Kanton: | ZH |
Fallnummer: | LY230030 |
Instanz: | Obergericht des Kantons Zürich |
Abteilung: | II. Zivilkammer |
Datum: | 15.11.2023 |
Rechtskraft: | - |
Leitsatz/Stichwort: | Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) |
Zusammenfassung : | Das Obergericht des Kantons Zürich hat in einem Verfahren zur Ehescheidung vorsorgliche Massnahmen bezüglich der Obhut über die Kinder C. und D. angeordnet. Es ging um die Frage, ob die Kinder vorübergehend der Beklagten oder dem Kläger zuzuteilen sind. Die Beklagte beantragte die Obhut über die Kinder, während der Kläger dies ablehnte und die alleinige Obhut für sich beanspruchte. Es wurden verschiedene Massnahmen bezüglich des Besuchsrechts und der Unterhaltsbeiträge diskutiert. Letztendlich entschied das Gericht, dass die Kinder vorübergehend dem Kläger zuzuteilen sind und regelte das Besuchsrecht der Beklagten. Die Kosten des Verfahrens wurden dem Kläger auferlegt. |
Schlagwörter : | Berufung; Berufungsbeklagte; Kinder; Berufungskläger; Berufungsbeklagten; Vorinstanz; Recht; Besuch; Parteien; Besuchsrecht; Einkommen; Wohnung; Unterhalt; Verfahren; Unterhalts; Beiständin; Kontakt; Entscheid; Verfahrens; Abänderung; Vater; Mutter; Pensum; Über; Massnahmen; Wohnkosten; Begründung; Beklagten; Obhut |
Rechtsnorm: | Art. 106 ZPO ; Art. 117 ZPO ; Art. 16 BV ; Art. 274 ZGB ; Art. 285a ZGB ; Art. 296 ZPO ; Art. 301a ZPO ; Art. 308 ZPO ; Art. 310 ZPO ; Art. 311 ZPO ; Art. 312 ZPO ; Art. 57 ZPO ; Art. 98 BGG ; |
Referenz BGE: | 129 III 417; 134 III 235; 137 III 617; 138 III 374; 142 III 433; 143 III 233; 144 III 481; 147 III 265; |
Kommentar: | - |
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY230030-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur.
R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Gütschi
in Sachen
,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X.
gegen
,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y.
sowie
C. ,
D. ,
Verfahrensbeteiligte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z.
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 21. Oktober 2022; Proz. FE210262
(act. 5/71)
Die Obhut über die beiden Kinder C. , geb. tt.mm 2007 und D. , geb. tt.mm 2008, sei für die Dauer des Verfahrens der Beklagten zuzuteilen;
Eventualiter sei die Beklagte für berechtigt zu erklären, die beiden Kinder, C. und D. , jedes zweite Wochenende von Freitag, 18:00 Uhr, bis Sonntag, 20:00 Uhr, sowie jeden Mittwoch nach der Schule bis Donnerstagmorgen, zu sich mit sich auf Besuch zu nehmen;
Die Beistündin sei zu beauftragen, umgehend eine sozialpädagogische Familienbegleitung für den KindsVater zu installieren;
Die Beistündin sei zu beauftragen, umgehend eine psychologische Begleitung Jugendcoaching für C. und D. zu installieren;
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MwSt.) zulasten des Klägers.
(act. 5/79)
Es sei von einer Obhutszuteilung an die Beklagte abzusehen.
Es sei der Eventualantrag abzuweisen und von der Erteilung ei- nes Besuchsrechts an die Beklagte abzusehen.
Es sei davon abzusehen, die Beistündin zu beauftragen, umgehend eine sozialpädagogische Familienbegleitung für den Kläger einzusetzen.
Es sei davon abzusehen, die Beistündin zu beauftragen, für
C. und D. eine psychologische Begleitung einzusetzen und davon Vormerk zu nehmen, dass die Beistündin für die Kinder bereits einen Jugendcoach eingesetzt hat.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Beklagten.
(act. 5/82)
In Abänderung von Ziff. 2. S. 6 des Eheschutzurteils vom 5. Dezember 2019 des hiesigen Einzelgerichts (Geschäfts-Nr.: EE190070-C) sei die alleinige Obhut über die Kinder C. , geboren am tt.mm 2007, und D. , geboren am tt.mm 2008, Rückwirkend ab dem 21. Mai 2022 dem Kläger zuzuteilen.
In Abänderung von Ziff. 1.5. sei die eheliche Wohnung am
E. -weg 1 in F. samt Mobiliar und Hausrat per sofort dem Kläger und den Kindern zur alleinigen Benützung zuzuweisen.
In Abänderung von Ziff. 1.2.4. des Eheschutzurteils vom 5. Dezember 2019 sei die Unterhaltspflicht des Klägers per 20. Mai 2022 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, für die Kinder Rückwirkend ab 21. Mai 2022 angemessene monatliche UnterhaltsbeitRüge zuzüglich von ihr bezogene gesetzliche vertragliche Familienzulagen zu bezahlen.
Die Beklagte sei zu verpflichten, umgehend der Beistündin der Kinder die Reisepässe herauszugeben.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Beklagten.
(act. 5/89)
Die Anträge des Klägers vom 3. August 2022 seien vollumfänglich abzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MwSt.) zulasten des Klägers.
(act. 5/94, Prot. Vi. S. 42 f., sinngemäss):
In Abänderung von Ziff. 2. S. 6 des Eheschutzurteils vom 5. Dezember 2019 des hiesigen Einzelgerichts (Geschäfts-Nr.: EE190070-C) sei die alleinige Obhut über die Kinder C. , geboren am tt.mm 2007, und D. , geboren am tt.mm 2008, Rückwirkend ab dem 21. Mai 2022 dem Kläger zuzuteilen.
In Abänderung von Ziff. 1.5. sei die eheliche Wohnung am
E. -weg 1 in F. samt Mobiliar und Hausrat per sofort dem Kläger und den Kindern zur alleinigen Benützung zuzuweisen.
In Abänderung von Ziff. 1.2.4. des Eheschutzurteils vom 5. Dezember 2019 sei die Unterhaltspflicht des Klägers per 20. Mai 2022 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, für die Kinder Rückwirkend ab 21. Mai 2022 angemessene monatliche UnterhaltsbeitRüge zuzüglich von ihr bezogene gesetzliche vertragliche Familienzulagen zu bezahlen.
Die Beklagte sei zu verpflichten, umgehend der Beistündin der Kinder die Reisepässe herauszugeben.
Anderweitige Anträge der Beklagten seien vollumfänglich abzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Beklagten.
(act. 5/96; sinngemäss)
Die Obhut über die beiden Kinder C. , geb. tt.mm 2007 und D. , geb. tt.mm 2008, sei für die Dauer des Verfahrens der Beklagten zuzuteilen;
Eventualiter seien die beiden Kinder C. und D. für die Dauer des Verfahrens in einem Internat unterzubringen;
Die Beklagte sei für berechtigt zu erklären, die beiden Kinder, C. und D. , jedes zweite Wochenende von Freitag, 18:00 Uhr, bis Sonntag, 20:00 Uhr, sowie jeden Mittwoch nach der Schule bis Donnerstagmorgen, zu sich mit sich auf Besuch zu nehmen;
Die Beistündin sei zu beauftragen, umgehend eine sozialpädagogische Familienbegleitung für den KindsVater zu installieren.
Die Beistündin sei zu beauftragen, umgehend eine psychologische Begleitung bzw. eine Psychotherapie für C. und
D. zu installieren.
Die Anträge des Klägers vom 3. August 2022 seien vollumfänglich abzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MwSt.) zulasten des Klägers.
Die Kinder C. , geboren am tt.mm 2007, und D. , geboren am tt.mm 2008, werden in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils des hiesigen Gerichts betreffend Eheschutz vom 5. Dezember 2019 (Verfahren mit Geschäfts-
Nr. EE190070-C) für die Dauer des Verfahrens unter die Obhut des Klägers gestellt.
Die Beklagte wird für die Dauer des Verfahrens berechtigt, die Kinder C. , geboren am tt.mm 2007, und D. , geboren am tt.mm 2008, jedes zweite Wochenende von Freitag, 18:00 Uhr, bis Sonntag, 20:00 Uhr, sowie jeden Mittwoch nach der Schule bis Donnerstagmorgen, zu sich mit sich auf Besuch zu nehmen.
Der Antrag der Beklagten betreffend Unterbringung der Kinder C. , geboren am tt.mm 2007, und D. , geboren am tt.mm 2008, in einem Internat für die Dauer des Verfahrens wird abgewiesen.
Der Antrag der Beklagten betreffend Beauftragung der Beistündin mit der Errichtung einer sozialpädagogischen Familienbegleitung für den Kläger wird einstweilen abgewiesen.
Der Antrag der Beklagten betreffend Beauftragung der Beistündin mit der Errichtung einer psychologischen Begleitung resp. Psychotherapie für C. und
D. wird einstweilen abgewiesen.
Es wird Vormerk genommen, dass die Beistündin der Kinder C. , geboren am tt.mm 2007, und D. , geboren am tt.mm 2008, ein Jugendcoaching installiert und als Jugendcoach G. eingesetzt hat.
Die eheliche Wohnung an der E. -weg1 in F. wird in Abänderung der mit Urteil des hiesigen Gerichts vom 5. Dezember 2019 (Verfahren mit Geschäfts- Nr. EE190070-C) genehmigten Ziff. 5 der Vereinbarung der Parteien über die Nebenfolgen des Getrenntlebens per 1. Februar 2023 und für die Dauer des Verfahrens dem Kläger und den Kindern zur alleinigen Benutzung zugewiesen.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger die Reisepässe von C. , geboren am tt.mm 2007, und D. , geboren am tt.mm 2008, umgehend herauszugeben.
Die Pflicht des Klägers zur Leistung von KinderunterhaltsbeitRügen für die Kinder C. , geboren am tt.mm 2007, und D. , geboren am tt.mm 2008, gemäss Ziff. 2.4. der mit Urteil des hiesigen Gerichts vom 5. Dezember 2019 (Verfahren mit
Geschäfts-Nr. EE190070-C) genehmigten Vereinbarung der Parteien über die Nebenfolgen des Getrenntlebens wird Rückwirkend per 31. August 2022 aufgehoben.
Die Beklagte wird in Abänderung der mit Urteil des hiesigen Gerichts vom
5. Dezember 2019 (Verfahren mit Geschäfts-Nr. EE190070-C) genehmigten
Ziff. 2.4. der Vereinbarung der Parteien über die Nebenfolgen des Getrenntlebens Rückwirkend per 1. September 2022 und für die Dauer des Verfahrens verpflichtet, dem Kläger Allfällige von ihr bezogene gesetzliche vertragliche Familienzulagen für die Kinder C. , geboren am tt.mm 2007, und D. , geboren am tt.mm 2008, zu bezahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte im übrigen mangels Leistungsfühigkeit keine KinderunterhaltsbeitRüge leisten kann. Damit ist der gebührende Bedarf der Kinder wie folgt nicht gedeckt:
1. September 2022 bis 31. Januar 2023
Vom monatlich für die Deckung des gebührenden Bedarfs fehlenden Betrag der Kinder von Fr. 692 pro Kind kann der Kläger mit seinem überschuss von
Fr. 1'190 einen Anteil von Fr. 595 pro Kind decken. Damit fehlt der zur Deckung des gebührenden Bedarfs ein Betrag von Fr. 97 pro Kind.
1. Februar 2023 für die Dauer des Verfahrens
Vom monatlich für die Deckung des gebührenden Bedarfs fehlenden Betrag der Kinder von Fr. 788 pro Kind kann der Kläger mit seinem überschuss von
Fr. 918 einen Anteil von Fr. 459 pro Kind decken. Damit fehlt zur Deckung des gebührenden Bedarfs monatlich ein Betrag von Fr. 329 pro Kind.
In Abänderung Ziff. 4 der mit Urteil des hiesigen Gerichts vom 5. Dezember 2019 (Verfahren mit Geschäfts-Nr. EE190070-C) genehmigten Vereinbarung der Parteien über die Nebenfolgen des Getrenntlebens wird bei der Berechnung der UnterhaltsbeitRüge neu von folgenden Verhältnissen ausgegangen:
Einkommen:
- Kläger*: Fr. 4'350
Beklagte*:
Fr. 2'530 (80 % Pensum, hypothetisch)
Fr. 3'465 (100 % Pensum, hypothetisch, ab 1. Februar 2023)
C. : Fr. 250 (Kinder-/Ausbildungszulage)
D. : Fr. 250 (Kinder-/Ausbildungszulage)
*(jeweils Nettoeinkommen pro Monat, ohne Familien-/Ausbildungszulagen) Vermögen:
Kläger: Fr. 0
Beklagte: Fr. 0
- C. : Fr. 0
- D. : Fr. 0
Bedarfsberechnung (betreibungsrechtlicher Notbedarf):
Im übrigen werden die vorsorglichen Massnahmenbegehren der Parteien abgewiesen.
über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Endentscheid in der Hauptsache entschieden.
15./16. (Mitteilung / Rechtsmittel).
des Klägers und Berufungsklägers (act. 2):
1. Unter Aufhebung von Ziff. 2 der Verfügung der Vorinstanz vom
21. Oktober 2022 sei auf ein Besuchsrecht der Berufungsbeklagten für die Dauer des Verfahrens zu verzichten.
Es sei unter Aufhebung von Ziff. 7 der Verfügung der Vorinstanz vom 21. Oktober 2022 betreffend die zu erfolgende Wohnungszuteilung an den Berufungskläger festzuhalten, dass der Berufungskläger das Begehren um sofortige Zuteilung der ehelichen Woh- nung vom 3. August 2022 mit Eingabe vom 16. Juni 2022 (recte:
14. Juni 2023) zurückgezogen hat.
Es sei unter Aufhebung von Ziff. 9 der Verfügung der Vorinstanz vom 21. Oktober 2022 die Pflicht des Berufungsklägers zur Leistung von KinderunterhaltsbeitRügen für die Söhne C. und D. gemäss Ziff. 2.4. der mit Eheschutz-Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 5. Dezember 2019 (Geschäfts-Nr. EE190070) genehmigten Vereinbarung der Parteien über die Nebenfolgen des Getrenntlebens Rückwirkend per 20. Mai 2022 aufzuheben.
Es sei unter Aufhebung von Ziff. 10 der Verfügung der Vorinstanz vom 21. Oktober 2022 die Berufungsbeklagte zu verpflichten, in Abänderung von Ziff. 2.4. der mit Eheschutz-Urteil des Bezirksgerichts vom 5. Dezember 2019 (Geschäfts-Nr. EE-190070) ge- nehmigten Vereinbarung der Parteien, Rückwirkend ab 21. Mai 2022 dem Berufungskläger die von ihr bezogenen gesetzlichen vertraglichen Familienzulagen für die Kinder C. und D. zu bezahlen.
Es sei unter Aufhebung von Ziff. 11 der Verfügung der Vorinstanz vom 21. Oktober 2022 die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger für die Söhne C. und D. monatlich im Voraus Rückwirkend ab 21. Mai 2022 je einen Unterhaltsbeitrag von CHF 176 zuzüglich Zulagen zu bezahlen.
Es sei unter Aufhebung von Ziff. 11 der Verfügung der Vorinstanz vom 21. Oktober 2022 festzustellen, dass der gebührende Unterhalt der Kinder mangels Leistungsfühigkeit der Berufungsbeklagten wie folgt nicht gedeckt ist:
Ab 1. September 2022 in Höhe von je CHF 153
Ab 1. August 2023 für C. in Höhe von CHF 445 und D. in Höhe von CHF 153.
Es sei in Abänderung von Ziff. 12 der Verfügung der Vorinstanz vom 21. Oktober 2022 neu von folgenden Verhältnissen auszugehen:
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzliche Mehrwertsteuer zu Lasten der Berufungsbeklagten.
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei ihm in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.
Sachverhalt / Prozessgeschichte (Auszug)
Die Parteien heirateten am tt. Mai 2006. Sie sind die Eltern von C. , geb. tt.mm 2007, und D. , geb. tt.mm 2008 (vgl. act. 5/21). Den Akten ist zu entnehmen, dass die Parteien bereits seit vielen Jahren Konflikte miteinander haben (vgl. etwa act. 5/29 S. 1; act. 5/57 S. 1; act. 5/86/38). Ihre Söhne befinden sich zwischen den Fronten der Parteien in einem langjährigen Loyalitätskonflikt und sind beide stark belastet, auch wenn sie unterschiedlich mit der Situation umgehen. Sie werden seit Jahren im Rahmen von Beistandschaften unterstätzt
(vgl. act. 5/29 S. 1; act. 5/57 S. 1).
Weiter ist aktenkundig, dass der Vater (der Kläger und Berufungskläger) anfangs 2019 bei der Mutter (der Beklagten und Berufungsbeklagten) und den bei- den Söhnen in F. ein- (act. 5/75 S. 4; s.a. Prot. Vi. S. 42) und im Juni Oktober 2019 bereits wieder ausgezogen ist (vgl. Prot. Vi. S. 11 und 14; act. 5/57
S. 2; act. 5/75 S. 4), nachdem die Mutter die Wohnung vorübergehend verlassen hatte (vgl. act. 5/86/38 S. 6). Von ca. Oktober 2019 bis Ende Dezember 2020 wänschten C. und D. keinen Kontakt zum Vater. Der Vater konnte diesen Wunsch jedoch nicht respektieren und suchte sie wiederholt in der Schule auf. während der Therapie bei H. dem Psychotherapeuten von C. , D. und der Mutter (vgl. act. 5/29 S. 2; act. 5/31 S. 3; act. 5/57 S. 2;
act. 5/86/41) veränderte sich die Bereitschaft von C. und D. , den Kontakt zum Vater wiederaufzubauen. Anfangs Januar 2021 fanden wieder vereinzelt Besuche statt. Bis mindestens Mai 2021 konnte das mit Eheschutzurteil geregelte Besuchsrecht des Vaters jedoch nicht umgesetzt werden (vgl. act. 5/29
S. 2, 4, 5 und 6; act. 5/31 S. 4; act. 5/57 S. 2). Im Mai 2021 wurde von der KESB Bülach (nachfolgend: KESB) H. als Familienbegleiter eingesetzt, und die Besuchsrechtsbeistandschaft mit der Beistündin, I. , weitergefährt, um den Verlauf der Kontakte zum Vater zu begleiten; J. amtete als Erziehungsbeistündin (vgl. act. 5/29 S. 2, 6 und 8 f.). Im August 2021 wurde die Beistündin
I. von der KESB aus ihrem Amt entlassen, J. übernahm deren Aufgaben und wurde als einzige Beistündin ernannt (vgl. act. 5/30).
Am 21. Mai 2022 wechselten C. und D. nach einer Auseinan- dersetzung mit der Mutter von deren Haushalt in jenen des Vaters (vgl. act. 5/57
S. 2). Am 13. Juni 2022 beantragte die Beistündin der KESB eine intensive Abklärung bei den Parteien und die Aufhebung der Familienbegleitung (vgl. act. 5/57). Sie führte aus, der Vater pflege seit längerer Zeit keine regelmässigen Kontakte mehr zum Familienbegleiter, akzeptiere seine Arbeitsweise nicht und verbiete seinen Kindern den Kontakt zu Herrn H. , seit sie bei ihm wohnten. Sie sei am 8. Juni 2022 von der Polizei Bülach kontaktiert worden, nachdem Herr
H. dort eine Anzeige gegen den Vater habe erstatten wollen, da dieser ihm bei einem zufälligen Treffen im K. -zentrum mit einem gebrochenen Glas gedroht habe, wobei der Vater eine andere Version des Vorfalls geschildert habe
(a.a.O., S. 3 f.). während die Mutter dazu vor Vorinstanz vorbrachte, der Familienbegleiter sei im K. -zentrum vom Vater mit einem zerbrochenen Glas angegriffen worden (act. 5/61 S. 3), gab der Vater an, er habe ihn lediglich darüber orientiert, dass dieser gemäss Rücksprache mit der Beistündin wegen des Vorliegens eines Loyalitätskonfliktes nicht mehr der Familienbegleiter für die Kinder sei. Daraufhin habe Herr H. ihn mit dem Tod bedroht (vgl. act. 5/75 S. 10). Nachdem die weitere Zusammenarbeit mit Herrn H. nicht mehr möglich war, gleiste die Beistündin Ende Juni 2022 ein Jugendcoaching für C. und D. auf (vgl. act. 5/67 S. 1; s.a. act. 5/75 S. 6). Seit Sommer 2022 werden
C. und D. vom Jugendcoach G. unterstätzt (vgl. act. 5/67;
act. 5/76/29; Prot. Vi. S. 46). Mit Verfügung vom 16. September 2022 (act. 5/101) bestellte die Vorinstanz ihnen in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Z. eine Kindesvertreterin im Sinne von Art. 299 Abs. 2 lit. a ZPO.
Die Parteien werfen einander insbesondere vor, den Kontakt zwischen den Kindern und ihnen gegenseitig unterbinden zu wollen: die Mutter so der Vater habe dies nach seinem Auszug im Oktober 2019 versucht (vgl. insb. act. 5/75
S. 4), und der Vater so die Mutter nach dem Pfingstwochenende im Jahr 2022 (vgl. insb. act. 5/61 S. 2; act. 5/71 S. 5), nachdem C. und D. wie gesehen Ende Mai 2022 in den Haushalt des Vaters gewechselt hatten (vgl.
act. 5/57 S. 2).
Mit Eheschutzurteil vom 5. Dezember 2019 (act. 5/3/2 [unbegründet ausgefertigt] = act. 5/25/16/54) merkte das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Bülach im Verfahren mit der Geschäfts-Nr. EE190070 die Vereinbarung der Parteien vom
26. September und 3. Oktober 2019 (act. 5/25/16/36) sowie deren Konventionsergänzung vom 20. November (act. 5/25/16/51) und 2. Dezember 2019
(act. 5/25/16/53) vor, und genehmigte diese in Bezug auf die Kinderbelange (vgl. a.a.O. Dispositiv-Ziffer 1). Namentlich teilte das Einzelgericht die Obhut für die Kinder C. und D. der Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend: Berufungsbeklagte) zu (a.a.O. Dispositiv-Ziffer 2), genehmigte die Ehe-
schutzvereinbarung insbesondere in Bezug auf das Besuchsrecht des Berufungsklägers (a.a.O. Dispositiv-Ziffer 1 Vereinbarung Ziff. 2.3) und seine Unterhaltspflicht, worin er sich verpflichtete, für C. und D. ab 1. September 2019 monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen (a.a.O. Dispositiv-Ziffer 1 Vereinbarung Ziff. 2.4). Die eheliche Wohnung am E. -weg 1 in F. wurde vereinbarungsgemäss samt Mobiliar und Hausrat der Berufungsbeklagten zugewiesen (a.a.O. Dispositiv-Ziffer 1 Vereinbarung Ziff. 5).
Im Jahr 2020 leitete der anwaltlich vertretene Berufungskläger zwei Abänderungsverfahren betreffend dieses Eheschutzurteil ein, welche beide durch Rückzug erledigt wurden (vgl. act. 5/12 [EE200164]; act. 5/25 [EE200069]).
Seit dem 27. September 2021 stehen sich die Parteien vor dem Einzelgericht des Bezirksgerichtes Bülach (nachfolgend: Vorinstanz) im Rahmen des Scheidungsverfahrens gegenüber (vgl. act. 5/1).
Die Parteien schlossen am 13. Mai 2022 anlässlich der Fortsetzung der Ei- nigungsverhandlung eine vollumfängliche Scheidungsvereinbarung (vgl. act. 5/46; Prot. Vi. S. 22). Nach dem Auszug von C. und D. bei ihr am 21. Mai 2022 stellte die Berufungsbeklagte mit Eingabe vom 4. Juli 2022 (act. 5/71) ein vorsorgliches Massnahmenbegehren im Scheidungsverfahren und verlangte die Zuteilung der Obhut über die Kinder an sich sowie die Installation einer sozialp?- dagogischen Familienbegleitung beim Berufungskläger bzw. eines Jugendcoachings für die Kinder. Der Berufungskläger nahm mit Eingabe vom
27. Juli 2022 (act. 5/79) innert der von der Vorinstanz mit Verfügung vom
12. Juli 2022 (act. 5/73) angesetzten Frist Stellung und beantragte die Abweisung der Anträge der Berufungsbeklagten. Sodann stellte der Berufungskläger mit Eingabe vom 3. August 2022 (act. 5/82) ein Gesuch um Anordnung superprovisorischer Massnahmen und verlangte damit seinerseits die Zuteilung der Obhut über die Kinder welche sich nach wie vor bei ihm aufhalten würden an sich, die Zuteilung der ehelichen Wohnung an sich und die Kinder, die Aufhebung seiner Verpflichtung zur Bezahlung von KinderunterhaltsbeitRügen an die Berufungsbeklagte und die Verpflichtung der Berufungsbeklagten, ihm Unterhaltsbeiträge für die Kin- der zu bezahlen. Die Vorinstanz wies die superprovisorischen Begehren mit Ver- Fügung vom 9. August 2022 ab (act. 5/86A) und setzte der Berufungsbeklagten Frist zur Stellungnahme an. Diese nahm mit Eingabe vom 24. August 2022 (act.
5/89) zu den vorsorglichen Massnahmenbegehren des Berufungsklägers vom
3. August 2022 Stellung. In der Folge lud die Vorinstanz die Parteien zur Verhandlung betreffend vorsorglicher Massnahmen auf den 14. September 2022 vor (act. 5/88), anlässlich welcher abschliessend zu den vorsorglichen Massnahmenbegehren beider Parteien plädiert wurde (act. 5/94; act. 5/96; Prot. Vi. S. 39 ff.). Die Parteien konnten im Rahmen der anlässlich dieser Verhandlung gefährten VergleichsGespräche keinen Vergleich erzielen (vgl. Prot. Vi. S. 50).
Mit Verfügung vom 21. Oktober 2022 (act. 5/131 [begründete Ausfertigung]
= act. 3/1 = act. 4 [Aktenexemplar]) entschied die Vorinstanz wie eingangs wie- dergegeben.
Gegen die Ziffern 2 (Besuchsrecht), 7 (Wohnungszuteilung) und 9-12 (Kin- derunterhaltsbeitRüge / Familienzulagen / Einkommen, Vermögen, Bedarfsberechnung etc.) erhebt der Berufungskläger mit Eingabe vom 7. August 2023 Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen (act. 2) und reicht Beilagen ins Recht (act. 3/1-3).
Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen
(vgl. act. 5/1-132). Auf das Einholen einer Berufungsantwort kann verzichtet wer- den (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.
Im Rahmen der EntscheidBegründung ist zwar auf Einwände von Parteien einzugehen. Doch verpflichtet die Begründungspflicht das Gericht nicht dazu, sich mit jedem einzelnen Einwand einer Partei eingehend auseinanderzusetzen. Vielmehr darf sich das Gericht in der Begründung auf die wesentlichen überlegungen konzentrieren, von welchen es sich hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stätzt (vgl. BGE 142 III 433 E. 4.3.2 m.w.H.). Nachfolgend sind daher nur die wesentlichen überlegungen darzulegen.
Prozessuales
Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen ist neben dem Kinderunterhalt auch das Besuchsrecht der Berufungsbeklagten und die Wohnungszuteilung. Damit liegt keine rein vermögensrechtliche Streitigkeit vor. Die Berufung ist zulässig.
Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Im Rahmen der Begründung hat sich die Berufung führende Partei mit den Erwägungen der Vorinstanz im Einzelnen auseinanderzusetzen und konkret aufzuzeigen, was am angefochtenen Urteil am Verfahren der Vorinstanz falsch war (Begründungsobliegenheit). Es genügt nicht, lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen zu verweisen, sich mit Hinweisen auf Frühere Prozesshandlungen zufrie- denzugeben den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise zu kritisieren (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Soweit Beanstandungen konkret vorgebracht werden, wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (vgl.
Art. 57 ZPO). Fehlt hingegen eine hinreichende Begründung, tritt die Berufungsinstanz insoweit auf die Berufung nicht ein (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1;
BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1; BGer 5A_438/2012 vom
27. August 2012, E. 2.2). Dies gilt auch im Bereich des (eingeschränkten und uneingeschränkten) Untersuchungsgrundsatzes (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER,
3. Aufl. 2016, Art. 310 N 5 f. und Art. 311 N 36 ff., insbes. N 37 m.w.H.).
In Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten entscheidet das Gericht ohne Bindung an die ParteiAnträge (vgl. Art. 296 Abs. 3 ZPO). Ob ein Rechtsmittel ergriffen werden soll und in welchem Umfang, steht jedoch in der Disposition der Parteien, unabhängig davon, ob sie über das streitige Recht verfügen können nicht. Die Einleitung des Rechtsmittelverfahrens setzt damit auch unter der Offizialmaxime voraus, dass eine Partei ein form- und fristgerechtes Rechtsschutzersuchen an die Rechtsmittelinstanz richtet (vgl. BGE 137 III 617 ff. E. 4.5). Die Berufung hat neben der Begründung auch BerufungsAnträge zu enthalten. Bei diesen darf sich eine Berufung führende Partei nicht damit begnügen, einzig die Aufhebung des angefochtenen erstinstanzlichen Entscheides
oder die Rückweisung des Prozesses an die Vorinstanz zu beantragen. Sie hat auch einen Antrag in der Sache selbst zu stellen und grundsätzlich im Rechtsbegehren anzugeben, wie im Fall der Gutheissung der Berufung zu entscheiden wäre. Das folgt zwangsläufig aus der reformatorischen und nicht bloss kassatorischen Natur der Berufung (vgl. etwa OGer ZH LE110051 vom 10. November 2011; BGer 4D_61/2011 vom 26. Oktober 2011). Mindestens aber muss sich der Berufungsantrag aus der Begründung des Antrags aus dem angefochtenen Urteil ergeben (vgl. OGer ZH LC150004 vom 12. Mai 2015, E. II./2.1 mit Verweis auf OGer ZH RU120018 vom 12. Juni 2012, E. 3.2.1; IWO W. HUNGERB?H- LER/MANUEL BUCHER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 311 N 23; BGE 137 III
617 E. 4.2.2, BGE 134 III 235 E. 2 = Pra 97 [2008] Nr. 133).
Der anwaltlich vertretene Berufungskläger beantragt die Aufhebung der Wohnungszuteilung an ihn und dass festgehalten werde, dass er sein Begehren um sofortige Zuteilung der ehelichen Wohnung vom 3. August 2022 mit Eingabe vom 16. Juni 2022 (recte: 14. Juni 2023, vgl. act. 5/129) zurückgezogen habe (vgl. act. 2 S. 2). Mit anderen Worten beantragt der Berufungskläger die Nichtzuteilung der ehelichen Wohnung an ihn. In der Begründung führt er im Wesentlichen aus, nachdem ihm die Vorinstanz die Wohnung nicht antragsgemäss per sofort, sondern erst per 1. Februar 2023 zugeteilt habe, seien er und insbesondere C. durch das unerwartet lange dauernde vorsorgliche Massnahmeverfahren zermürbt worden. Er habe sein Begehren mit Eingabe vom 14. Juni 2023 insbesondere aus Rücksicht auf C. , der nicht mehr in die eheliche Wohnung habe ziehen wollen, zurückgezogen (vgl. act. 2 S. 10). Daraus geht jedoch nicht hervor, wem die Wohnung im Falle der Gutheissung seiner Berufung in diesem Punkt zuzuteilen wäre. Somit fehlt es an einem Antrag in der Sache selbst. Im übrigen hat die ebenfalls anwaltlich vertretene Berufungsbeklagte nicht nur vor Vorinstanz erklärt, im Falle der Obhutszuteilung an den Berufungskläger ziehe sie nach einer übergangsfrist von sechs Monaten zwecks Suche einer neuen Woh- nung zum Wohle der Kinder aus der ehelichen Wohnung aus (vgl. act. 4
E. II./7.1.2), sondern hat die Zuteilung der Obhut über C. und D. für die Dauer des Verfahrens an den Berufungskläger in der Folge auch nicht angefochten. Es ist daher auch nicht ersichtlich, inwiefern seitens der Parteien noch
ein Interesse an einer (neuen) Zuteilung der ehelichen Wohnung bestehen soll. Auf die Berufung (Antrag Nr. 2) kann insoweit nicht eingetreten werden. Daher kann offen bleiben, ob der Berufungskläger diesbezüglich überhaupt beschwert wäre.
Im Berufungsverfahren kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Zur unrichtigen Rechtsanwendung Gehört auch die falsche Ermessensausübung, weshalb sie im Gesetz nicht eigens erwähnt wird. Da die Be-
rufungsinstanz somit in Tatfragen über eine volle Kognition verfügt und das Recht von Amtes wegen anwendet, das heisst in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung, über eine uneingeschränkte Prüfungsbefugnis verfügt (vgl. BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013,
E. 3.1), kann sie die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutheissen diese auch mit einer von der Argumentation der ersten Instanz abweichen- den Begründung abweisen (vgl. BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016,
E. 3.1). grundsätzlich auferlegt sich die Berufungsinstanz bei der überPrüfung von Ermessensentscheiden der Vorinstanz jedoch insoweit zurückhaltung, als sie nicht eigenes Rechtsfolgeermessen ohne Weiteres an die Stelle des vorinstanzlichen stellt, insbesondere dann, wenn es örtliche und persönliche Verhältnisse zu berücksichtigen gilt, denen das Sachgericht nähersteht (vgl. BK ZPO-STERCHI, Bern 2012, Art. 310 N 3; KURT BLICKENSTORFER, DIKE-Komm ZPO, 2. Aufl. 2016,
Art. 310 N 10). Mit anderen Worten setzt die Berufungsinstanz nicht einfach ihr eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz. Vielmehr beschränkt sie sich darauf, in Ermessensentscheide einzugreifen, wenn dazu ein hinreichen- der Anlass besteht (vgl. etwa OGer ZH LY160036 vom tt.mm 2017, E. 3a m.w.H.).
Materielles
Besuchsrechte
Die Vorinstanz hielt zum Besuchsrecht im Wesentlichen fest, eine vorgängige medizinische Abklärung zur Frage, ob den Kindern die Besuchsrechtsausübung durch die Berufungsbeklagte zugemutet werden könne, wie sie vom
Berufungskläger vorgebracht werde, erscheine unverhältnismässig. Derweil beständen keine Anhaltspunkte für eine gefährdung des Wohls der Kinder und offenbar bestehe seitens der Kinder der Wunsch, Kontakt mit der Berufungsbeklagten zu pflegen. Vor diesem Hintergrund rechtfertige sich eine Einschränkung des Besuchsrechts im Sinne von Art. 274 ZGB nicht (act. 4 E. II./4.3 mit Verweis auf
E. II./2.3.8). Der Jugendcoach habe in seiner E-Mail an die Rechtsvertreterin des Klägers vom 12. September 2022 erklärt, die Kinder hätten ihm gegenüber ge- äussert, den Kontakt zur Mutter zu wünschen. Insbesondere D. habe anlässlich der Kinderanhürung vom 7. Juli 2022 zudem angegeben, er sei seit dem Rauswurf einmal über Nacht bei der Berufungsbeklagten gewesen, wo es, auch wenn er lieber beim Vater wohnen wolle, eigentlich gut gewesen sei, seither hätten sie telefonischen Kontakt gehabt. Auch die Berufungsbeklagte habe am 14. September 2022 angegeben, mit D. inzwischen töglichen Kontakt zu haben und ihn zweioder dreimal getroffen zu haben. Deshalb gelte es, den Kontakt beider Kinder zur Berufungsbeklagten, welche sich bis anhin zu einem überwiegenden Teil um die Kinder Gekümmert habe und eine wichtige Bezugsperson im Leben der beiden Kinder darstelle, wiederherzustellen und das Vertrauensverhältnis wiederaufzubauen, um das Wohl der Kinder zu Gewährleisten. Da dennoch Hinweise dafür Beständen, dass die Kinder einem Loyalitätskonflikt ausgesetzt seien (vgl. act. 4 E. II./2.3.3 und act. 5/57 S. 3), sei zu vermeiden, dass zusätzlicher Druck auf die Kinder entstehe, was der Fall sei, würde es altersbedingt von ihrem Willen abhängig gemacht werden, ob resp. wann erneute Treffen mit der Berufungsbeklagten stattfänden. Die verlüssliche Regelung des Besuchsrechts erscheine vor diesem Hintergrund angezeigt (a.a.O., E. II./4.3.2).
Der Berufungskläger bringt dagegen im Wesentlichen vor, es sei angesichts des Alters von C. und D. und der Situation mit der Berufungsbeklagten auf eine Regelung des Besuchsrechts zu verzichten. Die Vorinstanz lasse ausser Acht, dass die Beziehungen von C. und D. mit der Berufungsbeklagten belastet seien. Er überlasse es C. und D. selbst, ob und wann sie die Berufungsbeklagte besuchen wollten. Es sei erstellt, dass er das Verhältnis von C. und D. zur Berufungsbeklagten nicht belaste und sie sich ihm gegenüber nicht in einem Loyalitätskonflikt befänden. Er habe
C. und D. immer zugeredet, mit der Berufungsbeklagten Kontakt zu pflegen, und achte den Willen von C. und D. , was diese in der Anhörung auch ausgefährt hätten (vgl. act. 2 S. 6 und 9). Vielmehr liege die Besuchsverweigerung durch die Söhne an Wochenenden am nicht nachvollziehbaren Verhalten der Berufungsbeklagten. Sie seien verletzt, weil sie von der Berufungsbeklagten am 21. Mai 2022 hinausgeworfen und bei einem Besuch im November 2022 von ihr weggeschickt worden seien, weil sie 15 20 Minuten zu spät gewesen seien. Dies habe vor allem C. sehr getroffen. Es sei aktenkundig, dass C. und D. die Berufungsbeklagte mindestens bis Februar 2023 nicht mehr gesehen hätten und sie gegenüber ihrer Rechtsvertreterin erklärt hätten, sie weiterhin nicht sehen zu wollen (vgl. act. 2 S. 6 f. mit Verweis auf act. 3/2 Ziff. 4 S. 3 ff.). Auf ihre Rechtsvertreterin hätten C. und D. bedRückt gewirkt, weil bereits das Besuchsrecht über jedes zweite Wochenende wegen Kleinigkeiten nicht funktioniere. Die Berufungsbeklagte sei nicht erziehungsfühig und nicht in der Lage, bei einem alle zwei Wochenenden stattfindenden Besuchsrecht stabile Verhältnisse zu schaffen. Sie habe trotz Unterstätzung von Fachpersonen, das heisst Beistündin und Familienbegleitung, C. und D. aus der ehelichen Wohnung geworfen (vgl. act. 2 S. 6 f. und 9). C. sei bereits
16.5 Jahre alt und werde durch das Verhalten der Berufungsbeklagten in seiner Entwicklung und Gesundheit beeinträchtigt (a.a.O., S. 8). Hinzu komme, dass laut den beigezogenen Fachpersonen, das heisst die Beistündin, der Jugendcoach und die Rechtsvertreterin von C. und D. , auf eine Regelung des Besuchsrechts zu verzichten sei. Bis heute sei aufgrund mehrmonatigen, das heisst gar viertelJährlichen Unterbrächen nicht einmal das Wochenendbesuchsrecht alle zwei Wochen gelebt worden. Und an einem Werktag in der Schulzeit hätten die Söhne seit dem Rauswurf vom 22. Mai 2022 nicht mehr bei der Berufungsbeklagten übernachtet. Weil dies nicht gelebt worden sei, sei auch von der Anord- nung eines Besuches von Mittwoch nach der Schule bis Donnerstagmorgen abzusehen (a.a.O., S. 6 und 8).
Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zutreffend ausführte (act. 4 E. II./4.2.2), Müssten für eine Verweigerung des Besuchsrechts Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Wohl von C. und D. durch das Besuchsrecht gefährdet wäre, die Parteien das Besuchsrecht pflichtwidrig Ausüben, sich nicht ernsthaft um sie, die Kinder, Gekümmert haben andere triftige Gründe vorliegen (vgl. Art. 274 Abs. 2 ZGB). Mit der Begründung der Vorinstanz, es Beständen derzeit keine Anhaltspunkte für eine gefährdung des Wohls von C. und D. bei der Berufungsbeklagten, setzt sich der anwaltlich vertretene Berufungskläger nicht auseinander. Vielmehr setzt er dem lediglich die Behauptungen entgegen, C. werde durch das Verhalten der Berufungsbeklagten in seiner Entwicklung und Gesundheit beeinträchtigt und es sei offenkun-
dig, dass die Berufungsbeklagte nicht erziehungsfühig sei. Welche konkreten Anhaltspunkte es hierfür geben soll, legt er in seiner Berufung jedoch nicht dar. Solche sind auch nicht ersichtlich. wäre die Berufungsbeklagte nach Ansicht des Berufungsklägers nicht erziehungsfühig und Beständen Anhaltspunkte für eine Geführdung des Wohls von C. und D. , wäre denn auch nicht nachvollziehbar, weshalb er wie er in seiner Berufungsschrift vorbringt den Kontakt von C. und D. zur Berufungsbeklagten fürdere (act. 2 S. 9) und ihnen immer zurede, damit sie den Kontakt mit der Berufungsbeklagten pflegten (act. 2 S. 6). Eine Verweigerung des Besuchsrechts der Berufungsbeklagten fällt daher ausser Betracht.
Ebenso setzt sich der anwaltlich vertretene Berufungskläger mit jenen Aktenstellen nicht auseinander, aus welchen laut Vorinstanz der Wunsch von
und D. nach Kontakt mit der Berufungsbeklagten hervorgeht. Vielmehr hält er dem insbesondere entgegen, C. und D. würden das Besuchsrecht am Wochenende aufgrund des Verhaltens der Berufungsbeklagten verweigern und hätten gegenüber ihrer Rechtsvertreterin erklärt, ihre Mutter weiterhin nicht sehen zu wollen. Aus der vom Berufungskläger eingereichten Eingabe der Rechtsvertreterin von C. und D. vom 15. Februar 2023 (act. 3/2) geht hervor, dass ihr D. am 30. November 2022 erzählt habe, beim letzten Wochenendbesuch 15 Minuten zu spät zur Mutter gekommen zu sein, weshalb es Probleme gegeben habe und er seither die Mutter nicht mehr gesehen habe (a.a.O., Ziff. 4 S. 3 f.); C. habe angegeben, die Mutter am Freitag zuvor zuletzt gesehen zu haben. Weil er 30 Minuten zu spät gekommen sei, habe sie gesagt, er müsse gar nicht mehr kommen. Er, so C. , wolle keine Besuche bei
der Mutter (a.a.O., Ziff. 5 S. 4 f.). Im Gespräch vom 8. Februar 2023 hätten die beiden ihr gegenüber ausgefährt, sie hätten die Mutter seither nicht mehr gesehen und wollten, wenn überhaupt, die Mutter nur gemeinsam besuchen. C. habe angegeben, derzeit gar keine Besuche bei der Mutter zu wollen und
habe sich unregelmässige und kürzere Besuche nach einer Pause wie- der vorstellen können, sofern Herr G. beim ersten Treffen anwesend sei (vgl. a.a.O., Ziff. 6 S. 5). Die Rechtsvertreterin resümierte, C. und D. würden auf eine starre Regelung verzichten wollen. Nach dem gescheiterten ersten Versuch für die Wiedereinführung des Besuchsrechts bei der Mutter sei es ihrer Ansicht nach noch zu früh, wieder ein geregeltes Besuchsrecht einzuführen. Es dürfe nicht mehr passieren, dass D. und/oder C. wegen einer vergessenen Zahnbürste einer Verspütung wieder nach Hause geschickt wer- den und eine weitere Enttäuschung erleben (vgl. a.a.O., Ziff. 15 S. 11). Der Wunsch nach Kontakt zur Berufungsbeklagten scheint jedoch grundsätzlich (wie- der) da zu sein trotz der Verletzungen und Enttäuschungen in der Vergangenheit: wie der Berufungskläger in der Berufung einräumt, besuchen D. und C. die Berufungsbeklagte wieder und
D. war mit der Berufungsbeklagten in den Sommerferien 2023 in Marokko in den Ferien (vgl. etwa act. 2 S. 6 und 9). Daran ändert insbesondere nichts, was etwa aus (weit über ein Jahr zurückliegenden) Berichten von Fachpersonen wie des Jugendcoaches (vgl. etwa act. 5/95/32) und der Beistündin von C. und D. (vgl. etwa act. 5/57 und act. 5/76/27) hervorgeht. Da auch der Berufungskläger davon ausgeht, dass der Kontakt zur Berufungsbeklagten als engste Bezugsperson von C. und D. (vgl. act. 2 S. 12) für deren Entwicklung wichtig ist (vgl. act. 2 S. 6), muss es nun darum gehen, das Vertrauen zur Berufungsbeklagten schrittweise wiederaufzubauen so, wie es auch zum Berufungskläger im Januar 2021 wiederaufzubauen war und auch wiederaufgebaut werden konnte (vgl. oben E. 1.1). Dabei ist jedoch nach den vergangenen Verletzungen und Enttäuschungen sehr wichtig, den besonderen bedürfnissen von C. und D. als Teenager Rechnung zu tragen, das Besuchsrecht um- und nachsichtig auszuüben und nicht auf einer starren Umsetzung zu beharren, ansonsten das Besuchsrecht an Kleinigkeiten scheitern und ein erneuter Kontaktabbruch drohen könnte. In diesem Sinne ist auch die Einschätzung der Rechtsvertreterin von C. und D. und deren Aussage, sie wollten keine starre Regelung des Besuchsrechts, zu verstehen. Beim Wiederaufbau des Vertrauens dürfte nun vor allem Geduld, Einfühlungsvermögen und Toleranz gefragt sein. Inwiefern der behauptete Umstand, dass das Besuchsrecht nicht nicht regelmässig ausgeübt werde insbesondere jenes von Mittwoch nach der Schule bis Donnerstagmorgen nicht (vgl. act. 2 S. 8) , grundsätzlich gegen die Regelung ei- nes Besuchsrechts sprechen soll, legt der Berufungskläger nicht dar und ist auch nicht ersichtlich.
Soweit der Berufungskläger im übrigen vorbringt, entgegen der Ansicht der Vorinstanz (vgl. act. 4 E. II./4.3.2 i.V.m. E. II./2.3.3) verursache nicht er den Loyalitätskonflikt von C. und D. , sondern die Berufungsbeklagte, verkennt er offensichtlich, dass Loyalitätskonflikte von Kindern genau dadurch entstehen, dass sich deren Eltern Schuld zuweisen, gegenseitige Vorwürfe machen ei- nander abwerten. Kindern wird damit zu verstehen gegeben, dass sie die Zuneigung des einen Elternteils verlieren, wenn sie dem anderen Elternteil ihre Zuneigung zeigen. Die von den Parteien vor Vorinstanz vorgetragenen gegenseitigen Vorwürfe und Schuldzuweisungen wonach sie u.a. nicht erziehungsfühig seien
machen deutlich, dass wie die Vorinstanz bereits zutreffend ausgefährt hat ein Verzicht auf eine Regelung des Besuchsrechtes den Druck auf C. und D. zweifellos noch versTürken würde, weil es altersbedingt von ihrem Willen abhängig wäre, ob und wann Kontakte mit der Berufungsbeklagten stattfänden. Dies ist ihnen nicht zuzumuten. Vielmehr liegt es in der Verantwortung der Parteien als Eltern sicherzustellen, dass C. und D. trotz ihres Konfliktes untereinander Kontakt zu ihnen beiden haben und ihre eigenen Beziehungen zu ihnen weiterhin pflegen können, ohne als blosse Werkzeuge des jeweils anderen Elternteils angesehen und so weiter in den elterlichen Konflikt verstrickt zu wer- den. Dies kann allerdings nur gelingen, wenn beide Parteien sich ihre eigenen Anteile am Konflikt vor Augen führen.
Nach dem Gesagten ist der vorinstanzliche Entscheid, das Besuchsrecht zu regeln, und die von ihr getroffene Regelung zu Schätzen.
Unterhaltsregelung
Die Vorinstanz hob im angefochtenen Urteil die Pflicht des Berufungsklägers zur Leistung von KinderunterhaltsbeitRügen Rückwirkend per 31. August 2022 auf (vgl. act. 4 Dispositiv-Ziffer 9), bejahte die grundsätzliche Pflicht der Berufungsbeklagten zur Leistung von KinderunterhaltsbeitRügen ab 1. September 2022 für die Dauer des Verfahrens, aber stellte fest, dass die Berufungsbeklagte mangels Leistungsfühigkeit keine KinderunterhaltsbeitRüge leisten kann (vgl. a.a.O., Dispositiv-Ziffer 11), und verpflichtete sie, dem Berufungskläger ab 1. September 2022 für die Dauer des Verfahrens Allfällig von ihr bezogene gesetzliche vertragliche Familienzulagen für C. und D. zu bezahlen (vgl. a.a.O., Dispositiv-Ziffer 10).
Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, aufgrund der Zuteilung der alleinigen Obhut über C. und D. an den Berufungskläger für die Dauer des Verfahrens sei seine Pflicht zur Leistung von KinderunterhaltsbeitRügen auf den Zeitpunkt der Einreichung des Abänderungsgesuchs (act. 5/82) per 31. August 2022 aufzuheben. Ebenso sei die Verpflichtung der Berufungsbeklagten zur Leistung von KinderunterhaltsbeitRügen Rückwirkend auf den auf die Gesuchseinreichung folgenden Monat, somit per 1. September 2022, grundsätzlich zu bejahen (act. 4 S. 33 E. II./8.3.1). Die Berufungsbeklagte sei grundsätzlich verpflichtet, ihre Leistungsfühigkeit auszuschöpfen, jedoch unter Einräumung einer angemessenen übergangsfrist. Die Berufungsbeklagte habe sich bereit erklärt, per 1. September 2022 ein 80 %-Pensum anrechnen zu lassen. Ausgehend von ihrem bisherigen Einkommen von Fr. 1'580 netto pro Monat bei einem Pensum von 50 % sei ihr deshalb ab 1. September 2022 ein hypothetisches Einkommen von rund Fr. 2'530 pro Monat (entsprechend einem 80 % Pensum) anzurechnen. Da sie ihre derzeitige Stelle offenbar per Ende Oktober 2022 verlieren werde und sie sich ohnehin auf Stellensuche begeben müsse, sei ihr nach einer übergangsfrist bis Ende Januar 2023 ein hypothetisches Einkommen für eine 100 %-Stelle anzurechnen (a.a.O.). Gemäss individuellem Lohnrechner Salarium des Bundesamtes für Statistik (Kriterien: 56 Gastronomie, 51 personenbezogene Dienstleistungen, ohne Kaderfunktion, 42 Wochenstunden, ohne abgeschlossene Berufsausbildung, Alter 45 Jahre, 3 Dienstjahre, weniger als 20 Beschöftigte, kein 13. Monatslohn, Stundenlohn) könne die Berufungsbeklagte ein Bruttoeinkommen von rund Fr. 3'823 (Median) verdienen. Zuzüglich Trinkgeld (von Fr. 177 brutto) erscheine die Erzielung eines monatlichen Bruttoeinkommens von Fr. 4'000 als möglich und zumutbar. Von diesem Bruttoeinkommen seien die obligatorischen Sozialabzüge in Höhe von 6.375 % sowie der BVG-Mindestbeitragssatz von 7 % (Art. 16 BVG) in Abzug zu bringen, womit ein monatliches Nettoeinkommen von rund Fr. 3'465 resultiere (vgl. a.a.O., S. 33 f. E. II./8.3.2 lit. b). Der Bedarf der Berufungsbeklagten setze sich zusammen aus Grundbetrag Fr. 1'200, Wohnkosten inkl. Parkplatz Fr. 1'798, Krankenkasse Fr. 300, berufsbedingte Mobilität Fr. 200, auswürtige Verpflegung Fr. 176 (Fr. 10 x 22 Arbeitstage pro Mo- nat x 80 % Pensum), mithin insgesamt Fr. 3'674. Ab 1. Februar 2023 sei ihr für Wohnkosten nur noch Fr. 1'500 und für auswürtige Verpflegung dafür Fr. 220 (Fr. 10 x 22 Arbeitstage pro Monat x 100 % Pensum) anzurechnen. Ihr Bedarf betrage ab diesem Zeitpunkt Fr. 3'420 (vgl. a.a.O., S. 35 E. II./8.3.2 lit. e i.V.m. E. II./7).
Damit ergebe sich für die Zeit (von 1. September 2022) bis 31. Januar 2023 bei der Berufungsbeklagten ein Manko von Fr. 1'144 (Einkommen von
Fr. 2'530 abzüglich Bedarf von Fr. 3'674). Ab 1. Februar 2023 könne die Berufungsbeklagte ihren Bedarf gerade knapp decken (Einkommen von Fr. 3'465 abzüglich Bedarf von Fr. 3'420 = Fr. 45). Mangels eines nennenswerten verfügbaren Betrages sei sie auch ab dem 1. Februar 2023 nicht zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen zu verpflichten (a.a.O., S. 36 E. II./8.3.3).
Der Berufungskläger führt zum Unterhalt im Wesentlichen aus, die Vorinstanz beGründe nicht, weshalb er noch über 2 1/3 Monate Kinderunterhalt an die Berufungsbeklagte bezahlen solle, obwohl sie C. und D. selbstverschuldet am 21. Mai 2022 auf die Strasse gestellt habe (vgl. act. 2 S. 11). Wenn er für die Zeit nach dem Rauswurf von C. und D. weiterhin UnterhaltsbeitRüge leisten müsse, bedeute dies eine Kindeswohlgefährdung und für ihn ein Leben massiv unter dem Existenzminimum (vgl. a.a.O., S. 12). Es sei für die Berufungsbeklagte vorhersehbar gewesen, dass sie bei einem Rauswurf von
C. und D. angesichts der sehr engen finanziellen Verhältnisse keinen Anspruch mehr auf die bisherigen Unterhaltsbeiträge und Familienzulagen der Kinder habe. Aufgrund des Alters der Kinder C. und D. seien 15 und 14 Jahre alt und bereits in der Oberstufe gewesen hätte sie zudem schon lange 80 % arbeiten müssen. Suchbemühungen habe die Berufungsbeklagte kei- ne belegt (vgl. a.a.O., S. 12 und 13 f.). Nach dem Rauswurf hätte die Berufungsbeklagte daher umgehend eine weitere 50 % Stelle suchen müssen (a.a.O.,
S. 14). Ihr sei ab 21. Mai 2022 ein hypothetisches Vollzeiteinkommen von mindestens Fr. 3'562 (Fr. 1'781 / 50 x 100) ohne Familienzulagen und inklusive Trinkgelder anzurechnen (a.a.O., S. 13, 14 und 22). Denn das derzeitige Einkommen der Berufungsbeklagten betrage entgegen der Vorinstanz bei einem Pensum von 50 % mindestens Fr. 1'781 inklusive der ihr von der Vorinstanz angerechneten Trinkgelder bei 100 % von Fr. 400 bzw. bei 50 % von Fr. 200. Die Berufungsbeklagte habe bei einer Stundenanzahl von 80-85 Stunden monatlich ohne Ferien- und Feiertagsentschädigung rund Fr. 2'081 inkl. Zulagen von Fr. 500 (act. 5/90/42) verdient (a.a.O., S. 13). Hinzu komme eine Ferien- und Feiertagsentschädigung von 8.33 %. Die Berufungsbeklagte sei im Juli 2022 in Marokko in den Ferien gewesen, habe dennoch das Einkommen von Fr. 1'581 erzielt und im Lohn sei keine Ferien- und Feiertagsentschädigung aufgefährt (a.a.O., S. 13 mit Verweis auf Beilage 3 S. 6 Lohnabrechnung Juli 2022). Es sei zumindest von einem tatsächlichen Einkommen von Fr. 1'581 bei 50 % auszugehen, zu welchem noch die ihr von der Vorinstanz angerechneten Trinkgelder bei 100 % von Fr. 400 und damit von Fr. 200 bei 50 %, zu addieren seien (a.a.O., S. 13). Der Bedarf der Berufungsbeklagten setze sich ab dem 21. Mai 2022 zusammen aus dem Grundbetrag Fr. 1'200, Wohnkosten von Fr. 1'290, Krankenkasse Fr. 300, Arbeitsweg Fr. 200, auswürtige Verpflegung Fr. 220, mithin insgesamt Fr. 3'210. Es seien ihr lediglich seine Wohnkosten von
Fr. 1'290 anzurechnen analog zu ihm als bisher alleine lebende Person , weil sie den Auszug der Söhne verschuldet (vgl. a.a.O., S. 18 f.) und den von ihm angebotenen Wohnungstausch nicht vorgenommen habe (vgl. a.a.O., S. 10).
Da die Berufungsbeklagte ab 21. Mai 2022 umgehend einer Vollzeitbeschöftigung hätte nachgehen müssen, mit welcher sie Fr. 3'562 hätte erzielen können, ergebe dies bei einem Bedarf von Fr. 3'210 einen Freibetrag von Fr. 352. Sie sei daher zu verpflichten, ihm für C. und D. monatlich einen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 176 zuzüglich Zulagen zu bezahlen (vgl. a.a.O., S. 18).
Soweit Eltern ihre Unterhaltspflicht nicht (oder nicht mehr) in natura erbringen, haben sie ihre ErwerbsMöglichkeiten umfassend auszuschöpfen. Gerade in Bezug auf die Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern sind beson- ders hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen. Diese Anstrengungspflicht findet jedoch an den konkreten Realitäten ihre Grenze und es dürfen keine unzumutbaren hypothetischen Einkommen angenommen werden (vgl. BGE 147 III 265 E. 7.4 m.w.H.; 137 III 118 E. 3.1). Bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages ist grundsätzlich vom tatsächlich erzielten Einkommen des Unterhaltspflichtigen auszugehen. Soweit dieses Einkommen allerdings wie hier
nicht ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf zu decken, kann ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und möglich ist. Dabei handelt es sich um zwei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen. Damit ein Einkommen überhaupt Höheres Einkommen angerechnet werden kann, als das tatsächlich erzielte, genügt es nicht, dass der betroffenen Partei weitere Anstrengungen zugemutet werden können. Vielmehr muss es auch möglich sein, aufgrund dieser Anstrengungen ein Höheres Einkommen zu erzielen. Welche tätigkeit aufzunehmen als zumutbar erscheint, ist eine Rechtsfrage. Tatfrage bildet hingegen, ob die als zumutbar erkannte tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv erzielbar ist (vgl. BGE 143 III 233 E. 3.2 m.w.H.). Spezifisch für die Ausweitung einer bestehenden Erwerbstätigkeit ist ferner zu beachten, dass dies im Grundsatz nur für die Zukunft das heisst ab Eintritt der formellen Rechtskraft des Abänderungsentscheides möglich und im übrigen auch eine angemessene übergangsfrist einzuräumen ist, die sich nach den Umständen des Einzelfalles richtet. Allerdings muss ein von diesen Grundsätzen abweichender Entscheid nicht zwangsläufig bundesrechtswidrig sein; je nach den konkreten Gegebenheiten ist etwa von Bedeutung, ob die geforderte Umstellung für die betroffene Person voraussehbar war. Die Abweichung vom erwähnten Grundsatz erfordert allerdings spezielle Gründe, welche im Entscheid näher auszuführen sind (vgl. BGE 144 III 481 E. 4.6; BGE 129 III 417
E. 2.2; BGer 5A_549/2017 vom 11. September 2017, E. 4 = FamPra.ch 2017, S. 1079 ff. je m.w.H.).
Zusammengefasst hat die Vorinstanz der Berufungsbeklagten mit deren Einverständnis ab 1. September 2022 ein 80 %-Pensum angerechnet und ihr damit zugemutet, die bestehende Erwerbstätigkeit nicht erst ab Eintritt der formellen Rechtskraft des angefochtenen Abänderungsentscheids auszuweiten, sondern quasi ab dem Zeitpunkt des entsprechenden VSM-Gesuchs des Berufungsbeklagten. Für die Ausweitung der Erwerbstätigkeit auf 100 % hat die Vorinstanz ihr eine übergangsfrist bis Ende Januar 2023 Gewährt. Dies in Erwägung, dass die Berufungsbeklagte ihre Stelle offenbar per Ende Oktober 2022 verlieren werde und sie sich ohnehin auf Stellensuche begeben müsse. Der Berufungskläger vertritt demgegenüber die Ansicht, es sei der Berufungsbeklagten ab 21. Mai 2022 umgehend und damit nicht nur vor Eintritt der formellen Rechtskraft des Ab?n- derungsentscheids sowie ohne jegliche übergangsfrist, sondern auch bereits vor Einreichung seines VSM-Gesuchs ein 100 % Pensum (oder zumindest ein 80 % Pensum, vgl. act. 2 S. 14 oben) anzurechnen. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, der Wegfall des Anspruchs auf die bisherigen Unterhaltsbeiträge und Familienzulagen der Kinder sei bei einem Rauswurf von C. und D. angesichts der sehr engen finanziellen Verhältnisse für die Berufungsbeklagte vorhersehbar gewesen, und aufgrund des Alters der Kinder hätte sie zudem schon 80 % arbeiten müssen.
Wie bereits dargelegt kann der Berufungsbeklagten die Ausweitung der Erwerbstätigkeit vor Eintritt der formellen Rechtskraft des Abänderungsentscheides nur aus speziellen Gründen und nur nach Einräumung einer angemessenen übergangsfrist zugemutet werden, zumal die Erzielung eines hypothetischen Einkommens nicht nur zumutbar, sondern auch möglich sein muss. Die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens ab dem 21. Mai 2022 einem Zeitpunkt noch vor dem entsprechenden VSM-Gesuch des Berufungsklägers fällt von vornherein ausser Betracht. Aufgrund des Alters von C. und D. und der engen finanziellen Verhältnisse der Parteien erscheint der vorinstanzliche Entscheid, der Berufungsbeklagten ab 1. September 2022 ein Pensum von 80 % anzurechnen, angemessen, zumal sie damit einverstanden war. Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Berufungsbeklagte ihre Stelle per Ende Oktober 2022 verlieren werde und eine neue Stelle suchen müsse. Der Berufungskläger beanstandet diese Erwägung nicht. Vor diesem Hintergrund ist die der Berufungsbeklagten von der Vorinstanz für die Anrechnung eines hypothetischen Vollzeiteinkommens eingeräumte übergangsfrist bis Ende Januar 2023 nicht zu beanstanden.
Entgegen der Ansicht des anwaltlich vertretenen Berufungsklägers hat die Vorinstanz begründet, dass seine Unterhaltspflicht aufgrund des Zeitpunktes der Einreichung des Abänderungsgesuchs (act. 5/82) nicht (bereits) per 21. Mai 2022 aufzuheben war, sondern (erst) per 31. August 2022 (vgl. oben E. 3.2.1). Damit setzt er sich jedoch nicht auseinander. Bleibt anzumerken, dass es ihm freigestanden hätte, das entsprechende Abänderungsgesuch zu einem Früheren Zeitpunkt zu stellen.
Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass der Entscheid der Vorinstanz, der Berufungsbeklagten ab 1. September 2022 ein hypothetisches Einkommen von 80 % und ab 1. Februar 2023 eines von 100 % anzurechnen sowie von der (grundsätzlichen) Unterhaltspflicht der Berufungsbeklagten ab
1. September 2022 auszugehen resp. die Unterhaltspflicht des Berufungsklägers (erst) per 31. August 2022 aufzuheben, zu Schätzen ist. Dasselbe muss nach dem Gesagten auch für den Entscheid gelten, die Berufungsbeklagte zu verpflichten, (erst) ab 1. September 2022 für die Dauer des Verfahrens Allfällige von ihr bezogene Familienzulagen für die Kinder dem Berufungskläger zu bezahlen, denn diese sind soweit sie dem unterhaltspflichtigen Elternteil ausgerichtet wurden, von diesem zusätzlich zu einem (Allfälligen) Unterhaltsbeitrag zu bezahlen (vgl.
Art. 285a Abs. 1 ZGB).
Zu prüfen bleiben die Beanstandungen des Berufungsklägers in Bezug auf die Höhe des der Berufungsbeklagten von der Vorinstanz angerechneten hypothetischen Einkommens (unten E. 3.2.4.1 f.), auf die Bedarfspositionen (unten
E. 3.2.4.3 f.) und im Hinblick auf die Höhe der gemäss Art. 301a ZPO im Entscheid festzulegenden BetRüge, die zur Deckung des gebührenden Unterhalts je- des Kindes fehlen (unten E. 3.2.4.5 f.).
Wie gesehen berechnet der Berufungskläger das der Berufungsbeklagten anzurechnende hypothetische Einkommen anders als die Vorinstanz (vgl. act. 4 S. 33 E. II./8.3.2 lit. b) nicht nur bis Ende Oktober 2022, sondern für die gesamte Dauer der vorsorglichen Massnahmen gestützt auf jenes Einkommen, das sie bei der Stelle erzielt hatte, welche sie unbestrittenermassen offenbar En- de Oktober 2022 verloren hat. Inwiefern sich dies rechtfertigen soll, legt der anwaltlich vertretene Berufungskläger nicht dar. Abgesehen davon kommt er so auf ein (im Vergleich zur Vorinstanz Höheres) monatliches Nettoeinkommen von
Fr. 3'562 bei einem Pensum von 100 % (vgl. act. 2 S. 22) resp. Fr. 2'849.60 bei einem solchen von 80 % (vgl. act. 2 S. 14) resp. Fr. 1'781 bei einem solchen von 50 % (vgl. act. 2 S. 13), weil er Trinkgeld hinzurechnet, das seiner Ansicht nach laut der Vorinstanz bei einem Pensum von 100 % Fr. 400 (resp. seiner Ansicht nach bei einem solchen von 80 % Fr. 360 resp. bei einem solchen von 50 % Fr. 200) betragen soll (vgl. act. 2 S. 13 und 14). Die Vorinstanz ging bei dem der Berufungsbeklagten ab 1. Februar 2023 angerechneten hypothetischen Einkommen von 100 % jedoch nicht von Trinkgeldern in der Höhe von Fr. 400, sondern in der Höhe von Fr. 177 brutto aus (vgl. oben E. 3.2.1). Da der anwaltlich vertretene Berufungskläger nicht begründet, weshalb von Trinkgeldern in der Höhe von Fr. 400 bei einem 100 % Pensum ausgehen sein soll, vermag er damit nicht zu überzeugen.
Weiter bringt der anwaltlich vertretene Berufungskläger zwar vor, es komme eine Ferien- und Feiertagsentschädigung von 8.33 % hinzu (vgl. act. 2 S. 13
i.V.m. act. 3/3 S. 6). Zum einen rechnet er diese in der Folge im hypothetischen Einkommen aber selber nicht ein (vgl. oben E. 3.2.2). Zum anderen bleibt aufgrund seiner Ausführungen unklar, ob diese Entschädigung seiner Ansicht nach nur in jener Phase bis Ende Januar 2023 hinzuzurechnen sein soll, in welcher der Berufungsbeklagten ausgehend von ihrem bei der damaligen Stelle erzielten Lohn ein hypothetisches Einkommen von 80 % anzurechnen ist, auch ab Februar 2023, in welcher die Vorinstanz ein hypothetisches Einkommen von
100 % mittels Salarium-Rechner berechnet hat. Auch damit kommt er den Begründungsanforderungen nicht nach, die auch bei Geltung der Untersuchungsmaxime gelten (vgl. statt vieler BGer 5A_467/2020 vom 7. September 2020, E.
4.3 und 4.4; 5A_236/2016 vom 15. Januar 2018, E. 3.3.3; BGE 138 III 374 E.
4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4).
Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass die Vorgehensweise der Vorinstanz bei der Berechnung der hypothetischen Einkommen der Berufungsbeklagten in den beiden Phasen und deren Höhe nicht zu beanstanden sind.
Die Vorinstanz hat der Berufungsbeklagten im angefochtenen Entscheid, der ihr am 24. Oktober 2022 zugestellt wurde (vgl. act. 5/106), im Bedarf ihre damaligen Wohnkosten von Fr. 1'798 (inkl. Parkplatz) bis 31. Januar 2023 und ermessenweise ab dem 1. Februar 2023 Fr. 1'500 angerechnet. Der Berufungskläger will ihr demgegenüber ab 21. Mai 2022 und damit ohne jegliche übergangsfrist nur noch denjenigen Betrag für Wohnkosten zugestehen, welcher seine eigene Wohnung kostet, Nämlich Fr. 1'290. Die Höhe der ermessensweise angerechneten Wohnkosten ab 1. Februar 2023 beanstandet der Berufungskläger nicht.
In Bezug auf die übergangsfrist ist vorab festzuhalten, dass einer Partei für die Suche einer neuen Wohnung jeweils eine gewisse Zeit zuzugestehen ist. Da die Frage nach der den Parteien anzurechnenden Wohnkosten vom Obhutsentscheid abhängig war, ist die der Berufungsbeklagten von der Vorinstanz eingeräumte übergangsfrist bis Ende Januar 2023 nicht zu beanstanden. Aufgrund des vergleichsweise günstig erscheinenden Mietzinses ist auch nachvollziehbar, weshalb die Berufungsbeklagte ihre 4-Zimmerwohnung (vgl. act. 2 S. 11) für
Fr. 1'798 inkl. Parkplatz nicht vorzeitig aufgegeben hat. Vor dem Hintergrund des langjährigen Konfliktes der Parteien und weil es grundsätzlich der Berufungsbeklagten zu überlassen ist, in welcher Wohnung sie wohnt, kann auch nicht gesagt werden, sie hätte ihre Wohnung mit dem Berufungskläger tauschen und quasi seinen VSM-Anträgen auf Zuteilung der Wohnung an ihn (vgl. oben E. 1.3) freiwillig nachleben müssen. Der vorinstanzliche Entscheid in Bezug auf die Wohnkosten der Parteien ist somit nicht zu beanstanden.
In Bezug auf die Kosten für den Arbeitsweg der Berufungsbeklagten be- Rücksichtigte die Vorinstanz (für die gesamte Verfahrensdauer) einen Geschützten
Betrag von Fr. 200 pro Monat. Dies mit der Begründung, es sei noch unklar, wo der könftige Wohn- und Arbeitsort der Berufungsbeklagten sein werde. Zudem seien gerade im Servicebereich Arbeitszeiten bis spätabends mit allenfalls eingeschränktem Angebot öffentlicher Verkehrsmittel, was die Benützung des Autos für den Arbeitsweg erforderlich machen würde, nicht unwahrscheinlich (act. 4 S. 35
E. II./8.3.2 lit. e). Mit dieser Begründung setzt sich der anwaltlich vertretene Berufungskläger nicht auseinander. Abgesehen davon, dass er (unzutreffenderweise) davon ausgeht, dass die Vorinstanz der Berufungsbeklagten von 21. Mai 2022 bis
31. August 2022 (sprich bei einem Pensum von 50 %) für den Arbeitsweg
Fr. 100 angerechnet habe (vgl. act. 2 S. 14 unten), erschliesst sich aufgrund seiner weiteren Ausführungen nicht, welchen Betrag er der Berufungsbeklagten zugestehen will sowie ob und weshalb sich dieser nach dem Umfang des Pensums richten soll (vgl. insb. act. 2 S. 2, 14 und 19). Er kommt damit auch diesbezüglich den Begründungsanforderungen nicht nach.
Die Vorinstanz rechnete dem Berufungskläger für Wohnkosten ab dem
1. Februar 2023 den Betrag von total Fr. 962 (Fr. 837 zuzüglich Fr. 125 für den Parkplatz) an (vgl. act. 4 E. II./8.3.2 S. 34 lit. d i.V.m. act. 4 E. II./7). Sie erwog dazu, die Wohnung der Berufungsbeklagten (mit einem Mietzins von Fr. 1'673 plus Parkplatz in der Höhe von Fr. 125 = Fr. 1'798) sei per 1. Februar 2023 dem Berufungskläger mit C. und D. für die Dauer des Verfahrens zuzuteilen. Ab dann beliefen sich die Wohnkosten somit auf Fr. 1'673, wobei diese nach grossen und kleinen Köpfen aufzuteilen seien. Der Berufungskläger ist demgegenüber der Ansicht, ihm sei dieser Betrag bereits ab 1. September 2022 anzurechnen und den Söhnen je Fr. 418, also total Fr. 1'798. Dies, weil er und die Söhne sich freiwillig einschränken würden und ihnen die eheliche Wohnung schon lange hätte zugeteilt werden müssen (vgl. act. 2 S. 3, 19 und 22).
Letzteres ist jedoch nicht zu überprüfen, weil im Berufungsverfahren über die Wohnungszuteilung nicht zu entscheiden ist (vgl. oben E. 2.2). Inwiefern die freiwillige Einschränkung ab 1. September 2022 erfolgt sein bzw. weshalb sich die Anrechnung von Höheren Wohnkosten bereits ab diesem Zeitpunkt (und nicht erst ab dem 1. Februar 2023) rechtfertigen soll, legt der anwaltlich vertretene Berufungskläger nicht dar. Dies ist im übrigen auch nicht ersichtlich, zumal die Frage, in welcher Höhe den Parteien Wohnkosten anzurechnen sind, wie erwähnt vom Obhutsentscheid abhängig ist. Auch dieses Vorbringen des Berufungsklägers vermag somit nicht zu überzeugen.
Weiter macht der Berufungskläger geltend, die bisherigen Zugkosten für C. und D. von L. nach F. von je Fr. 62 seien bis zum Umzug zu berücksichtigen. Ausserdem seien bei C. ab 1. August 2023 notwendige Kosten für das 10. Schuljahr von Fr. 3'500 bzw. monatlich Fr. 292 anzurechnen (vgl. act. 2 S. 22).
Vor Vorinstanz hatte der anwaltlich vertretene Berufungskläger einzig vorgebracht, dass die Kinder mit öffentlichen Verkehrsmitteln jeweils von L. nach F. in die Schule fahren Müssten, was zu Höheren Abonnementskosten führe. Inwiefern diese höher seien, führte er jedoch nicht aus (vgl. act. 4 S. 26
E. II./7.1.1) im übrigen auch in seiner Berufungsschrift nicht (vgl. act. 2). Die Vorinstanz beRücksichtigte keine Kosten für den Schulweg (vgl. act. 4 S. 41 Dispositiv-Ziffer 12). Neu macht der Berufungskläger in der Berufungsschrift geltend, es seien je Fr. 62 zu berücksichtigen. Wie sich diese Zugkosten zusammensetzen, substantiiert er jedoch nicht und reicht keine Belege für die geltend gemachten Zug- und Schulkosten ein (vgl. act. 3/1-3). Diese erscheinen somit mangels Substantiierung und mangels objektiver Anhaltspunkte nicht glaubhaft, weshalb sie in diesem Verfahren nicht beRücksichtigt werden können (vgl. zur Glaubhaftmachung act. 4 E. I./2.3).
3.2.5 Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich mangels Leistungsfühigkeit und mangels eines nennenswerten Verfügbaren Betrages in keiner Phase, die Berufungsbeklagte zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen zu verpflichten. Es bleibt somit bei der von der Vorinstanz Sorgfältig getroffenen Unterhaltsregelung; auch an der Höhe der BetRüge, die zur Deckung des gebührenden Unterhalts jedes Kindes fehlen, und welche gemäss Art. 301a ZPO im Entscheid festzulegen sind, ändert sich ausgangsgemäss nichts.
3.3 Das vorinstanzliche Urteil im angefochtenen Umfang vollumfänglich zu bestätigen. Die Berufung ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss unterliegt der Berufungskläger mit seiner Berufung und wird kostenpflichtig (vgl. Art. 106 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist auf Fr. 3'000 festzusetzen (vgl. 12 i.V.m. 5 i.V.m. 8 GebV OG) und dem Berufungskläger aufzuerlegen.
Der anwaltlich vertretene Berufungskläger stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren (vgl. act. 2 S. 4 und 22 f.). Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Da die Berufung wie gesehen aussichtslos ist, ist das Gesuch des Berufungsklägers abzuweisen.
Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: dem Berufungskläger nicht, weil er mit seiner Berufung unterliegt, und der Berufungsbeklagten nicht, weil ihr keine Aufwendungen entstanden sind, die zu entschädigen wären.
Auf den Berufungsantrag Nr. 2 wird nicht eingetreten.
Das Gesuch des Berufungsklägers um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. Die Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 21. Oktober 2022 (Geschäfts-Nr. FE210262) wird bestätigt.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000 festgesetzt und dem Berufungskläger auferlegt.
Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beilage eines Doppels der Berufungsschrift samt Beilagenverzeichnis
(act. 2), und an Rechtsanwältin lic. iur. Z. zuhanden der Verfahrensbeteiligten, an die Beistündin J. , kjz Bülach, Schaffhauserstr. 53, Bülach, sowie unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten an das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Bülach, je gegen Empfangsschein.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Gütschi versandt am:
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