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Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Zusammenfassung des Urteils LK020010: Obergericht des Kantons Zürich

Die Klägerin, eine AG, hat den Kanton Waadt verklagt, da dieser Teile ihres Projekts ohne Einwilligung verwendet hat. Es ging um ein Tunnelbauprojekt, bei dem die Klägerin eine innovative und technisch überlegene Lösung entwickelt hatte. Der Beklagte, vertreten durch das Departement des Infrastructures, hat Teile dieser Lösung in sein Ausführungsprojekt übernommen, was die Klägerin als Verletzung ihrer Urheberrechte und als unlauteren Wettbewerb ansieht. Die Klägerin forderte eine Entschädigung von Fr. 2'000'000.- nebst Zinsen. Der Richter, Dr. R. Klopfer, am Obergericht des Kantons Zürich, entschied zugunsten der Klägerin und verurteilte den Beklagten zur Zahlung der Gerichtskosten in Höhe von CHF 10'000.

Urteilsdetails des Kantongerichts LK020010

Kanton:	ZH
Fallnummer:	LK020010

Instanz:	Obergericht des Kantons Zürich
Abteilung:	I. Zivilkammer

Obergericht des Kantons Zürich Entscheid LK020010 vom 24.05.2012 (ZH)

Datum:	24.05.2012
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Forderung aus Urheberrecht/unlauterem Wettbewerb
Schlagwörter :	Konsortium; Tunnel; Berechnung; Projekt; Berechnungen; Beklagten; Variante; Projektvariante; Konsortiums; Ausführung; Bewehrung; Abdichtung; Längsdrainage; Urheber; Person; Urheberrecht; Personen; Wasser; Längsdrainageleitung; Arbeit; Lösung; Ingenieur; Längsdrainageleitungen; ändig
Rechtsnorm:	Art. 1 ZPO ;Art. 10 URG ;Art. 2 URG ;Art. 404 ZPO ;Art. 41 OR ;Art. 52 ZGB ;Art. 58 OR ;Art. 59 ZGB ;Art. 61 OR ;Art. 62 URG ;Art. 82 BGG ;Art. 83 BV ;
Referenz BGE:	100 II 172; 103 Ib 156; 113 II 196; 113 II 309; 117 II 469; 123 II 577; 125 III 331; 126 III 436; 64 II 164; 64 II 165; 92 II 305; 96 II 337;
Kommentar:	Müller, Oertli, Hand, Bern, Art. 2 URG, 2002 Gasser, Bern, Art. 1 GestG, 2007 Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017

Entscheid des Kantongerichts LK020010

Obergericht des Kantons Zürich

I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LK020010-O/U.doc

Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz, Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. G. Ramer Jenny

Urteil vom 24. Mai 2012

in Sachen

AG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X.
gegen
Kanton Waadt (Canton de Vaud),
Beklagter
vertreten durch Département des Infrastructures, Service des Routes et des Autoroutes,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y.
betreffend Forderung aus Urheberrecht/unlauterem Wettbewerb
Rechtsbegehren (Urk. 2 S. 2):
Der Beklagte sei im Sinne einer Teilklage zu verpflichten, der Klägerin Fr. 2'000'000.- nebst Zins zu 5% seit 1. Juli 1996 zu bezahlen, unter Vorbehalt der Klageänderung und/oder Nachklage.
unter Kostenund Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten.
Erwägungen:
I.
1. Der Beklagte schrieb im Juli 1993 zusammen mit dem Kanton Freiburg das Projekt Tunnels B. auf der Autobahnstrecke zwischen B1. und B2. öffentlich zur Vergabe aus (Urk. 9/2). Der Tunnel besteht aus zwei Röhren von je 3'000m Länge, wovon 2'860m mit einer Tunnelbohrmaschine durchstochen wurden (Urk. 4/42). Das in den Ausschreibungsunterlagen beschriebene Amtsprojekt wurde gemäss Vorgaben der Bauherrschaft von einer Ingenieurgemeinschaft (C. , D. SA;E. SA) ausgearbeitet (Urk. 2 S. 16, Urk. 20 S. 5), welche die Planung und Leitung der Arbeiten in den Bereichen Bauingenieurwesen und Elektromechanik besorgte (Prot. S. 165, S. 203; Urk. 139/63 S. 372 ff., S. 382 ff.; Urk. 4/42). Die Direction Projet bestand aus den Ingenieuren F. , angestellt bei C. , D. SA, und G. , Direktor und Hauptaktionär von E. SA (vgl. Urk. 139/63 S. 391; Prot. S. 164 f., S. 203). Zur Ausschreibung gelangte ein Projekt mit u.a. den folgenden Eigenschaften (Urk. 9/2, Urk. 22/13):
  1. Tunnel-Normalprofil
    - mit drainiertem (entwässertem) Abdichtungssystem inkl. zwei (äusseren) Längsdrainageleitungen (Urk. 2 S. 18, Urk. 20 S. 18; Urk. 4/37, Urk. 9/2 S. 65)
    - mit bewehrten (Profil Typ II: 33'800 m3 [5'575m]) und unbewehrten (Profil Typ I: 660m3 [100m]) Teilen des Sohlgewölbes¹ (Urk. 22/13.1, Urk. 31/18 S. 256f., S. 277)
      ¹Sohlgewölbe = unterer Gewölbeteil der Beton-Innenschale des Tunnels
    - mit in der Sohlauffüllung verlegten (inneren) Längsdrainageleitungen links und rechts des vorfabrizierten Technikkanals (Urk. 22/13.1) mit Wartungsbzw. Putzschächten (Urk. 2 S. 18, Urk. 20 S. 27, Urk. 4/44 [Annexe 2]), wobei strittig ist, ob die Schächte nur für die Bauphase auch im Endzustand vorgesehen waren.
  2. Personen-Querverbindungen
  - mit drainiertem Abdichtungssystem und seitlichen Längssickerleitungen (Urk. 2 S. 39, Urk. 20 S. 31, Urk. 4/39, Urk. 22/13.4, Urk. 31/10 S. 370)
  - mit horizontaler, bewehrter Bodenplatte, vertikalen, unbewehrten Seitenwänden und oberem unbewehrtem Gewölbe in der Form eines Hufeisens (Urk. 2 S. 19 f., S. 41, Urk. 20 S. 19 S. 25, S. 27, S. 33; Urk. 4/39+40).
2. Gemäss Ausschreibungsunterlagen waren Unternehmervarianten zugelassen (Urk. 9/2 S. 8). Gemäss Weisungen des damaligen Bundesamtes für Strassenbau (ASB, heute ASTRA) für das Vorgehen bei Submission, Vergebung und Ausführung von Arbeiten und Lieferungen für Nationalstrassen, Ausgabe 1991, sollen Unternehmervarianten alle Unterlagen enthalten, die eine Prüfung im gleichen Ausmass wie die offizielle Ausschreibung ermöglichen. Insbesondere sind nebst dem Leistungsverzeichnis gemäss NPK mit Angebotspreisen eine technische Beschreibung sowie die Qualitätsund Eignungsnachweise für die Variante einzureichen. Sie werden nur berücksichtigt, falls das offizielle Angebot ebenfalls eingereicht wird (Urk. 4/32 S. 8).
3. Die Klägerin erstellte für das ausgeschriebene Projekt ausschliesslich Unternehmervarianten (Urk. 4/9-15). Sie übergab ihre Berichte und Pläne im Februar
  1994 einem Konsortium, bestehend aus der H1.
  AG, H2.
  AG und
  H3. AG (fortan Konsortium H. ), mit dem sie am 14. Dezember 1993
  einen Vertrag betreffend Unternehmervarianten für die Tunnels B.
  abgeschlossen hatte (Urk. 4/5-8). Darin wurde u.a. auch die Entschädigung der Klägerin, die dem Konsortium nicht beitrat, im Falle eines Zuschlags geregelt. Im Falle des Zuschlags unter Mitverwendung der von der Klägerin erarbeiteten Varianten errechnete sich die Entschädigung anhand der dadurch erzielten Einsparungen (10% bzw. 12%), wobei die Berechnung der Einsparungen „aufgrund der Preise
  und Vorausmasse in der Submissions-Offerte des Konsortiums“ (Grundofferte gemäss Amtsvorschlag) zu erfolgen hatte (Urk. 4/5 S. 2). Am 24. Februar 1994 reichte das Konsortium H. seine Offerten für das ausgeschriebene Projekt (fortan Amtsprojekt) und für zwei - die Projektvariante der Klägerin mitumfassende - Unternehmervarianten ein (Urk. 9/4). Gemäss technischem Bericht wiesen beide von der Klägerin erarbeiteten Varianten folgende Besonderheiten auf:
  1. Tunnel-Normalprofil
    - mit einer Tunnelabdichtung ohne Felsdrainage, mit neu gestaltetem Innenring und einem unteren Gewölbeteil (Sohlgewölbe) ohne jegliche Bewehrung (Armierung) (Urk. 4/9 S. 2, Urk. 4/11+12)
    - offene Fugen am Fuss des Technikkanals und Verzicht auf die (inneren) Längsdrainageleitungen und Wartungsschächte (Urk. 2 S. 22, Urk. 4/9 S. 4, Urk. 20 S. 1,
      Urk. 39 S. 48)
  2. Personen-Querverbindungen
  - undrainiertes Abdichtungssystem (ohne Felsdrainage) mit kreisrundem Querschnitt, unbewehrter Bodenplatte und unbewehrtem Gewölbe (Urk. 4/9 S. 4, Urk. 4/14).
4. Neben dem Konsortium H. reichten sechs weitere Konsortien Offer-
  ten ein (Urk. 70/49), darunter das Konsortium I1. , I2.
  AG, I3.
  SA, I4. S.A., I5. SA, I6. S.A., I7. SA (fortan Konsortium I. ).
5. Die Klägerin hat die Unterschiede zwischen dem Amtsprojekt, ihrer Projektvariante und dem Ausführungsprojekt in nachfolgend wiedergegebenen Figuren dargestellt, nämlich hinsichtlich des sog. Tunnel-Normalprofils in den Figuren 2, 3 und 5 (Urk. 31/2, Urk. 31/3 und Urk. 31/5), hinsichtlich der Sohlauffüllung in der Figur 7 (Urk. 31/7) und hinsichtlich der Personen-Querverbindungen in der Figur 8 (Urk. 31/8):
  1. AG
    I.
    A.
    A.
    A.
    A.
    I
6. Die Federführung im hier interessierenden Teil des Projektes lag beim Beklagten (Urk. 2 S. 6, Urk. 20 S. 5). Mit Schreiben vom 6. Mai 1994 ersuchte der Beklagte das Konsortium H. um weitere Auskünfte sowie um Übermittlung des technischen Berichts und der statischen Berechnungen A1-A4 der von der Klägerin erarbeiteten Varianten (Urk. 4/22 S. 2). Mit Schreiben vom 10. Mai 1994 überliess die Klägerin dem Konsortium H. die statischen Berechnungen für die Felssicherung, den Beton-Innenring und den Technik-Kanal samt ausführlichem Kommentar betreffend Variante B (Urk. 4/18-21) insgesamt mehrere hundert Seiten Papier zwecks Weiterleitung an den Beklagten (Urk. 4/16+17). Er-

gänzende Auskünfte der Klägerin an das Konsortium H.

datierten vom

13. Mai 1994 (Urk. 4/24) und auf ein weiteres Ersuchen des Beklagten hin (Urk. 4/25) vom 30. Juni 1994 (Urk. 4/27). Am 15. August 1994 erging der Vergabevorschlag des Departementsvorstehers zuhanden des Staatsrats des Kantons Waadt basierend auf einer Empfehlung der Ingenieurgemeinschaft (Urk. 70/49). Unter den zuletzt im Rennen verbliebenen Offerten befanden sich gemäss Comparatif des Dossiers d'appel d'offres der Ingenieurgemeinschaft vom August 1994 die Variante 1 des Konsortiums I. und die Variante B des Konsortiums H. ; beide Varianten wurden darin als tunnel non drainé, sous pression d'eau bezeichnet. Infolge des besseren Preises (ca. Fr. 142,99 Millionen gegen- über Fr. 144,43 Millionen) wurde der Offerte des Konsortiums I. der Vorzug gegeben (Urk. 70/49 [Annexe Tableau comparatif]). Am 28. Oktober 1994 teilte der Beklagte den nicht berücksichtigten Submittenten mit, dass das Konsortium I. den Zuschlag für die Tunnels B. erhalten habe (Urk. 4/30).

7. Mit einem an den Beklagten gerichteten Schreiben vom 10. Februar 1995 beschrieb die Klägerin kurz die Eigenschaften des Amtsprojekts, der von ihr erar-

beiteten Variante und der vom Konsortium I.

eingereichten Variante und

stellte fest, der Hauptunterschied der Projekte liege - nachdem das Konsortium I. ein bewehrtes Sohlgewölbe offeriert habe im unbewehrten Sohlgewölbe. Nachdem sie in der Zwischenzeit vernommen habe, die Variante des Konsortiums I. werde insofern verändert, als das Sohlgewölbe ohne jede Bewehrung ausgeführt werde, sei es vom rechtlichen Standpunkt her unabdingbar, dass der Beklagte vor der weiteren Projektierung des unbewehrten Sohlgewölbes mit

ihr Kontakt aufnehme. Sie beanspruche das volle, uneingeschränkte geistige Eigentum und alle sonstigen Nutzungsrechte an der von ihr erarbeiteten Unternehmervariante und ihren Teilen sowie an den entsprechenden Berichten, Plänen und Berechnungen. Die Ausführung des Beton-Innenrings mit unbewehrtem Sohlgewölbe dürfe nur mit ihrer ausdrücklichen Zustimmung geschehen. Die Kosteneinsparungen der Unternehmervariante mit unbewehrtem Sohlgewölbe veranschlage die Klägerin auf Fr. 4,2 Millionen (Urk. 4/33). Am 21. März 1995 beantwortete der Beklagte das Schreiben der Klägerin wie folgt (Urk. 4/34 [dt. Übersetzung der Klägerin: Urk. 4/35]):

1. Après examen approfondi des offres, le Mâitre de l'ouvrage a retenu la solution d'un tunnel complètement étanche, y compris dans les zones des places d'évitement.

2. Le contrat a été attribué au consortium Tunnels B. , p.a. I1. SA, pour sa variante étanche, avec un radier armé, et considérée comme telle dans la phase de comparaison des offres.

3 Lors de cette phase de comparaison, la variante H. , avec un radier non armé, a été prise en compte sans armature dans les tubes principaux. Par contre, l'armature a été adaptée localement dans les zones des places d'évitement, pour tenir compte de la solution complètement étanche retenur par le MO. La proposition H. de disposer des pipettes de décompression dans ces zones n'a pas pu être retenue.

Les points 2 et 3 montrent bien que nous avons tenu compte de la specificité de la variante H. et de l'economie que en résultait pour le MO.

Le Groupement d'ingeniéurs doit réaliser, dans le cadre de son mandat, les calculs définitifs qui serviront au dimensionnement des ouvrages. Ces études sont actuellement en cours. Elles s'effectueront en collaboration étroite avec les bureaux de géologie et de géotechnique. Les résultats dépendent notamment :
- de la position des couches de grès tendres sur la hauteur du profil
- de plusieurs scénarios quant au rabattement de la nappe
- de la présance des voussoirs, etc.

Votre calcul se bases sur des hypothèses plus simplificatrices. Bien que les résultats suffisent pour une estimation au stade de soumission, ils ne peuvent en aucune façon servir au dimensionnement du projet d'exécution.

Nous vous remercions d'avoir contribué, par votre engagement, à rendre la variante H. très attractive. Soyez certains que le Maître de l'ouvrage en a tenu compte dans les règles de l'art lors de la phase d'adjudication. Vos revendications aussi bien pour les coûts de la variante H. et de l'utilisation de votre note de calcul pour le projet d'exécution ne sont pas recevables.

Par notre réponse, nous espérons avoir supprimé tous vos doutes quant au choix fait par le MO et les mandataires et vous prions d'agréer, Messieurs, nos salutations distinguées.

L'INGENIEUR EN CHEF ADJOINT: [ ]

Gemäss einem Aufsatz in der Zeitschrift „strasse und verkehr“ Nr. 5 vom Mai 1998 wurde am 2. November 1994 mit den Arbeiten am Tunnel und im Juli
1995 mit den eigentlichen Bohrarbeiten begonnen. Das Ende der Arbeiten wurde auf Mitte 1999, die Übergabe an den Verkehr gleichzeitig mit der Eröffnung der gesamten Autobahn A auf Frühling 2001 prognostiziert (Urk. 4/42 S. 178 und S. 186).
Am 3. Oktober 2002 reichte die Klägerin Klageschrift und Weisung mit obgenanntem Rechtsbegehren ein (Urk. 2, Urk. 2B/1b). Mit Beschluss vom

3. September 2003 wurde die Unzuständigkeitseinrede des Beklagten vom

13. Januar 2003 (Urk. 7) nach Einholung weiterer Stellungnahmen (Urk. 11,

Urk. 15) abgewiesen (Urk. 16). Die Klageantwortschrift ging am 13. Januar 2004 ein (Urk. 20). Die Replik datiert vom 20. August 2004 (Urk. 29), die Duplik vom

11. November 2004 (Urk. 39). Mit Beschluss vom 12. August 2005 wurden diverse, von den Parteien eingereichte Eingaben und Urkunden aus dem Recht gewiesen und der Klägerin Frist zur Erstattung einer Triplik angesetzt (Urk. 53), die am

26. August 2005 einging (Urk. 55). Mit Eingabe vom 25. Oktober 2006 stellte der Beklagte einen Antrag auf Beschränkung des Verfahrens und reichte zwei neue Urkunden ein (Urk. 69, Urk. 70/48+49). Die Klägerin nahm dazu am 1. Dezember 2006 Stellung (Urk. 74). Auf schriftliche Anfrage des damaligen Referenten äusserten sich die Parteien am 27. Februar und am 6. März 2007 zur Durchführung einer Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung (Urk. 77, Urk. 78, Urk. 80). Mit Verfügung vom 22. März 2007 wurden die Parteien aufgefordert, im Hinblick auf die Bestellung eines Experten die ihrer Auffassung nach prozessentscheidenden Vorbringen zu bezeichnen (Urk. 81). Dieser Aufforderung kamen die Parteien mit Eingaben vom 4. Mai und 14. Mai 2007 nach, wobei der Beklagte eine neue Urkunde einreichte (Urk. 84-86). Am 19. Juli 2007 wurde den Parteien ein Referentenwechsel angezeigt (Urk. 89). Mit Verfügung vom 26. Juli 2007 wurden den Parteien verschiedene Eingaben und Beilagen mit Aufforderung zur Stellungnahme zugestellt (Urk. 90). Die Stellungnahme der Klägerin ging am 28. August 2007, diejenige des Beklagten am 3. Oktober 2007 ein (Urk. 91, Urk. 93). Beide Parteien erklärten sich damit einverstanden, dass vor Eröffnung des Beweisverfahrens eine Referentenaudienz unter Beizug eines Sachverständigen durchgeführt wird (Urk. 78, Urk. 91 S. 10; Urk. 93 S. 14, S. 21). Nach Leistung von Barvorschüssen von je Fr. 11'000.- (Urk. 102, Urk. 108+109) wurde mit Beschluss

vom 23. Oktober 2007 Prof. Dipl. Ing. J.

zum Sachverständigen bestellt

(Urk. 106). Am 11. November 2007 wurden die Parteien auf den 5. Februar 2008 zur Referentenaudienz vorgeladen (Urk. 110). Mit Eingabe vom 9. Januar 2008 nahm die Klägerin unaufgefordert zur Eingabe des Beklagten vom 1. Oktober 2007 Stellung (Urk. 111). Mit Schreiben des Referenten vom 18. Januar 2008 wurde den Parteien die Themen bekanntgegeben, hinsichtlich welcher anlässlich der Referentenaudienz die richterliche Fragepflicht ausgeübt wird (Urk. 112/A). Die Klägerin beantwortete bereits mit Eingabe vom 28. Januar 2008 die gestellten Fragen (Urk. 113). Anlässlich der Referentenaudienz vom 5. Februar 2008 ergänzten bzw. präzisierten die Parteien ihre Vorbringen. Ein Vergleich kam nicht zustande (Prot. S. 30 ff.).

10. Das Beweisverfahren wurde mit dem Beweisauflagebeschluss vom

22. April 2008 eröffnet (Urk. 119). Die Beweisantretungsschrift der Klägerin datiert vom 4. Juli 2008 (Urk. 124), diejenige des Beklagten vom 7. Juli 2008 (Urk. 127). Der Beweisabnahmebeschluss erging am 2. Oktober 2008 (Urk. 131). Beide Parteien leisteten innert Frist die notwendigen Barvorschüsse (Urk. 133). Am 8. Dezember 2008 edierte der Beklagte weitere Urkunden, total 13'758 Seiten, die er auf Beschluss vom 19. Dezember 2008 hin Seite für Seite paginierte (Urk. 137 bis Urk. 140, Urk. 141 bis Urk. 146). Mit Beschluss vom 3. Februar 2009 wurden die vom Beklagten in der Eingabe vom 8. Dezember 2008 (Urk. 137) beantragten Schutzmassnahmen nach Anhörung der Klägerin (Urk. 141) abgewiesen; gleichzeitig wurde der Klägerin aufgegeben, die beantragten Dritteditionen genauer zu bezeichnen (Urk. 147). Dieser Auflage kam die Klägerin am 31. März 2009 fristgerecht nach (Urk. 149), worauf - nach Leistung eines weiteren fristgerechten Bar-

vorschusses durch die Klägerin (Urk. 151, Urk. 152) - C.

SA und

SA mit Beschlüssen vom 18. Mai 2009 zur Urkundenedition aufgefordert werden konnten (Urk. 154 und Urk. 155). Mit gemeinsamer Eingabe vom 8. Juli 2009 kamen die genannten Unternehmen ihrer Mitwirkungspflicht nach und ersuchten hierfür um Entschädigung (Urk. 157, Urk. 159/1+2, Urk. 164 bis Urk. 166). Nach Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien (Urk. 160, Urk. 161 und Urk. 168) wurden C. SA und E. SA mit Beschlüssen vom 4. November 2009 für ihre Bemühungen entschädigt (Urk. 172, Urk. 173). Bereits mit
Beschluss vom 16. Oktober 2009 war der Klägerin Frist angesetzt worden, um die Beweisstellen in den edierten Urkunden genau zu bezeichnen (Urk. 170), worauf die Klägerin am 23. November 2009 eine ergänzende Beweiseingabe einreichte (Urk. 175). Am 29. Januar 2010 ergingen die Vorladungen für die Zeugeneinvernahmen (Urk. 184 bis 186). Am 11. und 12. März 2010 wurden die Zeugen K. , G. , L. und F. in Anwesenheit des Gutachters J. einvernommen (Prot. S. 149 ff.). Die Zeugen G. , L. und F. waren zuvor von den Kantonen Waadt und Freiburg von einem eventuell bestehenden Amtsgeheimnis entbunden worden (Urk. 188, Urk. 194 und Urk. 195). Am 25. März 2010 wurde der Zeuge M. befragt (Prot. S. 228 ff.). Nach Rücksprache mit den Parteien und dem Gutachter (Urk. 197 bis 209) erfolgte am 24. August 2010 die schriftliche Experteninstruktion (Urk. 210), worauf das Gutachten am 14. Februar 2011 hierorts einging (Urk. 212). Mit Verfügung vom 14. Februar 2011 wurde den Parteien Gelegenheit gegeben, zum Gutachten Stellung zu nehmen und allenfalls die Ergänzung Erläuterung des Befunds die Bestellung anderer Sachverständiger zu beantragen (Urk. 213). Die Stellungnahmen datieren vom 18. und 23. März 2011 (Urk. 215, Urk. 216), die Ergänzungsfragen
vom 19. Mai und 8. Juni 2011 (Urk. 221, Urk. 224). Mit Schreiben vom 17. Juni 2011 wurde der Gutachter um Ergänzung und Erläuterung seines Gutachtens ersucht (Urk. 226), eine weitere Ergänzungsfrage wurde seitens der Klägerin mit Eingabe vom 19. Juli 2011 (Urk. 227) gestellt, die mit Schreiben vom 22. Juli 2011 ebenfalls dem Gutachter unterbreitet wurde (Urk. 229). Unter dem 19. September 2011 erstattete der Gutachter seine Ergänzende gutachterliche Stellungnahme (Urk. 232, Urk. 233), die umgehend den Parteien zugestellt wurde (Urk. 234). Mit Schreiben vom 6. Oktober 2011 stellte der Referent dem Gutachter weitere Ergänzungsfragen (Urk. 235), die in eine Ergänzung und Erläuterung der gutachterlichen Stellungnahme vom 21. Oktober 2011 mündeten (Urk. 237, Urk. 238). Mit Verfügung vom 28. Oktober 2011 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen. Die Parteien reichten ihre Stellungnahmen am 8. Dezember 2011 und am 12. Dezember 2011 ein (Urk. 243, Urk. 244). Am 15. Dezember 2011 erfolgte die Zustellung der Stellungnahmen an die Gegenpartei (Urk. 245). Mit Verfügung vom 31. Januar 2012 wurden die Parteien
eingeladen, zur Abrechnung des Gutachters Stellung zu nehmen (Urk. 248), worauf beide Parteien verzichteten (Urk. 250, Urk. 252). Seither sind keine weiteren Eingaben der Parteien mehr erfolgt.
Die Parteien haben auf eine öffentliche Urteilsberatung und auf mündliche Urteilseröffnung verzichtet (Urk. 246, Urk. 252).
II.
1. Die Klägerin ist der Auffassung, auch der Kanton Waadt sei im Rahmen eines Submissionsverfahren an die Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes (URG) und des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) gebunden (Urk. 2 S. 58 f.). Sie macht geltend, der Beklagte habe wesentliche Teile aus ihrem in die Unternehmervariante des Konsortiums H. integrierten - Projekt (bestehend aus Plänen, Berichten und Berechnungen) ohne ihre Einwilligung übernommen und verwertet (z.B. Urk. 29 S. 62 und S. 70). Die Klägerin hat in ihren Rechtsschriften die Besonderheiten des Amtsprojekts, des Projekts des Konsortiums I. , der klägerischen Projektvariante und des Ausführungsprojekts tabellarisch detailliert zusammengefasst (Urk. 2 S. 28, Urk. 29 S. 58 ff., S. 75). Im Wesentlichen geht es um folgende Eigenschaften:

Die Klägerin habe eine undrainierte Ausführung des Tunnels mit Wegfall der äusseren Längsdrainageleitungen offeriert. Die Enkamat-Drainageschicht sei durch ein kostengünstigeres Geotextil ersetzt worden. Im Übrigen habe der Beklagte im Amtsprojekt für seine drainierte Lösung bereits eine geschlossene Rundumabdichtung vorgeschlagen, die auch für die von ihr vorgeschlagene undrainierte Lösung ausreichend gewesen sei. Damit habe die Klägerin bei maximalen Annahmen einen viel höheren Wasserdruck auf das Innengewölbe in Kauf genommen. Gleichzeitig mit der Projektvariante sei ein ausführlicher technischer Bericht mit allen Resultaten eines sorgfältig erarbeiteten statischen Nachweises des tragenden Tunnelgewölbes abgegeben worden. Die Anhänge zu diesem Nachweis, die statischen Berechnungen, seien dem Beklagten am 25. Mai 1994 nachgeliefert worden (Urk. 29 S. 5, Urk. 2 S. 10 f.).
In der Klagebegründung und in der Replik vertrat die Klägerin die Ansicht, auch das Konsortium I. habe für die Haupttunnelröhre ein undrainiertes Abdichtungssystem vorgeschlagen (Urk. 2 S. 29, Urk. 29 S. 5). Das Konsortium I. habe aber bei der Submission keinerlei statische Nachweise vorgelegt. Es habe vielmehr erst später auf Aufforderung des Bauherrn eine Berechnung erarbeitet (Urk. 22/5) und eingereicht. Die vom Konsortium I. nachgereichte Berechnung sei indes nicht normkonform, nicht nachvollziehbar, zu wenig detailliert, fehlerhaft und erreiche bei weitem nicht den vom Beklagten selbst geforderten Standard statischer Berechnungen. Aufgrund diverser festgestellter Mängel könne sie nicht annähernd als definitive Statik des Normalquerschnitts eines schweizerischen Nationalstrassentunnels bezeichnet werden. Demgegenüber sei der statische Nachweis der Klägerin (Urk. 4/18+20) normkonform, nachvollziehbar und sehr detailliert (Urk. 29 S. 5, S. 33, Urk. 31/4). Die Klägerin zähle zu den wenigen Ingenieurunternehmungen in Europa, die nichtlinear und nichtelastisch rechne und in der Lage sei, sich solcher Methoden in der konkreten Anwendung regelmässig zu bedienen (Urk. 29 S. 66). Das ausgeführte Projekt bestehe in einer vollflächigen Abdichtung ohne Drainage entsprechend den Projektvarianten der Klägerin und des Konsortiums I. , was dazu führe, dass sehr grosse Wasserdrücke auf dem Beton-Innenring lasten würden (Urk. 2 S. 24). Daraus folge, dass der Entscheid, den Tunnel undrainiert auszuführen, in Tat und Wahrheit auf der Basis der Statik der Klägerin getroffen worden sei. Dadurch seien die Nachweise der Klägerin ein erstes Mal verwertet worden (Urk. 29 S. 5, S. 31).
In der Triplik brachte die Klägerin erstmals vor, aus dem mit der Duplik eingereichten Bericht der Ingenieurgemeinschaft der Klägerin vom 1. April 1994 (Urk. 31/34) ergebe sich, dass eine undrainierte Variante des Konsortiums I. , von deren Existenz sie bis anhin immer ausgegangen sei, im Zeitpunkt der Offerteingabe, dem 24. Januar 1994, gar nicht existiert habe (Urk. 55 S. 6 f.). In der Offerte des Konsortiums I. , Rapport technique, vom 24. Februar 1994 sei lediglich davon die Rede, die äusseren Längsdrainageleitungen wegzulassen (Urk. 74 S. 5 f., Urk. 70/48 S. 5); in dem kurz nach Eingabe erstellten Offertver-

gleich erscheine die Variante I.

mit der Beschreibung drainage tunnel

supprimé, während die Variante der Klägerin als Tunnel sans drainage bezeichnet werde (Urk. 70/49 [Annexe Tableau 2 Recapitulation de l'ensemble des offres deposées]). In seiner Variante habe das Konsortium I. keinen Vorschlag zur Abdichtung eines undrainierten Tunnels erarbeitet und offeriert. Das Konsortium I. habe auf der Grundlage eines drainierten Tunnelsystems offeriert (Urk. 55 S. 29, S. 33, S. 42). Dies bedeute, dass allein die Klägerin mit ihrer Projektvariante zum Zeitpunkt der Offerteingaben den notwendigen Nachweis erbracht habe, den Tunnel undrainiert auszuführen (Urk. 55 S. 44). Mit anderen Worten sei auch die Lösung des undrainierten Tunnels vom Beklagten in unzulässiger Weise verwertet worden (Urk. 55 S. 45). Zwar sei im Vergabeantrag vom

August 1994 von einem tunnel non drainé des Konsortiums I. die Rede (Urk. 70/49 [Annexe Comparatif des dossiers d'appel d'offres]); dies könne nur bedeuten, dass der Beklagte zwischen Ende Februar und August 1994 die Variante der Klägerin unrechtmässig verwendet und daraus nachträglich eine undrainierte Variante des Konsortiums I. erstellt habe (Urk. 74 S. 8).
führlicheren, sorgfältig dokumentierten und nachvollziehbaren Berechnungen der Klägerin zu stützen, habe der Beklagte zweifelsohne letztere gewählt. Damit sei erstellt, dass die Berechnungen der Klägerin de facto auch als Detailstatik für die Ausführung des Tunnels (Normalquerschnitt) verwendet, mithin ein drittes Mal verwendet worden seien (Urk. 29 S. 35). Seit Inbetriebnahme im Jahre 2001 gebe es kein vom Bauherrn erarbeitetes Dokument, das normgemäss, nachvollziehbar und gültig nachweise, dass eines der wichtigsten Tragelemente der „Tunnels B. “ (das Innengewölbe) unter Berücksichtigung des sehr grossen Wasserdruckes genügend sicher sei. Solche Nachweise seien jedoch wichtig und müssten, wie in der SIA-Norm 103 erwähnt, dem Bauherrn bei jedem wichtigen Bauwerk abgeliefert und archiviert werden. Der Beklagte habe keine Nachweise eingereicht. Sie seien daher nicht vorhanden, was nichts anderes bedeute, dass die Nachweise der Projektvariante der Klägerin ein weiteres Mal als Dokumentation für den Normalquerschnitt verwertet worden seien (Urk. 29 S. 35).
rierte Variante des Konsortiums I.
zu einem undrainierten Tunnelsystem
geändert worden. Andererseits seien weitere Teile der Projektvariante der Klägerin übernommen worden, die zu weiteren Einsparungen (beim Bau) geführt hätten und (bei Betrieb, Unterhalt und einer späteren Erneuerung) noch führen würden. Es treffe nicht zu, dass der Beklagte nach der Erteilung des Zuschlags an das Konsortium I. sämtliche Merkmale des Tunnels eigenständig projektiert habe, ohne auf die Pläne Berechnungen der Klägerin zurückzugreifen. Vielmehr habe der Beklagte sich die konkreten Pläne und Berechnungen der Klägerin zu eigen gemacht; er habe diese benutzt und ausgeführt. Die Klägerin sei in ihren wirtschaftlichen Interessen und in ihrer wettbewerbsrechtlichen Stellung beeinträchtigt worden. Sie sei damit im Sinne von Art. 9 UWG aktivlegitimiert (Urk. 2 S. 62 ff., 29 S. 90 ff., Urk. 55 S. 6 ff.).
1. Der Beklagte hält auf Abweisung der Klage. Er ist der Auffassung, es liege weder eine Urheberrechtsverletzung noch ein Tatbestand von Art. 5 lit. a UWG vor. Er begründet seinen Standpunkt im Wesentlichen wie folgt:
  1. Das zur Ausführung gebrachte Projekt gehe auf das Amtsprojekt bzw. auf die Variante des Konsortiums I. zurück. Die nach dem Zuschlag erfolgten Projektoptimierungen würden auf eigenen Erkenntnissen, Studien, Berechnungen und Plänen des Beklagten und seiner Ingenieure beruhen. Arbeitsergebnisse der Klägerin seien nicht verwendet worden (Urk. 20 S. 3).
  2. In technischer Hinsicht habe die Klägerin kein adäquates Abdichtungssystem für eine undrainierte Lösung vorgeschlagen, das vom Beklagten hätte
    „verwertet“ werden können. Die Klägerin habe das Abdichtungssystem nicht bearbeitet, sondern aus dem Amtsprojekt übernommen. Aufgrund des bedeutend höheren Wasserdrucks sei das im Amtsprojekt beschriebene Abdichtungssystem für eine undrainierte Lösung klar unzureichend gewesen und habe in der Ausführung durch eine nachinjizierbare Noppenfolie ergänzt werden müssen (Urk. 20
    S. 8 f., Urk. 39 S. 11). Darüber hinaus hätten sich die Vorschläge der Klägerin hinsichtlich Abdichtung nicht von denjenigen der Variante I. unterschieden (Urk. 20 S. 3). Sowohl das Konsortium H. als auch das Konsortium I.
    hätten undrainierte Varianten eingereicht. Die Variante I.
    habe den Nach-
    weis für eine undrainierte Lösung erbracht und den Zuschlag erhalten (Urk. 85
    S. 4 ff., Urk. 20 S. 8). Entscheidend sei, dass das Konsortium I.
    und der
    Beklagte eigenständige Berechnungen angestellt hätten (Urk. 39 S. 4). Das Kon-
    sortium I.
    sei in der Vergabephase (vor dem Zuschlag) aufgefordert worden, statische Berechnungen für seine Unternehmervariante nachzureichen. Dieser Aufforderung sei das Konsortium I. im Mai 1994 nachgekommen (Urk. 20 S. 9 f., Urk. 39 S. 10). In der Ausführungsphase (nach dem Zuschlag) hätten zudem die Ingenieure des Beklagten (C. , D. SA;E. SA) - unter Berücksichtigung der abweichenden Bauweise der Variante I. eine eigene statische Berechnung (Urk. 22/12) erstellt, wobei ein anderes Berechnungsprogramm und eine andere Berechnungsmethode zum Einsatz gelangt seien (Urk. 20 S. 15, Urk. 39 S. 10). Die Berechnungsmethoden der Klägerin und des Beklagten seien grundverschieden (Urk. 85 S. 8). Die Existenz eigenständiger Berechnungen des Konsortiums I. und des Beklagten, ob korrekt „falsch“, sei der beste Beleg dafür, dass keine Verwertung der klägerischen Berechnungen stattgefunden habe. Wäre tatsächlich auf die Berechnungen der Klägerin abgestellt worden, hätten sich eigene Berechnungen des Beklagten erübrigt (Urk. 39 S. 8).
  3. Die einzige Besonderheit der Projektvariante der Klägerin habe im Vorschlag eines gänzlich unbewehrten Sohlgewölbes gelegen. Die Projektvariante unterscheide sich in der Frage der Bewehrung des Sohlgewölbes aber nicht in
    konzeptioneller (technischer) Hinsicht sondern nur in quantitativer Weise vom Amtsprojekt und der Variante I. . Das Amtsprojekt habe in den Submissionsplänen sowohl einen bewehrten als auch einen unbewehrten Querschnitt vorgesehen, wobei keine Prozentzahlen verbindlichen Vorgaben für das Mass der einzusetzenden Bewehrung erwähnt worden seien. Der Anteil der Bewehrung sei ganz bewusst offen gelassen worden. Während das Amtsprojekt und die Variante I. bezüglich der Bewehrung ganz bewusst eine Reserve beibehalten hätten, um unliebsamen Überraschungen bei der Ausführung vorzubeugen, habe die Variante der Klägerin auf diese Reserve verzichtet. In beiden Projektstufen habe sich der Beklagte beide Ausführungsarten vorbehalten, um flexibel auf die auftretenden Probleme reagieren zu können. Ein abschliessender Entscheid über das abschnittsweise einzusetzende Mass der Bewehrung habe erst bei Bauausführung gefällt werden können. Bei diesem Entscheid habe sich der Beklagte immer auf eigene Überlegungen, Studien (z.B. geotechnischer Bericht der N. SA vom 1. März 1995 [Urk. 22/11]), Berechnungen und Erkenntnisse gestützt und die Arbeitsergebnisse der Klägerin zu keinem Zeitpunkt verwertet (Urk. 20 S. 4, S. 13 f.; Urk. 39 S. 7). Der Vorwurf, die klägerischen Berechnungen seien in der Vergabephase verwertet worden, sei geradezu absurd. Die Klägerin habe in ihrer Variante einen undrainierten Tunnel ohne Bewehrung berechnet; den Zuschlag habe jedoch eine andere Variante (undrainiert, mit Bewehrung) erhalten, die sich nach Darstellung der Klägerin massgeblich von der klägerischen Variante unterscheide. Dies belege, dass die statischen Nachweise der Klägerin beim Vergabeentscheid gar keine Rolle hätten spielen können. Auch in der Ausführungsphase habe der Beklagte die statischen Berechnungen der Klägerin nicht verwerten können. Grund dafür seien die unterschiedlichen Felssicherungsmethoden des Ausführungsprojekts einerseits (Einsatz von Tübbingen) und der Projektvariante der Klägerin andererseits (Spritzbeton und Felsanker). Die Grundlagen für die Statik seien von vornherein nicht zu vergleichen gewesen (Urk. 39 S. 10). Das Tunnel-Normalprofil sei immerhin zu 16% bewehrt ausgeführt worden, und insgesamt betrage die Bewehrungsquote 31% (Urk. 20 S. 23, Urk. 85 S. 7).
  4. Beim Technikkanal (einschliesslich der Frage der Längsdrainage und der Wartungsschächte) sei eine vom Konsortium I. vorgeschlagene Lösung
    zur Ausführung gekommen, wie sie schon im kurz davor fertig gestellten Tunnel
    „Les “ realisiert worden sei. Dabei seien bereits vorhandene Schalungen, die nach den Arbeiten für den Tunnel „Les “ frei geworden seien, wieder verwendet worden. Der Verzicht auf die inneren Längsdrainageleitungen und die damit zusammenhängenden Inspektionsschächte sei auf einen Vorschlag des Konsortiums I. zurückzuführen und Folge des Einsatzes der bestehenden Schalungen aus dem Tunnel „Les “, wo auf eine Längsdrainageleitung ebenfalls verzichtet worden sei. Diese Lösung habe mit der Projektvariante der Klägerin nichts zu tun (Urk. 20 S. 4, S. 23 f., Urk. 39 S. 15).
  5. Die Personen-Querverbindungen seien weder unbewehrt noch mit dem von der Klägerin vorgeschlagenen Profil ausgeführt worden. Der Wegfall der Längsdrainage sei eine logische Folge des gewählten undrainierten Abdichtungskonzepts gewesen (Urk. 20 S. 4). Es sei eine während der Ausführung im No-
    vember 1995 eingebrachte Variante des Konsortiums I.
    realisiert worden
    (Urk. 39 S. 16). Das Profil der Personen-Querverbindung des Ausführungsprojekts sei ein Hufeisenprofil mit bewehrter Bodenplatte und bewehrten Wänden; die Variante der Klägerin sei nahezu kreisrund und vollständig unbewehrt (Urk. 20
    S. 33). Teilweise übereinstimmende Masse seien kein taugliches Indiz für eine Verwertung. In der Literatur stosse man immer wieder auf die gleichen Massangaben (Urk. 39 S. 17). Die Klägerin habe keine Alternative zur Abdichtung gemäss Amtsentwurf vorgeschlagen (Urk. 39 S. 16).
  6. Die von der Klägerin behaupteten Einsparungen seien tatsächlich gar nicht erzielt worden. Dies könne durch einen Vergleich der Kosten des Submissionsprojekts mit der Schlussrechnung auf einfache Weise gezeigt werden (Urk. 20

S. 4). Ob Kosteneinsparungen erzielt worden seien, könne nur anhand der Kostenstruktur des gesamten Projekts beurteilt werden. Einsparungen bei einem Bauteil könnten zu Mehrausgaben bei einem anderen Bauteil führen (Urk. 39 S. 50). Der Wegfall einzelner Kostenposten bedeute daher nicht, dass eine bestimmte Lösung per Saldo kostengünstiger sei (Urk. 20 S. 33). Ein Vergleich der effektiven Zahlen aus bereinigter Submission mit den Zahlen der definitiven Bauabrechnung ergebe, dass per Saldo keine Einsparungen erzielt worden seien. Im Gegenteil

seien die Kosten gemäss Schlussabrechnung höher ausgefallen als aufgrund der Submission erwartet (Urk. 20 S. 34):

Aufgrund dieser Zahlen sei kein Sparpotential durch Verwertung von Lösungsvorschlägen der Projektvariante der Klägerin zu erkennen (Urk. 20 S. 34). Nur schon die undrainierte Ausführung habe zu Mehrkosten von Fr. 3,9 Mio. für die Abdichtung geführt. Die Abdichtung sei für Fr. 15,4 Mio. vergeben worden. Gemäss Schlussrechnung habe die Abdichtung inkl. Injektionen rund Fr. 19,3 Mio. gekostet (Urk. 39 S. 12, Urk. 85 S. 15). Da das Amtsprojekt sowohl einen bewehrten als auch einen unbewehrten Querschnitt vorgesehen habe, könnten angebliche Einsparungen des teilweise unbewehrt ausgeführten Projekts nicht auf die Variante der Klägerin zurückgeführt werden (Urk. 39 S. 51). Auch beim Technikkanal und den Personen-Querverbindungen bestehe kein Kausalzusammenhang zwischen der klägerischen Projektvariante und angeblichen Einsparungen (Urk. 39 S. 52). Die Hypothesen, Annahmen und Schätzungen der Klägerin zum Quantum basierten auf untauglichen Grundlagen und seien letztlich irrelevant, da sie durch die Bauabrechnung widerlegt würden (Urk. 20 S. 34, Urk. 39

S. 50). Sie seien tatsächlich nicht erzielt worden. Die Projektvariante der Klägerin lasse kein Sparpotential erkennen. Die von der Klägerin genannten Beträge seien aus der Luft gegriffen und durch keinen einzigen Beleg substantiiert (Urk. 39

S. 53). In der Triplik vom 22. September 2005 habe die Klägerin die Teilklagesummen prozentual auf die einzelnen Bauteile aufgeteilt, was eine Prüfung jeder einzelnen Schadensposition voraussetze; in der Eingabe vom 1. Dezember 2006 wolle die Klägerin nun nicht mehr jede einzelne Schadensposition abklären lassen, sondern wolle sich neu auf die Position betreffend „Bewehrung des Sohlgewölbes“ beschränken. Es sei damit völlig unklar, worauf die Klägerin ihre Teilklage stütze (Urk. 85 S. 14).

In rechtlicher Hinsicht hält der Beklagte dafür, die Vorgaben des Ingenieurs seien rein technischer Natur und die gestalterischen Möglichkeiten würden in den Hintergrund treten, weil Topographie, Material, Linienführung und physikalische Gesetze das Ergebnis weitgehend bedingten. Wo der technische Zweck die Form diktiere, könne kein urheberrechtlicher Schutz gewährt werden. Das Urheberrecht gewähre keinen Ideenschutz. Technischen Ideen und Lösungen könnten nur durch das Patentrecht geschützt werden. Zwar gebe es auch Werke von Ingenieuren, die sich von den rein technischen Vorgaben zu lösen vermöchten und gestalterisch Einmaliges schaffen würden. Die klägerische Projektvariante samt der technischen Zeichnungen weise aber keine ästhetische Eigentümlichkeit auf. Die technischen Zeichnungen seien allein durch die technischen Vorgaben und die wissenschaftlichen Ideen bestimmt. Die statischen Berechnungen seien durch physikalische Gesetze vorgegeben, so dass diesbezüglich keine Gestaltungsfreiheit bestanden habe (Urk. 20 S. 36 ff., Urk. 39 S. 54). Die konkreten Projekte der jeweiligen Ingenieure würden sich in den gewählten technischen Methoden (bewehrt unbewehrt; drainiert undrainiert usw.) und nicht in ihrer gestalterischen Ausdruckskraft unterscheiden. Die von der Klägerin aufgezählten Unterschiede zwischen den Plänen des Amtsprojekts, der Variante I. und der Variante der Klägerin würden nicht die Ausdrucksform betreffen und stellten auch keine individuellen Merkmale der klägerischen Variante dar. Sie seien vielmehr als Bauregeln und Methoden zu taxieren, die durch das Urheberrecht nicht geschützt werden könnten, nämlich (Urk. 39 S. 55):
- Undrainierte Ausführung des Normalquerschnitts und der Personenquerverbindungen;
- Geotextil statt Enkamat-Drainageschicht;
- Unbewehrtes Sohlgewölbe;
- Entwässerung durch offene Fugen im Technikkanal;
- „nahezu Kreisprofil“ statt Hufeisenprofil.
Aus alledem ergebe sich, dass die Projektvariante der Klägerin nicht als Werk im Sinne von Art. 2 URG qualifiziert werden könne. Urheberechtlichen Schutz könne höchstens die äussere Mitteilungsform der wissenschaftlichen Aussage beanspruchen, sofern diese individuellen Charakter erreiche. Die Klägerin behaupte nicht, der Beklagte habe die äussere Mitteilungsform ihrer Projektvariante übernommen (Urk. 20 S. 38, Urk. 39 S. 55). Die rein optischen Unterschiede zwischen den nachgeführten Ausführungsplänen und den Plänen der Variante der
Klägerin würden ohne weiteres erkennen lassen, dass keine Arbeitsergebnisse der Klägerin in das Ausführungsprojekt übernommen worden seien (Urk. 20
S. 21). Schliesslich behauptet der Beklagte, allfällige Urheberrechte an der klägerischen Projektvariante würden dem Konsortium H. und nicht der Klägerin zustehen (Urk. 20 S. 38 f.).
Aus dem Vertrag der Klägerin mit dem Konsortium H.
vom
14. Dezember 1993 gehe hervor, dass die Klägerin nicht selbständig am Wettbewerb teilgenommen habe, weshalb sie zur Geltendmachung von Ansprüchen aus dem UWG nicht legitimiert sei (Urk. 20 S. 8). Die Klägerin habe die Projektvariante als Beauftragte des Konsortiums H. erarbeitet. Ihre Stellung entspreche derjenigen eines (nicht klagelegitimierten) Lieferanten (Urk. 39 S. 58). Es sei unbestritten, dass die Projektunterlagen der Klägerin ein Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 UWG darstellen würden, doch biete Art. 5 UWG keinen Ideenoder Methodenschutz. Blosse Gemeinsamkeiten von im Gemeingut stehenden Ideen und Methoden (bewehrt/unbewehrt, drainiert/undrainiert usw.) könnten lauterkeitsrechtlich nicht monopolisiert werden. Die Klägerin könne dem Beklagten nicht verbieten, das zu tun, was jeder Dritte dürfe, nämlich allgemeingebräuchliche Methoden der Bautechnik anzuwenden (Urk. 20 S. 40 ff., Urk. 39 S. 59). Der Beklagte habe die konkreten Pläne und Berechnungen der Klägerin weder benutzt, noch diese ausgeführt. Ein Vergleich der Projektunterlagen zeige, dass der Beklagte die Arbeitsergebnisse der Klägerin nicht verwertet habe (Urk. 20 S. 42, Urk. 85
S. 17 f.). Folgende Gründe würden gegen eine Verwertung der Arbeitsergebnisse der Klägerin sprechen: Vor dem Zuschlag hätten die Berechnungen des Konsortiums I. vorgelegen; nach dem Zuschlag seien eigene Berechnungen angestellt worden. Eine undrainierte Lösung sei auch vom Konsortium I. vorgeschlagen worden, wobei der Ersatz der Drainageschicht und die undrainierte Ausführung der Querverbindungen als logische Folge zu betrachten sei. Bereits das Amtsprojekt habe einen bewehrten und unbewehrten Querschnitt vorgesehen. Der Verzicht auf die inneren Längsdrainageleitungen, auf die Wartungsschächte sowie die Querschnittsform der Personen-Querverbindungen seien auf einen Vorschlag des Konsortiums I. zurückzuführen; beim Technikkanal seien vorbestehende Stahlschalungen nochmals verwertet worden (Urk. 39 S. 59 f., Urk. 85 S. 17 f.).
Ein Anspruch auf Gewinnherausgabe bestehe nicht. Der Beklagte habe weder eine unerlaubte Handlung begangen, noch Einsparungen erzielt. Er sei nicht bereichert. Er berufe sich auf seinen guten Glauben und sei nach wie vor überzeugt, dass durch das Ausführungsprojekt nicht in die Rechtssphäre der Klägerin eingegriffen worden sei. Bei Gutgläubigkeit seien Ansprüche auf Gewinnherausgabe ausgeschlossen. Davon abgesehen sei ein Bereicherungsund Gewinnherausgabeanspruch auf den Wert des Arbeitsaufwandes für die Erarbeitung der Pläne, Berechnungen und Offerten beschränkt. Die Klägerin habe ihren Arbeitsaufwand aber gar nicht geltend gemacht. Im Falle einer unerlaubten Verwertung von Plänen, Offerten und Berechnungen stelle nur der Arbeitsaufwand der Klägerin eine unmittelbare Folge des Eingriffs dar. Die Klägerin mache eine unhaltbare lange Kausalkette geltend. Einsparungen bei der Bauausführung, beim Betrieb und beim Unterhalt von gesamthaft Fr. 19 Mio. stünden nur in einem mittelbaren Zusammenhang zur angeblich widerrechtlichen Verwertung und müssten nicht herausgegeben werden (Urk. 20 S. 42 ff., Urk. 39 S. 61 ff.). Auch bei urheberrechtlichen Verletzungen bemesse sich ein allfälliger Vorteilsherausgabeanspruch nach einer angemessenen Lizenzgebühr, wobei der herauszugebende Gewinn in der Regel nicht höher sein werde als die dem Urheber für seinen Arbeitsaufwand zukommende Vergütung (Urk. 20 S. 45).

In ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis wies die Klägerin darauf hin, aufgrund der vom Beklagten edierten Akten stehe nunmehr fest, dass das
Konsortium I.
in seiner ursprünglicher Offerte vom 24. Februar 1994 den
vollen Wasserdruck nicht berücksichtigt und demzufolge keine undrainierte Variante angeboten habe (Urk. 243 S. 10, S. 48). Aufgrund des Beweisergebnisses müsse sodann mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit von einer Verwertung ausgegangen werden, was genügend sei, da es vorliegend darum gehe, innere Vorgänge beim Beklagten zu beweisen, und ein direkter Nachweis nicht möglich sei (Urk. 243 S. 44). Nachdem der Gutachter festgestellt habe, dass die Statik des Konsortiums I. und die Ausführungsstatik des Beklagten untauglich seien,
sei zu schliessen, dass der sachkundige, erfahrene Beklagte den Entscheid, den Tunnel undrainiert und im Sohlbereich unbewehrt auszuführen, nicht aufgrund dieser untauglichen, ungeprüften Berechnungen sondern aufgrund der tauglichen, viel detaillierteren, von ihm selbst als gut befundenen Berechnungen und Nachweise der Klägerin getroffen habe. Ein sachkundiger Bauherr und seine erfahrenen Ingenieure würden nämlich niemals das hochbelastete Innengewölbe eines Autobahntunnels aufgrund von statischen Berechnungen erstellen, bei denen es egal sei, ob sie korrekt falsch seien, und die weder intern noch extern geprüft worden seien. Leichtfertiges, verantwortungsloses Handeln des Beklagten und seiner Ingenieure könne von vornherein ausgeschlossen werden, da sie auf korrekte Berechnungen grossen Wert gelegt und die zutreffenden Berechnungen der Klägerin offenbar ohne Weiteres verstanden hätten. Die Statik des Konsortiums
I.
und die Ausführungsstatik des Beklagten seien folglich zu reinen Alibizwecken angefertigt worden (Urk. 243 S. 17, S. 30 und S. 39 f.). Die vom Gutachter festgestellte Übernahme der klägerischen Abmessungen der PersonenQuerverbindung durch den Beklagten zeige, dass er auch beim Entscheid unbewehrt und undrainiert bereit gewesen sei, seine Entscheide auf die Angaben und Ergebnisse der Klägerin abzustützen (Urk. 243 S. 84 f.).
Der Beklagte hielt in seiner Stellungnahme zum Beweisergebnis dafür, obwohl im Gutachten gewisse Mängel der Angebotsstatik I. _ und der Ausführungsstatik des Beklagten festgestellt worden seien, stütze der Gutachter seinen Standpunkt, wonach keine Verwertung der klägerischen Statik stattgefunden habe (Urk. 244 S. 2 f., S. 6). Es sei erwiesen, dass die Ingenieurgemeinschaft des Beklagten eigene Berechnungen angefertigt und dass keine Verwertung der Berechnungen der Klägerin stattgefunden habe (Urk. 244 S. 3). Die Mutmassung des Gutachters, bei den Personen-Querverbindungen sei auf der Grundlage des A. -Plans danach mit der ausführenden Firma (Konsortium I. ) eine abgeflachte Version, mit horizontaler Sohle, entwickelt [worden], sei indes falsch. Die Ingenieure des Beklagten hätten die geometrischen Abmessungen der Personen-Querverbindungen selber konzipiert (Urk. 244 S. 10 f.).

4. Auf die hier wiedergegebenen Vorbringen beider Parteien sowie auf alle übrigen, hier nicht vorgestellten Vorbringen der Parteien ist nachfolgend, soweit dies für die Entscheidfindung erforderlich ist, näher einzugehen.

III.

Die beklagte Partei ist ein schweizerischer Kanton und damit eine öffentlich-rechtliche juristische Person (Art. 52 Abs. 2 ZGB). Geltend gemacht werden unerlaubte Handlungen im weiteren Sinn (Urk. 2 S. 3). Mit anderen Worten wird ein Anspruch aus Staatshaftung geltend gemacht. Die Verantwortlichkeit öffentlich-rechtlicher juristischer Personen für unerlaubte Handlungen ihrer Organe richtet sich nach öffentlichen Recht, sofern die Schädigung in Ausübung amtlicher (öffentlich-rechtlicher) Verrichtungen eingetreten ist, hingegen nach Privatrecht, sofern die juristische Person privatrechtlich aufgetreten ist, insbesondere im Rahmen sog. gewerblicher Tätigkeit. Obwohl die amtliche Tätigkeit sowohl einen hoheitlichen (Eingriffsverwaltung) als auch einen nicht-hoheitlichen Bereich (Leistungsverwaltung) umfasst, wurde in der Praxis die Hoheitlichkeit der staatlichen Verrichtung als massgebendes Abgrenzungskriterium entwickelt, wobei der Begriff hoheitlich vom Bundesgericht extrem weit ausgelegt wurde (SBVR I/3-Jaag, N 88 ff.; Gross, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2. Aufl., Bern 2001, S. 115; BK-Brehm, N 18 zu Art. 61 OR; BSK OR I-Heierli/Schnyder, N 6 f. zu Art. 61 OR; ferner Schwarzenbach, Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich 2007, N 15 zu Art. 46 KV). Mit Ausnahme des Kantons Schwyz haben sämtliche Kantone gestützt auf Art. 61 Abs. 1 OR von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, in ihren Haftungsgesetzen Regelungen zu treffen für Schädigungen im Rahmen amtlicher (hoheitlicher und nicht-hoheitlicher) Tätigkeiten (Jaag, Staatshaftung nach dem Entwurf für die Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, ZSR 122 [2003] II S. 51). Das Haftungsgesetz des Kantons Waadt (Loi sur la responsabilité de l'Etat, des communes et de leurs agents [LRECA] vom 16. Mai 1961 [RSV 170.11]) sieht eine Haftung des Kantons bzw. der Gemeinden für Schäden vor, die bei der öffentlichen kantonalen kommunalen Aufgabenerfüllung widerrechtlich in Verletzung einer Amtspflicht verursacht werden (Art. 1
al. 1 LRECA: La présente loi règle la réparation des dommages causés illicitement ou en violation de devoirs de service dans l'exercice de la fonction publique cantonale ou communale; Art. 4 LRECA: L'Etat et les corporations communales répondent du dommage que leurs agents causent à des tiers d'une manière illicite).
Als amtliche bzw. hoheitliche Verrichtung ist auch der Bau und Unterhalt von Strassen zu qualifizieren (Gross, a.a.O., S. 115; BK-Brehm, N 18 f. zu Art. 61 OR). Der Nationalstrassenbau stellt eine in der Verfassung erwähnte, öffentliche Aufgabe dar (Art. 83 BV). Im Jahre 1970 hatte das Bundesgericht die Schadenersatzklage eines Grundeigentümers gegen den Kanton Waadt zu beurteilen. Der Klage lag folgender Sachverhalt zugrunde: Beim Bau eines Tunnels für die N9 (Autoroute du Léman) traten Rutschungen auf, die das Gebäude des Grundeigentümers stark beschädigten und für das ganze Gelände umfangreiche Konsolidierungsarbeiten nötig machten. Nachdem das Bundesgericht eine Haftung gestützt auf Art. 58 OR verneint hatte, erwog es unter Hinweis auf Art. 1, 8, 21 und 41 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen (SR 725.11), der Kanton Waadt habe mit der Übernahme der Erstellung der Genfersee-Autobahn eine öffentlichrechtliche Aufgabe erfüllt und im Rahmen seiner Hoheit gehandelt. Daraus folge, dass allfällige Verfehlungen der für den Kanton Waadt handelnden Personen nicht mehr unter das Zivilrecht, sondern unter die öffentlich-rechtliche Gesetzgebung fallen würden. Art. 59 Abs. 1 ZGB und Art. 61 Abs. 1 OR würden die öffentlich-rechtlichen Körperschaften der Herrschaft des Bundesprivatrechts entziehen. Die Haftung des Kantons für die unerlaubten Handlungen seiner Beamten sonstigen Vertreter könne daher nur durch das kantonale Recht begründet werden. Die Deliktshaftung des Kantons sei daher im Lichte des waadtländischen Gesetzes vom 16. Mai 1961 zu beurteilen (BGE 96 II 337, 343 f. = Pra 60 [1970] Nr. 83 S. 260 f.). Wohl sind die vom Bundesgericht angerufenen Bestimmungen in der Zwischenzeit (nämlich per 1. Januar 2008) teilweise revidiert worden und stehen heute die Nationalstrassen unter der Strassenhoheit und im Eigentum des Bundes (Art. 8 Abs. 1 NSG). Es kann aber nicht zweifelhaft sein, dass der Beklagte mit der Erstellung der Autobahnstrecke N zwischen und in den Jahren 1993 bis 2001 eine öffentliche Aufgabe erfüllte und seine Tätigkeit als öffentlichrechtlich zu qualifizieren ist. Für das dem Beklagten im hier zu beurteilenden Streitfall vorgeworfene rechtswidrige Verhalten (Urk. 29 S. 100) ist daher ebenfalls das waadtländische Haftungsgesetz (LRECA) heranzuziehen. Auch wenn das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung entschieden hat, dass die Vergabe von Arbeiten für den Nationalstrassenbau kein staatlicher Hoheitsakt darstellt, es vielmehr nur um den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags mit einem Bewerber und die Ablehnung der übrigen Offerten der übrigen Bewerber geht (BGE 103 Ib 156 f., 115 Ia 78), besteht im hier zu beurteilenden Fall zwischen den Parteien entgegen der Auffassung der Klägerin kein Rechtsverhältnis, welches rein privatrechtlicher Art ist (Urk. 2 S. 59).
Das waadtländische Haftungsgesetz sieht eine originäre Staatshaftung ohne Direktanspruch gegen den fehlbaren Beamten vor (Art. 4 und 5 LRECA). Die schädigenden Personen (agents) werden in Art. 3 LRECA umschrieben. Art. 7 LRECA regelt die Verjährung. In Art. 8 LRECA werden die Vorschriften des schweizerischen Obligationenrechts über die unerlaubten Handlungen als ergänzendes kantonales Recht für (analog) anwendbar erklärt (vgl. BK-Riemer, ST vor Art. 52 ff. ZGB, N 124 und N 131). Sowohl eine Haftung nach Art. 4 LRECA als auch eine Haftung nach Art. 41 OR setzt Widerrechtlichkeit voraus. Diese kann sowohl im Haftpflichtrecht als auch im Staatshaftungsrecht als Verletzung eines absoluten Rechtsgutes bei einer reiner Vermögensschädigung wie hier als Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm auftreten (BGE 123 II 577 ff., 581 f.). Über die Widerrechtlichkeit gemäss Art. 41 OR kommt auch das URG und UWG (ergänzend) zur Anwendung (BK-Brehm, N 35a und N 41a zu Art. 41 OR; Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Zürich 2008, N 693 und N 709). Den Verweis auf Art. 41 ff. OR als ergänzendes kantonales öffentliches Recht kennen viele kantonale Regelungen (Gross, a.a.O., S. 55 ff.). Insofern trifft es zu, wenn in der Lehre ausgeführt wird, die öffentliche Hand habe die gewerblichen Schutzrechte zu respektieren und selbst wenn der Staat im Rahmen seiner amtlichen Tätigkeit wettbewerbsrelevant auftrete - die Grundsätze der Lauterkeit zu beachten (David et al., SIWR I/2, S. 106 f.; Rauber, SIWR V/1, S. 270 f.). Dasselbe gilt im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens. Die öffentlichen Auftraggeber sind an die Grundsätze des UWG gebunden und haben bei ihren Handlun-

gen darauf zu achten, dass der lautere und unverfälschte Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten gewährleistet bleibt. Sowohl die unbefugte Verwertung von Arbeitsergebnissen durch die öffentliche Auftraggeberin selbst (direkte Vorlagenausbeutung) wie auch die indirekte Vorlagenausbeutung durch einen Dritten gelten als unlauter (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N 710 f., N 718 und N 733; Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungswesens, 2. Aufl., Zürich 2007, N 766 ff.; Stoffel, Wettbewerbsrecht und staatliche Wirtschaftstätigkeit, Freiburg 1994, S. 227 f.; ferner GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 [BBl 1994 IV 1169 f.]). Vom Beklagten wird denn auch nicht in Abrede gestellt, dass er im Rahmen von Submissionsverfahren an die Bestimmungen des URG und des UWG gebunden ist (Urk. 20 S. 35).

Auf den 1. Januar 2011 ist die schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft getreten. Auf den mit Klageschrift vom 1. Oktober 2002 rechtshängig gemachten Prozess findet die zürcherische Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) Anwendung (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Dabei bleibt eine gestützt auf das Gerichtsstandsgesetz vom 24. März 2000 (GestG; in Kraft ab 1. Januar 2001) einmal gegebene örtliche Zuständigkeit erhalten (Art. 404 Abs. 2 ZPO).
Prozessgegenstand ist die Verwendung der klägerischen Projektvariante und nicht der Vergabeentscheid des Beklagten im Rahmen der Submission. Durch die Qualifizierung des vorliegenden Prozesses als öffentlich-rechtliche Streitigkeit wird die Zuständigkeit des von der Klägerin angerufenen Zivilgerichts in Frage gestellt, findet das von ihr angerufene GestG (Urk. 2 S. 3) wie auch die ab 1. Januar 2011 in Kraft stehende eidgenössische Zivilprozessordnung lediglich auf streitige Zivilsachen Anwendung (Art. 1 GestG; Art. 1 ZPO). Staatshaftungsklagen nach kantonalem Recht sind indes keine Zivilsachen (statt vieler: Dasser, Komm. GestG, Zürich 2001, N 18 f. zu Art. 1 GestG; Haldy, La nouvelle procédure civile suisse, Basel 2009, S. 2; BSK BGG-Waldmann, N 19 zu Art. 82 BGG; BGE 126 III 436; BGE 2C_852/2011 Erw. 1.1). Daran ändert nichts, dass die Kammer mit Beschluss vom 3. September 2003 die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit abwies, nachdem der Beklagte geltend gemacht hatte, die Parteien hätten einen Gerichtsstand Lausanne vereinbart (Urk. 16).
Gemäss Art. 14 LRECA sind von gewissen Ausnahmen abgesehen - die ordentlichen (Zivil-) Gerichte für die Beurteilung von Staatshaftungsklagen zuständig (Gross, a.a.O., S. 85). Nach der Rechtsprechung des Kantonsgerichts Waadt enthält das kantonale Haftungsgesetz (LRECA) in der bis 31. Dezember 2010 gültig gewesenen Fassung keine weitergehenden Zuständigkeitsbestimmungen (JdT 2007 III 130). Art. 18 LRECA in der ab 1. Januar 2011 gültigen Fassung verweist als ergänzendes kantonales Verfahrensrecht auf die Schweizerische Zivilprozessordnung, die für Klagen gegen einen Kanton ein Gericht an dessen Hauptort als zuständig bezeichnet (Art. 10 Abs. 1 lit. d ZPO). Aufgrund der Weitergeltung des bisherigen Verfahrensrechts in Zuständigkeitsfragen (Prinzip der perpetuatio fori; Art. 404 Abs. 2 ZPO) ist der Verweis auf die eidgenössische ZPO vorliegend aber nicht zu beachten, zumal dies der Verfahrensökonomie und dem Gang eines geordneten Verfahrens abträglich wäre.
Enthalten die Haftungserlasse des Bundes und der Kantone für eine verfahrensrechtliche Frage keine Regelung, gelten die allgemeinen Verfahrensbestimmungen gemäss Verwaltungsrechtspflegeerlass Zivilprozessordnung (Jaag, a.a.O., S. 89). Das Kantonsgericht Waadt hat in dem bereits zitierten Entscheid vom 20. Juni 2005 auf Staatshaftungsklagen Art. 51 Abs. 3 der waadtlän- dischen Zivilprozessordnung (CPC/VD) angewendet, der besagt, dass das GestG auch auf Klagen des kantonalen Rechts Anwendung findet, soweit keine anderslautenden Bestimmungen bestehen. Nicht einschlägig sei Art. 52 CPC/VD, der für Klagen gegen den Kanton den Gerichtsstand Lausanne vorsehe. Das Kantonsgericht folgerte daraus, der Gerichtsstand für unerlaubte Handlungen gemäss Art. 25 GestG sei als ergänzendes kantonales Recht auf Staatshaftungsklagen anzuwenden. Es gelangte zum Ergebnis, der erstinstanzliche Richter (Tribunal d'arrondissement de La Côte) habe zu Recht einen Gerichtsstand am Wohnsitz der geschädigten Person angenommen (JdT 2007 III 130; vgl. ferner Gasser, GestG-Kommentar, Bern 2005, N 13 zu Art. 1 GestG).
Demzufolge sind nach dem waadtländischen öffentlichen Recht bzw. nach dem ergänzend anwendbaren GestG (Art. 25) die Zivilgerichte am Sitz der Klägerin und damit die zürcherischen Gerichte für die Behandlung der vorliegenden Streitsache örtlich zuständig. Eine entsprechende Zuständigkeit sieht die zürcherische Zivilprozessordnung in § 2 vor: Demnach ist auf Fälle, die im Bereich der Zivilprozessordnung liegen, jedoch nicht vom Gerichtsstandsgesetz erfasst sind, das Gerichtsstandsgesetz als kantonales Recht anzuwenden. Im Antrag des Regierungsrates an den Kantonsrat vom 4. April 2001 (Weisung) wird dazu ausgeführt (ABl Nr. 16 vom 20. April 2001 S. 470 f.):
Da der sachliche Anwendungsbereich der kantonalen Zivilprozessordnung über jenen des Gerichtsstandsgesetzes hinausgeht, verbleibt eine Anzahl von Rechtsverhältnissen, für welche die örtliche Zuständigkeit nach wie vor auf Grund des kantonalen Rechts zu bestimmen ist. Für diese Fälle sind Regelungen anzustreben, die mit jenen übereinstimmen, die für die eidgenössischen Zivilsachen gelten.
[...]
Das Gerichtsstandsgesetz gilt von vornherein nur für Zivilsachen, die im Bundesrecht geregelt sind (Art. 1 Abs. 1 GestG). Aus den «Restbereichen» ergibt sich ein weiterer Anwendungsbereich für kantonale Regelungen, nämlich betreffend Verhältnisse des kantonalen Zivilrechts, vom Zivilgericht zu beurteilende Streitigkeiten gegen juristische Personen des kantonalen öffentlichen Rechts hinsichtlich vorsorglicher Massnahmen des kantonalen Rechts (z. B. Kanzleisperre). [...] Sämtliche dieser Anliegen werden durch den Verweis in n§ 2 ZPO verwirklicht.
Unter die vom Zivilgericht zu beurteilenden Streitigkeiten gegen juristische Personen des kantonalen öffentlichen Rechts fallen auch die Staatshaftungsklagen. Von einer Beschränkung auf zürcherische Personen des kantonalen öffentlichen Rechts ist in der Weisung nicht die Rede und wäre wie die vorliegende Konstellation zeigt bei einem Verweis auf das GestG, das Klägergerichtsstände vorsieht, auch nicht sinnvoll. Damit sind auch nach züricherischen Recht die züricherischen Gerichte zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache örtlich zustän- dig. Dass primär die Zivilgerichte über Staatshaftungsklagen entscheiden, entspricht ebenfalls zürcherischer Rechtstradition (§ 2 VRG, § 19 HG). Da sich die Klage auf kantonales öffentliches Recht (und nur indirekt auf das URG und das UWG) stützt, könnte sich nur noch fragen, ob die Haftungsklage nicht beim Bezirksgericht statt beim Obergericht hätte eingereicht werden müssen. Im bereits erwähnten Beschluss vom 3. September 2003 hat die Kammer wenn auch ohne
auf die Abgrenzungsfrage (Zivilrecht/öffentliches Recht) einzugehen implizit auch die sachliche Zuständigkeit des Obergerichts bejaht (Urk. 16 S. 3 f.), nachdem der Beklagte vorgebracht hatte, die Klägerin berufe sich in rechtsmissbräuchlicher Weise nur deshalb auf das Urheberrechtsgesetz, um dem Beklagten eine Instanz zu entziehen (Urk. 7 S. 10 f.). Auf die Klage ist daher einzutreten. Dass dabei der mit der Klage vorgelegte Sachverhalt sowohl unter urheberrechtlichen als auch lauterkeitsrechtlichen Aspekten zu prüfen ist, versteht sich bei einer Staatshaftungsklage von selbst, verhielte sich aber in einer Zivilsache nicht anders (BGE 92 II 305, 312; Art. 12 Abs. 2 aUWG).
Da sich der Anspruch nach dem waadtländischen Haftungsgesetz beurteilt, entfällt das in § 22 des zürcherischen Haftungsgesetzes vorgeschriebene Vorverfahren.

In der Replik hat die Klägerin die Kosteneinsparungen auf Fr. 19'206'994.geschätzt und die mit einer Teilklage geltend gemachten Fr. 2'000'000.auf die vier Gruppen („Baustein / Bauteil“) „Kosteneinsparungen am Abdichtungssystem des Tunnel-Normalquerschnittes“ (Fr. 587'000.-), „unbewehrtes Sohlgewölbe des Normalquerschnittes“ (Fr. 1'220'000.-), „Wegfall der inneren Längsdrainageleitungen und der Wartungsschächte“ bzw. „Sohlauffüllung“ (Fr. 159'000.-) sowie „Personen-Querverbindungen“ (Fr. 34'000.-) verteilt. Die vier Gruppen verteilen sich nach Darstellung der Klägerin wiederum auf einzelne Positionen, und zwar je nach Zählweise auf deren 17 (Urk. 29 S. 82 f. [Zusammenfassung]) bzw. 37 (Urk. 29 S. 78 ff.).
In der Triplik behauptet die Klägerin Kosteneinsparungen von lediglich Fr. 17'857'016.-. Die mit der Teilklage geltend gemachten Fr. 2'000'000.werden wiederum auf die vier Gruppen und darüber hinaus auf 17 einzelne Positionen (Ansprüche) innerhalb dieser Gruppen aufgeschlüsselt (Urk. 55 S. 48 ff.). Von den Kosteneinsparungen für „Bewehrung Sohlgewölbe“ in der Höhe von Fr. 11'726'290.machte die Klägerin mit der Teilklage einen Betrag von Fr. 1'313'000.geltend, verteilt auf die vier Positionen Bauausführung (Fr. 630'000.-), Reduktion Bauzeit (Fr. 156'000.-), geringerer Unterhalt (Fr. 496'000.-), Wegfall Bauinstallationen/Honorar (Fr. 31'000.-). Die gesamten
Kosteneinsparungen ergeben sich aus total 62 Rechnungsposten, wobei 17 Posten auf das Abdichtungssystem, zehn Posten auf die Bewehrung, 19 Posten auf die Sohlauffüllung und 16 Posten auf die Personen-Querverbindungen entfallen (Urk. 55 S. 45 ff.). Eine Aufteilung des eingeklagten Betrags auf diese Rechnungsposten nimmt die Klägerin nicht vor.
Eine Teilklage ist zulässig, sofern der Anspruch nach materiellem Recht teilbar ist (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 149). Nach der Dispositionsmaxime kann sich der Kläger damit begnügen, einzelne fällige Raten eines teilbaren Anspruchs allgemein einen nicht individualisierten Teilbetrag einer grösseren Gesamtforderung geltend zu machen (Frank/Sträuli/ Messmer, N 17 zu § 54 ZPO/ZH). Die Teilklage stellt jedoch erhöhte Anforderungen an die Bestimmtheit des Klagebegehrens. Bestehen gemäss klägerischem Vorbringen bei einem einheitlichen Sachkomplex verschiedene Schadenspositionen im Sinne selbständiger prozessualer Ansprüche, hat die klagende Partei bei einer Teilklage anzugeben, welchen Teil jedes der Ansprüche sie in welcher Reihenfolge fordert bzw. auf welche Positionen die mit der Teilklage gesamthaft eingeklagte Summe in welcher Höhe zu verteilen ist. Es ist unzulässig, aus einem komplexen Sachverhalt mit verschiedenen Schadenspositionen diese dem Gericht wahlweise gar beliebig zur Beurteilung zu überlassen, bis der Betrag der Teilklage erreicht ist (ZR 102 [2003] Nr. 45 mit weiteren Hinweisen; MünchKommZPO-Becker-Eberhard, München 2008, N 104 ff. zu § 253 dZPO). Eine Aufteilung Staffelung in Hauptund Hilfsanspruch wird jedoch nur bei Vorliegen selbständiger Ansprüche aus einem Sachverhaltskomplex für notwendig gehalten. Bei einem aus mehreren unselbständigen Rechnungsposten bestehenden Anspruch geht die Abgrenzungspflicht nicht so weit, dass die Klagesumme für den einheitlichen Ersatzanspruch auf die einzelnen Rechnungsposten aufgeteilt werden müsste, wobei die Unterscheidung zwischen selbständigem prozessualem Anspruch und unselbständigen Rechnungsposten freilich Schwierigkeiten bereiten kann (BGH, NJW 1984, 2347; NJW 2000, 3719).
Die Klägerin ist in der Replik und in der Triplik ihrer Pflicht zur Aufgliederung der Klagesumme auf einzelne Teilklagesummen (Gewinnherausgabeansprüche) an sich nachgekommen. Sie hat den Klagebetrag in der Replik zunächst auf die einzelnen „Bausteine / Bauteile“ und in der Triplik auf einzelne Positionen innerhalb der „Bausteine / Bauteile“ aufgeteilt. Eine weitere Aufteilung auf jeden einzelnen Rechnungsposten (Urk. 55 S. 45 ff., Urk. 29 S. 79 f.) war nach dem Gesagten nicht nötig.
In ihrer Stellungnahme vom 1. Dezember 2006 erklärte sich die Klägerin bereit, zum Zwecke der Erhöhung der Prozessökonomie nicht mehr jede Schadensposition einzeln abklären zu lassen, sondern nur insoweit, bis der Teilbetrag von Fr. 2'000'000.erreicht sei. Mit diesem Vorbehalt genüge es im Rahmen der vorliegenden Klage festzustellen, ob der Beklagte im Bereich der Bewehrung mindestens den eingeklagten Betrag eingespart habe (Urk. 74 S. 13). Der Beklagte will die Klägerin auf dieser Beschränkung auf die Position „Bewehrung des Sohlgewölbes“ behaften und hält fest, die übrigen Positionen seien damit gegenstandslos geworden (Urk. 93 S. 12). Das klägerische prozessuale Vorbringen ist wie folgt zu würdigen: Gemäss Replik und Triplik betragen die Kosteinsparungen für die Bewehrung insgesamt Fr. 11'726'290.-, verteilt auf vier Positionen (Urk. 55
S. 48) bzw. zehn Rechnungsposten (Urk. 29 S. 79 f.). Davon wurden mit der Teilklage Fr. 1'313'000.geltend gemacht (Urk. 55 S. 79). Die Erhöhung des Klagebetrags für die Bewehrung des Sohlgewölbes um Fr. 687'000.stellt eine Klage- änderung dar, weil bezüglich eines selbständigen Anspruchs eine höhere Klagesumme verlangt wird. Mit dieser Klageerweiterung ist eine Änderung der Reihenfolge der Anspruchsbeurteilung verbunden, weil die Klägerin ursprünglich die Aufgliederung der Klagesumme in (gleichwertige) Teilansprüche vornahm, mit anderen Worten alle Ansprüche zu prüfen waren, nunmehr aber die Kosteneinsparungen im Bereich der Bewehrung des Sohlgewölbes an erster Stelle fordert und die übrigen Ansprüche bloss hilfsweise heranzieht. Gegenstandslosigkeit kann entgegen der Auffassung der Beklagten nicht angenommen werden (vgl. Urk. 74
S. 13 Ziff. 22.3: „unter dem Vorbehalt vorstehender Randziffer“). Die Klägerin nimmt somit eine Staffelung in Hauptund Hilfsansprüche und damit eine weitere Klageänderung vor. Die Klägerin hat in ihrer Eingabe vom 28. Januar 2008 und anlässlich der Referentenaudienz klargestellt, dass sie im Zusammenhang mit der Bewehrung des Sohlgewölbes zunächst die Position Bauausführung und innerhalb dieser Position den Rechnungsposten „Wegfall der Bewehrung“ geprüft haben möchte und hernach die Posten oberes Innengewölbe, Zuschlag für Bewehrungskorb, geringere Aufwendungen bei Abschalungen und sodann die Positionen Reduktion Bauzeit, geringerer Unterhalt der Bewehrung, Minderkosten Baustelleneinrichtungen/Honorar geprüft haben möchte. Sodann folgen die Hilfsansprüche in der Reihenfolge Kosteneinsparungen infolge Wegfalls der inneren Längsdrainageleitungen und Wartungsschächte, Kosteneinsparungen infolge des undrainierten Abdichtungssystems und schliesslich Kosteneinsparungen bei den Personen-Querverbindungen gemäss der in der Triplik gewählten Reihenfolge (Urk. 113, Prot. S. 31). Damit sind die Teilklagesummen genügend individualisiert.
Gemäss § 61 Abs. 1 ZPO/ZH ist im Rahmen der §§ 114 f. ZPO/ZH eine Klageänderung während des erstinstanzlichen Verfahren zulässig, sofern der neue Anspruch mit dem bisher geltend gemachten in engem Zusammenhang steht und weder eine Verzögerung des Verfahrens noch eine wesentliche Beeinträchtigung der Stellung des Beklagten droht. Die Zustimmung der beklagten Partei wird nicht vorausgesetzt. Die Konnexität ist bei der Erhöhung der Klagesumme ein und desselben Anspruchs ohne weiteres erfüllt. Nachdem die Klägerin die Kosteneinsparungen, die durch den Wegfall der Bewehrung erzielt wurden, bereits gesamthaft begründet und quantifiziert und der Beklagte dazu Stellung genommen hat, wird der Prozess durch die Klageänderung nicht unnötig verzögert. Weder verursacht die Staffelung zusätzliche Beweiserhebungen, noch erweist sich die bisherige Prozessführung als nutzlos.

IV.

Aktivlegitimiert für Klagen aus Urheberrecht ist der Schutzrechtsinhaber. Der Beklagte hat dazu ausgeführt, der Hinweis auf den Kommentar und die statischen Berechnungen lasse darauf schliessen, dass die Klägerin ihre Urheberrechte an das Konsortium abgetreten habe und damit keinen Urheberrechtsschutz in Anspruch nehmen könne. Das Schreiben von H. vom 9. November 1994
gehe davon aus, dass das Urheberrecht bei Dr. A.
als natürliche Person
verbleiben solle. Es werde vorsorglich bestritten, dass das Urheberrecht der Verfasser der Variante an die Klägerin als juristische Person übergegangen sei (Urk. 20 S. 10, S. 38; Urk. 93 S. 2). Die Klägerin hielt dem entgegen, sie habe im Rahmen der Submission tatsächlich ihre Urheberrechte an das Konsortium H. abgetreten; nach Abschluss der Submission seien ihr die Urheberrechte wieder zurück übertragen worden. Sie verweise auf die Schreiben der Mitglieder
des Konsortiums H.
und auf eine Bestätigung der Projektverfasser
Dr. A. und K. (Urk. 29 S. 22, S. 90, Urk. 55 S. 5 f.).
Der Beklagte hat nicht bestritten, dass A. und K. als Projektverfasser zu betrachten sind (Urk. 39 S. 58). Aufgrund der Bestätigung vom 25. September 2002 steht fest, dass allfällige Urheberrechte der Projektverfasser an der Projektvariante der Klägerin mit deren Entstehen auf die Klägerin übergegangen sind (Urk. 31/23). In den Schreiben vom 9. November 1994 (Urk. 13/3), vom

Januar 2005 (Urk. 47/1) und 2. Februar 2005 (Urk. 47/2) erklären die drei Mitglieder des Konsortiums H. bzw. deren Rechtsnachfolger, dass die Rechte an der klägerischen Projektvariante bei der Klägerin („beim Ing. Büro Dr. A. “) verbleiben (Urk. 13/3) bzw. an diese übertragen würden (Urk. 47/1, Urk. 47/2). Die beiden zuletzt genannten Schreiben können unter Hinweis auf § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH nicht aus dem Recht gewiesen werden (vgl. Urk. 93 S. 2). Demzufolge ist die Klägerin Inhaberin allfälliger Urheberrechte an der Projektvariante und für Leistungsklagen gestützt auf das URG aktivlegitimiert.
1. Der Beklagte bringt vor, das wirtschaftliche Interesse der Klägerin habe sich darin erschöpft, bei einem allfälligen Zuschlag an das Konsortium H. gemäss den Bedingungen der Vereinbarung vom 14. Dezember 1993 profitieren zu können. Sie habe als Beauftragte des Konsortiums H. die Variante erarbeitet. Das Konsortium H. habe die klägerische Projektvariante im eigenen Namen eingereicht. Daraus sei zu schliessen, dass die Klägerin nicht selbständig am Wettbewerb teilgenommen habe. Sie sei daher nicht legitimiert, nach Art. 9 UWG Klage zu führen. Ihre Stellung entspreche somit derjenigen eines nicht klageberechtigten Lieferanten (Urk. 20 S. 39, Urk. 39 S. 58 f.).
2. Gemäss Art. 9 Abs. 1 UWG ist klageberechtigt, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit beruflichen Ansehen sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht verletzt wird. Für die Bejahung der Aktivlegitimation braucht es kein Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten. Vorausgesetzt wird eine durch den Wettbewerbsverstoss verursachte Bedrohung Verletzung der wirtschaftlichen Interessen des Klägers (Baudenbacher/Glöckner, Lauterkeitsrecht, Basel etc. 2001, N 295 zu Art. 9 UWG). Mit wirtschaftlichen Interessen werden zwar nicht sämtliche denkbaren Interessen mit ökonomischem Bezug gemeint, da sonst jeder, der wirtschaftlich von der Durchsetzung des lauteren Wettbewerbs profitiert (Arbeitnehmer, Aktionär, Lieferant, Kreditgeber, etc.), klagelegitimiert wäre. Es besteht keine Notwendigkeit demjenigen, der nicht direkt am wirtschaftlichen Austauschprozess teilnimmt, eigene Ansprüche zu gewähren. Ausgeschlossen bleiben all jene, deren (durchaus wirtschaftliche) Interessen sich darin erschöpfen, vom Wettbewerbserfolg eines Dritten profitieren zu können. Entscheidend ist letztlich, dass der Kläger selbst an jenem Wettbewerb teilnimmt, zu dessen Schutz er ein Klagerecht in Anspruch nimmt. Indirekte Nachteile mittelbare Beeinträchtigungen in den eigenen wirtschaftlichen Interessen genügen. Die Tatsache der Bedrohung Verletzung ist konkret anhand der gesamten Einzelfallumstände zu ermitteln. Insgesamt ist für die Annahme der Aktivlegitimation kein zu strenger Massstab anzulegen, die Klageberechtigung nach Art. 9 Abs. 1 UWG ist nicht weiter als notwendig einzuschränken (Baudenbacher/Glöckner, a.a.O., N 292 und N 300 zu Art. 9 UWG; Rauber, SIWR V/1, S. 255 f.; Spitz, in Jung/Spitz [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Stämpflis Handkommentar, Bern 2010, N 11 zu Art. 9 UWG).
3. Die Klägerin hat konkret für die „Tunnels B. _“ eine Projektvariante ausgearbeitet, diese aber nicht selbst offeriert. Sie hat mit den Mitgliedern des Konsortiums H. einen Vertrag abgeschlossen. Dieser Vertrag sah im Falle eines Zuschlags unter Mitverwendung der klägerischen Variante eine Entschädigung von 12% bzw. 10% der Einsparungen vor, zumindest aber Fr. 100'000.- (Urk. 4/5). Auf dem technischen Bericht und den weiteren Unterlagen der Klägerin (Anhänge A1 bis A4) zur Unternehmervariante, die dem Konsortium und dem Be-

klagten überlassen wurden, ist der Name der Klägerin als Projektverfasserin eindeutig vermerkt und damit für den Beklagten ersichtlich (Urk. 4/9, Urk. 4/18-21). Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe ihre Projektvariante im Sinne von Art. 5 lit. a UWG unbefugt verwertet. Dieser Tatbestand bezweckt den Schutz unternehmerischer Arbeitsergebnisse (wie sehr komplexe Offerten mit aufwendigen Berechnungen, Konstruktionen Gesamtplanungen) gegen Übernahmen im Rahmen eines vertraglichen vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses (Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Basel etc. 2001, N 22 zu Art. 5 UWG; Brauchbar Birkhäuser, in: Jung/Spitz [Hrsg.], a.a.O., N 2 zu Art. 5 UWG). Es kann nicht entscheidend sein, dass das Arbeitsergebnis im hier zu beurteilenden Fall dem Beklagten nicht unmittelbar vom Erzeuger, der Klägerin, sondern vom Konsortium H. mit Wissen und Willen der Klägerin ausgehändigt wurde. Trifft die Behauptung der Klägerin zu, ist sie in ihren eigenen wirtschaftlichen Interessen tangiert. Der Klägerin ging es nicht nur darum, von der Verbesserung der Wettbewerbsstellung eines Dritten profitieren zu können. Gemäss Vertrag vom 14. Dezember 1993 hängt der Erfolg in einer Submission (neben konkurrenzfähigen Preisen) massgeblich von guten Unternehmervarianten ab. Die befugte Verwertung des Arbeitsergebnisses der Klägerin durch die Beklagte hätte einen Zuschlag vorausgesetzt und damit auch eine Entschädigungszahlung an die Klägerin nach sich gezogen. Die Geschäftsführung des Beklagten steht in einer besonderen Nähe zu den Vermögensaussichten der Klägerin und lässt sich damit ihrer Geschäftsphäre mit einer gewissen Intensität zuordnen. Von einer bloss „allgemeinen Betroffenheit“ unterscheidet sich der vorliegende Fall. Die Klägerin muss als Marktteilnehmerin betrachtet werden, und sie hat ein wirtschaftliches Interesse daran, ihr eigenes Arbeitsergebnis gegen missbräuchliche Verwendung zu schützen. Die Klageberechtigung kann der Klägerin daher nicht mit der Begründung abgesprochen werden, es fehle ihr an einer Beeinträchtigung eigener wirtschaftlicher Interessen.

Die Klägerin beansprucht urheberrechtlichen Schutz an ihrer Projektvariante. Diese besteht aus einem technischen Bericht (Urk. 4/9), weiteren Kommentaren (z.B. Urk. 4/18), Berechnungen / Zeichnungen (Urk. 4/19-4/21), und Plänen (Urk. 4/11-15). Dabei handle es sich so die Klägerin - um wissenschaftliche Sprachwerke (Art. 2 Abs. 2 lit. a URG) sowie Werke mit wissenschaftlichem technischem Inhalt (Art. 2 Abs. 2 lit. d URG) resp. um „sprachliche und nichtsprachliche Schöpfungen mit wissenschaftlichem bzw. technischem Inhalt“ (Urk. 2
S. 59 f.). In ihrer Stellungnahme zur Frage der Zuständigkeit vom 13. Januar 2003 vertrat die Klägerin noch den Standpunkt, das Kriterium der „ästhetischen Eigentümlichkeit“ beziehe sich lediglich auf Werke der Baukunst im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. e URG und sei vorliegend irrelevant (Urk. 11 S. 13 f.). In der Replik vom
20. August 2004 bringt die Klägerin eine weitere Werkkategorie ins Spiel. Sie führte aus, die Projektvariante A. sei in all ihren förmlichen Ausprägungen urheberrechtlich geschützt; darunter würden nicht nur Pläne, Zeichnungen und Modelle als Vorstufe des eigentlichen Bauwerks fallen, sondern laut Art. 2 Abs. 2 lit. e URG auch das auf ihrer Grundlage realisierte Bauwerk als solches (Urk. 29
S. 89, vgl. auch Urk. 29 S. 86 Ziff. 258 a.E.: „Werke der Baukunst“).
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe wesentliche Teile ihrer Projektvariante in das Ausführungsprojekt übernommen (Urk. 2 S. 24, S. 29,
S. 62; Urk. 29 S. 22, S. 63). Gemäss Art. 2 Abs. 4 URG sind auch Teile von Werken geschützt, sofern es sich um geistige Schöpfungen mit individuellem Charakter handelt. Der Rechtsschutz für Werkteile besteht indes nur, wenn dem betreffenden Werkteil selbst Werkqualität zukommt (Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, 3. Aufl., Bern 2008, N 27 zu Art. 2 URG). Cherpillod führt dazu aus: „Wenn einzig gewisse Elemente eines Werks aufgegriffen werden, muss man prüfen, ob die Elemente an sich geschützt sind, das heisst, ob sie individuell sind; wenn nur banale Elemente kopiert werden, wird dadurch das Urheberrecht nicht beeinträchtigt“ (in Müller/Oertli, Urheberrechtsgesetz, Stämpflis Handkommentar, Bern 2002, N 67 zu Art. 2 URG; vgl. auch Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., München 2010, N 67 zu § 2 UrhG). Es ist somit lediglich zu untersuchen, ob diejenigen Elemente der klägerischen Projektvariante geschützt sind, die von der Klägerin der Übernahme durch den Beklagten bezichtigt werden.
Werke sind, unabhängig von ihrem Zweck und Wert, geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben (Art. 2 Abs. 1 URG). Dazu zählen unter anderem literarische, wissenschaftliche und andere Sprachwerke (Art. 2 Abs. 2 lit. a URG), Werke mit wissenschaftlichem technischem Inhalt (Zeichnungen, Pläne, Karten plastische Darstellungen (Art. 2 Abs. 2 lit. d URG) und Werke der Baukunst (Art. 2 Abs. 2 lit. e URG).
Das Werk muss einen individuellen Charakter aufweisen. Unter der Geltung des alten Urheberrechts führte das Bundesgericht aus, die Schutzwürdigkeit eines Werks liege darin, dass es zu seiner Erzielung einer neuen, originellen geistigen Idee bedurft habe, die durch das Werk ihren Ausdruck gefunden habe (BGE 64 II 164 f.). Unter den Begriff des Werkes würden konkrete Darstellungen fallen, die nicht bloss Gemeingut enthalten würden, sondern insgesamt als Ergebnis geistigen Schaffens von individuellem Gepräge als Ausdruck einer neuen originellen Idee zu werten seien. Am eindrücklichsten seien diese Schutzvoraussetzungen erfüllt, wenn das Werk den Stempel der Persönlichkeit seines Urhebers trage, unverkennbar charakteristische Züge aufweise und sich von Darstellungen der gleichen Werkkategorie deutlich unterscheide. Doch seien an den Grad der Individualität Originalität nicht immer die gleich hohen Anforderungen zu stellen. Vielmehr hänge das individuelle Gepräge vom Spielraum des Schöpfers ab. Dort, wo ihm von vornherein der Sache nach wenig Raum bleibe, werde der urheberrechtliche Schutz schon gewährt, wenn bloss ein geringer Grad selbständiger Tätigkeit vorliege (BGE 113 II 196 mit weiteren Verweisen). Das Erfordernis genügender Individualität eines Werkes verlangt Verschiedenheit von anderen bestehenden und möglichen Schöpfungen bei gleicher Aufgabenstellung.

Unter Werke der Baukunst (Art. 2 Abs. 2 lit. e URG) fallen alle Werke, bei denen Räume durch menschliche Einwirkung gestaltet werden. Es kommen Erzeugnisse von Architekten, Ingenieuren, Innenarchitekten, Gartenbauern und Bühnenbildnern als Urheber in Betracht (von Büren/Meer, SIWR II/1, S. 111). Als Werke des Architekten und Bauingenieurs kommen Hochund Tiefbauten in Frage (Troller, Probleme des urheberrechtlichen Schutzes von Bauwerken, Zürich 1979, S. 7; Barrelet/Egloff, a.a.O., N 17 zu Art. 2 URG). Als Bauwerke, die als Werke der Baukunst gelten, wenn sie den urheberrechtlichen Anforderungen genügen, sind auch schon Tunnels genannt worden (Bachmann, Architektur und Urheberrecht, Freiburg 1979, N 829).
Bei Bauwerken ergibt sich eine Besonderheit. Ihre Form wird durch ihren Zweck und andere Voraussetzungen mitbestimmt (Funktion, Lage, Bauvorschriften und die finanziellen Mittel des Bauherrn). Der Architekt, der über eine eingeschränkte Gestaltungsfreiheit verfügt, kann sich nach der Rechtsprechung aber mit einem geringeren Grad an Individualität begnügen. Wenn durch die Verbindung Abwandlung bekannter Formen und Linien eine bloss handwerkliche Leistung erbracht nach den gegebenen Verhältnissen kein Raum für individuelles Schaffen vorgefunden wird, ist ein urheberrechtlicher Schutz zwar ausgeschlossen. Geschützt wird hingegen die individuelle originelle Schöpfung im Rahmen dessen, was durch die Zweckbestimmung der Baute, die tatsächlichen natürlichen Vorbedingungen und die normativen Gestaltungsschranken des Bauund Planungsrechts vorgegeben ist (BGE 100 II 172, 117 II 468). Auch die Anknüpfung an eine bestimmte Stilrichtung die Ausführung einer dem Zeitgeist einer bestimmten Geschmacksrichtung entfliessenden Gestaltungsidee ist ungeachtet der ideenmässigen Vorgabe schutzfähig, sofern sie zur einer individuellen Formgebung führt (BGE 117 II 469). Der Schutz des Bauwerkes setzt nicht voraus, dass etwas absolut Neues geschaffen wird, sondern es genügt eine relative und teilweise Neuschöpfung (BGE 125 III 331).
Die Werke des Bauingenieurs sind überwiegend durch technische Anforderungen (Topografie, Material, Linienführung, physikalische Gesetze) bestimmt und die gestalterischen Möglichkeiten treten in den Hintergrund (von Büren/Meer, SIWR II/1, S. 111 f.; Troller, Probleme, a.a.O., S. 20). Der Bauingenieur realisiert seine Vorstellung unter bewusster Zuhilfenahme der exakten Wissenschaften und der Forschung, währenddem der Architekt sich dieser Grundsätze mehr weniger gefühlsmässig bedient (Grütter, Das Urheberrecht an Werken des Bauingenieurs, Basel 1950, S. 24). Bei rein technisch bedingten Gestaltungsformen fehlt die vom Urheberrecht verlangte Individualität. Sobald die Gestaltung durch die technische Funktion vorgegeben ist und kein Freiraum für abweichende Lösungen verbleibt, ohne dass die technische Funktionstauglichkeit geschmälert wird, fehlt die erforderliche Individualität. Diese Lösungen sind gemeinfrei. Deshalb sind im Falle des Ingenieurs dem Urheberrechtsschutz sehr enge Grenzen gesetzt (Marbach, in: Das private Baurecht der Schweiz, Zürich 1994, S. 267 und

S. 269). Dies gilt insbesondere bei Werken des Tiefbaus (Brücken, Strassen, Tunnels). Sie sind wegen der Beschaffenheit des Geländes, der technischen Erfordernisse und der Materialabhängigkeit trotz ihrer ästhetischen Wirkung kaum individuell, wobei das Urteil darüber wie bei der Wertung der Hochbauten vor allem von der Ansicht von Fachleuten abhängt (Troller, Immaterialgüterrecht, Band I, 3. Aufl., Basel 1983, S. 385 f., mit Verweis auf Kummer, Das urheberrechtlich schützbare Werk, Bern 1968, S. 134 f.). Doch kann sich auch ein Ingenieur bei technischen Konstruktionen von den Vorgaben lösen und Individuelles schaffen. Wenn die Lösung eines technischen wissenschaftlichen Problems zahlreiche Varianten zulässt, ergibt sich aus der Auswahl des Mitgeteilten wiederum eine statistische Einmaligkeit im Sinne eines individuellen Gepräges (Troller, Probleme, a.a.O., S. 45). Normalerweise verbleiben auch dem Ingenieur, dessen Leistung stärker durch Randbedingungen vorherbestimmt sind als Architektenleistungen, eine wenigstens minimale Möglichkeit für eine kreative Lösung (Hess, Der Architektenund Ingenieurvertrag, Zürich 1986, S. 118). Ingenieurbauwerke kön- nen daher Werke der Baukunst darstellen und zwar dann, wenn es sich nicht um blosse technische Anlagen, sondern um raumumfassende Bauwerke (z. B. eine technische Konstruktion wie eine Brücke) handelt (Binder/Kosterhorn, Urheberrecht für Architekten und Ingenieure, München 2003, S. 28 f.). Was hingegen technisch-konstruktiv notwendig üblich ist, ist nicht Ausdruck individuellen Schaffens, weshalb eine ästhetisch gelungene Brückenoder Turmkonstruktion nicht urheberrechtschutzwürdig ist. Es müssen vielmehr besondere gestalterische Elemente vorliegen, die über das Technisch-Konstruktive vom Gebrauchszweck her Vorgegebene Übliche hinausgehen und Individualität zum Ausdruck bringen (Schricker/Loewenheim, a.a.O., N 155 zu § 2 UrhG, mit Verweis auf OLG Karlsruhe, GRUR 1985, 534 f.). Marbach erläutert dies anhand der Beispiels eines kreisrunden Parkhauses wie folgt (Geistiges Eigentum der Planer - Mythen und Wirklichkeiten, BRT 2005, S. 74 f.):

Es gibt kein anderes Konstruktionsprinzip, welches den Aussendruck gleich gut auffangen kann wie der Kreisbau. Ist die Statik aufgrund der konkreten Umstände wichtig, weil z.B. im Grundwasser gebaut wird, so ist der Kreisbau, so pfiffig die Lösung im Einzelfall auch wirken mag, primär einmal eine funktionale Optimierung, und als solche ist die Lösung urheberrechtlich schutzunfähig. Diese Forderung nach freier Gestaltung, welche sich nicht aus tech-

nisch funktionalen Überlegungen ergeben darf, setzt insbesondere dem Urheberrechtsschutz des Ingenieurs sehr enge Grenzen. Seine Aufgabe ist eben in aller Regel genau diese technisch funktionale Optimierung, welche vom Urheberrechtsschutz ausgeklammert bleibt. Eine Bogenstahlmauer mag extrem elegant wirken. So lange die errechnete Lösung ein optimales Verhältnis zwischen konstruktivem Aufwand und Statik reflektiert, entzieht sie sich gleichwohl dem Urheberrechtsschutz.

3.6 Neben dem Bauwerk als solchem können auch Vorstufen desselben wie Pläne, technische Zeichnungen, Modelle, Entwürfe etc. geschützt sein. Dies ergibt sich aus Art. 2 Abs. 2 lit. d URG und Art. 2 Abs. 4 URG. Zum Schutzbereich von Werken mit wissenschaftlichem und technischem Inhalt (Art. 2 Abs. 2 lit. d URG) gilt es aber zu bedenken, dass der Inhalt einer Darstellung, d.h. deren wissenschaftlicher Gehalt die technische Lehre, urheberrechtlich nicht schützbar ist. Schutzobjekt ist die äussere Mitteilungsform der wissenschaftlichen Aussage bzw. die Auswahl systematische Gliederung des Stoffes, sofern diese individuellen Charakter erreichen (von Büren/Meer, a.a.O., S. 109, mit Verweis auf BGE 64 II 165; Troller, a.a.O., S. 388; Prinz, Urheberrecht für Ingenieure und Architekten, Düsseldorf 2001, S. 7). Die schöpferische Darstellung muss in der Darstellung selbst liegen, sie muss sich aus der Formgestaltung ergeben (Schricker/Loewenheim, a.a.O., N 200 zu § 2 UrhG; Marbach, BRT 2005 S. 72). Ebenso geniesst bei wissenschaftlichen Sprachwerken (Art. 2 Abs. 2 lit. a URG) grundsätzlich nur die äussere Form Schutz, d.h. die Art und Weise, wie der wissenschaftliche Inhalt mitgeteilt bzw. dargestellt wird (von Büren/Meer, a.a.O.,

S. 94 f.). Neben der Formgebung kann ein wissenschaftliches Werk ferner in seiner Planung, Auswahl, Sichtung, Anordnung, Gliederung des Stoffes charakteristische Merkmale aufweisen und daher den Schutz des Urheberrechts begründen (BGE 113 II 309). Technische Zeichnungen geben technische Erzeugnisse möglichst massstabgetreu und wirklichkeitsnah wieder. Lediglich in Fällen, wo nicht bloss Bestehendes (oder zu Entstehendes) in schematischer Weise wiedergegeben wird, sondern ein gestalterisches Element dazutritt, besteht Raum für eine eigenständige Leistung. Der Inhalt des Dargestellten ist für die schöpferische Leistung unbeachtlich. Er kann allenfalls patentrechtlichen Geheimnisschutz geniessen. Für die Beurteilung der urheberrechtlichen Schützbarkeit zählt nur die äussere Darstellung (von Büren/Meer, a.a.O., S. 110; Cherpillod in Müller/Oertli,

a.a.O., N 53 zu Art. 2 URG). Mit anderen Worten ist nicht massgebend, ob der Konstruktionsgedanke schöpferisch ist; hierbei handelt es sich um eine Frage der technischen Schutzrechte und nicht des Urheberrechts (Schricker/Loewenheim, a.a.O., N 212 zu § 2 UrhG). Bei technischen Zeichnungen ist der technische Gehalt nur dann geschützt, wenn er eine Erfindung darstellt. Die Methode der Berechnungen und die einzelnen Rechnungsergebnisse sind nicht schützbare geistige Güter (Troller, Probleme, a.a.O., S. 43). Auch statische Berechnungen geniessen keinen urheberrechtlichen Schutz (Cherpillod/Dessemontet, in: Gauch [Hrsg.], Das Architektenrecht, 3. Aufl., Freiburg 1995, N 1352). Die deutsche Lehre und Rechtsprechung leitet aus dem Schutzobjekt ab, dass kein Schutz gegen die Ausführung der Pläne und Entwürfe von Bauwerken besteht (Binder/Kosterhorn, a.a.O., S. 31; Schricker/Loewenheim, a.a.O., N 199 zu § 2 UrhG). Dies wird in der schweizerischen Lehre z.T. anders gesehen (Stutz/Schindler, Der urheberrechtliche Schutz und seine Schranken bei Werken der Baukunst, recht 1995, 79; Pedrazzini, Neuere Entwicklungen im Urheberrecht des Architekten, BR 1/93 S. 6, Troller, a.a.O., S. 386).

Nach Auffassung der Klägerin bestand das eigentliche Kernstück ihrer Projektvariante darin, das Sohlgewölbe gänzlich ohne Bewehrung auszuführen, obwohl durch das undrainierte Abdichtungssystem sehr hohe Wasserdrücke auf den Beton der Tunnelverkleidung wirken (Urk. 2 S. 29). Im Amtsprojekt so die Klägerin sei auf 98% der gesamten Tunnelstrecke das Sohlgewölbe (unteres Gewölbe) mit Bewehrungs-Stahlstäben (Armierungseisen) vorgesehen worden (Urk. 2 S. 18, Urk. 29 S. 50). Das Tunnel-Normalprofil sei mit einem unbewehrten Sohlgewölbe des Beton-Innenrings ausgeführt worden (Urk. 2 S. 24). Richtig sei, dass das gesamte Innengewölbe des Normalquerschnittes bei sämtlichen (geotechnischen und geometrischen) Diskontinuitäten oben und unten bewehrt ausgeführt worden sei (Urk. 29 S. 66). Auf 93% der Tunnellänge sei das Sohlgewölbe unbewehrt und auf 7% der Tunnellänge bewehrt ausgeführt worden (Urk. 29 S. 60, S. 79).
Im „Rapport technique pour la variante d’entreprise“ der Klägerin vom
11. Februar 1994 wurde vermerkt, eingehende Berechnungen hätten gezeigt,
dass der (neu gestaltete) Innenring ohne Bewehrung allen denkbaren Belastungen resp. Belastungskombinationen standhalte (Urk. 4/9 S. 2). Im ausführlichen Kommentar der Klägerin zur statischen Berechnung der Tunnelverkleidung (fortan Kommentar) wird darauf hingewiesen, dass der Ortsbeton-Innenring als unbewehrter Betonring ausgebildet ist, mit konstanten 32 cm Dicke im oberen Teil und mit auf 40 cm zunehmender Dicke in der Tunnelsohle (Urk. 4/18 [Kurzzusammenfassung]).
Der Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass bereits in den Ausschreibungsunterlagen ein unbewehrter Querschnitt vorgesehen und dargestellt worden sei (Urk. 20 S. 9, S. 29: „zeichnerisch dokumentiert“). Im Submissionsplan AR 156-601A sind Tunnelquerschnitte mit unbewehrtem (Profil Type I) und bewehrtem Sohlgewölbe (Profil Type II) dargestellt (Urk. 22/13.1: „radier armé“). Im technischen Bericht und im Kommentar der Klägerin wird festgehalten, Tunnelinnenschalen würden in der heutigen Praxis oft unbewehrt ausgeführt (Urk. 4/9 S. 8, Urk. 4/18). Es wird seitens der Klägerin nicht geltend gemacht, der Beklagte habe die von ihr neugestaltete Form des Innenrings (Querschnittsgeometrie) übernommen. Ein Vergleich der Querschnitte ergibt, dass sich die Gestaltung des Betoninnenrings im Ausführungsprojekt hinsichtlich der seitlichen Betonauflager im Sohlgewölbe vom Betoninnenring der klägerischen Projektvariante unterscheidet (Urk. 75).
Demnach steht fest, dass bereits der Beklagte den Plan eines unbewehrten Tunnelquerschnitts im Amtsprojekt vorlegte. Er kann somit nicht die äussere Form der Darstellung eines unbewehrten Querschnitts übernommen haben. Die Klägerin räumte sodann in ihren Unterlagen ausdrücklich ein, dass in einer unbewehrten Tunnelinnenschale keine auch nicht eine relative - Neuschöpfung sondern blosses Gemeingut ohne individuelles Gepräge gesehen werden könne. Nicht einmal der Konstruktionsgedanke an sich sei schöpferisch. Die Klägerin hat auch die Behauptung des Beklagten nicht bestritten, der Verzicht auf eine Bewehrung stelle kein Novum dar, es gebe ältere Bahntunnels mit unbewehrten Gewölben, Strassentunnels mit teilweise unbewehrten Abschnitten und Beschreibungen von unbewehrten Betongewölben in der Fachliteratur (Urk. 20 S.

12; Urk. 29 S. 27). Sie hält die Frage, ob es andere Tunnels mit unbewehrtem Innengewölbe gebe, gar nicht für relevant (Urk. 29 S. 27). Auf welcher Länge ein Tunnel in unbewehrtem Beton (ohne Armierungseisen) bautechnisch ausgeführt werden kann, ist zudem eine Frage der Statik. Es handelt sich um eine Frage technischer Natur und nicht um eine Frage der (Raum-)Gestaltung Formgebung. Der Nachweis der technischen Machbarkeit eines gänzlich unbewehrten Sohlgewölbes ist keine Frage des Urheberrechts. Wenn der Beklagte den Tunnel mit mehrheitlich unbewehrtem Sohlbereich gebaut hat, hat er daher kein Urheberrecht der Klägerin verletzt.

Das Amtsprojekt sah eine sog. drainierte (d.h. vom Wasserdruck entlas- tete) Lösung vor. Zwischen der Abdichtungsfolie und der Felssicherung war eine Drainageschicht (20 mm) aus Enkamat vorgesehen (Urk. 31/10 S. 370 f., Urk. 9/2
S. 82). Diese Lösung bedingt äussere Längsdrainageleitungen, welche das vorhandene Grundwasser längs des Tunnels ableiten. Die Klägerin hat unbestrittenermassen einen sog. undrainierten Tunnel vorgeschlagen (Urk. 29 S. 5, Urk. 20
S. 8, Urk. 39 S. 8), wobei der Beklagte geltend macht, dass es die Klägerin versäumt habe, das Abdichtungssystem zu bearbeiten und dem erhöhten Wasserdruck anzupassen (Urk. 20 S. 8 f., S. 21).
Die Klägerin macht hingegen geltend, der Beklagte habe für seine drainierte Lösung ein Abdichtungssystem vorgeschlagen, das auch für die von der Klägerin vorgeschlagene undrainierte Lösung ausreichend gewesen sei (Urk. 29
S. 6, S. 22, S. 47). In der Klagebegründung beschrieb die Klägerin das „undrainierte Abdichtungssystem“ folgendermassen: Vollflächige Abdichtung ohne Drainage ausserhalb des Beton-Innenrings, Gebirgswasser wird nicht drainiert. Dafür sind durch den Beton-Innenring sehr hohe Wasserdrücke aufzunehmen“ (Urk. 2 S. 22, S. 28).
In der Replik brachte die Klägerin die Verwendung eines Geotextils ins Spiel. Als Konsequenz aus dem undrainierten Tunnel habe sie die Drainageschicht auf der Aussenseite der Rundumabdichtung (geschlossene Folie, einlagig, 3mm dick, abgeschottet, nachinjizierbar und kontrollierbar) weggelassen und durch ein einfacheres Geotextil ersetzt (Urk. 29 S. 6, S. 19, S. 55). Dieser Vorschlag sei in das Ausführungsprojekt übernommen worden und stelle ein von den statischen Berechnungen unabhängiges Merkmal ihrer Variante dar (Urk. 29
1. 6). Indem für die Tunnelausführung ein Geotextil 300g/m2 verwendet worden sei, sei die klägerische Projektvariante verwertet worden (Urk. 55 S. 30 f.). Abgesehen davon, dass der von der Klägerin vorgeschlagene Ersatz der Drainierschicht durch ein Geotextil ins Ausführungsprojekt übernommen worden sei, handle es sich um das gleiche Konzept (Urk. 29 S. 22). Das Abdichtungskonzept des undrainierten Tunnels unterscheide sich trotz des bis zu achtfachen Wasserdrucks von demjenigen des Amtsprojekts nur dadurch, dass dank der klägerischen Projektvariante statt der Drainierschicht (z.B. Enkamat) ein Geotextil (mit viel geringeren Kosten) habe eingesetzt werden können (Urk. 29 S. 42 f.). Obwohl die Klägerin bis und mit Replik die Auffassung vertrat, auch das Konsortium I. habe einen undrainierten Tunnel vorgeschlagen (Urk. 2 S. 20, S. 29, Urk. 29 S. 5), machte sie bereits in der Replik geltend, der Beklagte habe von ihrer Projektvariante nebst des Ersatzes der Drainageschicht durch ein Geotextil den Wegfall der zwei äusseren Längsdrainageleitungen (inkl. allen dazu gehörigen Nebenleistungen wie Wartungsschächte, Wiederversickerung etc.) übernommen (Urk. 29 S. 53). Sie machte für den Wegfall der Längsdrainageleitungen auch finanzielle Ansprüche geltend (Urk. 2 S. 44). In Widerspruch dazu wird in der „Zusammenstellung sämtlicher Verwertungen“ der Wegfall der äusseren Längsdrainageleitungen nicht als Verwertungshandlung bezeichnet und auch für das
  Projekt des Konsortiums I. forderlich“ (Urk. 29 S. 75).
  festgehalten: „keine Grundwasserableitung erIn der Triplik stellte sich die Klägerin auf den Standpunkt, aus dem Schreiben der Ingenieurgemeinschaft (C. , D. SA,E. SA) vom 1. April 1996 (Urk. 41/34) ergebe sich neu, dass eine undrainierte Variante des Konsortiums I. gar nicht existiert habe. Diese Feststellung werde durch die Skizze Etancheité Contrat Sept 94 (Urk. 41/35 S. 2) untermauert, wo für den Vertragsabschluss (im Herbst 1994) noch ein Tunnelquerschnitt mit zwei aussenliegenden Längsdrainageleitungen dargestellt werde, wie sie nur bei einer drainierten, nicht aber bei einer undrainierten Tunnelröhre nötig seien. Diese Leitungen seien dann
  erst auf der Skizze Etancheité Exécution Sept 95 (Urk. 41/35 S. 3) mit Kreuzen herausgestrichen worden (Urk. 55 S. 6 ff.).
  Demnach ist zu untersuchen, ob - nebst einer Variante „undrainiert“ als solche folgende Teile des Abdichtungssystems urheberrechtlichen Schutz beanspruchen können:
  - Geotextil (statt Drainierschicht)
  - Verzicht auf äussere Längsdrainageleitungen (mit den entsprechenden Wartungsschächten)
Als eigenständiger „Teil“ müssen sodann die statischen Berechnungen für die Variante betrachtet werden.
Die Klägerin verweist im Zusammenhang mit dem Vorschlag der Verwendung eines Geotextils auf ihren technischen Bericht (Urk. 4/9), auf die „Massenangaben pro m’ Tunnel“ (Urk. 4/10) und auf die Pläne (Urk. 4/11+12) des Tunnelprofils (Urk. 29 S. 19). In den Plänen der Klägerin wird in diesem Zusammenhang lediglich vermerkt: „Etancheité sans couche drainante“ (Urk. 4/11+12). In den Massenangaben, die offenbar ebenfalls zur Projektvariante gezählt werden müssen (Urk. 2 S. 9, Urk. 20 S. 8), wird ein Geotextil mit keinem Wort erwähnt. Im technischen Bericht wird ausgeführt, dass die Drainierschicht (z.B. Enkamat, Dörken o.a.) an der Aussenseite der Abdichtung weggelassen werden kann ebenso wie die Entlastungsleitung in der Sohle (ausserhalb der Abdichtung) und die entsprechenden Kontrollschächte (Urk. 4/9 S. 3). Die Verwendung eines (filtrierenden) Geotextils wird im technischen Bericht zwar erwähnt, aber in einem anderen Kontext, nämlich als Abdeckung eines ca. 15 mm breiten Schlitzes zwischen den Technik-Kanal-Bogen-Elementen (Urk. 4/9 S. 4). Ob die Verwendung eines Geotextils mit der „Funktion als Schutz der Rundumabdichtung“ (Urk. 29 S. 19) von der Klägerin in die Unternehmervariante eingebracht worden ist und überhaupt als ihre Schöpfung zu betrachten ist, kann aber wie noch zu zeigen sein wird offen gelassen werden.
In seiner Eingabe vom 25. Oktober 2006 behauptet der Beklagte, die Behauptung der Klägerin, es habe keine undrainierte Variante des Konsortiums

existiert, sei eine unsinnige Unterstellung. Zusätzlich zu der auf dem

Amtsprojekt basierenden Offerte habe das Konsortium I. auch eine undrainierte Variante eingereicht (Urk. 69 S. 2). Der Beklagte habe in seinem Antrag an den Staatsrat für den Zuschlag die undrainierte Variante des Konsortiums I. der undrainierten Variante des Konsortiums H. gegenübergestellt und beantragt, der Zuschlag sei der Variante I. zu geben, da sie um Fr. 1'442'405.15 günstiger gewesen sei (Urk. 69 S. 3). Als Nachweis reichte der Beklagte den

„Rapport technique“ zu den Unternehmervarianten des Konsortiums I. vom

24. Februar 1994 (Urk. 70/48) und seinen Vergabeantrag an den Staatsrat vom

15. August 1994 (Urk. 70/49) ein. Aus den „renseignements complémentaires à l’offre“ des Konsortiums I. vom 20. Mai 1994 (Urk. 86) gehe so der Beklagte weiter ebenfalls hervor, dass eine undrainierte Lösung vorgeschlagen worden sei (Urk. 85 S. 6). Die Klägerin hielt dem entgegen, der Vorschlag 4 des technischen Berichts zur Offerte des Konsortiums I. enthalte nirgends den Begriff „undrainiert“ und auch keine sonstige Darstellung einer undrainierten Variante, weder im Text noch in einem Plan (Urk. 74 S. 5, S. 8). Zwar werde unter dem Titel „Längsdrainage“ in Ziffer 6.2 vorgeschlagen, im Falle schwacher Wasserzutritte (aus dem Fels) die (äussere) Längsdrainage-Leitung wegzulassen (Urk. 74 S. 5). Für Tunnelstrecken mit starken Wassereintritten - diese seien von Anfang an nicht auszuschliessen gewesen und seien auch kräftig aufgetreten habe das Konsortium I. kein Konzept angeboten, das die Längsdrainageleitungen überflüssig gemacht und eine Ausweitung der Abschottungsanlagen auf ca. 100 m gestattet hätte (Urk. 74 S. 7). Im Ergebnis sei festzuhalten, dass der

Vorschlag 4 des Konsortiums I.

keine undrainierte Variante darstelle, wie

der Beklagte seit Beginn glaubhaft machen wolle (Urk. 74 S. 6). Das Schreiben des Beklagten vom 11. August 1994 belege nur, dass der Beklagte die klägerische Variante zwischen dem 24. Februar und August 1994 unrechtmässig verwendet und daraus wie mit der Klage dargelegt - nachträglich eine undrainierte Variante des Konsortiums I. erstellt habe (Urk. 74 S. 8). Im Vergabeantrag an den Staatsrat sei nicht der Vorschlag des Konsortiums I. enthalten sondern eine adaptierte, d.h. nachträglich zu einem undrainierten Tunnel umfunktionierte, ursprünglich drainierte Variante (Urk. 74 S. 10). Die Klägerin allein habe eine undrainierte Variante offeriert und die notwendigen Nachweise geliefert

(Urk. 74 S. 11). Zu den „renseignements complementaires à l’offre“ des Konsortiums I. vom 20. Mai 1994 entgegnete die Klägerin, dieses Dokument sei drei Monate nach dem Eingabedatum der Offerten datiert und daher nicht Teil einer Variante des Konsortiums I. . Die Fragen, die der Beklagte am 6. Mai

1994 dem Konsortium I.

gestellt habe, seien auf dem Hintergrund der

Kenntnis der Projektvariante der Klägerin „undrainiert“ formuliert worden (Urk. 91

S. 5). Statt auf die Fragen einzugehen, suche das Konsortium I. im weitaus grössten Teil seiner Antworten darzutun, dass sich ein erheblicher Wasserdruck in der Grössenordnung von 35m gar nicht aufbauen werde. Aufwendige Massnahmen zur Verhinderung des Wasserzuflusses seien vorgeschlagen worden (Urk. 91 S. 6). Die Antworten des Konsortiums I. seien für den Beklagten absolut unbefriedigend ausgefallen, weshalb weitere Erklärungen angefordert worden seien (Urk. 91 S. 7). Fast drei Monate nach der Eingabe habe das Konsortium I. keine statischen Nachweise geliefert, die auch nur den bescheidensten Anspruch auf Kompetenz hätten erfüllen können (Urk. 91 S. 7).

Nach Darstellung der Klägerin heisst „undrainiert“, dass der volle Wasserdruck auf das Innengewölbe des Tunnels wirkt, unabhängig von der Wasserführung des Gesteins (Urk. 91 S. 7). Die Idee, einen Tunnel undrainiert auszuführen, kann keinen urheberrechtlichen Schutz beanspruchen. Der Schutz einer Methode eines Konstruktionsgedankens ist nicht Aufgabe des Urheberrechts sondern der technischen Schutzrechte. Schutzfähig ist nur die Materialisierung einer technischen Idee, insbesondere Mitteilungen und Darstellungen, in denen sich eine technische Idee manifestiert, sofern die äussere Form der Darstellung Individualität beanspruchen kann. Der Gutachter hat zudem festgehalten, dass undrainierte Tunnels zuvor bereits mehrfach ausgeführt worden seien (Urk. 212
S. 30); die undrainierte Ausführung eines Tunnels in vergleichbarer Geologie und Hydrologie sei damals Stand der Technik gewesen (Urk. 212 S. 9). Auch räumte die Klägerin ein, dass der Bauherr bereits an der Begehung am 6. Oktober 1993 den Wunsch nach einer kostengünstigen undrainierten Lösung geäussert habe (Urk. 243 S. 41).
Die Berichte und Pläne der Klägerin, die unter Einsatz eines Geotextils auf eine Drainierschicht und äussere Längsdrainageleitungen verzichten, sind kaum individuell (statistisch einmalig). Der Verzicht auf die Drainierschicht aus Enkamat und auf Leitungen, die das Wasser abführen, ist logische Folge einer undrainierten Lösung. Die Klägerin bezeichnete den Verzicht auf die Drainierschicht und den Einsatz des Geotextils selbst als Konsequenz des undrainierten Tunnels (Urk. 29 S. 19). Der entsprechende Einwand des Beklagten ist berechtigt (Urk. 39 S. 50). Ebenso muss der Einsatz eines Geotextils im Tunnelbau als Gemeingut bezeichnet werden. Die Klägerin hat selbst eingeräumt, dass Geotextile in der Anwendung im Tunnelbau (Ankauf, Transport, Verlegung etc.) viel kostengünstiger als Drainierschichten (z.B. Enkamat) seien, da sie nicht die gleichen Funktionen zu erfüllen hätten (Urk. 29 S. 19). Auch hat die Klägerin darauf hingewiesen, sie habe dem Beklagten hinsichtlich der Abdichtung mit Ausnahme des Einsatzes eines Geotextils ein unverändertes Konzept unterbreitet, was für eine undrainierte Lösung ausreichend gewesen sei. Dieser Umstand sei für den Beklagten und seine erfahrenen Ingenieure ohne weiteres erkennbar gewesen (Urk. 29 S. 22, S. 47). Aus diesen Äusserungen darf geschlossen werden, dass der Einsatz eines Geotextils im Tunnelbau eine allgemein übliche, weitverbreitete Gewohnheit darstellt. Es handelt sich bei diesem „unabhängigen Merkmal“ nicht um eine Geistesschöpfung von individuellem Gepräge sondern um die logische Folge einer undrainierten Variante, die sich allgemeiner Beliebtheit erfreut. Gleich verhält es sich mit dem Verzicht auf die äusseren Längsdrainageleitungen. Muss
- um mit den Worten der Klägerin zu sprechen kein Gebirgswasser mehr entspannt werden (Urk. 29 S. 19), weil ein undrainierter Tunnel projektiert wird und der volle Wasserdruck auf dem Beton-Innenring lastet, haben die äusseren Längsdrainageleitungen keine Funktion mehr zu erfüllen.
Im „Rapport technique“ zu den Unternehmervarianten des Konsortiums I. vom 24. Februar 1994 wies das Konsortium darauf hin, dass im Tunnel Sachseln eine Filzschicht 300g/m2 (feutre) anstelle von Enkamat verwendet werde und dass bei nur schwachen Wasserzutritten die Längsdrainage weggelassen werden könne (Urk. 70/48 S. 4 f.). Sans conduite de drainage (Urk. 70/48 S. 5) kann nur bedeuten, dass die äusseren Längsdrainageleitungen, in den Submissionsplänen als Conduite DN ø250 bezeichnet (Urk. 4/37), weggelassen werden. Die Klägerin hat ausdrücklich dafürgehalten, dass zwischen Geotextilien, Vliesen Filzen keine Unterscheidung bestehe (Urk. 55 S. 29). Damit ist erstellt, dass die Merkmale des von der Klägerin vorgeschlagenen Abdichtungssystems (Geotextil, Verzicht auf äussere Längsdrainageleitungen) auch vom Konsortium I. vorgeschlagen worden sind und diesbezüglich keine Urheberrechtsverletzung vorliegen kann. Für die Beurteilung des individuellen Charakters macht es keinen Unterschied, dass dem Vorschlag des Konsortiums I. kein Machbarkeitsnachweis (Statik) beilag, was den Beklagten zur Nachfrage veranlasste, wie beim Wegfall der Längsdrainage ein Druck von 35m aufgenommen werde (Urk. 86 S. 6). Tatsache ist, dass die von der Klägerin gerügten Übernahmen (Urk. 2 S. 43) vom Konsortium I._ ebenfalls eingebracht worden sind. Ob die
Unternehmervariante des Konsortiums I.
als gleichwertige Alternative zur
klägerischen Variante zu betrachten ist, weil nur letztere mit einer ausführlichen Begründung und einer detaillierten Zusammenfassung der statischen Berechnungen versehen war, ist insofern irrelevant.
Die Argumentation der Klägerin geht im Kern denn auch dahin, dass sich der Beklagte ihrer statischen Berechnungen und Nachweise bedient hat, um den Entscheid, den Tunnel undrainiert und das Innengewölbe unbewehrt auszuführen, treffen zu können (Urk. 2 S. 29, S. 31: „den entsprechenden Beweis erbringen“; Urk. 29 S. 63, je „[z]u den festgestellten Verwertungen“, „TunnelNormalprofil“, „Abdichtungssystem“; Urk. 29 S. 7 Ziff. 13 und S. 9 Ziff. 20). Es ist denn auch bezeichnend, dass sich die von der Klägerin in ihrer Eingabe vom

Mai 2007 formulierten Fragen überwiegend mit der „Machbarkeit“, der „Ausführbarkeit“, dem „gültigen Nachweis“ einer undrainierten und unbewehrten Variante beschäftigen, nicht aber mit gestalterischen Merkmalen (Urk. 84 S. 5). Die Klägerin behauptet indes nicht, die Darstellung des von ihr vermittelten technischen Gedankenguts sei zu schützen und übernommen worden. Sie macht nicht geltend, sie habe nicht gängige Darstellungsmethoden gewählt. Schützenswert betrachtet sie vielmehr den Inhalt ihrer statischen Kommentare und Berechnungen, nämlich den gelieferten Nachweis, dass ein Tunnel undrainiert und unbewehrt ausgeführt werden kann. Das verpönte Verhalten liegt für die Klägerin in
der Kenntnis und der Benützung des Inhalts der statischen Berechnungen. Dies wird zuletzt auch aus ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis deutlich, wo sie ausführte (Urk. 243 S. 22 N 41 f.; vgl. auch Urk. 243 S. 114 N 418: und der korrekte statische Nachweis dazu):
Dass die Variante I. 'ohne Längsdrainage-Leitungen' keine undranierte Lösung war, wird aus Urk. 139/76 klar: auf Seite 3401 beschreibt dort der Beklagte, wie er die Statik I. vom 24.2.94 beurteilt (für das Datum dieser Beschreibung des 11.4.94: vgl. Seite 3394):
'Le profil non drainé est intéressant (abaissement de la nappe), mais l'entreprise n'a pas calculé le revêtement avec pression de la nappe.' (Hervorhebung durch die Klägerin)
1. hatte also entgegen der früheren, durch bewusste Falschinformation des Beklagten begründeten Annahme der Klägerin tatsächlich eine statische Berechnung seiner Variante (mit aufgeständerter Fahrbahn) abgegeben, darin aber ohne Wasserdruck gerechnet.

Das technische Gedankengut eines Werkes - die technische Lehre kann aber nicht Gegenstand des Urheberrechtsschutzes sein. Die Methode der Berechnungen und die einzelnen Rechnungsergebnisse sind nicht schützbare geistige Güter (Troller, Probleme, a.a.O., S. 43). Die Statik eines Bauwerks wird durch mathematisch-technische Gesetzmässigkeiten bestimmt. Die Baustatik bedient sich geometrischer algebraischer Lösungsverfahren. Die Klägerin spricht davon, „wie heute unbewehrte Betongewölbe mit modernen nichtlinearen Stoffgesetzen berechnet werden“ (Urk. 2 S. 32). Der Inhalt statischer Berechnungen geniesst keinen Urheberrechtsschutz. Frühere Forschungsund Entwicklungsarbeiten der Klägerin (Urk. 2 S. 30) sind irrelevant. Wenn der Beklagte einen undrainierten Tunnel gebaut hat, hat er daher ebenfalls kein Urheberrecht der Klägerin verletzt.

6. Was die Sohlauffüllung (Weglassen der inneren Längsdrainageleitungen und der Wartungsschächte, Entwässerung durch offene Fugen im Technikkanal) und die Personen-Querverbindungen anbelangt, werden urheberrechtliche und lauterkeitsrechtliche Aspekte zusammen in Erw. IV/8 und Erw. IV/9 abgehandelt.

Für den Fall, dass das URG nicht zur Anwendung gelangen sollte, beansprucht die Klägerin lauterkeitsrechtlichen Schutz gemäss UWG. Sie macht geltend, ihre Projektvariante, insbesondere die statischen Berechnungen, würden ein
Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 lit. a UWG darstellen, das dem Beklagten anvertraut und in der Folge von ihm unbefugt verwertet worden sei. Das Arbeitsergebnis sei in zwei Phasen verwertet worden. Einerseits hätten die unter grossem Aufwand erarbeiteten statischen Berechnungen dem Beklagten den Nachweis geliefert, dass das Tunnelgewölbe wirtschaftlich undrainiert ausgeführt werden kön- ne (Urk. 2 S. 29, S. 67). Andererseits sei die Projektvariante I. nach der Erteilung des Zuschlags abgeändert worden. Die Bewehrung des Sohlgewölbes sei weggelassen worden. Erst durch die Arbeitsergebnisse der Klägerin seien der Bauherr und seine Ingenieure sowohl auf die Möglichkeit als auch auf die festigkeitstechnische Machbarkeit des unbewehrten Sohlgewölbes aufmerksam geworden. Zudem seien weitere Teile (Sohlauffüllung, Personen-Querverbindungen) der klägerischen Projektvariante übernommen worden, die zu weiteren Einsparungen beim Bau sowie auch bei Betrieb, Unterhalt und späterer Erneuerung geführt hätten (Urk. 2 S. 32, Urk. 2 S. 67).
Gemäss Art. 5 lit. a UWG handelt unlauter, wer ein ihm anvertrautes Arbeitsergebnis unbefugt verwertet. Dabei handelt es sich um die sog. „Vorlagenausbeutung“ bzw. Vorlagenfreibeuterei“ (§ 18 dUWG; Brauchbar/Birkhäuser, in Jung/Spitz [Hrsg.], a.a.O., N 16 zu Art. 5 UWG). Es ist seitens des Beklagten unbestritten, dass die konkreten Unterlagen der Projektvariante der Klägerin als Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 UWG zu taxieren sind (Urk. 20 S. 40). Das Gesetz nennt ausdrücklich Offerten, Berechnungen Pläne (Art. 5 lit. a UWG). Er stellt auch nicht in Abrede, dass er den technischen Bericht (Urk. 4/9) und die statischen Berechnungen samt Kommentar erhalten hat (Urk. 20 S. 40). Damit war ihm das Arbeitsergebnis der Klägerin anvertraut im Sinne des Gesetzes. Er macht indes geltend,
- Art. 5 UWG gewähre keinen Ideenoder Methodenschutz (Urk. 20 S. 40);
- er habe sämtliche Merkmale des Tunnels eigenständig projektiert und die konkreten Pläne und Berechnungen der Klägerin weder benutzt noch tatsächlich ausgeführt (Urk. 20 S. 40 ff.);
- die Existenz eigenständiger Berechnungen des Konsortiums I.
  und
  seiner selbst, ob korrekt „falsch“, sei der beste Beleg dafür, dass keine Verwertung der klägerischen Berechnungen stattgefunden habe; hätte der Beklagte tatsächlich auf die Berechnungen der Klägerin abgestellt, hätten sich eigenständige Berechnungen erübrigt (Urk. 39 S. 8);
- dass sich der Beklagte in beiden Projektstufen beide Ausführungsarten (bewehrt/unbewehrt) vorbehalten (Urk. 20 S. 13) und im Amtsentwurf keine Prozentzahlen (bewehrt / unbewehrt) festgelegt habe (Urk. 39 S. 7), das Amtsprojekt und die Variante I. bezüglich der Bewehrung eine Reserve beibehalten hätten, um unliebsamen Überraschungen bei der Ausführung vorzubeugen (Urk. 20 S. 4, S. 11), es Sache der Ausführungsstatik des Beklagten und seiner Ingenieure gewesen sei, den jeweils optimalen Einsatz der Bewehrung bei der Bauausführung zu bestimmen (Urk. 20 S. 11, S. 14,
  S. 30; Urk. 39 S. 38 f.) und dass die Bewehrungsquote 16% und insgesamt
  (d.h. unter Berücksichtigung von Ausstellbuchten, SOS-Nischen und Querverbindungen) über 31% betrage (Urk 20 S. 23);
- dass es die Klägerin unterlassen habe, für ihre Unternehmervariante ein taugliches Abdichtungskonzept auszuarbeiten und geeignete Lösungen bei den Ausstellbuchten und Querschlägen zu präsentieren (Urk. 20 S. 13, Urk. 39 S. 11).
Ob eine Projektvariante des Konsortiums I. s existierte, welche die Bezeichnung „undrainiert“ verdiente, was die Klägerin in Abrede stellt (Urk. 55, Urk. 74, Urk. 91, Urk. 243), ist irrelevant, solange nur die gestalterischen Elemente (Wegfall der Drainageleitungen und der Drainageschicht, Ersatz durch Geotextil) angesprochen werden und nicht der statische Nachweis der Ausführbarkeit (Aufnahme des höheren Wasserdrucks) damit gemeint ist. Die blosse Idee, auf Drainageleitungen und -schicht zu verzichten und das Wasser im Berg zu belassen, ist auch lauterkeitsrechtlich nicht geschützt. Wurden die Merkmale des von der Klägerin vorgeschlagenen Abdichtungssystems (Einsatz eines Geotextils, Verzicht auf äussere Längsdrainageleitungen) auch vom Konsortium I. vorgeschlagen, ist nicht nur eine Verletzung des Urheberrechts (vgl. dazu Erw.
IV/5.5.3) sondern auch eine unlautere Übernahme des Arbeitsergebnisses der Klägerin nicht denkbar. Immerhin ist darauf hinzuweisen, das die Ingenieurgemeinschaft des Beklagten in ihrem Schreiben vom 1. April 1996 selbst die Auffassung vertrat, das Konsortium I. habe im Februar 1994 eine drainierte Variante vorschlagen (Urk. 41/34 S. 2; vgl. demgegenüber Urk. 70/48 [Offre Variantes d’entreprises]; Urk. 86 [Renseignements] und Urk. 139/76 S. 3401: Control des offres 1er phase]). Auch hier entscheidet sich der Prozess danach, ob der Beklagte die Statik der Klägerin für eine undrainierte und unbewehrte Variante verwendet hat. Aus der Eingabe der Klägerin vom 27. August 2007 wird klar, dass es der Klägerin bei der undrainierten Variante um den statischen Nachweis für das (kreisrunde) Innengewölbe geht (Urk. 91 S. 6 Rz 8 und 9). Gemäss Art. 7.2 der Weisungen des Bundesamtes für Strassenbau (ASB) für das Vorgehen bei Submissionen, Vergebung und Ausführung von Arbeiten und Lieferungen für Nationalstrassen, Ausgabe 1991, müssen Unternehmervarianten Qualitätsund Eignungsnachweise enthalten (Urk. 4/32). Insofern trifft es zu, dass ein Vorschlag bei fehlendem statischen Nachweis - nicht als Unternehmervariante bezeichnet werden kann.
Es ist einzuräumen, dass es eine Frage der Methode ist, ob und inwieweit die Betoninnenschale eines Tunnels bewehrt ausgeführt werden kann. Es geht hier jedoch nicht um die Frage der Methode an sich sondern darum, ob die Voraussetzungen, eine bestimmte Methode anzuwenden, im konkreten Fall gegeben waren nicht (vgl. auch Schricker/Loewenheim, a.a.O., N 50 zu
§ 2 dUrhG). „Verwertung“ im Sinne von Art. 5 lit. a UWG meint nicht nur das Benützen der Unterlagen zur Nachoder Übernahme, sondern auch die Nutzbarmachung des in der Unterlage verkörperten Wissens. Ob der Empfänger die Pläne, Offerten, Berechnungen etc., kopiert, ihren Inhalt auswendig lernt und für seine Zwecke einsetzt, ob er die Pläne schlicht anwendet bzw. ausführt, kann für die Anwendbarkeit der Norm keinen Unterschied machen (Baudenbacher, a.a.O., N 32 zu Art. 5 UWG). Troller führt dazu aus (Gedanken zur Bedeutung des Leistungsschutzes im Entwurf für eine neues schweizerisches Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, GRUR Int. 1985, 96):
„Es kommt oft vor, dass jener, der ein Gebäude errichten, Strassen, Brücken bauen eine technische Anlage erstellen will, sich Unterlagen geben lässt, damit er die angebotene Leistung mit anderen vergleichen und sie bewerten kann. Hierauf verwendet er die Unterlagen in seinem Unternehmen, ohne dem Verfasser den von diesem angestrebten Auftrag zu erteilen. Er schmarotzt an dessen geistigen und materiellen Leistung. Ebenso schlimm ist es, wenn er die Unterlagen Konkurrenten übergibt, damit diese gestützt darauf Offerten, Pläne usw. unterbreiten. Nach geltendem schweizerischem Recht ist ein solches Vorgehen nur schwer als widerrechtlich hinzustellen. Die besprochene Bestimmung [Art. 5 lit. a UWG] füllt diese empfindliche Lücke.“
Aufgrund von Art. 5 lit. a und b UWG ist es dem Bauherrn (und seinen Planern) verboten, im Zuge der Ausschreibung abgegebene „Arbeitsergebnisse“ (Offerten, Berechnungen Pläne) ohne Zustimmung des Urhebers zu verwerten durch einen Konkurrenten verwerten zu lassen. Unlauter handelt nicht nur der Ausschreiber, sondern auch der Drittbewerber, welchem die Offerte zugespielt wird welcher sich diese (unbekümmert der fehlenden Weitergabeberechtigung) zunutze macht. Im Einzelfall bleibt freilich abzuklären, ob der Drittunternehmer die Konkurrenzofferte tatsächlich als solche übernommen hat ob nicht dessen Unternehmervariante ähnliche Arbeitsergebnisse beinhaltet (Hürlimann, Unternehmervarianten - Risiken und Problembereiche, BR 1/96 S. 5).
Der Beklagte hat das Arbeitsergebnis der Klägerin im Sinne des Gesetzes verwertet, wenn er sich der statischen Berechnungen der Klägerin auf irgendeine Weise zur Befriedigung seiner Bedürfnisse bedient hat (Troller, Immaterialgüterrecht, Band II, 3. Aufl., Basel 1985, S. 952). Dies kann dadurch geschehen sein, dass er die in den Unterlagen vorhandenen Informationen benutzt hat, um in der Submissionsphase in der Ausführungsphase irgendwelche unternehmerischen und bautechnischen Entscheide zu fällen. Die Klägerin behauptet dezidiert, dass der Beklagte den Entscheid, den Tunnel undrainiert (mit maximalem Wasserdruck) und (zu 93%) unbewehrt auszuführen, auf der Basis ihrer statischen Berechnungen und Kommentare getroffen hat.
Zurückzuweisen ist das Argument, die Existenz eigener Berechnungen des Beklagten des Konsortiums I. ob korrekt falsch würden bereits belegen, dass keine Verwertung stattgefunden habe. Es ist möglich, dass der Beklagte bzw. die von ihm beauftragte Ingenieurgemeinschaft eigene Berechnungen angestellt hat, auf diese Berechnungen aber nicht abstellen konnte, weil er/sie nicht in der Lage war, den sauberen Nachweis für eine undrainierte und unbewehrte Variante zu erbringen. Eigene Berechnungen hätten sich nur dann erübrigt, wenn es sich der Beklagte in den Kopf gesetzt hätte, sich der Berechnungen der Klägerin zu bedienen, ohne selbst tätig zu werden. Denkbar ist schliesslich, dass die eigenen Berechnung zu reinen Alibizwecken angefertigt wurden, um eine Verwertung zu vertuschen (so die Klägerin in Urk. 243 S. 30 f.). Auch dieses Szenario kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Die Argumentation des Beklagten verfängt daher nicht.
Die Klägerin hat vorgebracht, die Einrechnung von Reserven in Vorausmassen sei gemäss Ausschreibungsunterlagen gar nicht zulässig (Urk. 29 S. 25). Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass die Weisungen des Bundesamtes für Strassenbau (ASB) für das Vorgehen bei Submissionen, Vergebung und Ausführung von Arbeiten und Lieferungen für Nationalstrassen, Ausgabe 1991, einer Berücksichtigung von Reserven entgegensteht (Urk. 29 S. 7). Diese Weisungen waren im folgenden Fall anwendbar (Urk. 9/2 S. 10) Gemäss deren Ziffer 6.3.3 ist das Leistungsverzeichnis aufgrund der vom ASB anerkannten Normpositionenkataloge (NPK) aufzustellen; es hat alle für die Werkerstellung vorgesehen Arbeiten und Lieferungen und nur diese zu enthalten. Die Vorausmasse sind aufgrund der Submissionspläne zu ermitteln, und es sind keine Reserven einzurechnen (Urk. 4/32 Ziffer 6.3.3 und 6.3.4). Freilich enthält das Leistungsverzeichnis die Mengen, die voraussichtlich verbaut werden (Art. 8 Abs. 2 SIA-Norm 118). Es enthält aber keinen Hinweis darauf, dass einzelne Mengen zur Zeit der Ausschreibung aus bautechnischen Gründen noch nicht bestimmbar sind (Art. 86 Abs. 4 SIA-Norm 118). Auch enthält das Leistungsverzeichnis im hier interessierenden Zusammenhang keine Eventualpositionen (Art. 102 SIA-Norm 118). Die SIA-Norm 118 wird in den Weisungen ausdrücklich als anwendbar erklärt (Urk. 4/32 S. 2).
Nach geltendem Vergaberecht haben die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen obligatorisch einen Leistungsbeschrieb zu enthalten, der klar und vollständig sein muss. Die Vergabeunterlagen haben die benötigten Waren
oder Dienstleistungen mittels eines umfassenden Produkteoder Aufgabenbeschriebs eines detaillierten Leistungsverzeichnisses zu beschreiben sowie alle Anforderungen an technische Spezifikationen, die erfüllt werden müssen, zu enthalten. Nach der Praxis des Bundesgerichts bildet das Leistungsverzeichnis Teil der Ausschreibungsunterlagen und ist auch für den Auftraggeber verbindlich. Ein nachträgliche Änderung des Leistungsverzeichnisses ist daher grundsätzlich unzulässig. Dieses Abänderungsverbot ergibt sich aus dem Gleichbehandlungsund Transparenzgebot (Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., N 225 und N 511). Gemäss Gutachten wurden im Vergabeleistungsverzeichnis vom 4. Juli 1994 die Bewehrungsmengen denn auch so vorgegeben, dass die Sohle über die gesamte Länge des Tunnels bewehrt ausgeführt wird (Urk. 212 S. 19). Die Ingenieure F. und G. haben dies in der Zeugenbefragung bestätigt, auch wenn F. eine Reservenbildung in der Ausschreibung als üblich bezeichnete (Prot.
S. 168 f., S. 206). Der Einwand, es sei zufolge der Bildung von Reserven gar kein bewehrter Tunnel ausgeschrieben worden, sticht nicht.
Wenn vorliegend von „unbewehrtem Sohlgewölbe“ gesprochen wird, meint die Klägerin das Sohlgewölbe des sog. Normalquerschnittes (Urk. 29 S. 7),
d.h. des bergmännisch erstellten Haupttunnels (Urk. 243 S. 7). Die Parteien sind sich über die Länge des Tunnel-Normalquerschnittes uneinig. Die Klägerin spricht von einer Länge von 5’350m (Urk. 29 S. 7, Urk. 31/1), der Beklagte geht (nach Abzug der SOS-Nischen) von einer Länge von 4'976m aus (Urk. 39 S. 7). Es ist zutreffend, dass im Leistungsverzeichnis keine Prozentzahlen ausgeschieden werden. Der Anteil der vorgesehenen Bewehrung (Armierung) des Sohlbereiches im Tunnel-Normalquerschnitt lässt sich aber aus dem Leistungsverzeichnis ersehen. Die vom Leistungsverzeichnis vorgegebenen Masse sind zu respektieren. Aus dem Leistungsverzeichnis (Revêtement interieur), Pos. R213.901 und 902, geht z.B. hervor, dass für die Sohle (radier armé) des Profils Typ II 31’100m³ armierter Beton und für die Sohle (radier non armé) des Profils Typ I 660m³ Beton verbaut werden sollte (Urk. 31/18 S. 256). Dies entspricht tatsächlich ca. 2% unbewehrtem Beton im Sohlbereich. Sodann waren 5'350m des Tunnelnormalprofils (also der gesamte „Tunnel tubes principaux“ zzgl. „Tunnel excavation traditionelle“) gemäss Leistungsverzeichnis mit „cage d’armature“ (Bewehrungskörben) zu
versehen (Urk. 31/18 S. 277). Zudem hat der Beklagte im Schreiben vom
21. März 1995 selbst eingeräumt, er habe den Zuschlag dem Konsortium I. für eine abgedichtete Variante mit bewehrter Sohle vergeben; die Variante der Klägerin mit unbewehrter Sohle sei in der Vergleichsphase in Betracht gezogen worden (Urk. 4/34). Demgegenüber ergibt sich aus dem undatierten Bericht der Ingenieurgemeinschaft des Beklagten, dass im definitiven Projekt der Entscheid getroffen wird, das Innengewölbe nicht zu bewehren (Urk. 41/45 S. 23: „de ne pas armer le revêtement intérieure“). Der Beklagte hat den aus den Massangaben des Leistungsverzeichnisses errechneten Anteil von 98% Sohlbewehrung nicht substantiiert bestritten, sondern lediglich geltend gemacht, er habe sich nicht festgelegt bzw. verbindliche Vorgaben gemacht. Demgegenüber steht fest, dass die Klägerin einen zu 100% unbewehrten Sohlbereich vorgeschlagen hat. Auch was die Ausführung betrifft, sind die Parteien unterschiedlicher Auffassung. Die Klägerin hält dafür, 93% des Sohlgewölbes des Tunnel-Normalquerschnittes seien unbewehrt ausgeführt worden, der Beklagte redet von einer Quote von lediglich 84%, die im Vergleich zum Werkvertrag tatsächlich unbewehrt ausgeführt worden sei (Urk. 20 S. 23). Ausgeschrieben waren insgesamt 3'500t Bewehrung inkl. Bewehrungsnetze (Urk. 29 S. 50, S. 79), wobei nur 579t gebraucht wurden (Urk. 20
S. 43), was die vom Beklagten angegebenen 16% ergibt. Eine unlautere Handlung würde aber bereits dann vorliegen, wenn der Beklagte 84% des Normalquerschnittes dank der statischen Berechnungen der Klägerin unbewehrt hätte ausführen können. Das Ausmass der Bewehrung ist nur (aber immerhin) für die Frage relevant, wie gross die Einsparungen des Beklagten ausgefallen sind. Dies wäre in einem nächsten Schritt zu prüfen, wobei sich die Parteien erstaunlicherweise - über das Mass (Tonnen) der eingesparten Bewehrung bei den „Tunnels tubes principaux“ einig sind (Urk. 20 S. 23 in Verbindung mit Urk. 22/23; Urk. 29
S. 79). Ob aus statischer Sicht auf der ganzen Länge (100%) auf die Bewehrung hätte verzichtet werden können (vgl. Urk. 39 S. 8), ist demgegenüber irrelevant. Es gilt die Frage zu beantworten, ob der Beklagte auf die Statik der Klägerin zurückgreifen musste, um das konkret ausgeführte Projekt zu realisieren.
Der (bestrittene) Einwand, die Klägerin habe es unterlassen, für ihre Unternehmervariante ein taugliches Abdichtungskonzept auszuarbeiten und geeignete Lösungen bei den Ausstellbuchten und Querschlägen zu präsentieren, ist nicht weiter zu beachten. Einerseits räumt der Beklagte ein, das Konzept des
Konsortiums H.
habe schliesslich doch noch genehmigt werden können
(Urk. 20 S. 13). Andererseits kann hier überhaupt nicht von einem Konzeptfehler gesprochen werden, wie sich aus dem Schreiben des Beklagten (Urk. 4/22) und
dem dazugehörigen Antwortschreiben des Konsortiums H.
vom 25. Mai
1994 (Urk. 20/4) ergibt. Das Konsortium H. verwies denn auch lediglich darauf, dass das Abdichtungssystem des Amtsprojekts übernommen worden ist, mit dem zusätzlichen Hinweis, es werde ein Geotextil als „Couche de support“ verwendet (Urk. 20/4 S. 4). Erst am 1. April 1996 wurde der Beklagte von der Ingenieurgemeinschaft davon in Kenntnis gesetzt, die im Vertrag vorgesehene Noppenfolie werde durch eine Noppenfolie PE-HS 1,7/8 (Sohle) bzw. PE-HS 0,6/8 (Gewölbe) ersetzt, damit ein nachinjizierbarer Hohlraum geschaffen werden könne (Urk. 41/34 S. 3). Endlich ist im Rahmen des unlauteren Wettbewerbs nicht die Übernahme eines (angeblich nicht bearbeiteten) Abdichtungskonzepts zu prüfen, sondern die Übernahme von (eingehend bearbeiteten) statischen Berechnungen. Der Beklagte räumte ausdrücklich ein, dass die statischen Berechnungen der Klägerin in der Vergebungsphase ausreichend gewesen sind (Urk. 4/34 S. 2).
Auf einen Punkt ist an dieser Stelle noch etwas detaillierter einzugehen: In der Eingabe vom 1. Dezember 2006 (Stellungnahme zu den Urk. 70/49+50) stellte die Klägerin teilweise neu die Behauptung auf, der Beklagte habe zwischen dem 24. Februar und 11. August 1994 ihre Arbeitsergebnisse verwertet (Urk. 74
S. 2). Das Konsortium I. habe ab 24. Februar 1994 keine undrainierte Variante offeriert. Bis zum August 1994 habe der Beklagte die Variante unrechtmässig verwendet und daraus wie mit der Klage dargelegt - nachträglich eine „Variante undrainiert“ erstellt (Urk. 74 S. 8). In der Eingabe vom 27. August 2007 (Stellungnahme zur Urk. 86) führte die Klägerin aus, der Beklagte habe Kenntnis der Offerten des Konsortiums H. und des Konsortiums I. gehabt und dazu tendiert, die klägerische Variante mit der Offerte des Konsortiums I. zu kombinieren und zu dem zu machen, als was die angebliche I. -Variante 'undrainiert' heute 'verkauft' werde. Die Fragen, die der Beklagte am 6. Mai 1994 an das Konsortiums I. gestellt habe, seien damit in Kenntnis der Projektvariante der Klägerin formuliert worden (Urk. 91 S. 5). Im Abschnitt 17 seines Briefes vom 6. Mai 1994 habe der Beklagte das Konsortium I. angefragt, wie es gedenke, den Überdruck (Wasserdruck) von 35m aufzunehmen und ob diese ent-
sprechenden Massnahmen in den Preisen des Konsortiums I.
inbegriffen
seien (Urk. 91 S. 5 mit Verweis auf Urk. 86 S. 6). Mit anderen Worten habe der Beklagte beim Konsortium I. nach statischen Nachweisen des Innengewölbes für einen Wasserdruck von 35m über dem Tunnelfirst ersucht. Die Ausführungsstatik des Beklagten (Urk. 22/12) habe dann Wasserdrücke bis 30m über dem Tunnelfirst beinhaltet, so wie dies in der klägerischen Projektvariante auch berücksichtigt worden sei und den geologischen Ausschreibungsunterlagen entsprochen habe (Urk. 91 S. 8). Das Konsortium I. habe sich - und nur äussert dürftig erst nach dem Eingabedatum auf die Aufforderung des Beklagten hin mit dem Problem eines undrainierten Tunnelkonzepts mit hohem Wasserdruck auf das Innengewölbe befasst. Seine am 24. Februar 1994 abgegebene Variante entspreche nicht im geringsten dem Konzept und Nachweis einer „undrainierten“ Variante mit hohem Wasserdruck auf das Innengewölbe (Urk. 91 S. 8). Dies
werde durch den Kommentar des Beklagten zur Variante I.
im Dokument
Controle des offres 1er phrase bestätigt (Urk. 243 S. 22 mit Verweis auf Urk. 139/76 S. 3401: Le profil non drainée est interessante [abaissement de la nappe], mais l'entreprise n'a pas calculé le revêtement avec pression de la nappe).
Die Klägerin hat keine rechtlich relevanten Schlüsse aus diesen neuen Vorbringen gezogen. Es wurde bereits aufgezeigt und ist erstellt, dass auch das Konsortium I. auf die Möglichkeit, die äusseren Längsdrainageleitungen wegzulassen, hingewiesen hat, wobei diese Möglichkeit von schwachen Wasserzutritten abhängig gemacht wurde (Erw. IV/5.5.3). Dies hat zwangsläufig zur Folge, dass das Wasser nicht aus dem Tunnel abgeführt wird und auf das Innengewölbe wirkt. Es liegt ein sog. undrainierter Tunnel vor. Aus den Vorbringen der Klägerin kann aber auch geschlossen werden, dass sie der Meinung ist, die vom Beklagten an das Konsortium I. nach Ablauf der Eingabefrist gestellten Fragen, seien von der Variante der Klägerin inspiriert worden und damit lauterkeitsrechtlich nicht zulässig. Bereits die mit Schreiben des Beklagten vom 6. Mai 1994 ergangene Aufforderung zur Nachbesserung der Offerte und Einreichung eines Machbarkeitsnachweises müsse als Verwertungshandlung taxiert werden. Folglich müsste auch das Schreiben des Beklagten vom 21. Juni 1994 als Verwertungshandlung betrachtet werden, denn auf dieses Schreiben hin reichte das Konsortium I. hinsichtlich seinem Vorschlag 4 („Drainage et étanchéité“) seine „Calculs de l’anneau intérieur en consideration la pression d’eau de 35m“ (Urk. 22/5) ein.
Die Idee der Herstellung eines undrainierten Tunnels ist weder ein Werk im Sinne des URG noch ein Arbeitsergebnis im Sinne des UWG. Darum kann die Aufnahme dieser Idee durch den Beklagten auch keine rechtswidrige Handlung darstellen. Anlässlich einer Sitzung vom 1. Juni 1994 wurden die vom Konsortium I. im Schreiben vom 20. Mai 1994 zu „Drainage et étanchéité“ gegebenen Antworten als ungenügend qualifiziert. Demgegenüber wurde hinsichtlich der statischen Berechnungen der Klägerin festgehalten, diese seien detailliert und wür- den die Überprüfungen der Berechnungsannahmen und gegebenenfalls der Berechnungen als solche erlauben (Urk. 22/7 S. 2 f.). Es werde daher eine weitere Serie Ergänzungsfragen an die Unternehmen gestellt (Urk. 22/7 S. 4). Das entsprechende Schreiben erfolgte am 21. Juni 1994. Unter dem Datum des 4. Juli 1994 wurden schliesslich die statischen Berechnungen des Konsortiums I. übermittelt mit den Hinweisen „ohne Armierung wäre [...]“ und „Armierung konstruktiv“ (Urk. 22/5 S. 5). Ob diese Vorgehensweise des Beklagten submissionsrechtlich korrekt war nicht, kann hier offengelassen werden. Eine Verwertung fand jedenfalls nicht bereits dadurch statt, dass der Beklagte im Besitz und in Kenntnis der genauen Statik der Klägerin einen Dritten (das Konsortium I. ) auffordert, für die von ihm ins Spiel gebrachte Variante, die ebenfalls im Verzicht auf Längsdrainageleitungen besteht, den (statischen) Eignungsnachweis (ebenfalls) zu erbringen. Leistet der Dritte bzw. Unternehmer diesen Nachweis, konnte der Kanton Waadt gestützt auf diesen Nachweis einen undrainierten Tunnel bauen, ohne auf die Statik des Klägerin zurückgreifen zu müssen. Damit fehlt es an einer Verwertung des klägerischen Produkts. Eine andere Frage ist, ob die stati-
schen Berechnung des Konsortiums I.
tatsächlich den Machbarkeitsnach-
weis für eine undrainierte Variante erbringen können.
In der Duplik berief sich der Beklagte im Zusammenhang mit der statischen Berechnung auf die von der Ingenieurgemeinschaft angeblich „anschliessend“ an den Bericht von N. vom 1. März 1995 erstellte Sensitivitätsanalyse („Revêtement intérieur pour variante étanche von C. SA und E. SA“), den „Plan d’utilisation et de sécurité“ und das „Dimensionnement du revêtement“ aus dem Jahre 1992 (Urk. 39 S. 29; Urk. 41/45-47). Was der Beklagte daraus genau ableiten wollte, blieb freilich unklar. Mit Urk. 41/45 (Revêtement intérieur pour variante étanche) sollte wohl belegt werden, dass eigene Berechnungen mit erhöhtem Wasserdruck bzw. nicht bewehrten Betonquerschnitten und unter Miteinbezug von Tübbingringen angestellt wurden. Die Klägerin erhob gegen diese Dokumente Einspruch, indem sie geltend machte, diese könnten unmöglich aus dem Jahre 1995 bzw. 1992 stammen (Urk. 55 S. 10 ff.). Der Beklagte anerkannte diesen Vorwurf in seiner Stellungnahme vom 1. Oktober 2007, indem er erklärte, Urk. 41/45-47 seien nachträglich für Archivierungszwecke zu Handen des Tiefbauamtes als Erläuterung zu den statischen Berechnungen erstellt worden (Urk. 93 S. 6, S. 19). Die Zeichnungen und Berechnungen seien unter Zugrundelegung der ursprünglichen Daten aus dem Jahre 1995 im Jahre 2004 nochmals für die Aktenarchivierung aktualisiert, mit der aktuellen Version von MAPS durchgerechnet und ausgedruckt worden. Die Urk. 41/45 zugrundeliegenden Daten stammten aus dem Jahre 1995 und hätten die Grundlage für die Entscheidung in der Ausführungsplanung gebildet, welche Teile der Hauptröhren unarmiert auszuführen und welche Teile zu armieren gewesen seien. Urk. 41/46+47 würden ohnehin eine drainierte Lösung betreffen (Urk. 93 S. 7). Der Beklagte präzisierte nicht näher, welche Daten aus dem Jahre 1995 er damit meint. Anlässlich der Verhandlung vom 5. Februar 2008 stellte der Beklagte klar, mit den „ursprünglichen Daten“ bzw. „den der DB 45 zugrundeliegenden Daten“ seien die bereits zu den Akten gegebenen Daten gemäss Klageantwortbeilage 22/12.1, 1. und 2. Lasche, gemeint. Auf die Frage, ob die „eigenen Überlegungen, Studien, Berechnungen und Erkenntnisse“, auf welche der Beklagte im Rahmen der Bauausführung seinen Entscheid über das abschnittsweise einzusetzende Mass der Bewehrung abgestützt habe, abschliessend in Urk. 22/12 und in Urk. 22/11 enthalten seien, ob noch „andere Entscheidgrundlagen“ wie Nachweise und Berechnungen des

Beklagten seiner Ingenieure zur Festlegung der Bewehrungsmengen existieren würden, antwortete der Beklagte, das sei alles, es gebe keine weiteren Grundlagen (Prot. S. 32 f.). Nach Auffassung des Gutachters hat die nachträglich angefertigte Statik (Urk. 41/45) mit der Entscheidung, die Innenschale auch in der Sohle unbewehrt auszuführen, nichts zu tun (Urk. 233 S. 16). Demnach sind die Urk. 41/45-47 für den Ausgang des Verfahrens nicht direkt von Bedeutung. Freilich lassen sie die Sachdarstellung des Beklagten insofern als wenig kohärent erscheinen, als von einer blossen Aktualisierung der ursprünglichen Daten offenbar nicht die Rede sein kann, weichen die Angaben, Berechnungen und Ergebnisse der Ausführungsstatik (Urk. 22/12.1) doch erheblich von denjenigen der angeblich für Archivierungszwecke angefertigten Statik (Urk. 41/45) ab (Urk. 212 S. 20 f.).

Die Klägerin behauptet, es seien auch innerhalb des Sohlgewölbes (Sohlauffüllung) ohne ihr Einverständnis wesentliche Teile ihrer Projektvariante in das Ausführungsprojekt übernommen worden (Urk. 2 S. 36). Das Amtsprojekt, das Projekt des Konsortiums I. und das Vergabeprojekt hätten sowohl (innere) Längsdrainageleitungen als auch Wartungsschächte enthalten. Die klägerische Projektvariante habe sowohl die inneren Längsdrainageleitungen als auch die Wartungsschächte weggelassen. Die Klägerin habe die Funktion der inneren Längsdrainageleitungen (Entwässerung der Sohlauffüllung) durch Fugen zwischen den Elementen am Fuss des Technikkanals ersetzt. Die Entwässerung hätte über diese Fugen in den Technikkanal erfolgen sollen und im Technikkanal selber hätte das Wasser offen in der Längsrigole abgeführt werden sollen. Diese Lösung (Vorschlag und Nachweis) sei durch den Beklagten in das Ausführungsprojekt übernommen worden. Mit Ausnahme der Geröllpackung am Fusse des Technikkanals entspreche das ausgeführte Entwässerungskonzept den von der Klägerin erarbeiteten Plänen. Ob innere Längsdrainageleitungen bei anderen Tunnels weggelassen worden seien, sei unerheblich, denn bei der Ausschreibung seien die inneren Längsdrainageleitung und die Wartungsschächte enthalten ge-
wesen. Wesentlich sei, dass das Konsortium I.
bezüglich der inneren
Längsdrainageleitungen keine Variante zum Amtsprojekt eingegeben und dass das Ausführungsprojekt keine solche Leitungen enthalten habe (Urk. 29 S. 9 f., S.
52, S. 57, S. 60, Urk. 31/7; Urk. 2 S. 35). Im Verlaufe des Verfahrens anerkannte
die Klägerin, dass auch das Konsortium I.
die Sohlauffüllung hinter dem
Technikkanal mit nicht stabilisiertem Ausbruchsmaterial vorgeschlagen hatte (Urk. 29 S. 46, S. 80).
Der Beklagte hielt dem entgegen, der Verzicht auf die inneren Längs-
drainageleitungen sei auf einen Vorschlag der Firma I1.
zurückzuführen.
Die Firma I1. habe neben der Tunnelbohrmaschine auch die vorgefertigten Stahlschalungen für den Techniktunnel von der zu Ende gehenden Baustelle für den Tunnel „Les B. (wo auf eine Längsdrainageleitung ebenfalls verzichtet worden sei), der ebenfalls auf der A gebaut worden sei, zum Anschlusseinsatz beim Tunnel „B. _“ gezügelt. Die Stahlschalungen hätten Abschalungen für Öffnungen für Sickerwasser aus dem Strassenaufbau enthalten. Es sei somit eine vorbestehende Lösung wiederverwendet worden, die weder von der Klägerin entworfen, noch durch den Beklagten kopiert worden sei. Es könne der Bauherrschaft nicht verwehrt sein, Kosteneinsparungen während des Bauvorganges aufgrund von Unternehmervorschlägen zu realisieren, nur weil das betreffende konstruktive Detail in der Ausschreibung anders gelöst worden sei. Zudem wäre der oberste Teil der Wartungsschächte mit den Schachtdeckeln vor Einbringung des endgültigen Belages ohnehin demontiert worden (Urk. 39 S. 15, S. 40 f.).
Die Klägerin führte zu den vom Beklagten eingereichten Ausführungsplänen „Tunnels Les “ und „Tunnels B. “ (Urk. 41/37+38) aus, es sei erstellt, dass zum allein massgebenden Zeitpunkt der Offerteingabe (24. Februar
1994) durch das Konsortium I.
keine Variante bezüglich der Weglassung
der inneren Längsdrainageleitungen und der Wartungsschächte in der Sohlauffüllung dem Beklagten unterbreitet worden sei. Es sei auch erstellt, dass zu diesem Zeitpunkt allein in der Projektvariante der Klägerin der Vorschlag und die Begrün- dung für die Weglassung dieser Leitungen und Schächte geliefert worden sei. Auch sei erstellt, dass eben diese Leitungen und Schächte Bestandteil der Vergabe und somit des Werkvertrags gewesen seien. Ebenso stehe fest, dass der Verzicht auf die inneren Längsdrainageleitungen und die Wartungsschächte erst mit der Genehmigung des Nachtrags 1 ins Ausführungsprojekt integriert worden seien. Es sei unerheblich, in welchem Zeitpunkt nach der Submission der Beklagte den angeblichen Vorschlag des Konsortiums I. berücksichtigt habe. Wenn das Konsortium I. später mit dem gleichen Vorschlag gekommen sei wie die Klägerin, so sei die entsprechende Einsparung eben doch der bei der Submission eingereichten klägerischen Projektvariante zuzurechnen (Urk. 55 S. 37 f.).
Dieser Argumentation der Klägerin kann indes nicht gefolgt werden. Entscheidend ist nicht allein, wer die hier in Frage stehende Abweichung vom Amtsprojekt zuerst gemacht hat. Zu beurteilen ist vielmehr die Frage, ob der Beklagte einen urheberrechtlich geschützten Teil der Projektvariante der Klägerin übernommen Arbeitsergebnisse der Klägerin (z.B. Know-How, Berechnungen, Pläne) verwertet hat. Sind die im vorliegenden Zusammenhang interessierenden Merkmale urheberrechtlich nicht geschützt und hat der Beklagte zu deren Realisierung auch sonst nicht auf Arbeitsergebnisse der Klägerin zurückgegriffen, ist die Klage in diesem Punkt unbegründet.
Der Beklagte anerkennt, dass das Konsortium I.

hinsichtlich der

Sohlauffüllung die Version des Amtsprojekts übernommen und die Klägerin die von ihr behauptete eigenständige Variante vorgeschlagen hat (Urk. 20 S. 27, Urk. 39 S. 48). Die Klägerin behauptet nicht, der Beklagte habe die Form des Technik-Kanal-Bogenelements übernommen (Urk. 29 S. 53). Dies war denn auch nachweislich nicht der Fall, da die Klägerin einen „Zweigelenkbogen“ vorgeschlagen, der Beklagte aber einen Haubenkanal verwirklicht hat (Urk. 4/9 S. 4, Urk. 4/13; Urk. 41/38, Urk. 29 S. 60). Was die Klägerin meint, wenn sie ausführt, sie habe den Nachweis für die von ihr vorgeschlagenen Änderungen geliefert (Urk. 29 S. 52), wird nicht klar und wurde nicht näher substantiiert. Die statische Berechnung des Technik-Kanal-Bogenelements war jedenfalls nie Gegenstand ihrer Ausführungen. Die „persönlich geistige Schöpfung“ bzw. das Arbeitsergebnis muss deshalb einzig im planerischen Verzicht auf innere Längsdrainageleitungen und Wartungsschacht sowie den offenen Fugen im Technikkanal gesucht werden.

Anlässlich der Koordinationssitzung vom 3. Februar 1995 wurde gemäss Protokoll vom 6. Februar 1995 der Lösung mit zwei inneren Längsdrainageleitungen folgende Alternative im Sinne einer „proposition plus simple“ gegenübergestellt und akzeptiert: „Proposition plus simple, suivant Tunnel des : suppression des tuyaux, béton poreux sur les côtés de la GAT, petites ouvertures sur les murs latéraux de la GAT pour laisser l’eau s’écrouler, cunette au fond de la GAT“ (Urk. 21/25).
Wie sich aus dem massgeblichen Plan ergibt, wurde der Tunnel „Les

“ vom Unternehmen I1.

ohne die inneren Längsdrainageleitungen realisiert (Urk. 41/37) und zwar zu einem Zeitpunkt, bevor die Arbeiten am Tunnel B. aufgenommen wurden (Urk. 20 S. 24). Jedenfalls behauptet die Klägerin nicht, Teile ihrer Projektvariante seien bereits beim Tunnel „Les “ verwendet worden. Die Klägerin hat auch nicht in Abrede gestellt, dass das vom Beklagten angewendete Konzept (Verzicht auf eine Längsdrainage) bereits andernorts zur Ausführung gelangt ist, so auch in den Tunnels von Quarten und Gäsi (Urk. 20 S. 23, Urk. 29 S. 52). Mit dem Wegfall der Leitungen werden zwangsläufig auch die Schächte innerhalb der Fahrbahn zur Wartung und zum Unterhalt dieser Leitungen obsolet (Urk. 2 S. 33). Ebenso liegt es auf der Hand, dass das Wasser auf andere Art und Weise abgeleitet werden muss. Damit kann die Klägerin für ihren Vorschlag in der geltend gemachten allgemeinen Form keinen Urheberrechtsschutz beanspruchen. Im Tunnel „Les “ wurden im unteren Bereich jedes Schalenelementes zwei Aussparungen (Fugen) gemacht; die Rigole befindet sich im Schnitt auf der rechten Seite (Urk. 22/24, Urk. 41/37). Diese Lösung wurde im Tunnel B. übernommen: Die Rigole wurde im Querschnitt auf der rechten Seite platziert und jedes Schalenelement (Elément GAT) weist im unteren Bereich beidseits zwei Öffnungen für die Wasserableitung auf (Urk. 41/38). Selbst wenn die Klägerin hinsichtlich der genauen Lage der Fugen und der Form der Rigole Urheberrechtsschutz beanspruchen könnte, stimmen diese Details der klägerischen Variante mit der verwirklichten Lösung nicht überein. Die Rigole hat eine andere Form und ist in der Mitte des Technikkanals platziert (Urk. 4/13). Die Fugen befinden sich zwischen zwei Elementen des Technikkanals (Urk. 2 S. 35).

8.7 Das beim Tunnel B. verwirklichte „Entwässerungskonzept“ (Urk. 2

S. 37) in der Sohlauffüllung wurde vom Konsortium I. und anderen bereits

früher verwendet und stellt daher keine geistige Schöpfung von individuellem Charakter dar. Hinsichtlich der individuellen Merkmale liegt wiederum keine Übernahme durch den Beklagten vor. Auch in diesem Punkt ist keine Urheberrechtsverletzung auszumachen. Die Verwertung eines fremden Arbeitsergebnisses liegt ebenfalls nicht vor, weil die verwirklichte Lösung ebenso als Arbeitsergebnis des Konsortiums I. betrachtet werden muss. Eine Anwendung von Art. 5 lit. a UWG scheidet aus, wenn das Arbeitsergebnis allgemein bekannt ist frei angeboten wird. Das Arbeitsergebnis muss eines bestimmten Grades an Geheimoder Vertrautheit fähig sein (Pedrazzini/Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl., Bern 2002, S. 189). Die Klägerin vermag nicht darzutun, inwiefern nur sie -

z.B. aufgrund von ihr gelieferter Statik-Resultate anderen technischen Knowhows im konkreten Fall aufzeigte, „dass sowohl auf diese Leitung als auch auf die Schächte verzichtet werden konnte“ (Urk. 29 S. 9) bzw. „dass die Entwässerung der Sohlauffüllung mit offenen Fugen im Technikkanal gewährleistet werden kann“ (Urk. 29 S. 52). Auch wenn nur die Klägerin im Rahmen der Submission eine Projektvariante ohne innere Längsdrainageleitungen vorgeschlagen und dafür erhebliche Anstrengungen und Kosten in Kauf genommen hat, kann das Verhalten des Beklagten nicht als Vorlagenausbeuterei taxiert werden, weil er gar nicht auf das Arbeitsergebnis der Klägerin zurückgreifen musste. Damit besteht für die Klägerin auch kein lauterkeitsrechtlicher Leistungsschutz. Bei diesem Ergebnis kann offen gelassen werden, ob die Wartungsschächte auch für den Endzustand (so die Klägerin: Urk. 29 S. 44 mit Verweis auf Urk. 4/44) nur für die Bauphase vorgesehen waren (so der Beklagte: Urk. 20 S. 19).

Im Amtsprojekt waren (nebst drei befahrbaren Querverbindungen) insgesamt sechs begehbare Verbindungstunnels zwischen den beiden Tunnelröhren, sog. Personen-Querverbindungen (galérie transversale piétonne), vorgesehen (Urk. 2 S. 19, Urk. 20 S. 19). Die Klägerin macht geltend, sie habe bezüglich der Querverbindungen in ihrer Projektvariante Alternativen zu der im Amtsprojekt vorgesehenen Ausgestaltung des Abdichtungssystems und des Innengewölbes erarbeitet. Diese Alternativen seien eine direkte Folge der von der Klägerin für das Tunnel-Normalprofil erarbeiteten Alternativen gewesen (Urk. 2 S. 38). Sie behauptet auch in diesem Zusammenhang Übernahmen resp. Verwertungen durch
den Beklagten (vgl. oben Erw. II/1.4). Der Beklagte beruft sich auf eine während
der Ausführung eingebrachte Variante des Konsortiums I. nachträglichen Projektoptimierung (vgl. oben Erw. II/2.5).
im Sinne einer
Die konstitutiven Merkmale des Abdichtungssytems der Klägerin lagen in einer undrainierten Variante, versehen mit einem Geotextil, die keine Grundwasserableitung und keine Rückführung des Grundwasser erforderlich machte (Urk. 29 S. 76). Nach Darstellung der Klägerin waren die Wände und das obere Gewölbe der Personen-Querverbindungen unbewehrt, die horizontale Bodenplatte dagegen bewehrt ausgeschrieben worden; realisiert wurde gemäss Darstellung der Klägerin ein unbewehrtes oberes Gewölbe (mit anderer Form) mit horizontaler bewehrter Bodenplatte (Urk. 29 S. 76; Urk. 31/8). Das gewählte Konzept der Bewehrung wenn auch nicht das genaue Ausmass (dazu unten Erw. IV/9.3) entspricht damit der Planung. Trotzdem stellt sich wie zu zeigen ist - die Frage der Bewehrung im Zusammenhang mit dem Abdichtungssystem.
Der klägerische Vorwurf geht einerseits dahin, im Ausführungsprojekt sei auch bei den Personen-Querverbindungen das von der Klägerin vorgeschlagene, undrainierte Abdichtungssystem übernommen worden, weil allein mit der klägerischen Projektvariante bewiesen worden sei, dass das undrainierte Abdichtungssystem mit den sehr grossen Wasserdrücken auf das Innengewölbe machbar sei (Urk. 29 S. 73). Es ist unbestritten, dass die Klägerin betreffend der FussgängerQuerverbindungen eine Unternehmervariante mit kreisrundem Querschnitt ohne Felsdrainage vorgeschlagen hat (Urk. 4/9 S. 4, Urk. 4/14). Für die Statik beruft sich die Klägerin nicht auf eine spezielle Berechnung, sondern auf ihre allgemeine Statik des Innengewölbes (Urk. 29 S. 73). Soweit es um das klägerische Abdichtungssystem (Drainage) geht, das insbesondere auf die äusseren Längsdrainageleitungen und die Drainierschicht verzichtete (Urk. 2 S. 53, Urk. 29 S. 80), kann daher auf die Ausführungen zum Normalquerschnitt des Haupttunnels verwiesen werden (Erw. IV/5). Sodann ist der Einwand des Beklagten, das Abdichtungssystem der Personen-Querverbindungen müsse dem System der Hauptröhren entsprechen (Urk. 39 S. 45), nicht von der Hand zu weisen. Angesprochen ist somit keine Frage des Urheberrechts. Ins Zentrum der Betrachtung rückt damit wiede-

rum der Machbarkeitsnachweis für die klägerische Variante und die dafür vorgenommenen statischen Berechnungen. Die Frage, ob Übernahmen resp. Verwertungen der Statik stattgefunden haben, ist unter lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkten zu beantworten. Auch hier kann offen bleiben, ob das Konsortium

für die Personen-Querverbindungen ein undrainiertes System vorgeschlagen hat (vgl. Urk. 39 S. 45).

Andererseits behauptet die Klägerin, die von ihr vorgeschlagenen genauen Abmessungen im ganzen oberen Bereich seien übernommen worden (Urk. 29 S. 10, S. 54 und S. 74). Die klägerische Geometrie des Innengewölbes der Personen-Querverbindung ist in einem Plan wiedergegeben (Urk. 4/14 rechts unten). Gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. d URG sind Zeichnungen und Pläne mit wissenschaftlichem und technischem Inhalt schützbare Werke, sofern sie individuellen Charakter haben. Der Beklagte hält allgemein dafür, die technischen Zeichnungen der Klägerin würden keinerlei ästhetische Eigentümlichkeit aufweisen, sondern seien allein durch die technischen Vorgaben, den technischen Zweck und wissenschaftliche Ideen diktiert (Urk. 20 S. 36, Urk. 39 S. 54). Im Besonderen wendet er ein, Tunnelquerschnitte würden vom jeweiligen Lichtraumprofil, den Druckverhältnissen und von vorhandenen Geräten (Maschinen, Schalungen, etc.) abhängen. In der Literatur seien immer die gleichen Massangaben anzutreffen. Diese seien mit anderen Worten teilweise standarisiert. Teilweise übereinstimmende Masse seien daher kein taugliches Indiz für eine Verwertung (Urk. 39 S. 17, Urk. 93 S. 10).
Ob der Plan der Personen-Querverbindung urheberrechtlichen Schutz beanspruchen kann, erscheint zweifelhaft. Für die Schutzfähigkeit spricht zunächst, dass die Klägerin eine andere Geometrie (Form) vorgeschlagen hat, als im Amtsprojekt ausgeschrieben war. Die Verhältnisse gestatteten also mindestens zwei verschiedene Lösungsmöglichkeiten. Auch hielt der Gutachter dafür, dass die Tunnelquerschnitte für jedes Projekt neu entwickelt würden (Urk. 212
S. 29), genau definierte Standardmasse im damaligen Zeitpunkt nicht existierten (Urk. 233 S. 20) und insbesondere auch ein anderer Innenradius möglich gewesen wäre, um den im Ausschreibungsprojekt als Rechteck vorhandenen Raum für
die Fussgängerquerung zu erhalten (Urk. 233 S. 19). Andererseits liess die Klägerin bereits in der Klagebegründung das Folgende verlauten (Urk. 2 S. 41 f.):
„Wie bereits erwähnt, schlug die Klägerin in ihrer Projektvariante bezüglich den Personen-Querverbindungen ein undrainiertes Abdichtungssystem vor. Die undrainierte Abdichtung hatte jedoch zu Folge, dass grosse Wasserdrücke auf das Innengewölbe wirken würden. Die im Amtsprojekt gewählte Innenverkleidung wies diesbezüglich eine statisch ungünstige Form auf, welche den grossen Wasserdrücken nur mit einem erheblichen Mehraufwand an Beton und Bewehrung hätte standhalten können. Daher wählte die Klägerin in der Projektvariante eine andere Formgeometrie des Innengewölbes. Als statisch optimale Form für Innengewölbe gilt im Tunnelbau meistens der Kreis. Daher erarbeitete die Klägerin in der Projektvariante A. für die Personen-Querverbindungen eine nahezu kreisrunde Form für das Innengewölbe, die allen statischen Ansprüchen genügte. Anhand der ausführlichen, von der Klägerin erarbeiteten nicht-linearen Berechnungen für das unbewehrte Innengewölbe des Tunnel-Normalprofiles sowie gestützt auf ihre jahrelangen Erfahrungen in diesem Fachbereich, stellte die Klägerin an Hand von Extrapolationen und Analysen fest, dass das Innengewölbe der Personen-Querverbindungen mit einer Dicke von min. 250 mm ohne Bewehrung ausgeführt werden konnte. Diese Lösung des unbewehrten, nahezu kreisrunden Innengewölbes wurde dem Bauherrn in der Projektvariante A. offeriert.“
Aufgrund dieser Ausführungen wird klar, dass die Geometrie ganz überwiegend von den statischen Anforderungen und den statischen Berechnungen der Klägerin diktiert wurde. Auch für den Gutachter steht fest, dass aus statischen Gründen der ausgeschriebene hufeisenförmige Querschnitt ausgerundet werden musste, nachdem eine undrainierte Lösung gewählt wurde (Urk. 212 S. 28). Damit erscheint die Form nicht primär als Resultat einer gestalterischen Leistung, was gegen einen Urheberrechtsschutz spricht. Im Übrigen bezeichnete der Gutachter die Formgebung und Abmessungen im oberen Bereich als damals sicher so üblich (Urk. 212 S. 29, Urk. 233 S. 20), so dass von echter Individualität im Sinne des URG nicht gesprochen werden kann. Damit stellt sich auch hier wieder die Frage, ob der lauterkeitsrechtliche Schutz greift. Der Plan der PersonenQuerverbindung ist als Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 lit. a UWG zu qualifizieren, werden doch in dieser Bestimmung ausdrücklich Offerten, Berechnungen und Pläne erwähnt. Dass dieser Plan ein gewisses Mass geistiger Anstrengung, Aufwand und Kosten erforderte, braucht keiner weiteren Abklärung. Der Beklagte hat zwar vorgebracht, in der Literatur stosse man immer wieder auf die gleichen Massangaben. Er hat aber nicht substantiiert behauptet, welche Massangaben in
welcher Literatur zu finden standardisiert sind. Er hat auch nicht behauptet, die Klägerin habe den konkreten Plan mit sämtlichen Massen unverändert aus einem Buch einer sonstigen Quelle übernommen. Eine bestimmte Individualität, Eigenartigkeit Schutzwürdigkeit wird für den lauterkeitsrechtlichen Schutz nicht verlangt (Baudenbacher, a.a.O., N 24 zu Art. 5 UWG). Lauterkeitsrechtlich ist nicht von Belang, ob Tunnelquerschnitte vom jeweiligen Lichtraumprofil und von vorhandenen Geräten und Druckverhältnissen abhängen. Wie bereits erwähnt hat der Gutachter bestätigt, dass die Tunnelquerschnitte für jedes Projekt neu entwickelt würden (Urk. 212 S. 29) und genau definierte Standardmasse im damaligen Zeitpunkt nicht existierten (Urk. 233 S. 20; so auch der Zeuge L. : Prot. S. 198). Für eine unbefugte Verwertung würde die Übernahme eines wesentlichen Teils des klägerischen Planes bereits ausreichen. Wie beim Leistungsschutz nach Art. 5 lit. c UWG muss es genügen, wenn das übernommene Arbeitsergebnis lediglich als Ausgangspunkt für die weitere Bearbeitung dient, damit Art. 5 lit. a UWG eingreift (Fiechter, Der Leistungsschutz nach Art. 5 lit. c UWG, Bern 1992, S. 156).
Die Klägerin behauptet Übereinstimmung mit dem Ausführungsprojekt im oberen Bereich auf den Millimeter genau (vgl. Urk. 31/8 = Figur 8) und im Sohlbereich Übernahme des Bodenaufbaus und der Oberkante der Bodenplatte (Urk. 29 S. 10). Im hier zu beurteilenden Fall unterscheidet sich der Querschnitt der Personen-Querverbindung gemäss Amtsprojekt einerseits und gemäss Projektvariante der Klägerin ganz erheblich (Urk. 31/8). Die Klägerin schlug eine kreisrunde Geometrie des mittleren und oberen Innengewölbes (mit ausgerundeter Bodenplatte) mit folgenden Massen vor: Radius 1.75 m, Betondicke 250 mm, Durchmesser 4.0 m, Bodenaufbau (Bodenplatte bis Oberkante) 190 mm und vom Kreismittelpunkt bis zur Oberkante 1.25 m. Die genannten fünf Massangaben stimmen mit der ausgeführten, ebenfalls kreisrunden Geometrie des oberen Innengewölbes (mit horizontaler Bodenplatte) exakt überein. Es trifft entgegen der Auffassung des Beklagten (Urk. 93 S. 10) offensichtlich nicht zu, dass nur die Dicke des Betongewölbes identisch ist.
Der Beklagte räumt ein, dass das Konsortium I. hinsichtlich der Personen-Querverbindungen keine vom Amtsprojekt abweichenden Vorschläge gemacht hat. Er wendet jedoch ein, im November 1995, im Zuge der Bearbeitung
des Ausführungsprojekts, habe die Unternehmergruppe O.
(Konsortium
I. ) dem Bauherrn ein anderes Profil für die Personen-Querverbindungen vorgeschlagen. Dieser Vorschlag sei aufgenommen und realisiert worden, womit die Behauptung, die klägerische Variante sei verwertet worden, widerlegt sei. Dieser Vorgang sei dokumentiert durch eine Aktennotiz vom 1. Dezember 1995 (Urk. 39 S. 16 f.). Die Klägerin hielt dem im Wesentlichen entgegen, die Behauptung, das Konsortium I. habe nach der Offerteingabe einen für diesen Bereich auf den Millimeter genau gleichen Vorschlag selbst und unabhängig von der Klägerin erdacht, sei völlig unglaubwürdig. Aus der Analyse der Aktennotiz vom 1. Dezember 1995 (Urk. 41/39) sowie früherer statischer Berechnungen sei ersichtlich, dass die ausgeführten Personen-Querverbindungen zum grössten Teil nicht
auf dem Vorschlag des Konsortiums I.
beruhten, sondern vom Beklagten
resp. seinen Ingenieuren durch Verwertung der klägerischen Projektvariante zur Ausführung gelangt seien. Bereits am 10. Oktober 1995 habe der Beklagte die statischen Berechnungen zu den Personen-Querverbindungen aufgenommen. Damals sei ganz klar und unmissverständlich die millimetergenaue Gewölbeform der Projektvariante der Klägerin (und die ganze Gewölbeform inkl. Sohlbereich) berechnet worden. Nach Besprechungen zwischen dem Beklagten und dem Konsortium I. , der Entwicklungen zweier sich an die klägerische Geometrie anlehnender - Varianten und der Durchführung von statischen Berechnungen habe sich der Beklagte am 1. Dezember 1995 entschieden, die PersonenQuerverbindung gemäss der neuen Variante 1 - definiert als „variante entreprise“
- auszuführen (Urk. 55 S. 38 ff.). Die Argumentation der Klägerin geht dahin, dass die Gewölbeform ihrer Projektvariante von Anfang an als Basis der PersonenQuerverbindung gedient habe und diese mit Ausnahme der Form der Sohle ins Ausführungsprojekt übernommen worden sei (Urk. 55 S. 40). Der Beklagte liess in seiner Stellungnahme lediglich und erneut verlauten, die Formgebung sei die Konsequenz des Lichtraumprofils und der Druckverhältnisse; einzig die Dicke
  des Betongewölbes von 25 cm sei identisch, für solche Querschnitte jedoch ein übliches Mass (Urk. 93 S. 10).
Der Gutachter kam zum Schluss, bei der Querschnittswahl sei für die Ausrundung des hufeisenförmigen Querschnittes (gemäss Amtsprojekt) offensichtlich der Regelquerschnitt aus dem Variantenquerschnitt A. als geometrische Grundlage verwendet worden. Der A. -Querschnitt sei im Konstruktionsplan von C. , welcher der Querverbindungs-Statik beiliege (Urk. 22/12.1 dritte Lasche), exakt eingezeichnet worden. Danach sei auf der Grundlage des klägerischen Plans mit der ausführenden Firma (Konsortium I. ) eine abgeflachte Version mit horizontaler Sohle entwickelt worden (Urk. 212 S. 28). Der Querschnitt C. sei unter Zugrundelegung des Variantenentwurfs A. angefertigt und nur unwesentlich abgeändert worden (Urk. 233 S. 18 f., S. 24 f.). Der Beklagte erachtet die Schlüsse des Gutachters unter Hinweis auf das verlangte Lichtraumprofil und die von den Ingenieuren erstellten statischen Berechnungen für drei verschiedene Modelle der PersonenQuerverbindung für unzutreffend (Urk. 244 S. 9 ff., Urk. 215 S. 6 ff.). Dabei übersieht der Beklagte, dass laut Gutachten der Innenradius von 1.75m mit dem Lichtraumprofil direkt nichts zu tun hat, andere Radien denkbar gewesen wären (Urk. 233 S. 18 f.) und die Existenz von statischen Berechnungen für verschiedene Modelle der Personen-Querverbindung eine Leistungsübernahme nicht a priori ausschliessen. Immerhin ist einzuräumen, dass der Gutachter seine Schlussfolgerung im Ergänzungsgutachten insofern etwas relativierte, als er ausführte, es [sei] eher davon auszugehen, dass der Ingenieur des Beklagten die Vorlage A. übernommen [habe] (Urk. 233 S. 18). Aufgrund des Beweisergebnisses lässt sich eine Übernahme denn auch nicht felsenfest nachweisen. Dies wäre nur dann anders gewesen, wenn der gemäss dem Zeugen F. für die Zeichnungen und die Diskussionen mit den Unternehmern zuständige Kollege P. (Prot. S. 222) Angestellte der beteiligten Unternehmen befragt worden wären und eine Übernahme zugegeben hätten. Ob vorliegend aufgrund des Beweisergebnisses der Tatbestand der Vorlagenausbeutung (Art. 5 lit. a UWG) durch Übernahme der genauen Abmessungen tatsächlich als erfüllt gelten muss, kann wie sich aus den weiteren Ausführungen ergibt indes offen gelassen werden.
Die Klägerin hat keine negatorischen sondern reparatorische Ansprüche eingeklagt. Finan

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Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Urteilsdetails des Kantongerichts LK020010

Entscheid des Kantongerichts LK020010

Les points 2 et 3 montrent bien que nous avons tenu compte de la specificité de la variante H. et de l'economie que en résultait pour le MO.

Total Fr.17'857'016.-

'Le profil non drainé est intéressant (abaissement de la nappe), mais l'entreprise n'a pas calculé le revêtement avec pression de la nappe.' (Hervorhebung durch die Klägerin)