteien möglich (wenn auch ungewiss) erschienen. Wie im Eheschutz ist deshalb mit Fahrkosten von Fr. 450.– zu rechnen (E. II.4.3.5.). Die Kosten für den Parkplatz am Arbeitsplatz wurden bereits beim Einkommen berück- sichtigt (E. II.4.3.6.). Ob die Kosten für Wegstrecken ins AA. eine Erhöhung rechtfertigen (Urk. 3/1 S. 33), kann vorliegend offenbleiben; wie nämlich noch zu zei-
gen sein wird, liegt ein Abänderungsgrund auch vor, wenn man sie nicht berücksich- tigt.
Der Gesuchsteller macht für auswärtige Verpflegung Fr. 210.– für die erste und Fr. 220.– für die zweite Phase geltend (Urk. 3/1 S. 29 f.). Die Gesuchsgegnerin be- streitet sie für die erste Phase gänzlich und gesteht ihm für die zweite Fr. 110.– zu (Urk. 3/13 S. 14 f.). Sie begründet dies damit, dass im Eheschutz die Pauschalspe- sen von Fr. 170.– nicht als Einkommensbestandteil angerechnet worden seien und im Gegenzug auch keine Mehrkosten für auswärtige Verpflegung berücksichtigt wor- den seien. Aus den eingereichten Lohnausweisen ergebe sich, dass sich der Ge- suchsteller verbilligt in der Kantine verpflegen könne. Praxisgemäss kämen damit ohnehin nur monatlich Fr. 110.– in Frage, wofür die Pauschalspesen ausreichten (Urk. 3/13 S. 18 f.).
Die Gesuchsgegnerin behauptet nicht, dass Regelung der Pauschalspesen und der auswärtigen Verpflegung ein caput controversum betroffen hätten. Die Pauschalspe- sen werden aufgerechnet (E. II.4.3.6. f.). Entsprechend sind auch Kosten für auswär- tige Verpflegung zu berücksichtigen. Der Gesuchsteller hat sich weder vor Vorinstanz (siehe Urk. 2/261 S. 11 ff.) noch im Berufungsverfahren (siehe Urk. 3/1 S. 29 ff.) dazu geäussert, wie sich die Fr. 210.– bzw. Fr. 220.– zusammensetzen. Das Vor- bringen der Gesuchsgegnerin, wonach sich der Gesuchsteller für Mehrkosten von monatlich Fr. 110.– in der Kantine verpflege könne, wurde nicht substantiiert bestrit- ten. Damit ist dieser Betrag anzurechnen.
Der Gesuchsteller macht für seine Zusatzversicherung Fr. 176.50 bzw. Fr. 203.20 geltend (Urk. 3/1 S. 29 und 33). Die Gesuchsgegnerin anerkennt Fr. 148.–; sie wen- det ein, die Prämien der Lebensversicherungen bei Tod und Unfall sowie der Rechts- schutzversicherung seien nicht zu berücksichtigen (Urk. 3/13 S. 14 ff.). Letzteres ist zutreffend. Von den ausgewiesenen Kosten in der ersten Phase von Fr. 176.50 sind demzufolge Fr. 7.80 (Unfallversicherung für Tod und Invalidität) sowie Fr. 43.50 (Ver- sicherung für Tod und Invalidität infolge Krankheit und Unfall) abzuziehen; die Inter- net-Rechtsschutz-Versicherung ist kostenlos (Urk. 2/218/9). Einzusetzen sind Fr. 125.–. Für die zweite Phase sind von den Fr. 203.20 wiederum Fr. 7.80 und Fr. 43.50 zu subtrahieren (Urk. 2/263/25). Es verbleiben Fr. 152.–. Die höheren Prä- mien in den Monaten Januar und Februar 2022 sind vernachlässigbar.
Bezüglich der Kinder kann auf die Ausführungen zur Grundversicherung verwiesen werden.
Der Gesuchsteller behauptet für die Zeit bis und mit Februar 2022 Fremdbetreuungs- kosten von Fr. 350.– pro Kind und danach solche von insgesamt Fr. 1'554.– pro Kind (Urk. 3/1 S. 29 f.). Er bringt hinsichtlich der Phase ab 1. März 2022 vor, die Kinder besuchten an zwei Tagen pro Woche die Kita. Die subventionierten Kita-Kosten be- trügen aktuell Fr. 798.– pro Kind. Weiter würden die Kinder an den weiteren drei Ta- gen von den Grosseltern, mithin der Mutter des Gesuchstellers, betreut. Der Gesuch- steller habe sich verpflichtet, seine Mutter dafür mit insgesamt Fr. 756.– zu entschä- digen (Urk. 3/1 S. 33 f.).
Die Gesuchsgegnerin anerkennt Fremdbetreuungskosten von Fr. 350.– pro Kind für beide Phasen (Urk. 3/13 S. 14 f.). Im Mehrbetrag würden regelmässig anfallende Fremdbetreuungskosten bestritten. Bestritten werde sodann, dass die Mutter des Gesuchstellers die Kinder an drei Tagen betreue und er ihr hierfür pro Kind regel- mässig Fr. 756.– bezahle. Belegt seien drei Zahlungen für den Zeitraum April bis Juni 2022. Diese Zahlungen seien rein prozesstaktischer Natur gewesen. Hinzu komme, dass G. ab kommendem Jahr [2023] in den Kindergarten komme (Urk. 3/13 S. 19).
Vorliegend ist zu prüfen, ob die alleinige Obhut des Gesuchstellers über G. und H. eine Abänderung der bisherigen Unterhaltsbeiträge rechtfertigt. Dazu genügt es, die Fremdbetreuungskosten bis zum Sommer 2022 zu bestimmen. Mit anderen Worten ist im Rahmen des vorliegenden Entscheids irrelevant, ob G. danach den Kindergarten besuchte. Im Übrigen ändert der Besuch des Kindergar- tens nichts daran, dass erhebliche Fremdbetreuungskosten anfallen, wenn der ob- hutsberechtigte Elternteil in einem Pensum von 100 % arbeitet (bei einem geringeren Pensum fallen tiefere Fremdbetreuungskosten an, das Einkommen ist aber auch tie- fer).
Es ist unbestritten, dass bis Ende Februar 2022 Fremdbetreuungskosten von Fr. 350.– pro Kind anfielen. Damit ist auch unbestritten, dass die Mutter des Gesuch- stellers ihre Enkel nicht unentgeltlich betreute. Belegt ist sodann, dass G. und H. ab dem 1. April 2022 jeweils montags und dienstags die Kita U. be- suchten (Urk. 2/292/31–32; Urk. 2/292/36). Im April 2022 wurden sie nur während zweier Wochen und einem Tag dort betreut, weshalb Kosten von Fr. 527.– pro Kind
anfielen; im Mai und Juni 2022 waren es Fr. 798.– pro Kind (Urk. 2/331/132; Urk. 2/331/135). Es erscheint glaubhaft, dass dabei die Subventionen bereits berück- sichtigt sind; in den Krippenverträgen ist nämlich eine Monatspauschale von Fr. 1'075.20 pro Kind aufgeführt (Urk. 2/292/31–32). Gestützt auf die Betreuungsver- einbarung (Urk. 2/292/36) und die Zahlungsbelege (Urk. 2/331/135) ist glaubhaft, dass der Gesuchsteller seiner Mutter ab April 2022 Fr. 756.– pro Kind und Monat überwies. Mit Blick auf das Arbeitspensum des Gesuchstellers ist auch glaubhaft, dass seine Mutter die Kinder an den Tagen betreute, an welchen sie nicht die Kita besuchten. Um aufgrund der unterschiedlichen Fremdbetreuungskosten keine zu- sätzlichen Phasen bilden zu müssen, ist auf den Durchschnitt der Monate März 2022 bis und mit Juni 2022 abzustellen. Die Kosten betragen (Fr. 350.– + 3 x Fr. 756.– + Fr. 527.– + 2 x Fr. 798.–) / 4 = Fr. 1'185.25 pro Kind.
Der Gesuchsteller schätzt die Steuern auf Fr. 900.– (Urk. 3/1 S. 29 und 36), die Ge- suchsgegnerin anerkennt Fr. 500.– (Urk. 3/13 S. 14 f.). Wie hoch sie effektiv sind, kann vorliegend offenbleiben, weil ein Abänderungsgrund auch zu bejahen ist, wenn man die anerkannten Fr. 500.– berücksichtigt.
Der Gesamtbedarf für den Gesuchsteller, G. und H. beträgt in der ersten Phase mindestens Fr. 7'255.– und in der zweiten Phase mindestens Fr. 9'203.–. Er übersteigt das dem Gesuchsteller ursprünglich zugestandene erwei- terte Existenzminimum von Fr. 5'539.– in der ersten Phase um Fr. 1'716.– und in der zweiten Phase um Fr. 3'664.– und kann vom Gesuchsteller nicht mehr aus dem ihm zugestandenen Überschussanteil von Fr. 1'193.– finanziert werden. Sein Ein- kommen erhöhte sich gegenüber dem Urteil vom 14. Mai 2018 zugrunde liegenden (Fr. 12'082.–) derweil nur in einem Umfang, der die Differenz nicht auszugleichen vermag. Subtrahiert man im Rahmen einer Gesamtbetrachtung die Unterhaltsbei- träge für die ersten drei Kinder und die Gesuchsgegnerin von insgesamt Fr. 5'350.– (siehe E. II.4.1.) vom Einkommen von Fr. 12'143.– (E. II.4.3.6.) zuzüglich Kinder-
zulagen von Fr. 500.– für G.
und H.
(E. III.4.3.8.), so verbleiben
Fr. 7'293.–. Mit diesem Betrag ist das familienrechtliche Existenzminimum des Ge-
suchstellers und seiner Kinder aus der Beziehung mit I.
in der Zeit bis
Ende 2021 bestenfalls ganz knapp gedeckt. Gleichzeitig ist in den zu leistenden Unterhaltsbeiträgen nicht nur das familienrechtliche Existenzminimum, sondern
auch ein Überschussanteil enthalten (siehe E. II.4.1.). Es ist nicht einzusehen, wes- halb der Gesuchsteller, G. und H. im Gegensatz zu den ersten drei Kindern sowie der Gesuchsgegnerin nicht an einem allfälligen Überschuss partizi- pieren sollten. Im Übrigen besteht ein Anspruch, dass Geschwister und Halbge- schwister, gleich behandelt werden (BGE 137 III 59 E. 4.2). Das Ungleichgewicht akzentuiert sich ab dem 1. März 2022: Das Einkommen beträgt Fr. 12'375.– (E. II.4.3.7.) zuzüglich Fr. 500.– Kinderzulagen. Nach Abzug der Alimente von Fr. 5'350.– verbleiben Fr. 7'525.–, was nicht genügt, um das familienrechtliche Existenzminimum von mindestens Fr. 9'203.– zu decken. Zudem widerspricht das Resultat der bundesgerichtlichen Vorgabe, wonach ein Überschuss erst vorliegen kann, wenn die familienrechtlichen Existenzminima gedeckt sind (BGE 147 III 265
E. 7.3); die Unterhaltsbeiträge für die Gesuchsgegnerin und die ersten drei Kinder decken nämlich immer noch das familienrechtliche Existenzminimum und enthalten auch einen Überschussanteil. Einzig in den Monaten Januar und Februar 2022 ver- bleibt nach der vorliegenden Berechnung ein kleiner Überschuss von Fr. 12'375.–
+ Fr. 500.– - Fr. 5'350.– - Fr. 7'255.– = Fr. 270.–. Allerdings wurde für diese Zeit mit Krankenkassenprämien (Zusatzversicherung) gerechnet, welche um Fr. 27.– zu tief sind (E. II.4.5.). Weiter bestehen namentlich hinsichtlich der Steuern Unsicher- heiten. Der Überschuss fällt schliesslich nur in einem sehr kurzen Zeitraum an.
Vor diesem Hintergrund ist ein Abänderungsgrund zu bejahen.
Ergebnis
Die Vorinstanz hat zu Unrecht verneint, dass sich die Verhältnisse im Sinne von Art. 179 Abs. 1 ZGB verändert hätten. Die Berufung ist demzufolge be- gründet.
Zu prüfen bleibt, ab welchem Zeitpunkt die Unterhaltsbeiträge neu zu berechnen sind:
Der Gesuchsteller verlangt die Abänderung ab dem 7. Juni 2021 (Urk. 3/1 S. 3). Ab diesem Zeitpunkt seien die Abänderungsvoraussetzungen näm- lich gegeben gewesen (Urk. 3/1 S. 13).
Die Gesuchsgegnerin bringt vor, der Gesuchsteller begründe nicht, weshalb vorliegend vom Grundsatz abzuweichen wäre, wonach Abänderungsent- scheide ihre Wirkung erst nach Rechtskraft des Entscheids für die Zukunft entfal- teten. Mangels Substantiierung wirke der zu treffende Entscheid frühestens nach Eintritt der Rechtskraft (Urk. 3/13 S. 3).
Ein Entscheid über die Abänderung von Eheschutzmassnahmen im Un- terhaltspunkt wirkt grundsätzlich nur für die Zukunft, das heisst ab Eintritt seiner formellen Rechtskraft. Die Änderung kann jedoch auf den Zeitpunkt der Einrei- chung des entsprechenden Gesuches zurückbezogen werden. Eine weitergehende Rückwirkung ist nur aus ganz besonderen Gründen möglich, namentlich bei unbe- kanntem Aufenthalt oder Landesabwesenheit der unterhaltspflichtigen Person, bei schwerer Krankheit der unterhaltsberechtigten Person oder treuwidrigem Verhalten einer der Parteien. Die Anordnung einer solchen Rückwirkung liegt im Ermessen des Gerichts (BGer 5A_263/2020 vom 6. Juli 2020, E. 3.3.3 mit weiteren Hinwei- sen). Sollte das massgebende Änderungsereignis erst nach Klageerhebung einge- treten sein, so wirkt die Klage spätestens nach dessen Verwirklichung (BGE 127 III 503 E. 3b/aa). Die Verzögerung des Verfahrens ist vorliegend namentlich darauf zurückzuführen, dass mehrere Rechtsmittelverfahren notwendig waren. Es recht- fertigt sich nicht, den Gesuchsteller die Folgen in Form zu hoher Unterhaltsbeiträge tragen zu lassen, nachdem er mit seinem Standpunkt durchgedrungen ist. Die Ob- hutszuteilung führte dazu, dass er mit einer doppelten Belastung konfrontiert war. Er musste nämlich sowohl für den Natural- als auch den Geldunterhalt zweier Klein- kinder aufkommen. Auf der anderen Seite ist zu beachten, dass die Gesuchsgeg-
nerin bereits seit dem 27. September 2019 mit Frau F.
zusammenlebt
(Urk. 2/117 S. 27). Ihr Bedarf ist schon seit geraumer Zeit tiefer ist als jener, von welchem im Eheschutzurteil vom 14. Mai 2018 (Urk. 2/6/56) ausgegangen wurde (siehe Urk. 2/117 S. 28). Vor diesem Hintergrund erscheint es vorliegend sachge- recht, die Änderung auf den Zeitpunkt der (begründeten) Noveneingabe vom 1. No- vember 2021 zurückzubeziehen (Urk. 2/261 S. 9). Ab diesem Zeitpunkt sind die Unterhaltsbeiträge neu zu berechnen.
5.3. Die Vorinstanz hat sich weder zum Einkommen noch zum Bedarf der Gesuchsgegnerin und der gemeinsamen Kinder der Parteien geäussert. Der Sach- verhalt ist in wesentlichen Teilen zu vervollständigen, weshalb die Dispositiv-Zif- fer 1 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksge- richt Hinwil vom 11. Juli 2022 aufzuheben und die Sache zur Vervollständigung des Sachverhalts im Sinne der Erwägungen und zu neuer Entscheidung an die Vorin- stanz zurückzuweisen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). Diese wird den Unter- halt ab dem 1. November 2021 zu bestimmen und sämtliche Noven zu würdigen haben, welche bis zum neuen Entscheid bzw. die neue Urteilsberatungsphase (hin- sichtlich des Abänderungsverfahrens) oder die Rechtskraft des Entscheids in der Hauptsache eingetreten sind.
Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie unentgeltliche Rechtspflege
Weil die Sache zurückzuweisen ist, können die Kosten- und Entschädi- gungsfolgen für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren nicht abschliessend ge- regelt werden. Der Entscheid darüber ist daher mit Ausnahme der Festsetzung der Höhe der Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren dem Endentscheid der Vorinstanz vorzubehalten (Art. 104 Abs. 4 ZPO).
Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 4'500.– festzusetzen (§ 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 GebV OG und § 5 Abs. 1 GebV OG). Hinzu kommen die Kosten für die Vertretung der Kinder von Fr. 473.90 (inklusive Mehr- wertsteuer; Urk. 3/34; Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). Es ist vorzumerken, dass der Ge- suchsteller für das Berufungsverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 5'500.– ge- leistet hat (Urk. 9).
Die Gesuchsgegnerin hat die unentgeltliche Rechtspflege beantragt (Urk. 3/13 S. 2). Mit Beschluss vom 27. März 2023 wurde ihr für das Berufungsver-
fahren in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y.
eine unentgeltliche
Rechtsbeiständin bestellt. Im Übrigen wurde das Gesuch abgeschrieben, weil die Gesuchsgegnerin als obsiegende Partei keine Gerichtskosten zu tragen hatte (Urk. 3/32 S. 28 ff.). Letzterem hat das Bundesgericht die Grundlage entzogen; es hat nämlich das ganze Urteil vom 27. März 2023 aufgehoben (Urk. 1 S. 12), welches auch die Verteilung der Prozesskosten des Berufungsverfahrens umfasste (Urk. 3/32 S. 30). Der vorliegende Entscheid ändert nichts an der Tatsache, dass die Gesuchsgegnerin die Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtspflege er- füllt. Insbesondere können ihre Rechtsbegehren nicht als aussichtslos bezeichnet werden, hat sie doch im Rahmen des Entscheids der Kammer vom 27. März 2023 obsiegt. Vor diesem Hintergrund ist ihr bezüglich allfälliger Gerichtskosten für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Hinsichtlich der unentgeltlichen Rechtsvertretung gilt weiterhin der Beschluss vom 27. März 2023.
Es wird beschlossen:
Die Dispositiv-Ziffern 1, 6, 7 und 8 der Verfügung des Einzelgerichts im sum- marischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 11. Juli 2022 werden auf- gehoben und die Sache wird zur Vervollständigung des Sachverhalts im Sinne der Erwägungen und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewie- sen.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'500.00 ; die Barauslagen betragen:
Fr. 473.90 Kosten für die Vertretung der Kinder
Fr. 4'973.90 Total
Die Entscheidung über die Verteilung der Prozesskosten des Berufungsver- fahrens sowie der Höhe der Parteientschädigung im Berufungsverfahren wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
Es wird vorgemerkt, dass der Gesuchsteller für das Berufungsverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 5'500.– geleistet hat.
Der Gesuchsgegnerin wird bezüglich allfälliger Gerichtskosten für das Beru- fungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erst- und zweitin- stanzlichen Akten an die Vorinstanz.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG und ein Entscheid über vor- sorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 12. Februar 2024
Obergericht des Kantons Zürich
Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Chr. Arnold versandt am:
jo
Wollen Sie werbefrei und mehr Einträge sehen?
Hier geht es zur Registrierung.
Menschen zusammenbringen, die gemeinsame Interessen teilen
Die Freude an Bewegung, Natur und gutem Essen fördern
LOGIN ▾
