Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY230030-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur.
R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi
in Sachen
,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X.
gegen
,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y.
sowie
C. ,
D. ,
Verfahrensbeteiligte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z.
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 21. Oktober 2022; Proz. FE210262
(act. 5/71)
Die Obhut über die beiden Kinder C. , geb. tt.mm 2007 und D. , geb. tt.mm 2008, sei für die Dauer des Verfahrens der Beklagten zuzuteilen;
Eventualiter sei die Beklagte für berechtigt zu erklären, die beiden Kinder, C. und D. , jedes zweite Wochenende von Freitag, 18:00 Uhr, bis Sonntag, 20:00 Uhr, sowie jeden Mittwoch nach der Schule bis Donnerstagmorgen, zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen;
Die Beiständin sei zu beauftragen, umgehend eine sozialpädago- gische Familienbegleitung für den Kindsvater zu installieren;
Die Beiständin sei zu beauftragen, umgehend eine psychologi- sche Begleitung oder Jugendcoaching für C. und D. zu installieren;
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MwSt.) zulasten des Klägers.
(act. 5/79)
Es sei von einer Obhutszuteilung an die Beklagte abzusehen.
Es sei der Eventualantrag abzuweisen und von der Erteilung ei- nes Besuchsrechts an die Beklagte abzusehen.
Es sei davon abzusehen, die Beiständin zu beauftragen, umge- hend eine sozialpädagogische Familienbegleitung für den Kläger einzusetzen.
Es sei davon abzusehen, die Beiständin zu beauftragen, für
C. und D. eine psychologische Begleitung einzuset- zen und davon Vormerk zu nehmen, dass die Beiständin für die Kinder bereits einen Jugendcoach eingesetzt hat.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehr- wertsteuer zu Lasten der Beklagten.
(act. 5/82)
In Abänderung von Ziff. 2. S. 6 des Eheschutzurteils vom 5. De- zember 2019 des hiesigen Einzelgerichts (Geschäfts-Nr.: EE190070-C) sei die alleinige Obhut über die Kinder C. , geboren am tt.mm 2007, und D. , geboren am tt.mm 2008, rückwirkend ab dem 21. Mai 2022 dem Kläger zuzuteilen.
In Abänderung von Ziff. 1.5. sei die eheliche Wohnung am
E. -weg 1 in F. samt Mobiliar und Hausrat per sofort dem Kläger und den Kindern zur alleinigen Benützung zuzuwei- sen.
In Abänderung von Ziff. 1.2.4. des Eheschutzurteils vom 5. De- zember 2019 sei die Unterhaltspflicht des Klägers per 20. Mai 2022 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, für die Kinder rückwirkend ab 21. Mai 2022 angemessene monatliche Unter- haltsbeiträge zuzüglich von ihr bezogene gesetzliche oder ver- tragliche Familienzulagen zu bezahlen.
Die Beklagte sei zu verpflichten, umgehend der Beiständin der Kinder die Reisepässe herauszugeben.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehr- wertsteuer zu Lasten der Beklagten.
(act. 5/89)
Die Anträge des Klägers vom 3. August 2022 seien vollumfänglich ab- zuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MwSt.) zulasten des Klägers.
(act. 5/94, Prot. Vi. S. 42 f., sinngemäss):
In Abänderung von Ziff. 2. S. 6 des Eheschutzurteils vom 5. De- zember 2019 des hiesigen Einzelgerichts (Geschäfts-Nr.: EE190070-C) sei die alleinige Obhut über die Kinder C. , geboren am tt.mm 2007, und D. , geboren am tt.mm 2008, rückwirkend ab dem 21. Mai 2022 dem Kläger zuzuteilen.
In Abänderung von Ziff. 1.5. sei die eheliche Wohnung am
E. -weg 1 in F. samt Mobiliar und Hausrat per sofort dem Kläger und den Kindern zur alleinigen Benützung zuzuwei- sen.
In Abänderung von Ziff. 1.2.4. des Eheschutzurteils vom 5. De- zember 2019 sei die Unterhaltspflicht des Klägers per 20. Mai 2022 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, für die Kinder rückwirkend ab 21. Mai 2022 angemessene monatliche Unter- haltsbeiträge zuzüglich von ihr bezogene gesetzliche oder ver- tragliche Familienzulagen zu bezahlen.
Die Beklagte sei zu verpflichten, umgehend der Beiständin der Kinder die Reisepässe herauszugeben.
Anderweitige Anträge der Beklagten seien vollumfänglich abzu- weisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehr- wertsteuer zu Lasten der Beklagten.
(act. 5/96; sinngemäss)
Die Obhut über die beiden Kinder C. , geb. tt.mm 2007 und D. , geb. tt.mm 2008, sei für die Dauer des Verfahrens der Beklagten zuzuteilen;
Eventualiter seien die beiden Kinder C. und D. für die Dauer des Verfahrens in einem Internat unterzubringen;
Die Beklagte sei für berechtigt zu erklären, die beiden Kinder, C. und D. , jedes zweite Wochenende von Freitag, 18:00 Uhr, bis Sonntag, 20:00 Uhr, sowie jeden Mittwoch nach der Schule bis Donnerstagmorgen, zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen;
Die Beiständin sei zu beauftragen, umgehend eine sozialpädago- gische Familienbegleitung für den Kindsvater zu installieren.
Die Beiständin sei zu beauftragen, umgehend eine psychologi- sche Begleitung bzw. eine Psychotherapie für C. und
D. zu installieren.
Die Anträge des Klägers vom 3. August 2022 seien vollumfäng- lich abzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MwSt.) zulasten des Klägers.
Verfügung des Einzelgerichtes:
Die Kinder C. , geboren am tt.mm 2007, und D. , geboren am tt.mm 2008, werden in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils des hiesigen Ge- richts betreffend Eheschutz vom 5. Dezember 2019 (Verfahren mit Geschäfts-
Nr. EE190070-C) für die Dauer des Verfahrens unter die Obhut des Klägers ge- stellt.
Die Beklagte wird für die Dauer des Verfahrens berechtigt, die Kinder C. , ge- boren am tt.mm 2007, und D. , geboren am tt.mm 2008, jedes zweite Wo- chenende von Freitag, 18:00 Uhr, bis Sonntag, 20:00 Uhr, sowie jeden Mittwoch nach der Schule bis Donnerstagmorgen, zu sich oder mit sich auf Besuch zu neh- men.
Der Antrag der Beklagten betreffend Unterbringung der Kinder C. , geboren am tt.mm 2007, und D. , geboren am tt.mm 2008, in einem Internat für die Dauer des Verfahrens wird abgewiesen.
Der Antrag der Beklagten betreffend Beauftragung der Beiständin mit der Errich- tung einer sozialpädagogischen Familienbegleitung für den Kläger wird einstweilen abgewiesen.
Der Antrag der Beklagten betreffend Beauftragung der Beiständin mit der Errich- tung einer psychologischen Begleitung resp. Psychotherapie für C. und
D. wird einstweilen abgewiesen.
Es wird Vormerk genommen, dass die Beiständin der Kinder C. , geboren am tt.mm 2007, und D. , geboren am tt.mm 2008, ein Jugendcoaching installiert und als Jugendcoach G. eingesetzt hat.
Die eheliche Wohnung an der E. -weg1 in F. wird – in Abänderung der mit Urteil des hiesigen Gerichts vom 5. Dezember 2019 (Verfahren mit Geschäfts- Nr. EE190070-C) genehmigten Ziff. 5 der Vereinbarung der Parteien über die Ne- benfolgen des Getrenntlebens – per 1. Februar 2023 und für die Dauer des Verfah- rens dem Kläger und den Kindern zur alleinigen Benutzung zugewiesen.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger die Reisepässe von C. , geboren am tt.mm 2007, und D. , geboren am tt.mm 2008, umgehend herauszugeben.
Die Pflicht des Klägers zur Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen für die Kinder C. , geboren am tt.mm 2007, und D. , geboren am tt.mm 2008, gemäss Ziff. 2.4. der mit Urteil des hiesigen Gerichts vom 5. Dezember 2019 (Verfahren mit
Geschäfts-Nr. EE190070-C) genehmigten Vereinbarung der Parteien über die Ne- benfolgen des Getrenntlebens wird rückwirkend per 31. August 2022 aufgehoben.
Die Beklagte wird – in Abänderung der mit Urteil des hiesigen Gerichts vom
5. Dezember 2019 (Verfahren mit Geschäfts-Nr. EE190070-C) genehmigten
Ziff. 2.4. der Vereinbarung der Parteien über die Nebenfolgen des Getrenntlebens – rückwirkend per 1. September 2022 und für die Dauer des Verfahrens verpflichtet, dem Kläger allfällige von ihr bezogene gesetzliche oder vertragliche Familienzula- gen für die Kinder C. , geboren am tt.mm 2007, und D. , geboren am tt.mm 2008, zu bezahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte im Übrigen mangels Leistungsfähigkeit keine Kinderunterhaltsbeiträge leisten kann. Damit ist der gebührende Bedarf der Kinder wie folgt nicht gedeckt:
1. September 2022 bis 31. Januar 2023
Vom monatlich für die Deckung des gebührenden Bedarfs fehlenden Betrag der Kinder von Fr. 692.– pro Kind kann der Kläger mit seinem Überschuss von
Fr. 1'190.– einen Anteil von Fr. 595.– pro Kind decken. Damit fehlt der zur Deckung des gebührenden Bedarfs ein Betrag von Fr. 97.– pro Kind.
1. Februar 2023 für die Dauer des Verfahrens
Vom monatlich für die Deckung des gebührenden Bedarfs fehlenden Betrag der Kinder von Fr. 788.– pro Kind kann der Kläger mit seinem Überschuss von
Fr. 918.– einen Anteil von Fr. 459.– pro Kind decken. Damit fehlt zur Deckung des gebührenden Bedarfs monatlich ein Betrag von Fr. 329.– pro Kind.
In Abänderung Ziff. 4 der mit Urteil des hiesigen Gerichts vom 5. Dezember 2019 (Verfahren mit Geschäfts-Nr. EE190070-C) genehmigten Vereinbarung der Partei- en über die Nebenfolgen des Getrenntlebens wird bei der Berechnung der Unter- haltsbeiträge neu von folgenden Verhältnissen ausgegangen:
Einkommen:
- Kläger*: Fr. 4'350.–
- C. : Fr. 0.–
- D. : Fr. 0.–
Bedarfsberechnung (betreibungsrechtlicher Notbedarf):
| Vater: | Mutter: | C. : | D. : |
Grundbetrag: | Fr. 1'350.– | Fr. 1'200.– | Fr. 600.– | Fr. 600.– |
Wohnkosten inklusive Nebenkosten (jedoch ohne Stromkosten): ab 1. Februar 2023: | Fr. 690.– (inkl. Parkplatz) Fr. 962.– (inkl. Parkplatz) | Fr. 1'798.– (inklusi- ve Parkplatz) Fr. 1'500.– | Fr. 322.– Fr. 418.– | Fr. 322.– Fr. 418.– |
Krankenkasse: (inkl. IPV) | Fr. 300.– | Fr. 300.– | Fr. 20.– (inkl. VVG) | Fr. 20.– (inkl. VVG) |
Arbeitsweg: | Fr. 600.– | Fr. 200.– | Fr. 0.– | Fr. 0.– |
Auswärtige Verpfle- gung: ab 1. Februar 2023: | Fr. 220.– | Fr. 176.– Fr. 220.– | Fr. 0.– | Fr. 0.– |
Total: ab 1. Februar 2023: | Fr. 3'160.– Fr. 3'432.– | Fr. 3'674.– Fr. 3'420.– | Fr. 942.– Fr. 1'038.– | Fr. 942.– Fr. 1'038.– |
Im Übrigen werden die vorsorglichen Massnahmenbegehren der Parteien abgewie- sen.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Endentscheid in der Hauptsa- che entschieden.
15./16. (Mitteilung / Rechtsmittel).
des Klägers und Berufungsklägers (act. 2):
1. Unter Aufhebung von Ziff. 2 der Verfügung der Vorinstanz vom
21. Oktober 2022 sei auf ein Besuchsrecht der Berufungsbeklag- ten für die Dauer des Verfahrens zu verzichten.
Es sei unter Aufhebung von Ziff. 7 der Verfügung der Vorinstanz vom 21. Oktober 2022 betreffend die zu erfolgende Wohnungszu- teilung an den Berufungskläger festzuhalten, dass der Berufungs- kläger das Begehren um sofortige Zuteilung der ehelichen Woh- nung vom 3. August 2022 mit Eingabe vom 16. Juni 2022 (recte:
14. Juni 2023) zurückgezogen hat.
Es sei unter Aufhebung von Ziff. 9 der Verfügung der Vorinstanz vom 21. Oktober 2022 die Pflicht des Berufungsklägers zur Leis- tung von Kinderunterhaltsbeiträgen für die Söhne C. und D. gemäss Ziff. 2.4. der mit Eheschutz-Urteil des Bezirks- gerichts Bülach vom 5. Dezember 2019 (Geschäfts-Nr. EE190070) genehmigten Vereinbarung der Parteien über die Neben- folgen des Getrenntlebens rückwirkend per 20. Mai 2022 aufzu- heben.
Es sei unter Aufhebung von Ziff. 10 der Verfügung der Vorinstanz vom 21. Oktober 2022 die Berufungsbeklagte zu verpflichten, in Abänderung von Ziff. 2.4. der mit Eheschutz-Urteil des Bezirksge- richts vom 5. Dezember 2019 (Geschäfts-Nr. EE-190070) ge- nehmigten Vereinbarung der Parteien, rückwirkend ab 21. Mai 2022 dem Berufungskläger die von ihr bezogenen gesetzlichen oder vertraglichen Familienzulagen für die Kinder C. und D. zu bezahlen.
Es sei unter Aufhebung von Ziff. 11 der Verfügung der Vorinstanz vom 21. Oktober 2022 die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger für die Söhne C. und D. monat- lich im Voraus rückwirkend ab 21. Mai 2022 je einen Unterhalts- beitrag von CHF 176 zuzüglich Zulagen zu bezahlen.
Es sei unter Aufhebung von Ziff. 11 der Verfügung der Vorinstanz vom 21. Oktober 2022 festzustellen, dass der gebührende Unter- halt der Kinder mangels Leistungsfähigkeit der Berufungsbeklag- ten wie folgt nicht gedeckt ist:
Es sei in Abänderung von Ziff. 12 der Verfügung der Vorinstanz vom 21. Oktober 2022 neu von folgenden Verhältnissen auszu- gehen:
Einkommen | Mann | Frau | C. | D. |
Arbeit in % | 100% | 100% | | |
Lohn netto (inkl. 13. Monatslohn) | Fr. 4'350.– | Fr. 3'562.– | | |
Ausbildungszulagen | - | - | Fr. 250.– | Fr. 250.– |
Total | Fr. 4'350.– | Fr. 3'562.– | Fr. 250.– | Fr. 250.– |
Bedarf | Mann | Frau | C. bei Vater | D. bei Vater |
Grundbetrag | Fr. 1'350.– | Fr. 1'200.– | Fr. 600.– | Fr. 600.– |
Wohnkosten ab 22.05.2022 | Fr. 690.– | Fr. 1'290.– | Fr. 322.– | Fr. 322.– |
Wohnkosten ab 01.09.2022 | Fr. 962.– | Fr. 1'290.– | Fr. 418.– | Fr. 418.– |
Krankenkasse | Fr. 300.– | Fr. 300.– | Fr. 20.– | Fr. 20.– |
10. Schuljahr C._ ab 1. August 2023 | | | Fr. 292.– | Fr. 0.– |
Arbeitsweg / Schulweg bis 31.08.2022 | Fr. 600.– | Fr. 200.– | Fr. 62.– | Fr. 62.– |
Auswärtige Verpfle- gung | Fr. 220.– | Fr. 220.– | | |
Total ab 22.05.2022 | Fr. 3'160.– | Fr. 3'210.– | Fr. 1'004.– | Fr. 1'004.– |
Total ab 01.09.2022 | Fr. 3'432.– | Fr. 3'210.– | Fr. 1'330.– | Fr. 1'330.– |
Total ab 01.08.2023 | Fr. 3'432.– | Fr. 3'210.– | Fr. 1'622.– | Fr. 1'330.– |
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzliche Mehrwertsteuer zu Lasten der Berufungsbeklagten.
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei ihm in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.
Erwägungen:
Sachverhalt / Prozessgeschichte (Auszug)
Die Parteien heirateten am tt. Mai 2006. Sie sind die Eltern von C. , geb. tt.mm 2007, und D. , geb. tt.mm 2008 (vgl. act. 5/21). Den Akten ist zu entnehmen, dass die Parteien bereits seit vielen Jahren Konflikte miteinander ha- ben (vgl. etwa act. 5/29 S. 1; act. 5/57 S. 1; act. 5/86/38). Ihre Söhne befinden sich zwischen den Fronten der Parteien in einem langjährigen Loyalitätskonflikt und sind beide stark belastet, auch wenn sie unterschiedlich mit der Situation um- gehen. Sie werden seit Jahren im Rahmen von Beistandschaften unterstützt
(vgl. act. 5/29 S. 1; act. 5/57 S. 1).
Weiter ist aktenkundig, dass der Vater (der Kläger und Berufungskläger) an- fangs 2019 bei der Mutter (der Beklagten und Berufungsbeklagten) und den bei- den Söhnen in F. ein- (act. 5/75 S. 4; s.a. Prot. Vi. S. 42) und im Juni oder Oktober 2019 bereits wieder ausgezogen ist (vgl. Prot. Vi. S. 11 und 14; act. 5/57
S. 2; act. 5/75 S. 4), nachdem die Mutter die Wohnung vorübergehend verlassen hatte (vgl. act. 5/86/38 S. 6). Von ca. Oktober 2019 bis Ende Dezember 2020 wünschten C. und D. keinen Kontakt zum Vater. Der Vater konnte diesen Wunsch jedoch nicht respektieren und suchte sie wiederholt in der Schule auf. Während der Therapie bei H. – dem Psychotherapeuten von C. , D. und der Mutter (vgl. act. 5/29 S. 2; act. 5/31 S. 3; act. 5/57 S. 2;
act. 5/86/41) – veränderte sich die Bereitschaft von C. und D. , den Kontakt zum Vater wiederaufzubauen. Anfangs Januar 2021 fanden wieder ver- einzelt Besuche statt. Bis mindestens Mai 2021 konnte das mit Eheschutzurteil geregelte Besuchsrecht des Vaters jedoch nicht umgesetzt werden (vgl. act. 5/29
S. 2, 4, 5 und 6; act. 5/31 S. 4; act. 5/57 S. 2). Im Mai 2021 wurde von der KESB Bülach (nachfolgend: KESB) H. als Familienbegleiter eingesetzt, und die Besuchsrechtsbeistandschaft mit der Beiständin, I. , weitergeführt, um den Verlauf der Kontakte zum Vater zu begleiten; J. amtete als Erziehungsbei- ständin (vgl. act. 5/29 S. 2, 6 und 8 f.). Im August 2021 wurde die Beiständin
I. von der KESB aus ihrem Amt entlassen, J. übernahm deren Aufga- ben und wurde als einzige Beiständin ernannt (vgl. act. 5/30).
Am 21. Mai 2022 wechselten C. und D. nach einer Auseinan- dersetzung mit der Mutter von deren Haushalt in jenen des Vaters (vgl. act. 5/57
S. 2). Am 13. Juni 2022 beantragte die Beiständin der KESB eine intensive Abklä- rung bei den Parteien und die Aufhebung der Familienbegleitung (vgl. act. 5/57). Sie führte aus, der Vater pflege seit längerer Zeit keine regelmässigen Kontakte mehr zum Familienbegleiter, akzeptiere seine Arbeitsweise nicht und verbiete seinen Kindern den Kontakt zu Herrn H. , seit sie bei ihm wohnten. Sie sei am 8. Juni 2022 von der Polizei Bülach kontaktiert worden, nachdem Herr
H. dort eine Anzeige gegen den Vater habe erstatten wollen, da dieser ihm bei einem zufälligen Treffen im K. -zentrum mit einem gebrochenen Glas gedroht habe, wobei der Vater eine andere Version des Vorfalls geschildert habe
(a.a.O., S. 3 f.). Während die Mutter dazu vor Vorinstanz vorbrachte, der Famili- enbegleiter sei im K. -zentrum vom Vater mit einem zerbrochenen Glas an- gegriffen worden (act. 5/61 S. 3), gab der Vater an, er habe ihn lediglich darüber orientiert, dass dieser gemäss Rücksprache mit der Beiständin wegen des Vorlie- gens eines Loyalitätskonfliktes nicht mehr der Familienbegleiter für die Kinder sei. Daraufhin habe Herr H. ihn mit dem Tod bedroht (vgl. act. 5/75 S. 10). Nachdem die weitere Zusammenarbeit mit Herrn H. nicht mehr möglich war, gleiste die Beiständin Ende Juni 2022 ein Jugendcoaching für C. und D. auf (vgl. act. 5/67 S. 1; s.a. act. 5/75 S. 6). Seit Sommer 2022 werden
C. und D. vom Jugendcoach G. unterstützt (vgl. act. 5/67;
act. 5/76/29; Prot. Vi. S. 46). Mit Verfügung vom 16. September 2022 (act. 5/101) bestellte die Vorinstanz ihnen in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Z. eine Kindesvertreterin im Sinne von Art. 299 Abs. 2 lit. a ZPO.
Die Parteien werfen einander insbesondere vor, den Kontakt zwischen den Kindern und ihnen gegenseitig unterbinden zu wollen: die Mutter – so der Vater – habe dies nach seinem Auszug im Oktober 2019 versucht (vgl. insb. act. 5/75
S. 4), und der Vater – so die Mutter – nach dem Pfingstwochenende im Jahr 2022 (vgl. insb. act. 5/61 S. 2; act. 5/71 S. 5), nachdem C. und D. wie ge- sehen Ende Mai 2022 in den Haushalt des Vaters gewechselt hatten (vgl.
act. 5/57 S. 2).
Mit Eheschutzurteil vom 5. Dezember 2019 (act. 5/3/2 [unbegründet ausge- fertigt] = act. 5/25/16/54) merkte das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Bülach im Verfahren mit der Geschäfts-Nr. EE190070 die Vereinbarung der Parteien vom
26. September und 3. Oktober 2019 (act. 5/25/16/36) sowie deren Konventions- ergänzung vom 20. November (act. 5/25/16/51) und 2. Dezember 2019
(act. 5/25/16/53) vor, und genehmigte diese in Bezug auf die Kinderbelange (vgl. a.a.O. Dispositiv-Ziffer 1). Namentlich teilte das Einzelgericht die Obhut für die Kinder C. und D. der Beklagten und Berufungsbeklagten (nach- folgend: Berufungsbeklagte) zu (a.a.O. Dispositiv-Ziffer 2), genehmigte die Ehe-
schutzvereinbarung insbesondere in Bezug auf das Besuchsrecht des Berufungs- klägers (a.a.O. Dispositiv-Ziffer 1 Vereinbarung Ziff. 2.3) und seine Unterhaltspflicht, worin er sich verpflichtete, für C. und D. ab 1. September 2019 monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen (a.a.O. Dispositiv-Ziffer 1 Ver- einbarung Ziff. 2.4). Die eheliche Wohnung am E. -weg 1 in F. wurde vereinbarungsgemäss samt Mobiliar und Hausrat der Berufungsbeklagten zuge- wiesen (a.a.O. Dispositiv-Ziffer 1 Vereinbarung Ziff. 5).
Im Jahr 2020 leitete der anwaltlich vertretene Berufungskläger zwei Abände- rungsverfahren betreffend dieses Eheschutzurteil ein, welche beide durch Rück- zug erledigt wurden (vgl. act. 5/12 [EE200164]; act. 5/25 [EE200069]).
Seit dem 27. September 2021 stehen sich die Parteien vor dem Einzelge- richt des Bezirksgerichtes Bülach (nachfolgend: Vorinstanz) im Rahmen des Scheidungsverfahrens gegenüber (vgl. act. 5/1).
Die Parteien schlossen am 13. Mai 2022 anlässlich der Fortsetzung der Ei- nigungsverhandlung eine vollumfängliche Scheidungsvereinbarung (vgl. act. 5/46; Prot. Vi. S. 22). Nach dem Auszug von C. und D. bei ihr am 21. Mai 2022 stellte die Berufungsbeklagte mit Eingabe vom 4. Juli 2022 (act. 5/71) ein vorsorgliches Massnahmenbegehren im Scheidungsverfahren und verlangte die Zuteilung der Obhut über die Kinder an sich sowie die Installation einer sozialpä- dagogischen Familienbegleitung beim Berufungskläger bzw. eines Jugend- coachings für die Kinder. Der Berufungskläger nahm mit Eingabe vom
27. Juli 2022 (act. 5/79) innert der von der Vorinstanz mit Verfügung vom
12. Juli 2022 (act. 5/73) angesetzten Frist Stellung und beantragte die Abweisung der Anträge der Berufungsbeklagten. Sodann stellte der Berufungskläger mit Ein- gabe vom 3. August 2022 (act. 5/82) ein Gesuch um Anordnung superprovisori- scher Massnahmen und verlangte damit seinerseits die Zuteilung der Obhut über die Kinder – welche sich nach wie vor bei ihm aufhalten würden – an sich, die Zu- teilung der ehelichen Wohnung an sich und die Kinder, die Aufhebung seiner Ver- pflichtung zur Bezahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen an die Berufungsbeklagte und die Verpflichtung der Berufungsbeklagten, ihm Unterhaltsbeiträge für die Kin- der zu bezahlen. Die Vorinstanz wies die superprovisorischen Begehren mit Ver- fügung vom 9. August 2022 ab (act. 5/86A) und setzte der Berufungsbeklagten Frist zur Stellungnahme an. Diese nahm mit Eingabe vom 24. August 2022 (act.
5/89) zu den vorsorglichen Massnahmenbegehren des Berufungsklägers vom
3. August 2022 Stellung. In der Folge lud die Vorinstanz die Parteien zur Ver- handlung betreffend vorsorglicher Massnahmen auf den 14. September 2022 vor (act. 5/88), anlässlich welcher abschliessend zu den vorsorglichen Massnahmen- begehren beider Parteien plädiert wurde (act. 5/94; act. 5/96; Prot. Vi. S. 39 ff.). Die Parteien konnten im Rahmen der anlässlich dieser Verhandlung geführten Vergleichsgespräche keinen Vergleich erzielen (vgl. Prot. Vi. S. 50).
Mit Verfügung vom 21. Oktober 2022 (act. 5/131 [begründete Ausfertigung]
= act. 3/1 = act. 4 [Aktenexemplar]) entschied die Vorinstanz wie eingangs wie- dergegeben.
Gegen die Ziffern 2 (Besuchsrecht), 7 (Wohnungszuteilung) und 9-12 (Kin- derunterhaltsbeiträge / Familienzulagen / Einkommen, Vermögen, Bedarfsbe- rechnung etc.) erhebt der Berufungskläger mit Eingabe vom 7. August 2023 Beru- fung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen (act. 2) und reicht Beilagen ins Recht (act. 3/1-3).
Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen
(vgl. act. 5/1-132). Auf das Einholen einer Berufungsantwort kann verzichtet wer- den (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.
Im Rahmen der Entscheidbegründung ist zwar auf Einwände von Parteien einzugehen. Doch verpflichtet die Begründungspflicht das Gericht nicht dazu, sich mit jedem einzelnen Einwand einer Partei eingehend auseinanderzusetzen. Viel- mehr darf sich das Gericht in der Begründung auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen es sich hat leiten lassen und auf die sich sein Ent- scheid stützt (vgl. BGE 142 III 433 E. 4.3.2 m.w.H.). Nachfolgend sind daher nur die wesentlichen Überlegungen darzulegen.
Prozessuales
Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind mit Beru- fung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegen- heiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens betreffend vorsorgliche Mas- snahmen ist neben dem Kinderunterhalt auch das Besuchsrecht der Berufungs- beklagten und die Wohnungszuteilung. Damit liegt keine rein vermögensrechtliche Streitigkeit vor. Die Berufung ist zulässig.
Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Im Rahmen der Be- gründung hat sich die Berufung führende Partei mit den Erwägungen der Vorin- stanz im Einzelnen auseinanderzusetzen und konkret aufzuzeigen, was am ange- fochtenen Urteil oder am Verfahren der Vorinstanz falsch war (Begründungsoblie- genheit). Es genügt nicht, lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vor- bringen zu verweisen, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufrie- denzugeben oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise zu kritisie- ren (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Soweit Beanstandungen konkret vorgebracht werden, wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (vgl.
Art. 57 ZPO). Fehlt hingegen eine hinreichende Begründung, tritt die Berufungs- instanz insoweit auf die Berufung nicht ein (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1;
BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1; BGer 5A_438/2012 vom
27. August 2012, E. 2.2). Dies gilt auch im Bereich des (eingeschränkten und un- eingeschränkten) Untersuchungsgrundsatzes (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER,
3. Aufl. 2016, Art. 310 N 5 f. und Art. 311 N 36 ff., insbes. N 37 m.w.H.).
In Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten entscheidet das Gericht ohne Bindung an die Parteianträge (vgl. Art. 296 Abs. 3 ZPO). Ob ein Rechtsmittel ergriffen werden soll und in welchem Umfang, steht jedoch in der Disposition der Parteien, unabhängig davon, ob sie über das streitige Recht ver- fügen können oder nicht. Die Einleitung des Rechtsmittelverfahrens setzt damit auch unter der Offizialmaxime voraus, dass eine Partei ein form- und fristgerech- tes Rechtsschutzersuchen an die Rechtsmittelinstanz richtet (vgl. BGE 137 III 617 ff. E. 4.5). Die Berufung hat neben der Begründung auch Berufungsanträge zu enthalten. Bei diesen darf sich eine Berufung führende Partei nicht damit be- gnügen, einzig die Aufhebung des angefochtenen erstinstanzlichen Entscheides
oder die Rückweisung des Prozesses an die Vorinstanz zu beantragen. Sie hat auch einen Antrag in der Sache selbst zu stellen und grundsätzlich im Rechtsbe- gehren anzugeben, wie im Fall der Gutheissung der Berufung zu entscheiden wä- re. Das folgt zwangsläufig aus der reformatorischen und nicht bloss kassatori- schen Natur der Berufung (vgl. etwa OGer ZH LE110051 vom 10. November 2011; BGer 4D_61/2011 vom 26. Oktober 2011). Mindestens aber muss sich der Berufungsantrag aus der Begründung des Antrags oder aus dem angefochtenen Urteil ergeben (vgl. OGer ZH LC150004 vom 12. Mai 2015, E. II./2.1 mit Verweis auf OGer ZH RU120018 vom 12. Juni 2012, E. 3.2.1; IWO W. HUNGERBÜH- LER/MANUEL BUCHER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 311 N 23; BGE 137 III
617 E. 4.2.2, BGE 134 III 235 E. 2 = Pra 97 [2008] Nr. 133).
Der anwaltlich vertretene Berufungskläger beantragt die Aufhebung der Wohnungszuteilung an ihn und dass festgehalten werde, dass er sein Begehren um sofortige Zuteilung der ehelichen Wohnung vom 3. August 2022 mit Eingabe vom 16. Juni 2022 (recte: 14. Juni 2023, vgl. act. 5/129) zurückgezogen habe (vgl. act. 2 S. 2). Mit anderen Worten beantragt der Berufungskläger die Nichtzu- teilung der ehelichen Wohnung an ihn. In der Begründung führt er im Wesentli- chen aus, nachdem ihm die Vorinstanz die Wohnung nicht antragsgemäss per so- fort, sondern erst per 1. Februar 2023 zugeteilt habe, seien er und insbesondere C. durch das unerwartet lange dauernde vorsorgliche Massnahmeverfahren zermürbt worden. Er habe sein Begehren mit Eingabe vom 14. Juni 2023 insbe- sondere aus Rücksicht auf C. , der nicht mehr in die eheliche Wohnung ha- be ziehen wollen, zurückgezogen (vgl. act. 2 S. 10). Daraus geht jedoch nicht hervor, wem die Wohnung im Falle der Gutheissung seiner Berufung in diesem Punkt zuzuteilen wäre. Somit fehlt es an einem Antrag in der Sache selbst. Im Üb- rigen hat die ebenfalls anwaltlich vertretene Berufungsbeklagte nicht nur vor Vo- rinstanz erklärt, im Falle der Obhutszuteilung an den Berufungskläger ziehe sie – nach einer Übergangsfrist von sechs Monaten zwecks Suche einer neuen Woh- nung – zum Wohle der Kinder aus der ehelichen Wohnung aus (vgl. act. 4
E. II./7.1.2), sondern hat die Zuteilung der Obhut über C. und D. für die Dauer des Verfahrens an den Berufungskläger in der Folge auch nicht ange- fochten. Es ist daher auch nicht ersichtlich, inwiefern seitens der Parteien noch
ein Interesse an einer (neuen) Zuteilung der ehelichen Wohnung bestehen soll. Auf die Berufung (Antrag Nr. 2) kann insoweit nicht eingetreten werden. Daher kann offen bleiben, ob der Berufungskläger diesbezüglich überhaupt beschwert wäre.
Im Berufungsverfahren kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Zur unrichtigen Rechtsanwendung gehört auch die falsche Er- messensausübung, weshalb sie im Gesetz nicht eigens erwähnt wird. Da die Be-
rufungsinstanz somit in Tatfragen über eine volle Kognition verfügt und das Recht von Amtes wegen anwendet, das heisst in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung, über eine uneinge- schränkte Prüfungsbefugnis verfügt (vgl. BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013,
E. 3.1), kann sie die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder diese auch mit einer von der Argumentation der ersten Instanz abweichen- den Begründung abweisen (vgl. BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016,
E. 3.1). Grundsätzlich auferlegt sich die Berufungsinstanz bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden der Vorinstanz jedoch insoweit Zurückhaltung, als sie nicht eigenes Rechtsfolgeermessen ohne Weiteres an die Stelle des vorinstanzli- chen stellt, insbesondere dann, wenn es örtliche und persönliche Verhältnisse zu berücksichtigen gilt, denen das Sachgericht nähersteht (vgl. BK ZPO-STERCHI, Bern 2012, Art. 310 N 3; KURT BLICKENSTORFER, DIKE-Komm ZPO, 2. Aufl. 2016,
Art. 310 N 10). Mit anderen Worten setzt die Berufungsinstanz nicht einfach ihr eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz. Vielmehr beschränkt sie sich darauf, in Ermessensentscheide einzugreifen, wenn dazu ein hinreichen- der Anlass besteht (vgl. etwa OGer ZH LY160036 vom tt.mm 2017, E. 3a m.w.H.).
Materielles
Besuchsrechte
Die Vorinstanz hielt zum Besuchsrecht im Wesentlichen fest, eine vor- gängige medizinische Abklärung zur Frage, ob den Kindern die Besuchsrechts- ausübung durch die Berufungsbeklagte zugemutet werden könne, wie sie vom
Berufungskläger vorgebracht werde, erscheine unverhältnismässig. Derweil be- stünden keine Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Wohls der Kinder und of- fenbar bestehe seitens der Kinder der Wunsch, Kontakt mit der Berufungsbeklag- ten zu pflegen. Vor diesem Hintergrund rechtfertige sich eine Einschränkung des Besuchsrechts im Sinne von Art. 274 ZGB nicht (act. 4 E. II./4.3 mit Verweis auf
E. II./2.3.8). Der Jugendcoach habe in seiner E-Mail an die Rechtsvertreterin des Klägers vom 12. September 2022 erklärt, die Kinder hätten ihm gegenüber ge- äussert, den Kontakt zur Mutter zu wünschen. Insbesondere D. habe an- lässlich der Kinderanhörung vom 7. Juli 2022 zudem angegeben, er sei seit dem Rauswurf einmal über Nacht bei der Berufungsbeklagten gewesen, wo es, auch wenn er lieber beim Vater wohnen wolle, eigentlich gut gewesen sei, seither hät- ten sie telefonischen Kontakt gehabt. Auch die Berufungsbeklagte habe am 14. September 2022 angegeben, mit D. inzwischen täglichen Kontakt zu haben und ihn zwei- oder dreimal getroffen zu haben. Deshalb gelte es, den Kontakt beider Kinder zur Berufungsbeklagten, welche sich bis anhin zu einem überwie- genden Teil um die Kinder gekümmert habe und eine wichtige Bezugsperson im Leben der beiden Kinder darstelle, wiederherzustellen und das Vertrauensver- hältnis wiederaufzubauen, um das Wohl der Kinder zu gewährleisten. Da dennoch Hinweise dafür bestünden, dass die Kinder einem Loyalitätskonflikt ausgesetzt seien (vgl. act. 4 E. II./2.3.3 und act. 5/57 S. 3), sei zu vermeiden, dass zusätzli- cher Druck auf die Kinder entstehe, was der Fall sei, würde es – altersbedingt – von ihrem Willen abhängig gemacht werden, ob resp. wann erneute Treffen mit der Berufungsbeklagten stattfänden. Die verlässliche Regelung des Besuchs- rechts erscheine vor diesem Hintergrund angezeigt (a.a.O., E. II./4.3.2).
Der Berufungskläger bringt dagegen im Wesentlichen vor, es sei ange- sichts des Alters von C. und D. und der Situation mit der Berufungs- beklagten auf eine Regelung des Besuchsrechts zu verzichten. Die Vorinstanz lasse ausser Acht, dass die Beziehungen von C. und D. mit der Beru- fungsbeklagten belastet seien. Er überlasse es C. und D. selbst, ob und wann sie die Berufungsbeklagte besuchen wollten. Es sei erstellt, dass er das Verhältnis von C. und D. zur Berufungsbeklagten nicht belaste und sie sich ihm gegenüber nicht in einem Loyalitätskonflikt befänden. Er habe
C. und D. immer zugeredet, mit der Berufungsbeklagten Kontakt zu pflegen, und achte den Willen von C. und D. , was diese in der Anhö- rung auch ausgeführt hätten (vgl. act. 2 S. 6 und 9). Vielmehr liege die Besuchs- verweigerung durch die Söhne an Wochenenden am nicht nachvollziehbaren Verhalten der Berufungsbeklagten. Sie seien verletzt, weil sie von der Berufungs- beklagten am 21. Mai 2022 hinausgeworfen und bei einem Besuch im November 2022 von ihr weggeschickt worden seien, weil sie 15 oder 20 Minuten zu spät ge- wesen seien. Dies habe vor allem C. sehr getroffen. Es sei aktenkundig, dass C. und D. die Berufungsbeklagte mindestens bis Februar 2023 nicht mehr gesehen hätten und sie gegenüber ihrer Rechtsvertreterin erklärt hät- ten, sie weiterhin nicht sehen zu wollen (vgl. act. 2 S. 6 f. mit Verweis auf act. 3/2 Ziff. 4 S. 3 ff.). Auf ihre Rechtsvertreterin hätten C. und D. bedrückt gewirkt, weil bereits das Besuchsrecht über jedes zweite Wochenende wegen Kleinigkeiten nicht funktioniere. Die Berufungsbeklagte sei nicht erziehungsfähig und nicht in der Lage, bei einem alle zwei Wochenenden stattfindenden Besuchs- recht stabile Verhältnisse zu schaffen. Sie habe trotz Unterstützung von Fachper- sonen, das heisst Beiständin und Familienbegleitung, C. und D. aus der ehelichen Wohnung geworfen (vgl. act. 2 S. 6 f. und 9). C. sei bereits
16.5 Jahre alt und werde durch das Verhalten der Berufungsbeklagten in seiner Entwicklung und Gesundheit beeinträchtigt (a.a.O., S. 8). Hinzu komme, dass laut den beigezogenen Fachpersonen, das heisst die Beiständin, der Jugendcoach und die Rechtsvertreterin von C. und D. , auf eine Regelung des Besuchsrechts zu verzichten sei. Bis heute sei aufgrund mehrmonatigen, das heisst gar vierteljährlichen Unterbrüchen nicht einmal das Wochenendbesuchsrecht alle zwei Wochen gelebt worden. Und an einem Werktag in der Schulzeit hätten die Söhne seit dem Rauswurf vom 22. Mai 2022 nicht mehr bei der Berufungsbe- klagten übernachtet. Weil dies nicht gelebt worden sei, sei auch von der Anord- nung eines Besuches von Mittwoch nach der Schule bis Donnerstagmorgen ab- zusehen (a.a.O., S. 6 und 8).
Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zutreffend ausführte (act. 4 E. II./4.2.2), müssten für eine Verweigerung des Besuchsrechts Anhalts- punkte dafür bestehen, dass das Wohl von C. und D. durch das Besuchsrecht gefährdet wäre, die Parteien das Besuchsrecht pflichtwidrig ausüben, sich nicht ernsthaft um sie, die Kinder, gekümmert haben oder andere triftige Gründe vorliegen (vgl. Art. 274 Abs. 2 ZGB). Mit der Begründung der Vorinstanz, es bestünden derzeit keine Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Wohls von C. und D. bei der Berufungsbeklagten, setzt sich der anwaltlich ver- tretene Berufungskläger nicht auseinander. Vielmehr setzt er dem lediglich die Behauptungen entgegen, C. werde durch das Verhalten der Berufungsbe- klagten in seiner Entwicklung und Gesundheit beeinträchtigt und es sei offenkun-
dig, dass die Berufungsbeklagte nicht erziehungsfähig sei. Welche konkreten An- haltspunkte es hierfür geben soll, legt er in seiner Berufung jedoch nicht dar. Sol- che sind auch nicht ersichtlich. Wäre die Berufungsbeklagte nach Ansicht des Be- rufungsklägers nicht erziehungsfähig und bestünden Anhaltspunkte für eine Ge- fährdung des Wohls von C. und D. , wäre denn auch nicht nachvoll- ziehbar, weshalb er – wie er in seiner Berufungsschrift vorbringt – den Kontakt von C. und D. zur Berufungsbeklagten fördere (act. 2 S. 9) und ihnen immer zurede, damit sie den Kontakt mit der Berufungsbeklagten pflegten (act. 2 S. 6). Eine Verweigerung des Besuchsrechts der Berufungsbeklagten fällt daher ausser Betracht.
Ebenso setzt sich der anwaltlich vertretene Berufungskläger mit jenen Ak- tenstellen nicht auseinander, aus welchen laut Vorinstanz der Wunsch von
und D. nach Kontakt mit der Berufungsbeklagten hervorgeht. Vielmehr hält er dem insbesondere entgegen, C. und D. würden das Besuchsrecht am Wochenende aufgrund des Verhaltens der Berufungsbeklagten verweigern und hätten gegenüber ihrer Rechtsvertreterin erklärt, ihre Mutter wei- terhin nicht sehen zu wollen. Aus der vom Berufungskläger eingereichten Eingabe der Rechtsvertreterin von C. und D. vom 15. Februar 2023 (act. 3/2) geht hervor, dass ihr D. am 30. November 2022 erzählt habe, beim letzten Wochenendbesuch 15 Minuten zu spät zur Mutter gekommen zu sein, weshalb es Probleme gegeben habe und er seither die Mutter nicht mehr gesehen habe (a.a.O., Ziff. 4 S. 3 f.); C. habe angegeben, die Mutter am Freitag zuvor zu- letzt gesehen zu haben. Weil er 30 Minuten zu spät gekommen sei, habe sie ge- sagt, er müsse gar nicht mehr kommen. Er, so C. , wolle keine Besuche bei
der Mutter (a.a.O., Ziff. 5 S. 4 f.). Im Gespräch vom 8. Februar 2023 hätten die beiden ihr gegenüber ausgeführt, sie hätten die Mutter seither nicht mehr gese- hen und wollten, wenn überhaupt, die Mutter nur gemeinsam besuchen. C. habe angegeben, derzeit gar keine Besuche bei der Mutter zu wollen und
habe sich unregelmässige und kürzere Besuche nach einer Pause wie- der vorstellen können, sofern Herr G. beim ersten Treffen anwesend sei (vgl. a.a.O., Ziff. 6 S. 5). Die Rechtsvertreterin resümierte, C. und D. würden auf eine starre Regelung verzichten wollen. Nach dem gescheiterten ers- ten Versuch für die Wiedereinführung des Besuchsrechts bei der Mutter sei es ih- rer Ansicht nach noch zu früh, wieder ein geregeltes Besuchsrecht einzuführen. Es dürfe nicht mehr passieren, dass D. und/oder C. wegen einer ver- gessenen Zahnbürste oder einer Verspätung wieder nach Hause geschickt wer- den und eine weitere Enttäuschung erleben (vgl. a.a.O., Ziff. 15 S. 11). Der Wunsch nach Kontakt zur Berufungsbeklagten scheint jedoch grundsätzlich (wie- der) da zu sein – trotz der Verletzungen und Enttäuschungen in der Vergangen- heit: wie der Berufungskläger in der Berufung einräumt, besuchen D. und C. die Berufungsbeklagte wieder und
D. war mit der Berufungsbeklagten in den Sommerferien 2023 in Marokko in den Ferien (vgl. etwa act. 2 S. 6 und 9). Daran ändert insbesondere nichts, was etwa aus (weit über ein Jahr zurückliegenden) Berichten von Fachpersonen wie des Jugendcoaches (vgl. etwa act. 5/95/32) und der Beiständin von C. und D. (vgl. etwa act. 5/57 und act. 5/76/27) hervorgeht. Da auch der Beru- fungskläger davon ausgeht, dass der Kontakt zur Berufungsbeklagten als engste Bezugsperson von C. und D. (vgl. act. 2 S. 12) für deren Entwicklung wichtig ist (vgl. act. 2 S. 6), muss es nun darum gehen, das Vertrauen zur Beru- fungsbeklagten schrittweise wiederaufzubauen – so, wie es auch zum Berufungs- kläger im Januar 2021 wiederaufzubauen war und auch wiederaufgebaut werden konnte (vgl. oben E. 1.1). Dabei ist jedoch – nach den vergangenen Verletzungen und Enttäuschungen – sehr wichtig, den besonderen Bedürfnissen von C. und D. als Teenager Rechnung zu tragen, das Besuchsrecht um- und nachsichtig auszuüben und nicht auf einer starren Umsetzung zu beharren, an- sonsten das Besuchsrecht an Kleinigkeiten scheitern und ein erneuter Kontaktabbruch drohen könnte. In diesem Sinne ist auch die Einschätzung der Rechtsver- treterin von C. und D. und deren Aussage, sie wollten keine starre Regelung des Besuchsrechts, zu verstehen. Beim Wiederaufbau des Vertrauens dürfte nun vor allem Geduld, Einfühlungsvermögen und Toleranz gefragt sein. In- wiefern der behauptete Umstand, dass das Besuchsrecht nicht oder nicht regel- mässig ausgeübt werde – insbesondere jenes von Mittwoch nach der Schule bis Donnerstagmorgen nicht (vgl. act. 2 S. 8) –, grundsätzlich gegen die Regelung ei- nes Besuchsrechts sprechen soll, legt der Berufungskläger nicht dar und ist auch nicht ersichtlich.
Soweit der Berufungskläger im Übrigen vorbringt, entgegen der Ansicht der Vorinstanz (vgl. act. 4 E. II./4.3.2 i.V.m. E. II./2.3.3) verursache nicht er den Loya- litätskonflikt von C. und D. , sondern die Berufungsbeklagte, verkennt er offensichtlich, dass Loyalitätskonflikte von Kindern genau dadurch entstehen, dass sich deren Eltern Schuld zuweisen, gegenseitige Vorwürfe machen oder ei- nander abwerten. Kindern wird damit zu verstehen gegeben, dass sie die Zunei- gung des einen Elternteils verlieren, wenn sie dem anderen Elternteil ihre Zunei- gung zeigen. Die von den Parteien vor Vorinstanz vorgetragenen gegenseitigen Vorwürfe und Schuldzuweisungen – wonach sie u.a. nicht erziehungsfähig seien
machen deutlich, dass – wie die Vorinstanz bereits zutreffend ausgeführt hat – ein Verzicht auf eine Regelung des Besuchsrechtes den Druck auf C. und D. zweifellos noch verstärken würde, weil es altersbedingt von ihrem Willen abhängig wäre, ob und wann Kontakte mit der Berufungsbeklagten stattfänden. Dies ist ihnen nicht zuzumuten. Vielmehr liegt es in der Verantwortung der Partei- en als Eltern sicherzustellen, dass C. und D. trotz ihres Konfliktes un- tereinander Kontakt zu ihnen beiden haben und ihre eigenen Beziehungen zu ihnen weiterhin pflegen können, ohne als blosse Werkzeuge des jeweils anderen Elternteils angesehen und so weiter in den elterlichen Konflikt verstrickt zu wer- den. Dies kann allerdings nur gelingen, wenn beide Parteien sich ihre eigenen An- teile am Konflikt vor Augen führen.
Nach dem Gesagten ist der vorinstanzliche Entscheid, das Besuchsrecht zu regeln, und die von ihr getroffene Regelung zu schützen.
Unterhaltsregelung
Die Vorinstanz hob im angefochtenen Urteil die Pflicht des Berufungsklä- gers zur Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen rückwirkend per 31. August 2022 auf (vgl. act. 4 Dispositiv-Ziffer 9), bejahte die grundsätzliche Pflicht der Beru- fungsbeklagten zur Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen ab 1. September 2022 für die Dauer des Verfahrens, aber stellte fest, dass die Berufungsbeklagte man- gels Leistungsfähigkeit keine Kinderunterhaltsbeiträge leisten kann (vgl. a.a.O., Dispositiv-Ziffer 11), und verpflichtete sie, dem Berufungskläger ab 1. September 2022 für die Dauer des Verfahrens allfällig von ihr bezogene gesetzliche oder ver- tragliche Familienzulagen für C. und D. zu bezahlen (vgl. a.a.O., Dis- positiv-Ziffer 10).
Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, aufgrund der Zuteilung der alleinigen Obhut über C. und D. an den Berufungskläger für die Dau- er des Verfahrens sei seine Pflicht zur Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen auf den Zeitpunkt der Einreichung des Abänderungsgesuchs (act. 5/82) per 31. Au- gust 2022 aufzuheben. Ebenso sei die Verpflichtung der Berufungsbeklagten zur Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen rückwirkend auf den auf die Gesuchsein- reichung folgenden Monat, somit per 1. September 2022, grundsätzlich zu beja- hen (act. 4 S. 33 E. II./8.3.1). Die Berufungsbeklagte sei grundsätzlich verpflichtet, ihre Leistungsfähigkeit auszuschöpfen, jedoch unter Einräumung einer angemes- senen Übergangsfrist. Die Berufungsbeklagte habe sich bereit erklärt, per 1. Sep- tember 2022 ein 80 %-Pensum anrechnen zu lassen. Ausgehend von ihrem bis- herigen Einkommen von Fr. 1'580.– netto pro Monat bei einem Pensum von 50 % sei ihr deshalb ab 1. September 2022 ein hypothetisches Einkommen von rund Fr. 2'530.– pro Monat (entsprechend einem 80 % Pensum) anzurechnen. Da sie ihre derzeitige Stelle offenbar per Ende Oktober 2022 verlieren werde und sie sich ohnehin auf Stellensuche begeben müsse, sei ihr nach einer Übergangsfrist bis Ende Januar 2023 ein hypothetisches Einkommen für eine 100 %-Stelle anzu- rechnen (a.a.O.). Gemäss individuellem Lohnrechner Salarium des Bundesamtes für Statistik (Kriterien: 56 Gastronomie, 51 personenbezogene Dienstleistungen, ohne Kaderfunktion, 42 Wochenstunden, ohne abgeschlossene Berufsausbildung, Alter 45 Jahre, 3 Dienstjahre, weniger als 20 Beschäftigte, kein 13. Monats- lohn, Stundenlohn) könne die Berufungsbeklagte ein Bruttoeinkommen von rund Fr. 3'823.– (Median) verdienen. Zuzüglich Trinkgeld (von Fr. 177.– brutto) er- scheine die Erzielung eines monatlichen Bruttoeinkommens von Fr. 4'000.– als möglich und zumutbar. Von diesem Bruttoeinkommen seien die obligatorischen Sozialabzüge in Höhe von 6.375 % sowie der BVG-Mindestbeitragssatz von 7 % (Art. 16 BVG) in Abzug zu bringen, womit ein monatliches Nettoeinkommen von rund Fr. 3'465.– resultiere (vgl. a.a.O., S. 33 f. E. II./8.3.2 lit. b). Der Bedarf der Berufungsbeklagten setze sich zusammen aus Grundbetrag Fr. 1'200.–, Wohn- kosten inkl. Parkplatz Fr. 1'798.–, Krankenkasse Fr. 300.–, berufsbedingte Mobili- tät Fr. 200.–, auswärtige Verpflegung Fr. 176.– (Fr. 10.– x 22 Arbeitstage pro Mo- nat x 80 % Pensum), mithin insgesamt Fr. 3'674.–. Ab 1. Februar 2023 sei ihr für Wohnkosten nur noch Fr. 1'500.– und für auswärtige Verpflegung dafür Fr. 220.– (Fr. 10.– x 22 Arbeitstage pro Monat x 100 % Pensum) anzurechnen. Ihr Bedarf betrage ab diesem Zeitpunkt Fr. 3'420.– (vgl. a.a.O., S. 35 E. II./8.3.2 lit. e i.V.m. E. II./7).
Damit ergebe sich für die Zeit (von 1. September 2022) bis 31. Januar 2023 bei der Berufungsbeklagten ein Manko von Fr. 1'144.– (Einkommen von
Fr. 2'530.– abzüglich Bedarf von Fr. 3'674.–). Ab 1. Februar 2023 könne die Beru- fungsbeklagte ihren Bedarf gerade knapp decken (Einkommen von Fr. 3'465.– abzüglich Bedarf von Fr. 3'420.– = Fr. 45.–). Mangels eines nennenswerten ver- fügbaren Betrages sei sie auch ab dem 1. Februar 2023 nicht zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen zu verpflichten (a.a.O., S. 36 E. II./8.3.3).
Der Berufungskläger führt zum Unterhalt im Wesentlichen aus, die Vor- instanz begründe nicht, weshalb er noch über 2 1/3 Monate Kinderunterhalt an die Berufungsbeklagte bezahlen solle, obwohl sie C. und D. selbstver- schuldet am 21. Mai 2022 auf die Strasse gestellt habe (vgl. act. 2 S. 11). Wenn er für die Zeit nach dem Rauswurf von C. und D. weiterhin Unter- haltsbeiträge leisten müsse, bedeute dies eine Kindeswohlgefährdung und für ihn ein Leben massiv unter dem Existenzminimum (vgl. a.a.O., S. 12). Es sei für die Berufungsbeklagte vorhersehbar gewesen, dass sie bei einem Rauswurf von
C. und D. angesichts der sehr engen finanziellen Verhältnisse keinen Anspruch mehr auf die bisherigen Unterhaltsbeiträge und Familienzulagen der Kinder habe. Aufgrund des Alters der Kinder – C. und D. seien 15 ½ und 14 Jahre alt und bereits in der Oberstufe gewesen – hätte sie zudem schon lange 80 % arbeiten müssen. Suchbemühungen habe die Berufungsbeklagte kei- ne belegt (vgl. a.a.O., S. 12 und 13 f.). Nach dem Rauswurf hätte die Beru- fungsbeklagte daher umgehend eine weitere 50 % Stelle suchen müssen (a.a.O.,
S. 14). Ihr sei ab 21. Mai 2022 ein hypothetisches Vollzeiteinkommen von mindes- tens Fr. 3'562.– (Fr. 1'781.– / 50 x 100) ohne Familienzulagen und inklusive Trinkgelder anzurechnen (a.a.O., S. 13, 14 und 22). Denn das derzeitige Ein- kommen der Berufungsbeklagten betrage entgegen der Vorinstanz bei einem Pensum von 50 % mindestens Fr. 1'781.– inklusive der ihr von der Vorinstanz an- gerechneten Trinkgelder bei 100 % von Fr. 400.– bzw. bei 50 % von Fr. 200.–. Die Berufungsbeklagte habe bei einer Stundenanzahl von 80-85 Stunden monat- lich ohne Ferien- und Feiertagsentschädigung rund Fr. 2'081.– inkl. Zulagen von Fr. 500.– (act. 5/90/42) verdient (a.a.O., S. 13). Hinzu komme eine Ferien- und Feiertagsentschädigung von 8.33 %. Die Berufungsbeklagte sei im Juli 2022 in Marokko in den Ferien gewesen, habe dennoch das Einkommen von Fr. 1'581.– erzielt und im Lohn sei keine Ferien- und Feiertagsentschädigung aufgeführt (a.a.O., S. 13 mit Verweis auf Beilage 3 S. 6 Lohnabrechnung Juli 2022). Es sei zumindest von einem tatsächlichen Einkommen von Fr. 1'581.– bei 50 % auszu- gehen, zu welchem noch die ihr von der Vorinstanz angerechneten Trinkgelder bei 100 % von Fr. 400.– und damit von Fr. 200.– bei 50 %, zu addieren seien (a.a.O., S. 13). Der Bedarf der Berufungsbeklagten setze sich ab dem 21. Mai 2022 zusammen aus dem Grundbetrag Fr. 1'200.–, Wohnkosten von Fr. 1'290.–, Krankenkasse Fr. 300.–, Arbeitsweg Fr. 200.–, auswärtige Verpflegung Fr. 220.–, mithin insgesamt Fr. 3'210.–. Es seien ihr lediglich seine Wohnkosten von
Fr. 1'290.– anzurechnen – analog zu ihm als bisher alleine lebende Person –, weil sie den Auszug der Söhne verschuldet (vgl. a.a.O., S. 18 f.) und den von ihm an- gebotenen Wohnungstausch nicht vorgenommen habe (vgl. a.a.O., S. 10).
Da die Berufungsbeklagte ab 21. Mai 2022 umgehend einer Vollzeitbeschäf- tigung hätte nachgehen müssen, mit welcher sie Fr. 3'562.– hätte erzielen können, ergebe dies bei einem Bedarf von Fr. 3'210.– einen Freibetrag von Fr. 352.–. Sie sei daher zu verpflichten, ihm für C. und D. monatlich einen Un- terhaltsbeitrag von je Fr. 176.– zuzüglich Zulagen zu bezahlen (vgl. a.a.O., S. 18).
Soweit Eltern ihre Unterhaltspflicht nicht (oder nicht mehr) in natura er- bringen, haben sie ihre Erwerbsmöglichkeiten umfassend auszuschöpfen. Gerade in Bezug auf die Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern sind beson- ders hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen. Diese Anstrengungspflicht findet jedoch an den konkreten Realitäten ihre Grenze und es dürfen keine unzumutbaren hypothetischen Einkommen angenommen werden (vgl. BGE 147 III 265 E. 7.4 m.w.H.; 137 III 118 E. 3.1). Bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages ist grundsätzlich vom tatsächlich erzielten Einkommen des Unterhaltspflichtigen auszugehen. Soweit dieses Einkommen allerdings – wie hier
nicht ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf zu decken, kann ein hypotheti- sches Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und möglich ist. Dabei handelt es sich um zwei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen. Damit ein Einkommen überhaupt oder höheres Einkommen ange- rechnet werden kann, als das tatsächlich erzielte, genügt es nicht, dass der be- troffenen Partei weitere Anstrengungen zugemutet werden können. Vielmehr muss es auch möglich sein, aufgrund dieser Anstrengungen ein höheres Ein- kommen zu erzielen. Welche Tätigkeit aufzunehmen als zumutbar erscheint, ist eine Rechtsfrage. Tatfrage bildet hingegen, ob die als zumutbar erkannte Tätig- keit möglich und das angenommene Einkommen effektiv erzielbar ist (vgl. BGE 143 III 233 E. 3.2 m.w.H.). Spezifisch für die Ausweitung einer bestehenden Er- werbstätigkeit ist ferner zu beachten, dass dies im Grundsatz nur für die Zukunft – das heisst ab Eintritt der formellen Rechtskraft des Abänderungsentscheides – möglich und im Übrigen auch eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen ist, die sich nach den Umständen des Einzelfalles richtet. Allerdings muss ein von diesen Grundsätzen abweichender Entscheid nicht zwangsläufig bundesrechts- widrig sein; je nach den konkreten Gegebenheiten ist etwa von Bedeutung, ob die geforderte Umstellung für die betroffene Person voraussehbar war. Die Abwei- chung vom erwähnten Grundsatz erfordert allerdings spezielle Gründe, welche im Entscheid näher auszuführen sind (vgl. BGE 144 III 481 E. 4.6; BGE 129 III 417
E. 2.2; BGer 5A_549/2017 vom 11. September 2017, E. 4 = FamPra.ch 2017, S. 1079 ff. je m.w.H.).
Zusammengefasst hat die Vorinstanz der Berufungsbeklagten mit deren Einverständnis ab 1. September 2022 ein 80 %-Pensum angerechnet und ihr da- mit zugemutet, die bestehende Erwerbstätigkeit nicht erst ab Eintritt der formellen Rechtskraft des angefochtenen Abänderungsentscheids auszuweiten, sondern quasi ab dem Zeitpunkt des entsprechenden VSM-Gesuchs des Berufungsbe- klagten. Für die Ausweitung der Erwerbstätigkeit auf 100 % hat die Vorinstanz ihr eine Übergangsfrist bis Ende Januar 2023 gewährt. Dies in Erwägung, dass die Berufungsbeklagte ihre Stelle offenbar per Ende Oktober 2022 verlieren werde und sie sich ohnehin auf Stellensuche begeben müsse. Der Berufungskläger ver- tritt demgegenüber die Ansicht, es sei der Berufungsbeklagten ab 21. Mai 2022 umgehend – und damit nicht nur vor Eintritt der formellen Rechtskraft des Abän- derungsentscheids sowie ohne jegliche Übergangsfrist, sondern auch bereits vor Einreichung seines VSM-Gesuchs – ein 100 % Pensum (oder zumindest ein 80 % Pensum, vgl. act. 2 S. 14 oben) anzurechnen. Dies im Wesentlichen mit der Be- gründung, der Wegfall des Anspruchs auf die bisherigen Unterhaltsbeiträge und Familienzulagen der Kinder sei bei einem Rauswurf von C. und D. angesichts der sehr engen finanziellen Verhältnisse für die Berufungsbeklagte vorhersehbar gewesen, und aufgrund des Alters der Kinder hätte sie zudem schon 80 % arbeiten müssen.
Wie bereits dargelegt kann der Berufungsbeklagten die Ausweitung der Er- werbstätigkeit vor Eintritt der formellen Rechtskraft des Abänderungsentscheides nur aus speziellen Gründen und nur nach Einräumung einer angemessenen Übergangsfrist zugemutet werden, zumal die Erzielung eines hypothetischen Ein- kommens nicht nur zumutbar, sondern auch möglich sein muss. Die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens ab dem 21. Mai 2022 – einem Zeitpunkt noch vor dem entsprechenden VSM-Gesuch des Berufungsklägers – fällt von vornhe- rein ausser Betracht. Aufgrund des Alters von C. und D. und der en- gen finanziellen Verhältnisse der Parteien erscheint der vorinstanzliche Entscheid, der Berufungsbeklagten ab 1. September 2022 ein Pensum von 80 % anzurechnen, angemessen, zumal sie damit einverstanden war. Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Berufungsbeklagte ihre Stelle per Ende Oktober 2022 verlieren werde und eine neue Stelle suchen müsse. Der Berufungskläger beanstandet diese Erwägung nicht. Vor diesem Hintergrund ist die der Berufungsbeklagten von der Vorinstanz für die Anrechnung eines hypothetischen Vollzeiteinkommens ein- geräumte Übergangsfrist bis Ende Januar 2023 nicht zu beanstanden.
Entgegen der Ansicht des anwaltlich vertretenen Berufungsklägers hat die Vorinstanz begründet, dass seine Unterhaltspflicht aufgrund des Zeitpunktes der Einreichung des Abänderungsgesuchs (act. 5/82) nicht (bereits) per 21. Mai 2022 aufzuheben war, sondern (erst) per 31. August 2022 (vgl. oben E. 3.2.1). Damit setzt er sich jedoch nicht auseinander. Bleibt anzumerken, dass es ihm freige- standen hätte, das entsprechende Abänderungsgesuch zu einem früheren Zeit- punkt zu stellen.
Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass der Entscheid der Vor- instanz, der Berufungsbeklagten ab 1. September 2022 ein hypothetisches Ein- kommen von 80 % und ab 1. Februar 2023 eines von 100 % anzurechnen sowie von der (grundsätzlichen) Unterhaltspflicht der Berufungsbeklagten ab
1. September 2022 auszugehen resp. die Unterhaltspflicht des Berufungsklägers (erst) per 31. August 2022 aufzuheben, zu schützen ist. Dasselbe muss nach dem Gesagten auch für den Entscheid gelten, die Berufungsbeklagte zu verpflichten, (erst) ab 1. September 2022 für die Dauer des Verfahrens allfällige von ihr bezo- gene Familienzulagen für die Kinder dem Berufungskläger zu bezahlen, denn die- se sind – soweit sie dem unterhaltspflichtigen Elternteil ausgerichtet wurden, von diesem – zusätzlich zu einem (allfälligen) Unterhaltsbeitrag zu bezahlen (vgl.
Art. 285a Abs. 1 ZGB).
Zu prüfen bleiben die Beanstandungen des Berufungsklägers in Bezug auf die Höhe des der Berufungsbeklagten von der Vorinstanz angerechneten hy- pothetischen Einkommens (unten E. 3.2.4.1 f.), auf die Bedarfspositionen (unten
E. 3.2.4.3 f.) und im Hinblick auf die Höhe der gemäss Art. 301a ZPO im Ent- scheid festzulegenden Beträge, die zur Deckung des gebührenden Unterhalts je- des Kindes fehlen (unten E. 3.2.4.5 f.).
Wie gesehen berechnet der Berufungskläger das der Berufungsbeklag- ten anzurechnende hypothetische Einkommen – anders als die Vorinstanz (vgl. act. 4 S. 33 E. II./8.3.2 lit. b) – nicht nur bis Ende Oktober 2022, sondern für die gesamte Dauer der vorsorglichen Massnahmen gestützt auf jenes Einkommen, das sie bei der Stelle erzielt hatte, welche sie unbestrittenermassen offenbar En- de Oktober 2022 verloren hat. Inwiefern sich dies rechtfertigen soll, legt der an- waltlich vertretene Berufungskläger nicht dar. Abgesehen davon kommt er so auf ein (im Vergleich zur Vorinstanz höheres) monatliches Nettoeinkommen von
Fr. 3'562.– bei einem Pensum von 100 % (vgl. act. 2 S. 22) resp. Fr. 2'849.60 bei einem solchen von 80 % (vgl. act. 2 S. 14) resp. Fr. 1'781.– bei einem solchen von 50 % (vgl. act. 2 S. 13), weil er Trinkgeld hinzurechnet, das seiner Ansicht nach laut der Vorinstanz bei einem Pensum von 100 % Fr. 400.– (resp. seiner Ansicht nach bei einem solchen von 80 % Fr. 360.– resp. bei einem solchen von 50 % Fr. 200.–) betragen soll (vgl. act. 2 S. 13 und 14). Die Vorinstanz ging bei dem der Berufungsbeklagten ab 1. Februar 2023 angerechneten hypothetischen Einkommen von 100 % jedoch nicht von Trinkgeldern in der Höhe von Fr. 400.–, sondern in der Höhe von Fr. 177.– brutto aus (vgl. oben E. 3.2.1). Da der anwalt- lich vertretene Berufungskläger nicht begründet, weshalb von Trinkgeldern in der Höhe von Fr. 400.– bei einem 100 % Pensum ausgehen sein soll, vermag er da- mit nicht zu überzeugen.
Weiter bringt der anwaltlich vertretene Berufungskläger zwar vor, es komme eine Ferien- und Feiertagsentschädigung von 8.33 % hinzu (vgl. act. 2 S. 13
i.V.m. act. 3/3 S. 6). Zum einen rechnet er diese in der Folge im hypothetischen Einkommen aber selber nicht ein (vgl. oben E. 3.2.2). Zum anderen bleibt auf- grund seiner Ausführungen unklar, ob diese Entschädigung seiner Ansicht nach nur in jener Phase bis Ende Januar 2023 hinzuzurechnen sein soll, in welcher der Berufungsbeklagten – ausgehend von ihrem bei der damaligen Stelle erzielten Lohn – ein hypothetisches Einkommen von 80 % anzurechnen ist, oder auch ab Februar 2023, in welcher die Vorinstanz ein hypothetisches Einkommen von
100 % mittels Salarium-Rechner berechnet hat. Auch damit kommt er den Be- gründungsanforderungen nicht nach, die auch bei Geltung der Untersuchungs- maxime gelten (vgl. statt vieler BGer 5A_467/2020 vom 7. September 2020, E.
4.3 und 4.4; 5A_236/2016 vom 15. Januar 2018, E. 3.3.3; BGE 138 III 374 E.
4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4).
Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass die Vorgehensweise der Vorinstanz bei der Berechnung der hypothetischen Einkommen der Beru- fungsbeklagten in den beiden Phasen und deren Höhe nicht zu beanstanden sind.
Die Vorinstanz hat der Berufungsbeklagten im angefochtenen Entscheid, der ihr am 24. Oktober 2022 zugestellt wurde (vgl. act. 5/106), im Bedarf ihre da- maligen Wohnkosten von Fr. 1'798.– (inkl. Parkplatz) bis 31. Januar 2023 und ermessenweise ab dem 1. Februar 2023 Fr. 1'500.– angerechnet. Der Berufungs- kläger will ihr demgegenüber ab 21. Mai 2022 – und damit ohne jegliche Über- gangsfrist – nur noch denjenigen Betrag für Wohnkosten zugestehen, welcher seine eigene Wohnung kostet, nämlich Fr. 1'290.–. Die Höhe der ermessenswei- se angerechneten Wohnkosten ab 1. Februar 2023 beanstandet der Berufungs- kläger nicht.
In Bezug auf die Übergangsfrist ist vorab festzuhalten, dass einer Partei für die Suche einer neuen Wohnung jeweils eine gewisse Zeit zuzugestehen ist. Da die Frage nach der den Parteien anzurechnenden Wohnkosten vom Obhutsent- scheid abhängig war, ist die der Berufungsbeklagten von der Vorinstanz einge- räumte Übergangsfrist bis Ende Januar 2023 nicht zu beanstanden. Aufgrund des vergleichsweise günstig erscheinenden Mietzinses ist auch nachvollziehbar, wes- halb die Berufungsbeklagte ihre 4-Zimmerwohnung (vgl. act. 2 S. 11) für
Fr. 1'798.– inkl. Parkplatz nicht vorzeitig aufgegeben hat. Vor dem Hintergrund des langjährigen Konfliktes der Parteien und weil es grundsätzlich der Berufungs- beklagten zu überlassen ist, in welcher Wohnung sie wohnt, kann auch nicht ge- sagt werden, sie hätte ihre Wohnung mit dem Berufungskläger tauschen und quasi seinen VSM-Anträgen auf Zuteilung der Wohnung an ihn (vgl. oben E. 1.3) freiwillig nachleben müssen. Der vorinstanzliche Entscheid in Bezug auf die Wohnkosten der Parteien ist somit nicht zu beanstanden.
In Bezug auf die Kosten für den Arbeitsweg der Berufungsbeklagten be- rücksichtigte die Vorinstanz (für die gesamte Verfahrensdauer) einen geschätzten
Betrag von Fr. 200.– pro Monat. Dies mit der Begründung, es sei noch unklar, wo der künftige Wohn- und Arbeitsort der Berufungsbeklagten sein werde. Zudem seien gerade im Servicebereich Arbeitszeiten bis spätabends mit allenfalls einge- schränktem Angebot öffentlicher Verkehrsmittel, was die Benützung des Autos für den Arbeitsweg erforderlich machen würde, nicht unwahrscheinlich (act. 4 S. 35
E. II./8.3.2 lit. e). Mit dieser Begründung setzt sich der anwaltlich vertretene Beru- fungskläger nicht auseinander. Abgesehen davon, dass er (unzutreffenderweise) davon ausgeht, dass die Vorinstanz der Berufungsbeklagten von 21. Mai 2022 bis
31. August 2022 (sprich bei einem Pensum von 50 %) für den Arbeitsweg
Fr. 100.– angerechnet habe (vgl. act. 2 S. 14 unten), erschliesst sich aufgrund seiner weiteren Ausführungen nicht, welchen Betrag er der Berufungsbeklagten zugestehen will sowie ob und weshalb sich dieser nach dem Umfang des Pen- sums richten soll (vgl. insb. act. 2 S. 2, 14 und 19). Er kommt damit auch diesbe- züglich den Begründungsanforderungen nicht nach.
Die Vorinstanz rechnete dem Berufungskläger für Wohnkosten ab dem
1. Februar 2023 den Betrag von total Fr. 962.– (Fr. 837.– zuzüglich Fr. 125.– für den Parkplatz) an (vgl. act. 4 E. II./8.3.2 S. 34 lit. d i.V.m. act. 4 E. II./7). Sie erwog dazu, die Wohnung der Berufungsbeklagten (mit einem Mietzins von Fr. 1'673.– plus Parkplatz in der Höhe von Fr. 125.– = Fr. 1'798.–) sei per 1. Februar 2023 dem Berufungskläger mit C. und D. für die Dauer des Verfahrens zu- zuteilen. Ab dann beliefen sich die Wohnkosten somit auf Fr. 1'673.–, wobei diese nach grossen und kleinen Köpfen aufzuteilen seien. Der Berufungskläger ist demgegenüber der Ansicht, ihm sei dieser Betrag bereits ab 1. September 2022 anzurechnen und den Söhnen je Fr. 418.–, also total Fr. 1'798.–. Dies, weil er und die Söhne sich freiwillig einschränken würden und ihnen die eheliche Wohnung schon lange hätte zugeteilt werden müssen (vgl. act. 2 S. 3, 19 und 22).
Letzteres ist jedoch nicht zu überprüfen, weil im Berufungsverfahren über die Wohnungszuteilung nicht zu entscheiden ist (vgl. oben E. 2.2). Inwiefern die freiwillige Einschränkung ab 1. September 2022 erfolgt sein bzw. weshalb sich die Anrechnung von höheren Wohnkosten bereits ab diesem Zeitpunkt (und nicht erst ab dem 1. Februar 2023) rechtfertigen soll, legt der anwaltlich vertretene Berufungskläger nicht dar. Dies ist im Übrigen auch nicht ersichtlich, zumal die Frage, in welcher Höhe den Parteien Wohnkosten anzurechnen sind, – wie erwähnt – vom Obhutsentscheid abhängig ist. Auch dieses Vorbringen des Berufungsklä- gers vermag somit nicht zu überzeugen.
Weiter macht der Berufungskläger geltend, die bisherigen Zugkosten für C. und D. von L. nach F. von je Fr. 62.– seien bis zum Umzug zu berücksichtigen. Ausserdem seien bei C. ab 1. August 2023 notwendige Kosten für das 10. Schuljahr von Fr. 3'500.– bzw. monatlich Fr. 292.– anzurechnen (vgl. act. 2 S. 22).
Vor Vorinstanz hatte der anwaltlich vertretene Berufungskläger einzig vor- gebracht, dass die Kinder mit öffentlichen Verkehrsmitteln jeweils von L. nach F. in die Schule fahren müssten, was zu höheren Abonnementskosten führe. Inwiefern diese höher seien, führte er jedoch nicht aus (vgl. act. 4 S. 26
E. II./7.1.1) – im Übrigen auch in seiner Berufungsschrift nicht (vgl. act. 2). Die Vorinstanz berücksichtigte keine Kosten für den Schulweg (vgl. act. 4 S. 41 Dis- positiv-Ziffer 12). Neu macht der Berufungskläger in der Berufungsschrift geltend, es seien je Fr. 62.– zu berücksichtigen. Wie sich diese Zugkosten zusammenset- zen, substantiiert er jedoch nicht und reicht keine Belege für die geltend gemach- ten Zug- und Schulkosten ein (vgl. act. 3/1-3). Diese erscheinen somit mangels Substantiierung und mangels objektiver Anhaltspunkte nicht glaubhaft, weshalb sie in diesem Verfahren nicht berücksichtigt werden können (vgl. zur Glaubhaft- machung act. 4 E. I./2.3).
3.2.5 Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich – mangels Leistungsfähigkeit und mangels eines nennenswerten verfügbaren Betrages – in keiner Phase, die Beru- fungsbeklagte zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen zu verpflichten. Es bleibt somit bei der von der Vorinstanz sorgfältig getroffenen Unterhaltsregelung; auch an der Höhe der Beträge, die zur Deckung des gebührenden Unterhalts jedes Kindes fehlen, und welche gemäss Art. 301a ZPO im Entscheid festzulegen sind, ändert sich ausgangsgemäss nichts.
3.3 Das vorinstanzliche Urteil im angefochtenen Umfang vollumfänglich zu be- stätigen. Die Berufung ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss unterliegt der Berufungskläger mit seiner Berufung und wird kostenpflichtig (vgl. Art. 106 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist auf Fr. 3'000.– festzusetzen (vgl. § 12 i.V.m. § 5 i.V.m. § 8 GebV OG) und dem Berufungskläger aufzuerlegen.
Der anwaltlich vertretene Berufungskläger stellt ein Gesuch um unentgeltli- che Rechtspflege für das Berufungsverfahren (vgl. act. 2 S. 4 und 22 f.). Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die er- forderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Da die Berufung wie gesehen aussichtslos ist, ist das Gesuch des Berufungsklägers abzuweisen.
Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: dem Berufungskläger nicht, weil er mit seiner Berufung unterliegt, und der Berufungsbeklagten nicht, weil ihr keine Aufwendungen entstanden sind, die zu entschädigen wären.
Auf den Berufungsantrag Nr. 2 wird nicht eingetreten.
Das Gesuch des Berufungsklägers um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. Die Verfü- gung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 21. Oktober 2022 (Geschäfts-Nr. FE210262) wird bestätigt.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt und dem Berufungskläger auferlegt.
Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beilage eines Doppels der Berufungsschrift samt Beilagenverzeichnis
(act. 2), und an Rechtsanwältin lic. iur. Z. zuhanden der Verfahrensbe- teiligten, an die Beiständin J. , kjz Bülach, Schaffhauserstr. 53, Bülach, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Einzelge- richt des Bezirksgerichtes Bülach, je gegen Empfangsschein.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi versandt am:
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