Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

1. Sachverhalt und Prozessgeschichte

   1. Die A. GmbH, Antragsgegnerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Berufungsklägerin), ist seit dem tt.mm.2013 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und bezweckt im Wesentlichen die Erbringung von im Bereich

      und die Entwicklung und den Verkauf von Anwendungen, sowie die sonstige Betätigung auf dem Gebiet der Information, Kommunikation, Organisation, Vermittlung, Entwicklung und Hilfestellung für Dienstleistungen und Produkte. Als Domiziladresse ist im Handelsregister des Kantons Zürich die Adresse B. strasse Zürich vermerkt. Einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift ist C. , von D._ (SG), in E. (act. 19).

   2. Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich hatte offenbar erfolglos versucht, der Berufungsklägerin eine Mahnung an deren Rechtsdomizil zuzustellen (act. 2/2). Abklärungen des Handelsregisteramtes ergaben überdies, dass

      C. keine bekannte Meldeadresse in der Schweiz mehr aufwies. So war er gemäss Einwohneramt E. per 1. Juni 2020 nach Zürich weggezogen (act. 2/3). Gemäss Personenmeldeamt der Stadt Zürich war C. dort aber nicht gemeldet, sondern bereits am 1. Oktober 2019 nach F. weggezogen (act. 2/4). Gemäss Einwohneramt F. war C. dort am 1. September 2003 zu- und am 30. Juni 2008 wieder nach Zürich weggezogen (act. 2/5).

      Das Handelsregisteramt forderte daher die Berufungsklägerin mangels einer eingetragenen vertretungsberechtigten Person mit Wohnsitz in der Schweiz

      (Art. 814 Abs. 3 und 6 OR) sowie mangels eines gültigen Domizils mit Schreiben vom 27. Januar 2021 (act. 2/6) auf, den gesetzmässigen Zustand innert 30 Tagen wiederherzustellen und dem Handelsregisteramt vor Ablauf der Frist die im Schreiben aufgeführten Unterlagen einzureichen, verbunden mit der Androhung der Überweisung der Angelegenheit an das Gericht im Säumnisfall (act. 2/6). Das Einschreiben mit dieser Aufforderung bzw. Fristansetzung, adressiert an die Domiziladresse B. -strasse , Zürich, wurde an das Handelsregisteramt retourniert mit dem Hinweis, Empfänger konnte unter der angegebenen Adresse nicht ermittelt werden (act. 2/6 letztes Blatt). Da gemäss Homepage der Berufungsklägerin die Adresse B. -strasse , Zürich lautet (wobei es sich um die alte, gestrichene Hausnummer handelt, an der das Domizil bereits einmal eingebüsst worden war, vgl. act. 2/7), wurde die Aufforderung bzw. Fristansetzung mit Rückschein an diese Adresse gesandt. Eine Zustellung gelang offenbar am 11. Februar 2021, indes gemäss Sendungsinformationen nicht in Zürich, son- dern am Schalter in St. Gallen (act. 2/8-9).

      Mit Schreiben vom 1. März 2021, beim Handelsregisteramt eingegangen am

      5. März 2021, nahm die Berufungsklägerin Stellung und machte im Wesentlichen geltend, es liege kein Organisationsmangel vor. Das Rechtsdomizil sei an der

      B. -strasse ... in Zürich; offenbar sei die Post mit der Zustellung überfor- dert. Zudem habe sich C. mit Schreiben vom 12. Juni 2020 beim Bevölkerungsamt der Stadt Zürich wieder angemeldet (act. 2/10). Die Berufungsklägerin legte dem Schreiben einen Untermietvertrag über ein Business-Appartement an der B. -strasse ... in Zürich vom 28. Dezember 2016 bei (act. 2/12), sowie ein Schreiben betreffend Wiederanmeldung an das Bevölkerungsamt der Stadt Zürich per 1. Juni 2020, datiert vom 12. Juni 2020 (2/11).

      Das Handelsregisteramt forderte die Berufungsklägerin mit einem an die

      B. _-strasse ..., Zürich gerichteten Schreiben vom 8. März 2021 auf, eine aktuelle Bestätigung des Vermieters einzureichen, wonach der Mietvertrag noch gültig sei. Zudem wurde die Berufungsklägerin darüber informiert, dass gemäss schriftlicher Mitteilung der Einwohnerkontrolle Zürich C. dort nicht gemeldet sei. Dieses Schreiben wurde wiederum an das Handelsregisteramt retourniert, da der Empfänger an der genannten Adresse nicht ermittelbar sei (act. 2/13).

      In der Folge überwies das Handelsregisteramt des Kantons Zürich die Angelegenheit mit Eingabe vom 29. März 2021 in Anwendung von Art. 939 Abs. 2 und Art. 731b Abs. 1 OR sowie Art. 153 Abs. 3 HRegV dem Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich (fortan Vorinstanz) (act. 1-2).

   3. Mit Verfügung vom tt.mm.2021 setzte die Vorinstanz der Berufungsklägerin Frist an, um den rechtmässigen Zustand (Ernennung einer Vertretung mit Wohnsitz in der Schweiz und Eintragung eines gültigen Domizils) wiederherzustellen (act. 3, insb. Dispositiv-Ziffern 2 und 3). Nachdem der Berufungsklägerin die entsprechende Verfügung mittels Gerichtsurkunde an die Domiziladresse nicht hatte zugestellt werden können (Empfänger konnte unter der angegebenen Adresse nicht ermittelt werden, vgl. act. 5), erfolgte ein weiterer Zustellversuch mittels Gerichtsurkunde an die Adresse C. , Gesellschafter und Geschäftsführer der A. GmbH, c/o A. GbmH, B. _-str. , Zürich, wobei offenbar durch die Post eine Weiterleitung dieser Sendung an die Adresse C. ,

      G. -platz , St. Gallen erfolgte, wo die Sendung schliesslich nicht abgeholt wurde (act. 6). Der weitere bzw. dritte Zustellversuch per Gerichtsurkunde an die Adresse C. , B. -str. , Zürich wurde ebenfalls retourniert unter dem Hinweis Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden (act. 7). Daraufhin veranlasste die Vorinstanz eine Publikation der ge- nannten Verfügung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB), welche am tt.mm.2021 erfolgte mit Hinweis auf den Ablauf der Frist am 31. Mai 2021 (act. 8).

   4. Nachdem die Frist ungenutzt verstrichen war, ordnete die Vorinstanz mit Urteil vom 8. Juni 2021 die Auflösung und Liquidation der Berufungsklägerin nach den Vorschriften über den Konkurs an und beauftragte das Konkursamt Riesbach-Zürich mit dem Vollzug. Die Gerichtskosten setzte sie auf Fr. 1'000.fest und auferlegte sie der Berufungsklägerin (act. 10 = act. 15). Das Urteil wurde am tt.mm.2021 im SHAB veröffentlicht, unter Hinweis auf den Ablauf der Rechtsmittelfrist am 21. Juni 2021 (act. 11).

   5. Mit Eingabe vom 21. Juni 2021 (Datum Poststempel) erhob die Berufungsklägerin gegen diesen Entscheid ein als Beschwerde bezeichnetes Rechtsmittel und führt als Betreff u.a. aus: Kein Urteil erhalten, Klagende Partei nicht Aufgeführt (Publikation SHAB) (act. 16). Sie verlangt die Einstellung des Verfahrens bzw. die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.

   6. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1- 13). Der Rechtsmitteleingang wurde der Berufungsklägerin angezeigt (act. 19). Die Sache ist spruchreif.

2. Prozessuales

   1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide im summarischen Verfahren ist die Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO).

   2. Beim Begehren um Organisationsmängelbehebung handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit (OGer ZH, LF200049 vom 11. Dezember 2020,

      E. IV/2. mit Verweis auf LF110011 vom 14. Februar 2011, E. 3.2). Weil in einem Organisationsmängelverfahren in jedem Fall aufgrund der geltenden Offizialmaxime unabhängig von den konkreten Anträgen der Parteien - die Auflösung der mit dem Organisationsmangel behafteten juristischen Person droht, ist der Streitwert im Grundsatz stets nach Massgabe des Gesamtwerts der betroffenen Gesellschaft zu berechnen (vgl. OGer ZH LF110011 vom 14. Februar 2011, ZR 110/2011 Nr. 30, E. 3.3.1; DIKE Komm ZPO-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2016, Art. 91

      N 54; SCHÖNBÄCHLER, Die Organisationsklage nach Art. 731b OR, 2013,

      S. 412 ff.). Der konkrete Streitwert in einem Organisationsmängelverfahren ist pauschalisiert zu bestimmen, nämlich nach dem jeweils höchsten (bekannten) Wert aus den drei relevanten Kenngrössen von (i) nominellem Grundkapital, (ii) tatsächlichem Jahresumsatz und (iii) tatsächlich vorhandenen Aktiva (OGer ZH LF200049 vom 11. Dezember 2020, E. IV./4.). In Bezug auf die Berufungsklägerin ist hier einzig das nominelle Grundkapital (Stammkapital) bekannt. Dieses beläuft sich gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich auf

      Fr. 20'000.- (act. 18). Damit ist der für eine Berufung gegen den vorinstanzlichen Entscheid erforderliche Streitwert ohne Weiteres gegeben. Das als Beschwerde bezeichnete Rechtsmittel ist als Berufung entgegenzunehmen.

   3. Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung (a) die unrichtige Rechtsanwendung und (b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden. Die Berufung ist innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich, begründet und mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 311 ZPO). Bei Rechtsmitteleingaben von Laien genügt als Antrag eine Formulierung, aus der sich mit gutem Willen herauslesen lässt, wie das Obergericht entscheiden soll. Zur Begründung reicht aus, wenn auch nur ganz rudimentär zum Ausdruck kommt, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet resp. weshalb der angefochtene Entscheid nach Auffassung der Berufung führenden Partei unrichtig sein soll. Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen Erwägungen. Neue Behauptungen und Beweismittel sind nur noch zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vorgebracht werden konnten und wenn sie vor der Berufungsinstanz unverzüglich vorgetragen werden (vgl. Art. 317 ZPO).

3. Zur Berufung

   1. Im Rahmen der Berufung macht die Berufungsklägerin sinngemäss geltend, ihr seien die Entscheide der Vorinstanz nicht zugestellt worden, und sie verlangt die nochmalige Zustellung, um die Zustellbarkeit zu beweisen. Sie bestreitet sinngemäss die ordnungsgemässe Zustellung bzw. die Zulässigkeit der Publikation im SHAB. In diesem Sinne verlangt die Berufungsklägerin die Aufhebung des Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz (act. 16).

   2. Die Berufungsklägerin stellt damit die Rechtmässigkeit der Zustellung der sie betreffenden Schriftstücke (Verfügung und Urteil) mittels Publikation im SHAB in Frage. Es ist zu prüfen, ob die Publikationen zu Recht erfolgt sind.

1. Für die Zustellung von gerichtlichen Urkunden wie Verfügungen und Entscheide (vgl. Art. 136 lit. b ZPO) gelten die Bestimmungen von Art. 136 ff. ZPO. Die Zustellung erfolgt durch eingeschriebene Postsendung auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Im Kanton Zürich fallen nebst der eingeschriebenen Postsendung insbesondere die Zustellung durch Angehörige des Gerichts, den Gemeindeammann die Polizei in Betracht (§ 121

   Abs. 1 GOG/ZH).

2. Gestützt auf Art. 141 Abs. 1 ZPO kann die Zustellung durch Publikation im kantonalen Amtsblatt im Schweizerischen Handelsamtsblatt (sog. Ediktalzustellung) erfolgen, wenn (a) der Aufenthaltsort der Adressatin des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann, (b) eine Zustellung unmöglich mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre (c) eine Partei mit Wohnsitz Sitz im Ausland entgegen der Anweisung des Gerichts kein Zustelldomizil in der Schweiz bezeichnet hat. Die Ediktalzustellung ist subsidiärer Natur und als ultima ratio nur zulässig, wenn eine förmliche Zustellung nach Art. 137 ff. ZPO gescheitert von vornherein zum Scheitern verurteilt ist. Erfolgt eine öffentliche Bekanntmachung, obschon die Voraussetzungen dafür nicht vorhanden sind, insbesondere eine andere Zustellungsform möglich gewesen wäre, ist das rechtliche Gehör verletzt. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (vgl. statt vieler: BGE 137 I 195, E. 2.2).

3. In der Regel kann von der Unmöglichkeit einer Zustellung im Sinne von Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO ausgegangen werden, wenn entsprechende Versuche des Gerichts tatsächlich gescheitert sind (vgl. KUKO ZPO-WEBER, 2. Aufl. 2014, Art. 141 N 2, BSK ZPO-GSCHWEND/BORNATICO, 3. Aufl. 2017, Art. 141 N 3). Ge-

mäss konstanter Praxis der Kammer braucht es bei bekannter Adresse drei formelle Versuche auf zwei verschiedenen Wegen, damit von einer Unmöglichkeit der Zustellung ausgegangen werden darf (vgl. OGer ZH PF200090 vom

23. Dezember 2020, E. 4.2; PS190145 vom 23. September 2019, E. 6.a;

PF190001 vom 14. Februar 2019, E. 3.2; LF160059 vom 22. Dezember 2016,

E. 5a und c; je m.w.H.). Auch eine Unzumutbarkeit der ordentlichen Zustellung, also wenn diese mit ausserordentlichen zeitlichen, personellen finanziellen Umständen verbunden wäre, muss sich konkret abzeichnen. Immerhin darf sich das Gericht auf allgemeinoder gerichtsnotorische Tatsachen stützen. In der Lehre werden als Beispiele für ausserordentliche Umtriebe Bürgerkriegswirren, eine gänzlich fehlende staatliche Struktur des Landes, die permanente Weigerung ei- nes Regimes, Rechtshilfe zu leisten, der Umstand, dass Rechtshilfebegehren zwar entgegen genommen, aber in der Folge erst nach Jahren gar nicht bearbeitet werden, genannt (vgl. OGer ZH PS190145 vom 23. September 2019,

E. 6a). Gleich wie im Fall von Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO ist zudem auch bei lit. b gefordert, dass sachdienliche und zumutbare Nachforschungen nach dem Aufenthaltsort des Adressaten ergebnislos verlaufen sind (vgl. BSK ZPO- GSCHWEND/BORNATICO, 3. Aufl. 2017, Art. 141 N 3; BK ZPO-FREI, 2012, Art. 141 N

12; ZK ZPO-STAEHELIN, 3. Aufl. 2016, Art. 141 N 2; ZR 97 [1998] Nr. 113 S. 304 f.

= Beschluss des Obergerichtes Zürich vom 21. Januar 1991).

1. Die Domiziladresse der Berufungsklägerin ergibt sich aus dem Eintrag im Handelsregister. Die Vorinstanz hatte die Verfügung vom tt.mm.2021 wie im Detail einleitend in E. 1.3 gezeigt - dreimal mit eingeschriebener Postsendung zuzustellen versucht. Zweimal an die Domiziladresse, wobei jeweils eine Retournierung erfolgte unter dem Hinweis, der Empfänger sei nicht ermittelbar (act. 5 u.

   act. 7), sowie einmal an eine alternative Adresse in Zürich gemäss Homepage der Berufungsklägerin, wobei eine Weiterleitung der Postsendung nach St. Gallen erfolgte, wo die Sendung letztlich nicht abgeholt wurde (act. 6, vgl. auch act. 2/7). In der Folge ging die Vorinstanz offenbar von der Unmöglichkeit der Zustellung im Sinne von Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO aus und liess die Verfügung vom tt.mm.2021 im SHAB publizieren. Zudem stellte sie das Urteil vom 8. Juni 2021 ohne weiteres auf dem Ediktalweg, ebenfalls durch Publikation im SHAB, zu.

   Indem die Vorinstanz die Zustellung einzig mittels eingeschriebener Postsendung dreimal an zwei verschiedene Adressen versuchte, kam sie den oben wiedergegebenen Anforderungen für eine amtliche Publikation nicht nach. Es fehlt am formellen Zustellversuch auf einem anderen statt dem postalischen Weg. Dazu, dass der Versuch der alternativen Zustellung von vornherein zum Scheitern verurteilt wäre, fehlt es an Hinweisen.

   Hinzu kommt, dass gerade in Organisationsmängelverfahren - namentlich wenn die Domiziladresse fehlt eine Zustellung an diese nicht möglich ist allenfalls eine Zustellung an einen Gesellschafter angezeigt ist, sofern eine diesbezügliche Adresse bekannt bzw. mit den zumutbaren Nachforschungen herauszufinden ist. So ist Zweck des Organisationsmängelverfahrens gerade, der Gesellschaft zumindest die Chance zur Korrektur der Mängel zu geben. Die drohende Auflösung der juristischen Person und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs sowie die damit verbundene dauernde Handelspublizität rechtfertigen es, dass das Gericht nicht nur die Zustellung an die Domiziladresse

   selbst, sondern bei zumutbarem Aufwand auch an bekannte Gesellschafter versucht. Die Vorinstanz unternahm eine Zustellung an den Gesellschafter und Geschäftsführer der Berufungsklägerin an die Adresse der B. -strasse in Zürich (vgl. act. 6: retourniert unter dem Vermerk nicht abgeholt). Aufgrund des retournierten Couverts war erkennbar, dass an dieser Adresse offenbar ein Nachsendeauftrag an C. , G. _-platz , St. Gallen, bestand. Da aufgrund der Akten des Handelsregisteramtes ersichtlich war, dass eine Zustellung an diese Adresse (B. -strasse , ebenfalls mit Weiterleitung nach

   St. Gallen) bereits einmal gelungen war (vgl. act 2/8-9), wären weitere Zustellversuche an die genannte Adresse angezeigt gewesen.

2. Nach dem Gesagten waren die Voraussetzungen für eine Ediktalzustellung nicht erfüllt, weshalb beide in dieser Form erfolgten Zustellungen der Vorinstanz an die Berufungsklägerin keine rechtliche Wirkung zu erzeugen vermochten. Ein Prozessrechtsverhältnis wurde nicht begründet, und die Berufungsklägerin hatte nicht die Möglichkeit, sich am vorinstanzlichen Verfahren zu beteiligten. Dadurch wurde ihr rechtliches Gehör verletzt. Der Entscheid vom 8. Juni 2021 leidet damit an einem Mangel und ist aufgrund der formellen Natur des Gehöranspruches unabhängig davon, ob der Entscheid ohne die Verletzung anders ausgefallen wäre, aufzuheben. Die Vorinstanz wird das Verfahren nochmals durchzuführen haben. Auf die weiteren Vorbringen der Berufungsklägerin, insbesondere die nun angeblich erfolgte Behebung zumindest von einem der Mängel (vgl. act. 16 2. Blatt), braucht hier damit nicht weiter eingegangen zu werden.

3. Zuhanden der Berufungsklägerin ist der Vollständigkeit halber noch auf Folgendes hinzuweisen: Aus ihrer Rechtsmittelschrift ergibt sich, dass sie sich am Umstand stört, dass die klagende Partei nicht im Rubrum aufgeführt ist (vgl. act. 16). Darin ist indes kein Mangel zu sehen. So wird das Organisationsmängelverfahren durch Überweisung des Handelsregisteramtes an das Gericht eingeleitet (Art. 939 Abs. 2 OR; dies in Abweichung zur früheren Regelung, wonach der Registerführer dem Gericht Antrag zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen stellte, vgl. Art. 941a Abs. 1 aOR). Das Handelsregisteramt hat damit lediglich die Pflicht, den festgestellten Mangel in der Organisation dem Gericht anzu-

zeigen. Im Verfahren hat das Handelsregisteramt keine Parteistellung und kann weder Anträge zum Ausgang des Verfahrens stellen noch Rechtsmittel ergreifen. Diese (gesetzgeberische) Präzisierung drängte sich auf, weil die Gerichte teilweise in den Organisationsmängelverfahren den Handelsregisterämtern die Rolle der Gesuchstellerin bzw. der Klägerin mit den damit verbundenen Konsequenzen bei der Verteilung der Kosten zugewiesen haben, wobei kaum berücksichtigt wurde, dass die Handelsregisterämter lediglich ihrer gesetzlichen Mitteilungspflicht nachgekommen sind und mit der Überweisung keine eigenen Interessen verfolgten (vgl. Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts [Handelsregisterrecht], BBl 2015 S. 3617 ff., S. 3649 f.).

1. Kosten- und Entschädigungsfolgen

   1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens fällt die Entscheidgebühr ausser Ansatz.

   2. Die Berufungsklägerin verlangt sinngemäss eine Entschädigung. Neben dem, dass sie ihre Anträge nicht begründet (vgl. statt vieler BGer 4A_192/2016 vom

22. Juni 2016 E. 8.2), besteht keine gesetzliche Grundlage für eine Entschädigungspflicht des Staates (vgl. z.B. OGer ZH PC130059, E. 6; OFK ZPO-MOHS,

2. Aufl. 2015, Art. 107 N 8; BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, 3. Aufl. 2017, Art. 107 N 11).