Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF220004-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiber Dr. M. Tanner
in Sachen
,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1. und / oder Rechtsanwalt lic. iur. X2.
gegen
,
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y.
betreffend
vorsorgliche Massnahme (Persönlichkeitsverletzung)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zü- rich vom 10. Dezember 2021 (ET210025)
(act. 1 S. 2; sinngemäss)
Es sei der Beklagte unter Strafandrohung im Widerhandlungsfall (Art. 292 StGB) richterlich anzuweisen, es zu unterlassen, gegenüber Dritten, insbe- sondere gegenüber den Geschäftspartnern der Klägerin und den Aktionären der C. AG, die folgenden Aussagen über die Klägerin wörtlich oder sinngemäss auf schriftlichem Weg oder mündlich zu verbreiten:
Die Klägerin lege ein grobes, vorsätzliches, unethisches und illegales Verhalten hin;
die Klägerin habe Investitionsgelder der C. AG missbraucht bzw. veruntreut, um sich unrechtmässig zu bereichern;
die Klägerin geniesse einen zweifelhaften Ruf und es werde in Insider- kreisen über sie gewarnt;
die Klägerin habe die Regelungen der Corporate Governance und die Bestimmungen des Schweizer Rechts verletzt;
die Klägerin habe Buchhaltungsbetrug und Bilanzmanipulation began- gen;
die Zusammenarbeit mit der Klägerin sei riskant;
gegen die Klägerin sei ein internationaler Haftbefehl ausgesprochen worden.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.
(act. 20 S. 2)
1. Das Gesuch sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann,
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inklusive Mehrwertsteuer) zu Lasten der Gesuchstellerin.
(act. 35)
Das Gesuch wird abgewiesen.
Die einstweilige vorsorgliche Massnahme vom 16. Juli 2021 bleibt bis zum Eintritt der Rechtskraft von Ziffer 1 dieses Entscheids in Kraft.
Die Entscheidgebühr von Fr. 2'000.– wird der Gesuchstellerin auferlegt, unter Verrechnung des geleisteten Kostenvorschusses.
Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine Parteient- schädigung von Fr. 3'000.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je als Gerichtsurkunde, an den Ge- suchsgegner unter Beilage der Doppel von act. 25, act. 28 und act. 30 samt Beilagen.
Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustel- lung an unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zü- rich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungs- schrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Eingaben und Beilagen sind in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei einzu- reichen.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO).
(act. 36 S. 2 f.; sinngemäss)
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 10. Dezember 2021 (ET210025-L / U) sei aufzuheben.
Es sei der Berufungsbeklagte unter Strafandrohung im Widerhandlungs- fall (Art. 292 StGB) richterlich anzuweisen, es zu unterlassen, gegenüber Dritten, insbesondere gegenüber den Geschäftspartnern der Berufungs- klägerin und den Aktionären der C. AG, die folgenden Aussagen über die Berufungsklägerin wörtlich oder sinngemäss auf schriftlichem Weg oder mündlich zu verbreiten:
Die Berufungsklägerin lege ein grobes, vorsätzliches, unethisches und illegales Verhalten hin;
die Berufungsklägerin habe Investitionsgelder der C. AG missbraucht bzw. veruntreut, um sich unrechtmässig zu berei- chern;
die Berufungsklägerin geniesse einen zweifelhaften Ruf und es werde in Insiderkreisen über sie gewarnt;
die Berufungsklägerin habe die Regelungen der Corporate Gover- nance und die Bestimmungen des Schweizer Rechts verletzt;
die Berufungsklägerin habe Buchhaltungsbetrug und Bilanzmani- pulation begangen;
die Zusammenarbeit mit der Berufungsklägerin sei riskant;
gegen die Berufungsklägerin sei ein internationaler Haftbefehl aus- gesprochen worden.
Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und ein zweiter Schriftenwechsel sei anzuordnen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zusätzlich MWST) zu Lasten der Berufungsbeklagten.
(act. 45 S. 2 f.)
1. Die Berufung sei abzuweisen soweit darauf eingetreten werden kann;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inklusive Mehrwertsteuer) zu Lasten der Gesuchstellerin.
I.
1.
Die C. AG bezweckt unter anderem das Halten und Führen von Un- ternehmungen der Finanz- und Private-Equity-Branche, das Halten sowie den Kauf und Verkauf von Private-Equity-Beteiligungen, Unternehmensfinanzierun- gen, die Erbringung von Finanzdienstleistungen und das Management von Gruppengesellschaften. Die Aktiengesellschaft hat ihren Sitz in D. (act. 3/2 S. 1). Die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Beru- fungsklägerin) war vom 2. Dezember 2020 bis zum 25. Februar 2021 als Vorsit- zende der Geschäftsleitung (CEO) der C. AG im Handelsregister einge- tragen. Seither ist sie das einzige Verwaltungsratsmitglied dieser Gesellschaft (act. 3/2 S. 2). Der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beru- fungsbeklagter) war vom 7. August 2018 bis zum 25. Februar 2021 im Handels- register als Präsident des Verwaltungsrates der C. AG eingetragen. Der Berufungsbeklagte ist gegenwärtig Präsident der E. AG. Diese Gesell- schaft ist ebenfalls in der Finanz- und Private-Equity-Branche tätig (act. 3/3).
Am 5. Juli 2021 sandte der Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin und weiteren Personen aus dem Umkreis der C. AG auf elektronischem Weg ein Schreiben. Darin erhob der Berufungsbeklagte gegen die Berufungsklägerin diverse Vorwürfe. Er warf ihr unter anderem Verstösse gegen die Corporate- Governance-Regeln, Missbrauch von Mitteln der C. AG für eigene Zwecke sowie Buchhaltungsbetrug vor (act. 3/9). Am 15. Juli 2021 (Datum Poststempel) machte die Berufungsklägerin beim Bezirksgericht Zürich (nachfolgend Vo- rinstanz) das vorstehend umschriebene Massnahmebegehren anhängig (act. 1). Mit Verfügung vom 16. Juli 2021 verbot die Vorinstanz dem Berufungsbeklagten superprovisorisch, die im Massnahmebegehren umschriebenen Aussagen ge- genüber Dritten zu tätigen (act. 4). Mit Urteil vom 10. Dezember 2021 wies die Vorinstanz das Massnahmegesuch dann aber (vorsorglich) ab (act. 32).
2.
Gegen diesen Entscheid erhob die Berufungsklägerin am 30. Dezember 2021 (Datum Poststempel) Berufung beim Obergericht (act. 36). Mit Verfügung vom
anuar 2022 setzte das Obergericht der Berufungsklägerin eine Frist an, um einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– zu bezahlen (act. 40). Die Berufungsklä- gerin leistete diesen Vorschuss mit Valutadatum vom 18. Januar 2022 (act. 42). Der Berufungsbeklagte reichte am 4. April 2022 (Datum Poststempel) seine Beru- fungsantwort ein (act. 45). Diese Eingabe wurde der Berufungsklägerin zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 47). Die Berufungsklägerin nahm am 27. April 2022 dazu Stellung (act. 48). Diese Eingabe wurde dem Berufungsbeklagten ebenfalls zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 50). Eine weitere Stellungnahme er- folgte nicht. Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1.
Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet zu erheben. Sie muss zudem ein Rechtsbegehren enthalten (BGE 137 III 617
E. 4.2.2; PC CPC-Bastons Bulletti, Art. 311 N 3; BSK ZPO-Spühler, 3. Aufl., Art. 311 N 12). Das vorliegende Rechtsmittel richtet sich gegen einen Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen (Art. 261–269 ZPO). Vorsorgliche Mass- nahmen ergehen im summarischen Verfahren (Art. 248 lit. d ZPO). Wird ein sol- cher Entscheid angefochten, beträgt die Berufungsfrist grundsätzlich zehn Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO).
Die Vorinstanz stellte der Berufungsklägerin das angefochtene Urteil (act. 32) am 20. Dezember 2021 zu (act. 33a). Die Berufungsklägerin ihrerseits reichte ihre Berufung am 30. Dezember 2021 (Datum Poststempel) und damit rechtzeitig innert zehn Tagen ein (act. 36 S. 1). Sie leistete den Kostenvor- schuss für das Berufungsverfahren ebenfalls rechtzeitig am 18. Januar 2022 (act. 42).
2.
Der Berufungsbeklagte macht geltend, die Berufungsklägerin habe keinen Wohn- sitz in Zürich. In Wahrheit liege ihr Lebensmittelpunkt entweder in Griechenland oder in D. (act. 45 S. 4). Wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren bestrei- tet der Berufungsbeklagte damit auch vor Obergericht die örtliche Zuständigkeit der Vorinstanz. Die Vorinstanz hat am 16. August 2021 in einem selbstständig er- öffneten Zwischenentscheid die Unzuständigkeitsabrede des Berufungsbeklagten abgewiesen und ihre Zuständigkeit bejaht (act. 16). Keine der Parteien hat gegen diesen Entscheid ein Rechtsmittel eingelegt. Entsprechend ist eine Anfechtung im vorliegenden Verfahren nicht mehr möglich (Art. 237 Abs. 2 ZPO). Selbst wenn die Berufungsklägerin nach Eröffnung des vorinstanzlichen Zuständigkeitsent- scheides nach D. (und damit vom Bezirk Zürich in den Bezirk Meilen) oder nach Griechenland weggezogen sein sollte, würde dies nichts an der Zuständig- keit der Vorinstanz ändern. Die Einreichung eines Gesuchs begründet Rechts- hängigkeit (Art. 62 Abs. 1 ZPO). Rechtshängigkeit bewirkt, dass die örtliche Zu- ständigkeit eines Gerichts erhalten bleibt (Art. 64 Abs. 1 lit. b ZPO). Damit kann offenbleiben, weshalb die Berufungsklägerin in einer Einladung zu einem Abend- essen eine Adresse in D. als my home bezeichnete (act. 45 S. 4;
act. 46/1).
3.
Die Berufungsklägerin wirft der Vorinstanz in prozessualer Hinsicht zu- nächst vor, zu Unrecht keinen zweiten Schriftenwechsel angeordnet zu haben. Ein zweiter Schriftenwechsel hätte sich vorliegend vor allem deshalb aufge- drängt, weil der Berufungsbeklagte Unmengen von Beilagen eingereicht habe. Die Berufungsklägerin habe keine ordentliche Möglichkeit gehabt, um sich zu all diesen Beweismitteln zu äussern. Dadurch habe die Vorinstanz die Berufungs- klägerin in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Entsprechend sei die Angelegenheit zur Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels an die Vo- rinstanz zurückzuweisen (act. 36 S. 3 f.; act. 48 S. 3).
Das Summarverfahren wird mit einem Gesuch anhängig gemacht
(Art. 252 Abs. 1 ZPO). Erscheint dieses Gesuch nicht offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet, gibt das Gericht der Gegenpartei Gelegenheit, dazu mündlich oder schriftlich Stellung zu nehmen (Art. 253 ZPO). Im summari- schen Verfahren findet grundsätzlich nur ein Schriftenwechsel statt. Ein zweiter Schriftenwechsel ist bloss dann anzuordnen, wenn er sich als nach den Um- ständen erforderlich erweist (BGE 144 III 117 E. 2.1; BGE 138 III 252 E. 2.1). Im summarischen Verfahren darf sich keine Partei darauf verlassen, dass das Ge- richt nach einmaliger Anhörung einen zweiten Schriftenwechsel oder gar eine mündliche Hauptverhandlung durchführt. Entsprechend haben die Parteien kei- nen Anspruch, sich zweimal uneingeschränkt zur Sache zu äussern (BGE 146 III 237 E. 3.1; OGer ZH, PS210104 vom 31. August 2021, E. 2.2). Vorbehalten bleibt das sog. EGMR-Replikrecht. Danach darf auch bei einer Beschränkung auf einen einfachen Schriftenwechsel eine Partei zu jeder Eingabe der Gegen- partei Stellung nehmen (BGE 146 III 97 E. 3.4.1). Freilich dient diese Möglichkeit nur dazu, sich zu den von der Gegenpartei eingereichten Stellungnahmen zu äussern. Ausgeschlossen sind hingegen Anträge und Rügen, welche die Partei bereits vor Ablauf der Berufungsfrist hätte erheben können (BGer, 5A_568/2021 vom 25. März 2022, E. 1.3).
Vorliegend sind keine aussergewöhnlichen Umstände ersichtlich, die ei- nen doppelten Schriftenwechsel nötig gemacht hätten. Die Vorinstanz setzte der Berufungsklägerin mit Verfügung vom 22. September 2021 eine Frist von zehn Tagen an, um sich zur Gesuchsantwort des Berufungsbeklagten zu äussern (act. 23). Soweit die Berufungsklägerin sinngemäss geltend macht, angesichts der zahlreichen Beilagen sei diese Frist zu kurz bemessen gewesen (act. 36
S. 4), ist Folgendes zu bedenken: Die Vorinstanz setzte die Länge dieser Frist auf zehn Tage fest. Entsprechend liegt hier eine gerichtliche Frist vor, die auf Gesuch hin hätte erstreckt werden können (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Die Beru- fungsklägerin hätte es in der Hand gehabt, sich mit einer Fristerstreckung den nötigen zeitlichen Handlungsspielraum zu beschaffen, der ihr angeblich fehlte. Es besteht unter diesen Umständen kein Anlass, das Verfahren zur Durchfüh- rung eines zweiten Schriftenwechsels an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4.
Die Berufungsklägerin ersucht um Anordnung vorsorglicher Massnah- men. Die Vorinstanz wies dieses Begehren ab. Dabei bezeichnete sie zunächst die Ausführungen des Berufungsbeklagten als verwertbar: Entgegen der Beru- fungsklägerin sei der Berufungsbeklagte früher nicht ihr Anwalt gewesen. Ent- sprechend unterstehe er nicht dem Anwaltsgeheimnis. Selbst wenn der Beru- fungsbeklagte dem Anwaltsgeheimnis unterworfen wäre, dürfte das Gericht trotzdem auf seine Aussagen abstellen. Eine Unverwertbarkeit von Aussagen, die das Anwaltsgeheimnis verletzen, sei in der Zivilprozessordnung nicht vorge- sehen. Vielmehr wäre eine solche Verletzung allenfalls straf- und standesrecht- lich zu ahnden (act. 35 E. 3.2 und 4).
Weiter erwog die Vorinstanz, der Berufungsbeklagte werfe der Beru- fungsklägerin ein grobes, unethisches und potentiell illegales Verhalten vor. Wei- ter laste er ihr auch Buchhaltungsbetrug, Bilanzmanipulation, missbräuchliche Verwendung von Unternehmensgeldern sowie die Missachtung der Corporate Governance an. Dass der Berufungsbeklagte diese Vorwürfe erhoben habe, sei unbestritten und im Übrigen auch belegt (act. 35 E. 5.3). Aus den eingereichten Unterlagen sei ersichtlich, dass die Berufungsklägerin schon in zahlreiche Rechtsfälle verwickelt gewesen sei. Auch habe der Berufungsbeklagte als da- maliger Verwaltungsrat der C. AG die Berufungsklägerin verwarnt und ihr unter anderem vorgeworfen, Jahresabschlüsse manipuliert und persönliche Kos- ten durch die Gesellschaft ersetzt lassen zu haben (act. 35 E. 5.3.5). F. habe festgestellt, dass der Jahresabschluss 2020 Ungereimtheiten aufweise (act. 35 E. 5.3.5.3). Aus den eingereichten Unterlagen gehe hervor, dass sich die Berufungsklägerin persönliche Kosten durch die Gesellschaft habe ersetzen lassen. Es falle weiter auf, dass der Jahresabschluss 2020 im Vergleich zum Jahresabschluss 2019 zahlreiche zusätzliche Positionen aufführe, so dass die- ser die wirtschaftliche Lage der C. AG massiv besser darstelle. Vor die- sem Hintergrund erscheine der Vorwurf, die Bilanz sei geschönt worden, nicht per se unglaubhaft. Es gelinge der Berufungsklägerin nicht, glaubhaft zu ma- chen, dass die Tatsachenbehauptungen des Berufungsbeklagten unwahr seien.
Damit sei auch nicht glaubhaft, dass unwahre Tatsachen verbreitet worden sei- en (act. 37 E. 5.3.6.). Zudem könne sich der Berufungsbeklagte auf einen Recht- fertigungsgrund berufen. Denn es überwiege das Interesse, Investoren vor der Berufungsklägerin zu warnen und diese auf Unregelmässigkeiten in der Buch- haltung der C. AG hinzuweisen (act. 35 E. 5.3.7). Es fehle somit an einer positiven Hauptsachenprognose. Überdies sei auch die Nachteilsprognose zu verneinen. Die Berufungsklägerin werde in der breiten Öffentlichkeit nicht be- sonders vorteilhaft wahrgenommen, wie die vom Berufungsbeklagten einge- reichten Presseartikel belegen würden. Es erscheine daher wenig plausibel, dass die Äusserungen des Berufungsbeklagten diesbezüglich weiteren Schaden anrichten würden. Damit fehle es am drohenden, nicht leicht wiedergutzuma- chenden Nachteil (act. 35 E. 6.3).
5.
Der Erlass einer vorsorglichen Massnahme setzt einen Verfügungsan- spruch und einen Verfügungsgrund voraus (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Zudem muss die anzuordnende Massnahme dringlich und verhältnismässig sein (KUKO ZPO- Kofmel Ehrenzeller, 3. Aufl., Art. 261 N 4–12; CHK-Sutter-Somm/Seiler, Art. 261
ZPO N 6–11).
Ein Verfügungsanspruch besteht immer dann, wenn der Gesuchsgegner einen Zivilanspruch des Gesuchstellers durch ein Tun oder Unterlassen verletzt oder zumindest gefährdet (vgl. BGE 139 III 86 E. 4.2).
Nach Art. 261 Abs. 1 ZPO müssen die Voraussetzungen für die Anord- nung von vorsorglichen Massnahmen lediglich glaubhaft gemacht werden. Glaubhaftmachen meint mehr als nur behaupten, aber weniger als voll bewei- sen. Eine Tatsache erscheint dann glaubhaft, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1). Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit ist nicht gefordert. Demgegenüber lassen blosse Behauptungen eine Tatsache noch nicht glaubhaft erscheinen (OGer ZH, LF170052 vom 6. März 2018, E. IV/1.1). Auch die Gegenseite hat ihre Einwände
grundsätzlich bloss glaubhaft zu machen (BGE 132 III 83 E. 3.2; OGer ZH, LF140075 vom 3. März 2015, E. III/1).
6.
Die Berufungsklägerin wirft dem Berufungsbeklagten vor, ehrverletzende Behauptungen über sie zu verbreiten. Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mit- wirkt, das Gericht anrufen (Art. 28 Abs. 1 ZGB). Diese Bestimmung schützt Per- sonen vor widerrechtlichen Verletzungen ihrer Persönlichkeit durch Dritte (KUKO ZGB-Dörr, Art. 28 N 2). Liegt eine solche Persönlichkeitsverletzung vor, kann die Klägerin eine der drei Klagen von Art. 28a Abs. 1 ZGB erheben. Sie kann dem Gericht beantragen, (1.) eine drohende Verletzung zu verbieten, (2.) eine beste- hende Verletzung zu beseitigen oder (3.) die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt (Art. 28a Abs. 1 ZGB).
Persönlichkeitsrechte umfassen all diejenigen subjektiven Rechte, die dem Menschen um seiner selbst willen zustehen (Riemer, Personenrecht des ZGB, 2. Aufl., Bern 2002, N 293). Die Persönlichkeitsrechte lassen sich grob in drei Kategorien zuteilen: So schützt Art. 28 ZGB die physische, die psychische und die soziale Persönlichkeit. In den sozialen Schutzbereich fällt unter anderem die Ehre (BSK ZGB I-Meili, Art. 28 N 17). Der Ehranspruch von Art. 28 Abs. 1 ZGB umfasst zum einen die menschlich-sittliche Geltung einer Person. Darunter ist der Respekt zu verstehen, den eine Person erwarten darf, weil sie sich an die herrschenden Moralvorstellungen hält. Und zum anderen schützt Art. 28 ZGB auch die gesellschaftliche Geltung einer Person bezüglich wesentlicher Lebens- bereiche. Dazu gehört insbesondere auch die berufliche Ehre. Der zivilrechtliche Ehrbegriff reicht insofern weiter als derjenige des Strafrechts, erfasst doch die- ser den gesellschaftlichen und beruflichen Ruf eines Menschen gerade nicht (PK StGB-Trechsel/Lehmkuhl, 4. Aufl., Vor Art. 173 N 5).
Ehrverletzend können einerseits Tatsachenbehauptungen und anderer- seits Werturteile sein. Unter einem negativen Werturteil versteht man den unmit- telbaren Ausdruck von Geringschätzung oder Missachtung gegenüber einer
Person. Reine Werturteile sind zulässig, sofern sie sich nicht einer unangemes- senen Form bedienen, völlig unsachlich und damit unnötig verletzend ausfallen. Gemischte Werturteile bilden eine Verbindung von Tatsachenbehauptung und Werturteil. Für den Sachbehauptungskern von gemischten Werturteilen gelten dieselben Grundsätze wie für Tatsachenbehauptungen (CHK-Aebi-Müller,
3. Aufl., Art. 28 ZGB N 20).
Gemäss Art. 8 ZGB hat diejenige Partei das Vorhandensein einer be- haupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet. Im Persönlich- keitsschutzprozess liegt die Beweislast für die Sachumstände, aus denen sich die Verletzung ergibt, bei der Klägerin, ist sie doch die Betroffene, welche Ge- richtsansprüche geltend macht (BGer, 5A_958/2019 vom 8. Dezember 2020, E. 3.3; BGE 142 III 263 E. 2.2.1).
Ob eine beweismässig erstellte Aussage ehr- und damit persönlichkeits- verletzend im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB ist, entscheidet das Gericht von Am- tes wegen (Art. 57 ZPO).
Dabei sind unwahre Tatsachenbehauptungen, welche den Betroffenen in einem negativen Licht erscheinen lassen, stets ehrverletzend (vgl. BGE 119 II 97 E. 4a/bb). Gleiches gilt für Darstellungen, die zwar der Wahrheit entsprechen, aber durch ihre Art oder Form (z.B. Verschweigen wesentlicher Elemente) beim Erklärungsempfänger eine unrichtige Vorstellung hervorrufen (CHK-Aebi-Müller,
3. Aufl., Art. 28 ZGB N 18–20). Demgegenüber ist eine wahre Tatsachenbe- hauptung grundsätzlich zulässig, es sei denn, sie erfolge ohne jeden sachlichen Grund (KGer GR, ZK1 19 31 vom 11. Oktober 2019, E. II/5.4.2; BSK ZGB IMeili, 6. Aufl., Art. 28 N 43)..
Schliesslich setzt Art. 28 Abs. 1 ZGB Widerrechtlichkeit der Ehrverletzung voraus. Gemäss Art. 28 Abs. 2 ZGB ist die Persönlichkeitsverletzung insbeson- dere dann widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB). Den Beweis für das Vorliegen eines
Rechtfertigungsgrundes hat der Berufungsbeklagte zu erbringen (BGE 136 III 410 E. 2.3).
7.
Der Berufungsbeklagte bestreitet grundsätzlich nicht, die ihm vorgeworfe- nen Äusserungen getätigt zu haben, mit Ausnahme derjenigen betreffend einen internationalen Haftbefehl. Er sandte an einen unbekannten Kreis von Kollegen (Dear Colleagues) im Juni 2021 ein E-Mail. Darin begründete er seinen Rück- tritt als Verwaltungsratspräsident der C. AG mit schwerwiegenden Ereig- nissen, für welche die Berufungsklägerin verantwortlich sei. Er legte der Beru- fungsklägerin ohne nähere Begründung ein grobes, vorsätzliches, unethisches und potenziell illegales Verhalten zu Last. Weiter betonte er, keine geschäftliche Beziehung mehr zur C. AG oder zur Berufungsklägerin zu unterhalten. Schliesslich hielt er fest, er habe sich in der Berufungsklägerin geirrt. Er ent- schuldige sich bei allen Personen, die ihn vor ihr gewarnt hätten (act. 3/6).
Am 5. Juli 2021 liess der Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin per E- Mail ein Schreiben zukommen. Dieses E-Mail sandte er gleichzeitig (cc:) an sechs weitere Personen, nämlich an G. , H. , I. , J. (je
C. AG), K. (L. GmbH) sowie M. (N. GmbH). Darin warf er der Berufungsklägerin auf vier Seiten insbesondere Verstösse gegen die Corporate Governance, missbräuchliche Verwendung des Gesellschaftsvermö- gens für persönliche Zwecke, leichtfertige Prozessführung sowie Buchhaltungs- betrug vor. Zur Begründung verwies der Berufungsbeklagte auf zahlreiche Vor- kommnisse, die sich in der jüngeren Vergangenheit zugetragen haben sollen (act. 3/9). Die darin erhobenen Vorwürfe beeinträchtigen offenkundig das beruf- liche Ansehen der Berufungsklägerin. Der Berufungsbeklagte bestreitet nicht, diese beiden E-Mails versandt zu haben (vgl. act. 20 S. 35).
8.
8.1.
Das Massnahmebegehren möchte verhindern, dass der Berufungsbeklagte ehrenrührige Behauptungen über die Berufungsklägerin verbreitet. Als erstes soll dem Berufungsbeklagten die Aussage verboten werden, die Berufungsklägerin lege ein grobes, vorsätzliches, unethisches und illegales Verhalten hin (act. 1 S. 2
= act. 36 S. 2, je erster Spiegelstrich). Der Berufungsbeklagte wirft der Beru- fungsklägerin in pauschaler Form ein rechtswidriges Verhalten vor. Dieser Vor- wurf lässt die Berufungsklägerin in menschlich sittlicher Hinsicht in einem zweifel- haften Licht erscheinen. Er ist damit ohne Weiteres als ehrverletzend zu qualifizie- ren.
Der Berufungsbeklagte macht geltend, dieser Vorwurf treffe zu (act. 45
S. 5). Er stützt sich dabei auf ein Urteil, das der High Court of Justice, Queen's Bench Division, am 26. Januar 2022 erlassen hat (act. 46/3). Weiter reicht er ei- nen Artikel der englischen Zeitung The Times vom tt.mm.2022 ein, der über die- ses Urteil berichtet (act. 46/4). Der Massnahmeentscheid datiert vom
10. Dezember 2021. Demgegenüber ergingen das englische Urteil am 26. Januar 2022 (act. 46/3) und der Zeitungsartikel datiert vom 24. Februar 2022 (act. 46/4). Diese beiden neu eingereichten Beweismittel entstanden somit nach Erlass des vorinstanzlichen Massnahmeentscheides. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO berück- sichtigt das Berufungsgericht solche neuen Tatsachen und Beweismittel nur noch, wenn sie: (a) ohne Verzug vorgebracht werden; und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Der Berufungsbeklag- te hat das Urteil und der Zeitungsartikel zusammen mit seiner Berufungsantwort und damit ohne Verzug ins vorliegende Rechtsmittelverfahren eingebracht. Diese beiden Beweismittel bilden mithin zulässige echte Noven.
Hintergrund des englischen Urteils ist eine Honorarforderung der Anwalts- kanzlei O. LLP gegen die Berufungsklägerin. Da sich die Berufungsklägerin offenbar wiederholt geweigert hatte, an diesem englischen Zivilprozess mitzuwir- ken, und weiteren gerichtlichen Anordnungen keine Folge geleistet hatte, bestrafte sie der High Court of Justice, Queen's Bench Divison, mit einer bedingten Frei- heitsstrafe von sechs Monaten. Der englische Richter hielt in seinem Urteil Fol- gendes fest: I will make an order holding the defendant in contempt and imposing on her a sentence of imprisonment for six months. I am required to suspend that sentence on terms reflecting the wording of rule 71(2) and (3). (act. 46/3
Rz. 175). Zur Begründung führte er aus, die Berufungsklägerin verstosse fortwäh- rend und schwerwiegend gegen gerichtliche Anordnungen (act. 46/3 Rz. 135 und 150). Die Beklagte habe sich als egoistische und unzuverlässige Person erwie- sen. Ihr Wort zähle nichts; sie breche es, wenn ihr dies gerade passe. Sie sei gleichgültig gegenüber dem Respekt, der dem Gericht gebühre, und gegenüber den finanziellen und ressourcenbezogenen Belastungen, denen sie die Klägerin und das Gericht aussetze (act. 46/3 Rz. 171: The defendant has shown herself in these proceedings to be a selfish and untrustworthy person, her word counts for nothing if it suits her to break it, she shows indifference to the respect properly due to the court and to the financial and resource burdens to which she continues to subject the clamant and the court.). Es sei ihr deshalb beizubringen, dass mit dem Gericht nicht zu spassen sei. Unter den vorliegenden Umständen erweise sich eine Freiheitsstrafe als angemessen und notwendig, weil der Verstoss der Berufungsklägerin vorsätzlich, zynisch und wiederholt erfolgt sei (act. 46/3
Rz. 172: It is necessary, in my judgment, to teach her that the court is not to be trifled with. I reject the idea of imposing a fine. The defendant would not, in my judgment, pay it if she could avoid doing so. To make her pay, if achievable at all, would impose yet further on public resources and it would make enforcement of the judgment more difficult for the claimant if she did pay.).
Der Entscheid des High Court of Justice lässt den Charakter der Beru- fungsklägerin in einem ungünstigen Licht erscheinen, wobei den dort getätigten Werturteilen eine grundsätzlich hohe Aussagekraft zukommt. Wenn der Beru- fungsbeklagte der Berufungsklägerin ein grobes, vorsätzliches, unethisches und potentiell illegales Verhalten vorwirft, dann entspricht dies der Auffassung, die auch der englische Richter dezidiert vertritt. Dessen Erwägungen sind in nicht anonymisierter Form in der UK-Gerichtsdatenbank BAILII öffentlich zugänglich.
Nach Art. 28 Abs. 4 StGB ist die wahrheitsgetreue Berichterstattung über öffentliche Verhandlungen und amtliche Mitteilungen einer Behörde straflos. Zu diesen amtlichen Mitteilungen zählen auch Gerichtsurteile. Dabei wird keine wört- liche Wiedergabe des Urteils verlangt. Vielmehr genügt eine sinngemässe Schil- derung (BGer, 6B_1242/2014 vom 15. Oktober 2015, E. 2.6.1; BSK StGB I-Zeller,
4. Aufl., Art. 28 N 124). Sind die Voraussetzungen von Art. 28 Abs. 4 StGB erfüllt, schliesst dies nicht nur eine strafrechtliche, sondern auch eine zivilrechtliche Sanktion aus (BGE 120 IV 44 E. 10). Der Berufungsbeklagte vermochte somit den Nachweis dafür zu erbringen, dass die Berufungsklägerin ein grobes, vorsätzli- ches, unethisches und illegales Verhalten an den Tag legt.
8.2.
Weiter ist zu prüfen, ob der Vorwurf, die Berufungsklägerin habe Investiti- onsgeldern zu eigenen Zwecken missbraucht bzw. veruntreut, um sich unrecht- mässige zu bereichern, zumindest glaubhaft erscheint (act. 1 S. 2 = act. 36 S. 2, je zweiter Spiegelstrich). Der Berufungsbeklagte wirft der Berufungsklägerin vor, sich kriminell verhalten zu haben. Ein solcher Vorwurf ist ohne Weiteres als ehr- verletzend zu qualifizieren (PK StGB-Trechsel/Lehmkuhl, 4. Aufl., Vor Art. 173 N 4).
Der Berufungsbeklagte führte im vorinstanzlichen Verfahren aus, die Beru- fungsklägerin habe als damalige Geschäftsführerin der C. AG Geschäfts- einnahmen der Gesellschaft auf ihr privates Transferwise-Konto einzahlen lassen, das sie wiederum der Gesellschaft verheimlicht habe. Der Berufungsbeklagte verwies dazu auf ein E-Mail, das J. am 11. Februar 2021 gesandt hatte (act. 20 S. 21). Dieses E-Mail hält Folgendes fest: Das … Transferwise Konto enthalte ein Guthaben von £ 26'235.57. Die C. AG habe am Vortag £ 8'800.00 an die P. bezahlt. Zudem habe sie die verschiedenen Januar-VIP- Löhne beglichen, die nicht aus der Schweiz bezahlt worden seien (act. 22/35). Was dieses E-Mail im Einzelnen genau bedeutet, ist unklar. Eine Veruntreuung von Investitionsgeldern dokumentiert es auf jeden Fall nicht.
Der Berufungsbeklagte macht weiter geltend, die Berufungsklägerin habe sich als Geschäftsführerin private Ausgaben wie Ferien und Schönheitsbehand- lungen von der C. AG bezahlen lassen. Er beantrage deshalb die Edition sämtlicher Belege über Belastungen der Firmenkreditkarte durch die Berufungs- klägerin (act. 20 S. 21). Belege für seinen Verdacht reichte er nicht ein. Sein Vor- wurf ist zudem äusserst pauschal. Konkrete Vorfälle werden nicht substanziiert behauptet. Eben so wenig bringt er substanziiert vor, die Berufungsklägerin habe gegen ein Spesen- oder Entschädigungsreglement verstossen. Unter diesen Um- ständen ist dem weit gefassten Editionsbegehren nicht zu entsprechen. Damit er- scheint nicht glaubhaft, dass die Berufungsklägerin Investitionsgelder der
C. AG missbraucht oder veruntreut hat, um sich unrechtmässig zu berei- chern.
8.3.
Als Nächstes ist zu prüfen, ob glaubhaft erscheint, dass die Berufungsklä- gerin über einen zweifelhaften Ruf verfügt und in Insiderkreisen über sie gewarnt wird (act. 1 S. 2 = act. 36 S. 2, je dritter Spiegelstrich). Dieser Vorwurf lässt zwar offen, weshalb der Berufungsklägerin über einen zweifelhaften Ruf verfügen soll. Indessen suggeriert der Hinweis auf die angebliche Warnung, dass es sich dabei um einen gravierenden Vorwurf handeln muss.
Der Berufungsbeklagte verweist diesbezüglich auf eine Weihnachtskarte der Eltern der Berufungsklägerin. Darin werfe der Vater seiner Tochter vor, ihm mindestens $ 767'000 gestohlen zu haben (act. 20 S. 22). Die Berufungsklägerin hält dem entgegen, sie pflege ein sehr inniges und gutes Verhältnis zu ihrem Va- ter. Es bestehe daher kein Grund, weshalb ihr Vater sie eines derartigen Fehlver- haltens bezichtigen sollte. Ihr Vater sei zudem 90 Jahre alt und altersschwach. Er habe zwei Schlaganfälle erlitten, die sein Gedächtnis beeinträchtigt hätten (act. 36 S. 15 f.).
Die Berufungsklägerin behauptet nicht, die fragliche Weihnachtskarte stamme von einer Drittperson und sei deshalb als Fälschung zu qualifizieren. Ent- sprechend ist das Schreiben als echt zu betrachten (Art. 178 ZPO). Die Karte ist
in fehlerfreiem Englisch abgefasst. Ihre Sätze sind in sich schlüssig und bauen kohärent aufeinander auf. Keine Stelle im Weihnachtsschreiben deutet auf eine alters- oder krankheitsbedingte Geistesschwäche ihres Verfassers hin. Vielmehr brachte der Schreibende darin genau zum Ausdruck, was er der Berufungskläge- rin vorwarf (act. 22/36). Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Vater seine Tochter fälschlicherweise eines Vermögensdelikts bezichtigen sollte. Abgesehen davon äussert sich die Berufungsklägerin widersprüchlich: Noch in der Berufung betonte sie ihr inniges Verhältnis zu ihrem Vater (act. 36 S. 15 f.). In einer späte- ren Rechtsschrift räumte sie dann ein, es sei zwischen ihr und ihrem Vater zu Konflikten gekommen (act. 48 S. 12). Vor diesem Hintergrund erscheint einstwei- len glaubhaft, dass die Berufungsklägerin ihrem Vater einen grösseren Geldbe- trag weggenommen hat. Der Vater formulierte die Weihnachtskarte als Warnung vor der eigenen Tochter. Dabei richtete er diese nicht an die breite Öffentlichkeit, sondern an Freunde der Familie und damit – untechnisch gesprochen – an Insi- der. Damit vermochte der Berufungsbeklagte glaubhaft zu machen, dass die Ge- suchstellerin in ihren Kreisen einen schlechten Ruf geniesst.
8.4.
Sodann ist zu klären, ob der Berufungsbeklagte glaubhaft zu machen ver- mag, dass die Berufungsklägerin die Regelungen der Corporate Governance und die Bestimmungen des Schweizer Rechts verletzt hat (act. 1 S. 2 = act. 36 S. 2, je vierter Spiegelstrich). Der Vorwurf des rechtswidrigen Handelns ist ohne Weiteres ehrverletzend.
Der Berufungsbeklagte begründet diesen Vorwurf damit, dass die Beru- fungsklägerin bloss einen Teil der Aktionäre am 24. April 2021 zu einer ausseror- dentlichen Generalversammlung einberufen habe. Sie habe insbesondere die
Q. LIMITED übergangen (act. 20 S. 26 f.). Am 28. April 2021 sandte die
Q. LIMITED der Berufungsklägerin ein E-Mail. Darin warf diese Gesellschaft der Berufungsklägerin vor, sie nicht zur Generalversammlung eingeladen zu ha- ben (act. 22/44). Aus diesem E-Mail lässt sich für sich alleine betrachtet noch kein Verstoss gegen irgendwelche Corporate-Governance-Grundsätze oder die Schweizer Rechtsordnung ableiten. Der Berufungsklägerin könnte nämlich nur
dann ein illegales Verhalten angelastet werden, wenn die Q. LIMITED einen Anspruch auf Einladung zur Generalversammlung gehabt hat. Ob dies der Fall war, kann aufgrund der Akten nicht rechtsgenügend beurteilt werden. So äussert sich der Berufungsbeklagte nicht zur Frage, in welcher Beziehung die Q. LI- MITED zur C. AG steht. Abgesehen davon muss einer fehlenden Einladung zu einer Generalversammlung nicht zwingend ein illegales Motiv zugrunde liegen. Vielmehr können auch elektronische oder postalische Übermittlungsfehler dafür verantwortlich sein. Der Berufungsbeklagte vermag insofern nicht glaubhaft zu machen, dass die Berufungsklägerin gegen die Regelungen der Corporate Governance und die Bestimmungen des Schweizer Rechts verstossen hat.
8.5.
Weiter ist zu klären, ob glaubhaft erscheint, dass die Berufungsklägerin Buchhaltungsbetrug und Bilanzmanipulation begangen hat (act. 1 S. 2 = act. 36
S. 2, je fünfter Spiegelstrich). Der Berufungsbeklagte wirft der Berufungsklägerin rechtswidriges Verhalten vor, was – wie schon oben dargelegt – ehrverletzend ist.
Der Berufungsbeklagte führt diesbezüglich aus, die Berufungsklägerin habe an die Aktionäre der C. AG eine Jahresrechnung gesandt, die gegen ele- mentarste Buchführungsvorschriften verstossen habe. So enthalte die Jahres- rechnung 2020 eine Forderung gegen ihn (gemeint den Berufungsbeklagten), für die es keine Belege gebe. Zudem führe die Jahresrechnung 2020 mehrere imma- teriellen Vermögenswerte auf, welche die Jahresrechnung 2019 noch nicht ent- halten habe. Zu diesen immateriellen Vermögenswerten gehörten etwa das
R. Portfolio, das S. Portfolio, die T. – Regulatory Platform und die U. Platform. Zudem seien auch die Bewertung weiterer Gesellschaften nicht werthaltig. Dazu zählten namentlich die V. -Investition, die W. Fund-Investition, die P. (…-)Investition, AA. / AB. -Investition oder die AC. -Investition (act. 20 S. 27–31).
Der Berufungsbeklagte reichte keine Unterlagen ein, die Rückschlüsse auf den genauen Wert der einzelnen von ihm als falsch bezeichneten Bilanzpositio- nen erlauben würden. Auch der Berufungsbeklagte scheint sich diesbezüglich
häufig unsicher zu sein, wenn er wiederholt einschränkend festhält: mit aller- grösster Wahrscheinlichkeit oder höchst unwahrscheinlich (act. 20 S. 29 f.). Auch F. zeigt in seinem Memorandum vom 24. März 2021 nicht den effekti- ven Wert der einzelnen Bilanzpositionen auf. Vielmehr beschränkt sich dieser da- rauf, die aus seiner Sicht ungenügend begründeten Bilanzpositionen aufzuzählen (act. 22/48). Am 28. Januar 2021 fand eine Verwaltungsratssitzung der C. AG statt. Das Protokoll dieser Sitzung hält Folgendes fest (act. 22/25 S. 2):
A. wurde gewarnt, dass die Fälschung von Jahresabschlüssen ein straf- rechtliches Vergehen ist. Der Verwaltungsrat beschloss einstimmig, dass
AD. (der Rechtsvertreter von C. ) die Jahresrechnung 2020 überprü- fen und den Verwaltungsrat über die allfällige[n] strafrechtlich relevante[n] Ergeb- nisse orientieren wird. Entgegen der Vorinstanz (act. 35 E. 5.3.5.3) dokumentiert die zitierte Passage kein strafrechtlich relevantes Verhalten, sondern höchstens gewisse Verdachtsmomente für ein solches. Wäre der Verwaltungsrat der
C. AG der Überzeugung gewesen, die Berufungsklägerin hätte sich strafbar gemacht, hätte er lebensnah direkt Strafantrag eingereicht. Stattdessen beauf- tragte er bloss eine Anwaltskanzlei, die nötigen Abklärungen vorzunehmen. Zu welchem Ergebnis diese Untersuchung gelangte, ist demgegenüber unklar.
Eine Bilanz bildet das materielle und immaterielle Gesellschaftsvermögen an einem bestimmten Datum ab (siehe zu den Bilanzierungsgrundsätzen
Art. 959 f. OR). Aufgrund dieses Stichtagsprinzips vermag eine Bilanz kaum je die Frage zu beantworten, weshalb ein bestimmter Vermögenswert nicht zu einem bestimmten Wert in der Bilanz steht. Fehlen in einer späteren Bilanz bestimmte Vermögenswerte oder werden diese darin zu anderen Werten aufgeführt, ist dies nicht zwingend Folge einer Bilanzmanipulation. Vielmehr können auch Marktent- wicklungen zu Wertkorrekturen führen. Manchmal muss eine Wertberichtigung auch deshalb erfolgen, weil sich das massgebliche Buchführungs-Regelwerk (z.B. Swiss GAAP FER oder IFRS) geändert hat. Weshalb bestimmte Positionen mit schwankenden Werten in den verschiedenen Bilanzen vermerkt sind, ist vorlie- gend unklar. Insgesamt bestehen jedenfalls keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Vorwurf der Bilanzmanipulation zuträfe.
8.6.
Zu prüfen ist weiter, ob glaubhaft erscheint, dass die Zusammenarbeit mit der Berufungsklägerin riskant ist (act. 1 S. 2 = act. 36 S. 2, je sechster Spiegel- strich). Zunächst erscheint zweifelhaft, ob eine solche Aussage überhaupt ehrver- letzend ist. Indessen kann diese Frage offenbleiben:
Der Berufungsbeklagte hält diesbezüglich bloss fest: Praktisch jeder, der mit der Berufungsklägerin zusammengearbeitet oder mit ihren Anlagen Geld ver- loren habe, bereue dies (act. 20 S. 32). Der Berufungsbeklagte begründet diese Behauptung nicht näher. Stattdessen verweist er auf Veröffentlichungen von Be- troffenen auf www…..uk über die von der Gesuchstellerin geführte AE. LTD. Die Beilagen zu einer Rechtsschrift bilden blosse Beweismittel. Sie vermö- gen eine fehlende Parteibehauptung nicht zu ersetzen. Entsprechend genügt es nicht, wenn der Berufungsbeklagte ohne nähere Begründung auf diese Beilagen verweist (DIKE-Komm-Glasl, 2. Aufl., Art. 55 ZPO N 26). Mangels ausreichend substanziierten Sachdarstellung erscheint daher nicht glaubhaft, dass die zu ver- bietende Aussage zutrifft.
8.7.
Schliesslich soll dem Berufungsbeklagten die Aussage verboten werden, wonach gegen die Berufungsklägerin ein internationaler Haftbefehl verhängt wor- den sei (act. 1 S. 2 = act. 36 S. 2, je siebter Spiegelstrich). Mit einem Haftbefehl entzieht der Staat einem Menschen vorübergehend die Bewegungsfreiheit. (Rechtmässige) staatliche Akte sind nicht ehrverletzend. Es kann dazu sinnge- mäss auf die Erwägungen zum englischen Urteil verwiesen werden. Abgesehen davon gilt es Folgendes zu beachten:
Der Berufungsbeklagte bestritt im vorinstanzlichen Verfahren, dies behaup- tet zu haben (act. 20 S. 32). Die Berufungsklägerin offeriert zum Beweis die Zeu- geneinvernahme von AF. (act. 1 S. 7). Im Summarverfahren ist der Beweis grundsätzlich durch Urkunden zu erbringen (Art. 254 Abs. 1 ZPO). Da die Zeu- geneinvernahme von AF. das Verfahren wesentlich verzögern würde (vgl.
Art. 254 Abs. 2lit. a ZPO), fällt sie als Beweismittel ausser Betracht. Damit kann die Berufungsklägerin nicht glaubhaft machen, dass der Berufungsbeklagte be- sagte Äusserung tätigte.
9.
Zusammenfassend vermag der Berufungsbeklagte glaubhaft zu machen, dass
Demgegenüber vermag der Berufungsbeklagte nicht glaubhaft zu ma- chen, dass
Der Berufungsklägerin ist es überdies nicht gelungen, glaubhaft zu ma- chen, dass der Berufungsbeklagte verbreitet habe, es sei ein internationaler Haft- befehl gegen sie ausgesprochen worden (7. Spiegelstrich des Massnahmebegeh- rens).
10.
Eine Persönlichkeitsverletzung ist im Einzelfall immer dann widerrechtlich, wenn kein Rechtfertigungsgrund vorliegt (Art. 28 Abs. 2 ZGB). Die Persönlichkeit ist ein absolutes Rechtsgut. Die Verletzung indiziert im Sinne eines Erfolgsun- rechts die Widerrechtlichkeit. Die Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverlet- zung wird durch das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen aufgehoben. Dabei hat der Verletzer das Vorliegen rechtfertigender Sachumstände nachzuweisen (BGE 143 III 297 E. 6.7.1; BGE 142 III 263 E. 2.2.1). Als Rechtfertigungsgrund kommt unter anderem ein überwiegendes privates Interesse in Frage (Art. 28 Abs. 2 ZGB). Dabei erweist sich die Persönlichkeitsverletzung nur dann als rechtmässig, wenn das geltend gemachte private Interesse dasjenige der ver- letzten Person auf Integrität seiner Persönlichkeit überwiegt. Eine blosse Inte- ressengleichwertigkeit genügt hier nicht (CHK-Aebi-Müller, 3. Aufl., Art. 28 ZGB N 32).
In Bezug auf die oberwähnten Äusserungen, bezüglich welchen der Wahrheitsbeweis im Rahmen des vorliegenden Summarverfahrens gelungen ist, bleibt zu prüfen, ob der Berufungsbeklagte, über ein überwiegendes Interesse zur Verbreitung verfügt. Der Berufungsbeklagte macht geltend, mit seinen Äusserungen wolle er bestehende und mögliche neue Anleger schützen (act. 20
S. 33). Dem Berufungsbeklagten geht es mit anderen Worten nicht etwa alleine darum, die Berufungsklägerin anzuschwärzen. Vielmehr möchte er Dritte war- nen, was als legitimes Interesse zu werten ist. Er richtete seine Warnung nicht an die breite Öffentlichkeit, sondern bloss an Personen, die er mehr oder weni- ger gut kennt. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu erwarten, dass er seine Äusserungen inskünftig via Medien oder Internet an einen unbegrenzten Perso- nenkreis richten wird. Insgesamt ist daher ein überwiegendes Interesse an der Äusserung zu bejahen.
Soweit der Berufungsbeklagte die Richtigkeit einzelner seiner Tatsachen- behauptungen nicht glaubhaft zu machen vermag, gelten diese als unwahr. An der Verbreitung unwahrer Tatsachen besteht von vornherein kein Interesse
(vgl. CHK-Aebi-Müller, 3. Aufl., Art. 28 ZGB N 19). Die Berufungsklägerin möchte mit ihrem Massnahmebegehren verhindern, dass der Berufungsbeklagte wei- terhin ehrverletzende Äusserungen über sie verbreitet. Gemäss Art. 28a Abs. 1 Ziff. 1 ZGB ist ein Verbot nur gegen drohende Verletzungen möglich. Vorlie- gend hat sich der Berufungsbeklagte nicht glaubhaft von seinen früheren Aus- sagen distanziert. Alleine schon deshalb muss ernsthaft befürchtet werden, dass er sich auch in Zukunft ehrverletzend über die Berufungsbeklagte äussern wird . Entsprechend sind dem Berufungsbeklagten alle Aussagen, deren Wahrheit nicht feststeht, zivilprozessual zu untersagen.
11.
Nach dem Gesagten ist die Berufung teilweise gutzuheissen. Dem Berufungsbe- klagten ist zu verbieten, gegenüber Dritten, insbesondere gegenüber den Ge- schäftspartnern der Berufungsklägerin und den Aktionären der C. AG, die folgenden Aussagen über die Berufungsklägerin wörtlich oder sinngemäss zu tä- tigen:
Antragsgemäss ist als Vollstreckungsmassnahme die Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) anzuordnen (Art. 236 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO). Im Übrigen ist die Berufung abzuweisen.
12.
Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 2'000.– festzusetzen (§ 5 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 GebV OG). Bei diesem Verfahrensausgang ist von einem je hälftigen Obsiegen und Unterliegen beider Parteien auszuge- hen. Die Kosten sind den Parteien daher je zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
Auf das Festsetzen von Parteientschädigungen ist aufgrund des je hälfti- gen Obsiegens beider Parteien zu verzichten.
Die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung ist in diesem Sinn anzupassen.
In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Urteils des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom
Dezember 2021 aufgehoben und durch folgende Fassungen ersetzt:
1. Dem Berufungsbeklagten wird unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB im Wi- derhandlungsfall verboten, gegenüber Dritten, insbesondere gegenüber den Ge- schäftspartnern der Berufungsklägerin und den Aktionären der C. AG, die fol- genden Aussagen über die Berufungsklägerin wörtlich oder sinngemäss zu tätigen:
Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerich- tes Zürich vom 10. Dezember 2021 wird aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
3. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 2'000.– werden den Par- teien je zur Hälfte auferlegt.
Für die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens wird der von der Berufungsklägerin geleistete Vorschuss von Fr. 2'000.– herangezogen; der Berufungsbeklagte wird ver- pflichtet, der Berufungsklägerin Fr. 1'000.– zu ersetzen.
Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerich- tes Zürich vom 10. Dezember 2021 wird aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
4. Für das bezirksgerichtliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt und beiden Parteien je zur Hälfte auferlegt.
Für die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens wird der von der Berufungsklägerin geleistete Vorschuss von Fr. 2'000.– herangezogen; der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin Fr. 1'000.– zu er- setzen.
Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber:
Dr. M. Tanner versandt am:
30. Mai 2022
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