Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE190028-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. S. Janssen und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. L. Stünzi
Urteil vom 25. September 2019
in Sachen
,
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X.
gegen
,
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y.
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 20. März 2019 (EE170380-L)
Rechtsbegehren:
Der Gesuchstellerin (Urk. 42 S. 1 f.; VI-Prot. S. 26, 39 und 62):
Der Antrag des Gesuchsgegners auf Abschreibung des Verfahrens sei vollumfänglich abzuweisen.
Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin rückwirkend seit 1. Juni 2015 und bis zur Rechtskraft eines Urteils in einem Ergänzungsverfahren zum Scheidungsurteil;
eventualiter: bis zur Rechtskraft des ausländischen Scheidungsurteils in diesem Vefahren (1. November 2017);
sub-eventualiter: bis zur Einreichung des Scheidungsbegehrens bei der Comarca de Lisboa, Instância Central de Lisboa, 1a Secção Família e Menores de Lisboa in Portugal, nachfolgend Familiengericht Lissabon genannt, d.h. am 28. September 2015;
an die Kosten des Unterhalts der gemeinsamen Tochter und für sie persönlich angemessene, monatlich im Voraus zahlbare und zu 5 % verzinsliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, nämlich € 2'000.monatlich an den Unterhalt und die Erziehung des Kindes bis zur Volljährigkeit und € 7'000.monatlich an den persönlichen Unterhalt der Gesuchstellerin.
Es sei die Gütertrennung per 24. Juni 2015 anzuordnen.
Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin unter Vorlage geeigneter Unterlagen Auskunft zu erteilen über:
Mietkautionskonto der Wohnung an der C. -Gasse , Zürich, unter Vorlage des entsprechenden Kontoauszuges per 31.12.2014;
aktuellen Verkehrswert des Fahrzeuges Ferrari, Modell F12, Berlinetta, mit dem Nummernschild ZH , unter Vorlage einer entsprechenden aktuellen Verkehrswertschätzung der Garage
D. AG, [Adresse];
aktuellen Verkehrswert des Fahrzeuges Ferrari, Modell F40 unter Vorlage einer entsprechenden aktuellen Verkehrswertschätzung der Garage D. AG, [Adresse];
Bezüglich der Kapitalgesellschaft E. AG,
Anzahl Aktien, die er von der E. AG und weiteren Beteiligungen der E. AG besitzt;
den Lohn des Gesuchsgegners, unter Vorlage des Lohnausweises 2014, der Lohnabrechnungen Januar bis Mai 2015 sowie der privaten Steuererklärungen des Gesuchsgegners;
ausbezahlte thesaurierte Verwaltungsratshonorare andere Beratungshonorare, unter Vorlage des Lohnausweises 2014,
der Lohnabrechnungen Januar bis Mai 2015 sowie der privaten Steuererklärung des Gesuchsgegners;
Privatanteil des Gesuchsgegners am Geschäftsfahrzeug bzw. an Geschäftsfahrzeugen;
Privatanteil des Gesuchsgegners an den Telefonkosten;
Privatanteil des Gesuchsgegners an der Verpflegung, Repräsentationsspesen und Reisespesen;
Vermögensertrag der E. AG;
alles unter Vorlage des Jahresabschlusses der E. AG der Jahre 2013 und 2014 und der Kontiblätter der vorgenannten Positionen;
eventualiter sei die Revisionsstelle F. GmbH in G. zur Auskunftserteilung und Edition der vorgenannten Unterlagen zu verpflichten,
subeventualiter sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, entsprechende Auskunft und Einsicht in die genannten Unterlagen einem vom Gericht zu bezeichnenden Revisor zu gewähren,
sub-subeventualiter sei eine Verkehrswertschätzung der Aktien der E. AG anzuordnen;
Kontostand und Kontobewegungen der letzten 24 Monate des Bankkontos, IBAN CH1 bei der H. AG, unter Vorlage eines detaillierten Kontoauszuges dieses Kontos der letzten 24 Monate vor Einreichung des vorliegenden Gesuchs;
Kontostand und Kontobewegungen der letzten 24 Monate des Bankkontos IBAN CH2 bei der I. Ltd. unter Vorlage eines detaillierten Kontoauszuges dieses Kontos der letzten 24 Monate vor Einreichung des vorliegenden Gesuchs;
Kontostand und Kontobewegungen der letzten 24 Monate des Bankkontos IBAN LU3 bei der J. SA. unter Vorlage eines detaillierten Kontoauszuges dieses Kontos der letzten 24 Monate vor Einreichung des vorliegenden Gesuchs;
Kontostand und Kontobewegungen der letzten 24 Monate des Bankkontos IBAN LU4 bei der J. SA. unter Vorlage eines detaillierten Kontoauszuges dieses Kontos der letzten 24 Monate vor Einreichung des vorliegenden Gesuchs.
Es sei ein öffentliches Inventar gemäss Art. 195a ZGB aufzunehmen.
Allfällige widersprechende Anträge des Gesuchsgegners seien abzuweisen.
Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt) zulasten des Gesuchsgegners.
Des Gesuchsgegners (Urk. 44 S. 2 ff.):
Es sei auf das Gesuch der Gesuchstellerin, den Gesuchgegner vorsorglich zu verpflichten, ihr seit dem 1. Januar 2015 bzw. jetzt
Dezember 2014 und während der Dauer des Scheidungsverfahrens sowie fortlaufend, eventualiter bis zur Rechtskraft des ausländischen Ehescheidungsurteils in diesem Verfahren, subeventualiter bis am 28. September 2015 Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, nicht einzutreten, eventualiter sei dieses Gesuch abzuweisen.
Es sei auf das Gesuch der Gesuchstellerin, den Gesuchgegner zu verpflichten, unter Vorlage geeigneter Unterlagen, Auskunft zu erteilen über das Mietkautionskonto der Wohnung an der
-Gasse , Zürich, unter Vorlage des entsprechenden Kontoauszuges per 31.12.2014, nicht einzutreten, eventualiter sei dieses Gesuch abzuweisen.
Es sei das Gesuch der Gesuchstellerin, den Gesuchgegner zu verpflichten, unter Vorlage geeigneter Unterlagen, Auskunft zu erteilen über den aktuellen Verkehrswert des Fahrzeuges Ferrari, Modell F12, Berlinetta, mit dem Nummernschild ZH , unter Vorlage einer entsprechenden aktuellen Verkehrswertschätzung der Garage D. AG, [Adresse], nicht einzutreten, eventualiter sei das Gesuch abzuweisen.
Es sei auf das Gesuch der Gesuchstellerin, den Gesuchgegner zu verpflichten, unter Vorlage geeigneter Unterlagen, Auskunft zu erteilen über die Kapitalgesellschaft E. AG, namentlich betreffend:
Anzahl Aktien, die er von der E. AG und weiterer Beteiligungen der E. AG besitzt,
seinen Lohn unter Vorlage des Lohnausweises 2014, der Lohnabrechnung Januar bis Mai 2015 sowie der privaten Steuererklärung des Gesuchgegners,
ausbezahlte thesaurierte Verwaltungsratsoder andere Beratungshonorare, unter Vorlage des Lohnausweises 2014, der Lohnabrechnungen Januar bis Mai 2015 sowie der privaten Steuererklärung des Gesuchgegners,
ausbezahlte thesaurierte Dividenden des Gesuchgegners,
allfällige Kontokorrent in der E. AG zu Gunsten des Gesuchgegners,
Privatanteil des Gesuchgegners am Geschäftsfahrzeug,
Privatanteil des Gesuchgegners an den Telefonkosten,
Privatanteil des Gesuchgegners an der Verpflegung, Repräsentationsspesen und Reisespesen,
Vermögensertrag der E. AG,
Alles unter Vorlage des Jahresabschlusses der E. AG der Jahre 2013 und 2014 und der Kontenblätter der vorgenannten Positionen,
nicht einzutreten, eventualiter sei dieses Gesuch abzuweisen.
Es sei auf den Eventualantrag der Gesuchstellerin, die Revisionsstelle F. GmbH in G. zur Auskunftserteilung und Edition der vorgenannten Unterlagen betreffend die E. AG zu verpflichten, nicht einzutreten, eventualiter sei dieses Gesuch abzuweisen.
Es sei auf den Subeventualantrag der Gesuchstellerin, entsprechende Auskunft und Einsicht in die genannten Unterlagen der E. AG einem vom Gericht zu bezeichnenden Revisor zu gewähren, nicht einzutreten, eventualiter sei dieses Gesuch abzuweisen.
Es sei auf den Sub-Subeventualantrag der Gesuchstellerin, eine Verkehrswertschätzung der Aktien der E. AG zu veranlassen, nicht einzutreten, eventualiter sei dieses Gesuch abzuweisen.
Es sei auf das Gesuch der Gesuchstellerin, den Gesuchgegner zu verpflichten, unter Vorlage geeigneter Unterlagen, Auskunft zu erteilen über Kontostand und Kontobewegungen der letzten 24 Monate des Bankkontos, IBAN CH1 bei H. AG, unter Vorlage eines detaillierten Kontoauszuges dieses Kontos der letzten 24 Monate vor Einreichung des vorliegenden Gesuchs nicht einzutreten, eventualiter sei dieses Gesuch abzuweisen.
Es sei auf das Gesuch der Gesuchstellerin, den Gesuchgegner zu verpflichten unter Vorlage geeigneter Unterlagen Auskunft zu erteilen über Kontostand und Kontobewegungen der letzten 24 Monate des Bankkontos, IBAN CH2 bei der I. Ltd. unter Vorlage eines detaillierten Kontoauszuges dieses Kontos der letzten 24 Monate vor Einreichung des vorliegenden Gesuchs nicht einzutreten, eventualiter sei dieses Gesuch abzuweisen.
Es sei auf das Gesuch der Gesuchstellerin, den Gesuchgegner zu verpflichten unter Vorlage geeigneter Unterlagen Auskunft zu erteilen über Kontostand und Kontobewegungen der letzten 24 Monate des Bankkontos, IBAN LU3 bei der J. unter Vorlage eines detaillierten Kontoauszuges dieses Kontos der letzten 24 Monate vor Einreichung des vorliegenden Gesuchs nicht einzutreten, eventualiter sei dieses Gesuch abzuweisen.
Es sei auf das Gesuch der Gesuchstellerin, den Gesuchgegner zu verpflichten unter Vorlage geeigneter Unterlagen Auskunft zu erteilen über Kontostand und Kontobewegungen der letzten 24 Monate des Bankkontos, IBAN-LU4 bei der J. unter Vorlage eines detaillierten Kontoauszuges dieses Kontos der letzten 24 Monate vor Einreichung des vorliegenden Gesuchs nicht einzutreten, eventualiter sei dieses Gesuch abzuweisen.
Es sei auf das Gesuch der Gesuchstellerin, ein öffentliches Inventar gemäss Art. 195a ZGB aufzunehmen, nicht einzutreten, eventualiter sei dieses Gesuch abzuweisen.
Es sei auf das Gesuch der Gesuchstellerin, die Gütertrennung anzuordnen, nicht einzutreten.
( )
( )
unter Kostenund Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt zu Lasten der Gesuchstellerin.
Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 20. März 2019:
Es wird vorgemerkt, dass die Gesuchstellerin ihren Antrag auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch den Gesuchsgegner zurückgezogen hat.
Auf die Anträge der Gesuchstellerin betreffend Anordnung der Gütertrennung, Auskunfterteilung und öffentliches Inventar (Ziff. 3 bis 5) wird nicht eingetreten.
Es wird vorgemerkt, dass die Gesuchstellerin ihren Antrag auf Leistung von Kindesunterhalt für die Tochter ab deren Mündigkeit zurückgezogen hat.
(Mitteilung)
(Rechtsmittel)
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 20. März 2019:
Die Antrag der Gesuchstellerin auf Ehegattenunterhalt wird abgewiesen.
Der Antrag der Gesuchstellerin auf Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen wird soweit er nicht zurückgezogen wurde ebenfalls abgewiesen.
Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 6'000.00; die weiteren Auslagen betragen:
Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.
(Mitteilung)
(Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
Der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 59):
1. Dispositiv-Ziff. 1 und 2 des Urteils vom 20. März 2019 des Bezirksgerichts Zürich (EE170380) seien aufzuheben und es sei der Berufungsbeklagte vorsorglich zu verpflichten, der Berufungsklägerin rückwirkend seit 1. Juni 2015 bis zur Rechtskraft eines Urteils in einem Ergänzungsverfahren zum Scheidungsurteil;
eventualiter: bis zur Rechtskraft des ausländischen Scheidungsurteils in diesem Verfahren (1. November 2017);
sub-eventualiter: bis zur Einreichung des Scheidungsbegehrens bei der Comarca de Lisboa, Instancia Central de Lisboa, 1a Seccao Familia e Menores de Lisboa in Portugal, nachfolgend Familiengericht Lissabon genannt, d.h. am 28. September 2015;
an die Kosten des Unterhalts der gemeinsamen Tochter und für sie persönlich angemessene, monatlich im Voraus zahlbare und zu 5% verzinsliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, nämlich EUR 2'000 monatlich an den Unterhalt und die Erziehung des Kindes bis zur Volljährigkeit und EUR 7'000 monatlich an den persönlichen Unterhalt der Berufungsklägerin.
Dispositiv-Ziff. 4 des Urteils vom 20. März 2019 des Bezirksgerichts Zürich (EE170380) sei aufzuheben und es seien die Kosten
des vorinstanzlichen Verfahrens vollumfänglich dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
Dispositiv-Ziff. 5 des Urteils vom 20. März 2019 des Bezirksgerichts Zürich (EE170380) sei aufzuheben und es sei der Berufungsklägerin eine angemessene Parteientschädigung von CHF 6'000 zuzusprechen.
Eventualiter sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Alles unter Kostenund Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten des Berufungsbeklagten.
Des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (Urk. 68):
1. Es sei auf die Berufung nicht einzutreten, eventualiter sei die Berufung abzuweisen.
Die Akten des Eheschutzverfahrens vor Bezirksund Obergericht Zürich, Geschäfts-Nr. EE 150186-L/U (Bezirksgericht Zürich) und Geschäfts-Nr. LE170022-O/Z01 (Obergericht Zürich) und Geschäfts-Nr. EE160169-L (Bezirksgericht Zürich), seien vollständig beizuziehen.
Unter Kostenund Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin zuzüglich MwSt.
Erwägungen:
Sachverhalt und Prozessgeschichte
Die Parteien sind seit dem tt. April 1993 miteinander verheiratet. Aus der Verbindung sind die beiden Kinder K. , geboren am tt. Juli 1996, und L. , geboren am tt. Mai 1998, hervorgegangen (vgl. Urk. 34/2 S. 4). Am
24. Juni 2015 reichte die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (fortan Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz ein Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen im Rahmen eines ausländischen Scheidungsverfahrens ein. Dieses wurde als Eheschutzverfahren angelegt (Geschäfts-Nr. EE150186; Urk. 1).
2. Nach Durchführung der Hauptverhandlung, an welcher die Gesuchstellerin, nicht aber der Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchsgegner) teilnahm, fällte die Vorinstanz am 25. Januar 2016 einen unbegründeten Säumnisentscheid (Urk. 12). Das am 24. März 2016 vom Gesuchsgegner eingereichte Begehren um Begründung resp. Fristwiederherstellung für welches die Vorinstanz ein neues Verfahren angelegt hatte (Geschäfts-Nr. EE160169) wies Letztere mit Verfügung vom 8. Juli 2016 ab (Urk. 14). Hiergegen erhob der Gesuchsgegner mit Erfolg Beschwerde und erwirkte, dass die Verfügung vom 8. Juli 2016 aufgehoben und die Vorinstanz angewiesen wurde, den Eheschutzentscheid zu begründen (Urk. 15). Dieser Anweisung kam die Vorinstanz nach und stellte den Parteien die begründete Fassung des Eheschutzentscheides am
28. März 2017 zu (Urk. 16).
Hiergegen erhob der Gesuchsgegner innert Frist Berufung, worauf die hiesige Kammer mit Beschluss vom 25. September 2017 die Nichtigkeit der Verfügung und des Urteils im Verfahren EE150186 feststellte und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückwies (Urk. 17). Diese legte wiederum ein neues Verfahren an und führte das Eheschutzverfahren fortan unter der Geschäfts-Nr. EE170380.
Nach Durchführung des Hauptverfahrens mit zwei mündlichen Verhandlungen am 5. April 2018 (VI-Prot. S. 25-40; Urk. 42; Urk. 44) sowie am 10. Oktober 2018 (VI-Prot. S. 43-64) sowie zahlreichen von den Parteien erstatteten schriftlichen Eingaben (Urk. 33; Urk. 35; Urk. 37; Urk. 40; Urk. 47; Urk. 50; Urk. 54) holte die Vorinstanz beim Schweizerischen Institut für Rechtsvergleichung eine bibliographische Auskunft inkl. Übersetzung zum portugiesischen Unterhaltsrecht ein (Urk. 55), welche am 16. Januar 2019 erstattet wurde (Urk. 56).
Unter dem Datum vom 20. März 2019 fällte die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 58). Gegen das Urteil erhob die Gesuchstellerin innert Frist Berufung (Urk. 59). Die Berufungsantwort des Gesuchsgegners datiert vom 27. Juni 2019 (Urk. 68) und wurde der Gegenseite zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 71). Es folgten weitere Stellungnahmen der Parteien unter dem Datum vom 31. Juli 2019 (Urk. 74) sowie dem 14. August 2019 (Urk. 77), welche der Gegenseite jeweils zur Kenntnisnahme zugestellt wurden (Urk. 76; Urk. 80).
Das Berufungsverfahren erweist sich als spruchreif.
Vorbemerkungen
Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tatund Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Was nicht nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, ist abgesehen von offensichtlichen Mängeln von der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht zu überprüfen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4).
Bei Verfahren betreffend Kinderbelange ist der Sachverhalt nach Art. 296 ZPO von Amtes wegen zu erforschen. Infolgedessen können die Parteien im Berufungsverfahren auch dann neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen, wenn die Voraussetzungen nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349
E. 4.2.1). Die von den Parteien erstmals im Berufungsverfahren eingereichten Urkunden (Urk. 62/2-3; Urk. 70/1-3; Urk. 75; Urk. 79/1-2) sowie die daraus abgeleiteten Vorbringen der Parteien sind somit im Berufungsverfahren zu berücksichtigen. Bereits an dieser Stelle ist aber darauf hinzuweisen, das die pauschale Abstreitung des Gesuchsgegners betreffend den von der Gesuchstellerin geltend gemachten Bedarf, die erstmals im Berufungsverfahren erfolgte (Urk. 68 Rz. 54 Satz 1), unbeachtlich ist, da die beklagte Partei im Einzelnen darzulegen hat, welche Tatsachenbehauptungen der klagenden Partei anerkannt bestritten werden (vgl. Art. 222 Abs. 2 ZPO). Die Bestreitung hat substanziiert zu erfolgen, pauschale Erklärungen genügen nicht (Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 55 N 17 m.w.H.).
Prozessuales
Ausgangslage
Der Gesuchsgegner vertritt den Standpunkt, die Vorinstanz hätte auf das Eheschutzbegehren der Gesuchstellerin nicht eintreten dürfen. Es fehle sowohl an der Zuständigkeit des schweizerischen Eheschutzrichters als auch an den Prozessvoraussetzungen des schutzwürdigen Interesses und der nicht anderweitigen Rechtshängigkeit. Mit Blick auf die geforderten Kinderunterhaltsbeiträge fehle es der Gesuchstellerin sodann an der gehörigen Parteiund Prozessfähigkeit (vgl. Urk. 68 S. 7-13).
Zuständigkeit des schweizerischen Eheschutzrichters
2.1 Der Gesuchsgegner macht geltend, die Vorinstanz habe die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zum Erlass von Eheschutzmassnahmen mit Verweis auf BGE 129 III 63 begründet und festgehalten, dass die Zuständigkeit des Eheschutzrichters für die Zeit bis zur Rechtshängigkeit der Scheidung erhalten
bleibe und mit Einreichung der Scheidungsklage nicht einfach dahinfalle. Diese Rechtsprechung sei aber vorliegend nicht anwendbar. Die Scheidungsklage sei im Entscheidzeitpunkt nämlich nicht rechtshängig gewesen, sondern die Ehe der Parteien sei bereits rechtskräftig geschieden gewesen. Sofern die Gesuchstellerin selber die Zuständigkeit der Vorinstanz auf Art. 10 IPRG stütze, sei dies verfehlt. Die Gesuchstellerin habe bei der Vorinstanz ein Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen im Rahmen eines ausländischen Scheidungsverfahrens gestellt, obwohl noch kein ausländisches Scheidungsverfahren bestanden habe. Dieses sei erst rund drei Monate später in Portugal eingeleitet worden. Mittlerweile sei im portugiesischen Scheidungsverfahren ein Urteil ergangen, welches in Rechtskraft erwachsen sei. Die Parteien seien mithin rechtskräftig geschieden. Eine Zuständigkeit des schweizerischen Eheschutzrichters gestützt auf die allgemeinen Regeln zur Zuständigkeit für vorsorgliche Massnahmen im internationalen Kontext bestehe damit nicht, da im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung bei der Vorinstanz noch kein ausländisches Scheidungsverfahren bestanden habe und im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides auch kein solches mehr pendent gewesen sei (Urk. 68 S. 7 f.).
2.2. Die Gesuchstellerin stellt sich auf den Standpunkt, der schweizerische Eheschutzrichter sei für die Regelung des ehelichen Unterhalts zuständig, zumal bei Einreichen des Eheschutzbegehrens vom 24. Juni 2015 kein ausländisches Scheidungsverfahren pendent gewesen sei. Dass in der Folge am 28. September 2015 in Portugal ein Scheidungsverfahren eingeleitet worden sei, ändere gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichts an der Zuständigkeit des schweizerischen Eheschutzrichters. Diese entfalle erst, wenn der ausländische Richter vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens angeordnet habe und diese in der Schweiz vollstreckbar erklärt worden seien. Ohne die Anordnung von Unterhalt bis zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen durch den ausländischen Scheidungsrichter würde der unterhaltsberechtigten Person ein Zeitraum entstehen, in dem sie keinen Unterhalt erhalte. Vorliegend habe sich der auslän- dische Scheidungsrichter weder im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen noch im Scheidungsurteil zum Unterhalt geäussert. Vielmehr sei ein nacktes Scheidungsurteil erlassen worden, das einem Ergänzungsverfahren in der
Schweiz offenstehe. Zur Gewährleistung des lückenlosen Rechtsschutzes im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung habe der schweizerische Eheschutzrichter den laufenden Unterhalt festzulegen, bis ein allfälliges Ergänzungsurteil in einem Ergänzungsverfahren rechtskräftig werde (Urk. 59 S. 16-18; Urk. 74 S. 2 f.).
Die Gesuchstellerin reichte bei der Vorinstanz am 25. Juni 2015 (Klageeingang) ein Begehren um vorsorgliche Massnahmen während laufendem Scheidungsverfahren ein (Urk. 1). Wie der Gesuchsgegner zu Recht ausführt, war zu diesem Zeitpunkt kein ausländisches Scheidungsverfahren pendent, weshalb die Vorinstanz dieses Begehren korrekterweise als Eheschutzbegehren entgegennahm (vgl. Urk. 60 S. 16). Angesichts des Wohnsitzes des Gesuchsgegners in Zürich bestand bei Einleitung des Eheschutzverfahrens am 25. Juni 2015 eine Zuständigkeit der Vorinstanz als schweizerisches Eheschutzgericht gestützt auf Art. 46 IPRG.
Am 28. September 2015 leitete die Gesuchstellerin beim 'Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa' ein Scheidungsverfahren ein (Urk. 10 S. 6 mit Verweis auf Urk. 11/20). Zwischenzeitlich ist in diesem Verfahren am 13. Oktober 2017 ein Scheidungsurteil ergangen (Urk. 24 und Urk. 34/1 [dt. Übersetzung]), welches am
20. November 2017 in Rechtskraft erwachsen ist (Urk. 36). Es stellt sich damit die Frage, ob und wenn ja, wann die Zuständigkeit des schweizerischen Eheschutzgerichts aufgrund der Einleitung des Scheidungsverfahrens im Ausland entfallen ist.
Die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zum Erlass von Eheschutzmassnahmen entfällt grundsätzlich mit der Einleitung eines Scheidungsverfahrens im Ausland, ausser wenn offensichtlich ist, dass ein im Ausland ergangenes Scheidungsurteil in der Schweiz nicht anerkannt werden kann (BGE 134 III 326 E. 3.3; ZR 101/2002 E. 3; BSK IPRG-Courvoisier, N 12 zu Art. 46 IPRG) eine Zuständigkeit gestützt auf Art. 10 IPRG besteht (BGE 104 II 246, E. 3). Eine Zuständigkeit zufolge fehlender Anerkennungsfähigkeit des portugiesischen Scheidungsurteils hat die Vorinstanz zu Recht nicht geprüft, da die Anerkennungsvoraussetzungen gemäss Art. 25 IPRG (Zuständigkeit des ausländischen
Gerichts, Endgültigkeit der Entscheidung, Fehlen von Verweigerungsgründen) offensichtlich erfüllt sind, zumal das portugiesische Scheidungsgericht seine Zuständigkeit auf den Wohnsitz der Gesuchstellerin in Portugal und die portugiesische Staatsangehörigkeit beider Parteien stützen kann, das Scheidungsurteil am
20. November 2017 in Rechtskraft erwachsen und damit endgültig ist (Urk. 36) und Verweigerungsgründe weder geltend gemacht wurden noch aus den Akten ersichtlich sind. Das Argument der Gesuchstellerin, die Zuständigkeit des schweizerischen Eheschutzrichters bestehe fort, weil eine Anerkennung des portugiesischen Scheidungsurteils in der Schweiz noch nicht erfolgt sei (Urk. 59 S. 18), geht fehl. Die Zuständigkeit des schweizerischen Eheschutzgerichts entfällt nicht erst im Falle einer erfolgreichen Anerkennung eines ausländischen Scheidungsurteils. Vielmehr genügt die blosse Anerkennungsfähigkeit des ausländischen Entscheides an sich. Wie ausgeführt liegen die Voraussetzungen für die Anerkennung des portugiesischen Scheidungsurteils fraglos vor.
Die Zuständigkeit der Vorinstanz zum Erlass von Eheschutzmassnahmen trotz Rechtshängigkeit des ausländischen Scheidungsverfahrens kann sich damit einzig auf die Kompetenz zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen im internationalen Kontext gemäss Art. 10 IPRG stützen. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung bleibt der schweizerische Eheschutzrichter auch nach Einleitung der Scheidungsklage im Ausland zum Erlass von Eheschutzmassnahmen zuständig, solange der ausländische Richter keine vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Prozesses angeordnet hat, welche in der Schweiz vollstreckbar erklärt worden sind (BGE 104 II 246, E. 3). Es obliegt mithin der schweizerischen Rechtsordnung, für einen lückenlosen Rechtsschutz zu sorgen. Die Rechtsprechung hat Fallgruppen entwickelt, in welchen in Bezug auf Scheidungssachen ein Rechtsschutzinteresse für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen gestützt auf Art. 10 IPRG besteht. Dies ist der Fall, wenn (1) das vom ausländischen Gericht anzuwendende Recht keine dem Art. 137 ZGB vergleichbare Regelung kennt, (2) Massnahmeentscheide des ausländischen Scheidungsgerichts am schweizerischen Wohnsitz der Parteien nicht vollstreckt werden können, (3) Massnahmen zur Sicherung künftiger Vollstreckung in Vermögensobjekte in der Schweiz angeordnet werden sollen, (4) Gefahr in Verzug ist, (5) man nicht damit rechnen
kann, dass das ausländische Gericht innert angemessener Frist entscheidet (vgl. BGer 5C.243/1990 vom 5. März 1991, E. 5a; SJ 1991 465 f.; BGE 134 III 326,
E. 3.5.1).
Die Gesuchstellerin beruft sich darauf, dass im portugiesischen Scheidungsverfahren vorsorgliche Massnahmen weder beantragt noch angeordnet worden seien. Damit sei es ausgeschlossen, dass das portugiesische Gericht zeitgerecht über die Unterhaltspflicht des Gesuchsgegners entscheide, da es in dieser Sache faktisch gar keinen Entscheid treffen werde (Urk. 59 S. 18). Die Gesuchstellerin verkennt mit dieser Argumentation, dass es im internationalen Kontext nicht darauf ankommt, ob im ausländischen Scheidungsverfahren vorsorgliche Massnahmen beantragt und erlassen worden sind. Entscheidend ist einzig, ob vorsorgliche Massnahmen hätten beantragt werden können. Nur wenn dies nicht möglich ist ausländische Massnahmeentscheide nicht innert angemessener Frist ergehen vollstreckt werden können, besteht im Falle einer entfallenden Zustän- digkeit des schweizerischen Eheschutzrichters nach der Einleitung eines auslän- dischen Scheidungsverfahrens kein lückenloser Rechtsschutz (vgl. BGer 5C.243/1990 vom 5. März 1991, E. 5a). Vorliegend sieht das portugiesische Recht in Art. 2007 Código Civil vom 25. November 1966 (fortan CCP) die Möglichkeit vor, einen Ehegatten während laufendem Scheidungsverfahren zu vorsorglichen Unterhaltszahlungen zu verpflichten (Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Portugal, Frankfurt a. M. 2017, S. 120; https://e-justice.europa.eu/content_maintenance_claims-47-ptde.doclang=en#toc_1). Die Gesuchstellerin hätte mithin nach der Einleitung des Scheidungsverfahrens in Portugal um eine vorsorgliche Regelung der Unterhaltsfrage ersuchen können. Dass ein solcher Massnahmeentscheid des portugiesischen Scheidungsgerichts in der Schweiz nicht vollstreckbar (gewesen) wäre, macht die Gesuchstellerin nicht geltend. Auch die Darstellung der Gesuchstellerin, dass ein diesbezüglicher Entscheid des portugiesischen Scheidungsgerichts nicht innert angemessener Frist ergehen würde, geht fehl. Die Gesuchstellerin begründet ihren Standpunkt einzig damit, dass aufgrund des fehlenden Antrages ihrerseits gar kein Unterhaltsentscheid ergehen werde (Urk. 59 S. 18). Hierauf kann es wie bereits erwähnt - nicht ankommen. Massgebend ist vielmehr, ob
beantragte Massnahmebegehren innert nützlicher Frist behandelt werden. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass das portugiesische Scheidungsgericht ein Begehren der Gesuchstellerin um vorläufigen Unterhalt nicht innert nützlicher Frist behandelt hätte. Damit besteht kein Anwendungsfall der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die ein Rechtsschutzinteresse für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren gestützt auf Art. 10 IPRG begründet. Ein lückenloser Rechtsschutz im ausländischen Verfahren wäre gewährleistet gewesen, weshalb keine Notwendigkeit für eine Aufrechterhaltung der Zuständigkeit des schweizerischen Eheschutzrichters bestand. Mit Einleitung des Scheidungsverfahrens in Portugal am 28. September 2015 ist die Zuständigkeit der Vorinstanz zum Erlass von Eheschutzmassnahmen demzufolge entfallen.
Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle bemerkt, dass hieran der Umstand nichts zu ändern vermag, dass das Scheidungsverfahren in Portugal mit einem nackten Scheidungsurteil erledigt worden ist. Es liegt auf der Hand, dass ehelicher Unterhalt wie von der Gesuchstellerin im vorliegenden Verfahren beantragt begriffsnotwendig maximal für die Dauer der Ehe zugesprochen werden kann. Weshalb der Eheschutzrichter trotz rechtskräftig geschiedener Ehe weiterhin auch während der Dauer eines Ergänzungsverfahrens zur Regelung des Unterhaltes zuständig sein sollte, leuchtet nicht ein. Entgegen der Gesuchstellerin entsteht ihr dadurch keine Lücke im Rechtsschutz. Vielmehr hätte sie es in der Hand gehabt, entweder im ausländischen Scheidungsverfahren um Regelung der Unterhaltsfrage zu ersuchen aber nach Erlass des Scheidungsurteils ein Ergänzungsverfahren in der Schweiz anhängig zu machen und in diesem Rahmen um vorsorgliche Festsetzung der Unterhaltspflicht zu ersuchen. Dass sie dies unterlassen hat, liegt in ihrer eigenen Verantwortung.
Abschliessend ist festzuhalten, dass im Zeitpunkt der Anhängigmachung des vorliegenden Verfahrens am 24. Juni 2015 eine Zuständigkeit der Vorinstanz als schweizerisches Eheschutzgericht bestand. Es besteht daher kein Anlass, auf das Eheschutzbegehren der Gesuchstellerin zufolge fehlender sachlicher Zustän- digkeit nicht einzutreten. Mit Einleitung des Scheidungsverfahrens in Portugal am
28. September 2015 ist diese Zuständigkeit entfallen. Mit anderen Worten war die
Vorinstanz für die Anordnung von Eheschutzmassnahmen nur bis zum 28. September 2015 zuständig.
Rechtsschutzinteresse / Einrede der abgeurteilten Sache
Der Gesuchsgegner macht geltend, die Gesuchstellerin habe im Urteilszeitpunkt über genügend finanzielle Mittel verfügt, um selbst für ihren Unterhalt aufzukommen. Die Parteien hätten sich nämlich am 1. Dezember 2017 im Rahmen eines sogenannten 'Acordo de Partilha e Promessa de Partilha' (fortan Teilungsvereinbarung) über sämtliche finanziellen Belange im Zusammenhang mit der Scheidung geeinigt. Danach habe die Gesuchstellerin liquide Mittel im Betrag von
€ 319'070.sowie Vermögenswerte in Millionenhöhe erhalten. Sie habe den von ihr im vorliegenden Verfahren beantragten Unterhalt entsprechend bereits durch die von ihr in Portugal initiierte Teilung der Vermögenswerte erhalten. Der Saldo der geteilten Vermögenswerte wäre nämlich entsprechend geschmälert worden, wären die für die Zeitdauer des Eheschutzverfahrens relevanten Unterhaltszahlungen geleistet worden. Da das schutzwürdige Interesse während der ganzen Dauer des Prozesses, insbesondere aber bei Einleitung des Verfahrens und im Urteilszeitpunkt vorzuliegen habe, rechtfertige sich ein Nichteintreten. Hinzu komme, dass Eheschutzmassnahmen nur während der Dauer der Ehe angeordnet werden könnten. Die Vorinstanz habe aber erstmals über Eheschutzmassnahmen entschieden, als die Parteien ihr Leben bereits seit vier Jahren unabhängig voneinander gelebt hätten, sie als seit vier Jahren geschieden gegolten und sich finanziell auseinandergesetzt gehabt hätten. Aufgrund des ergangenen Scheidungsurteils vom 13. Oktober 2017 sowie der Unterzeichnung der Teilungsvereinbarung vom 1. Dezember 2018 durch beide Parteien liege im Entscheidzeitpunkt eine abgeurteilte Sache vor (Urk. 68 S. 9 f., 12).
Die Gesuchstellerin hält dem entgegen, das Unterhaltsrecht basiere auf dem Grundsatz der zeitlichen Kongruenz von Unterhalt und Bedürftigkeit. Sei ein unterhaltsberechtigter Ehegatte bis zum Eintreffen von zukünftigem Einkommen Vermögen bedürftig und benötige für diesen Zeitraum Unterhalt, könne ein später erzieltes Einkommen ein späterer Vermögenszuwachs nicht dazu führen, dass in der früheren Periode kein Unterhalt zugesprochen werde. Die im Jahr
2018 erfolgte güterrechtliche Ausgleichszahlung sei daher kein Grund, den ehelichen Unterhalt wegen fehlendem Rechtsschutzinteresse zu negieren (Urk. 74 S. 3 f.).
Die Vorinstanz hat die von den Parteien getroffene Teilungsvereinbarung im Hinblick auf die Frage geprüft, ob sich die Parteien damit auch über die Unterhaltspflicht des Gesuchsgegners auseinandergesetzt haben. Sie hat in diesem Zusammenhang festgehalten, dem Gesuchsgegner gelinge es, glaubhaft zu machen, dass die Parteien eine vollständige Regelung betreffend alle ihre Vermögenswerte getroffen hätten. Das Vorliegen einer vollständigen Regelung im Güterrecht bedeute aber nicht, dass mit der Vereinbarung auch die Unterhaltsansprüche der Parteien geregelt worden seien. Der Vereinbarung sei nichts dergleichen zu entnehmen. Zudem fehle eine Saldoklausel, weshalb nicht davon auszugehen sei, dass die Parteien über sämtliche Aspekte im Zusammenhang mit der Scheidung auseinandergesetzt seien (Urk. 60 S. 17-19). Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Die Frage nach dem Umfang der Teilungsvereinbarung wird von den Parteien im Berufungsverfahren entsprechend auch nicht mehr thematisiert. Damit steht fest, dass mit der Teilungsvereinbarung die Unterhaltsfrage nicht geregelt wurde. Auch das Scheidungsurteil vom 13. Oktober 2017 enthält keinerlei Regelung zur Unterhaltspflicht zwischen den Parteien. Inwiefern unter diesen Umständen mit Blick auf die Unterhaltsfrage eine abgeurteilte Sache vorliegen soll, ist damit nicht ersichtlich.
Da die Unterhaltsfrage weder im Scheidungsurteil vom 13. Oktober 2017 noch in der Teilungsvereinbarung vom 1. Dezember 2017 geregelt wurde, kann der Gesuchstellerin das Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung dieser Frage nicht abgesprochen werden. Ob die Gesuchstellerin aufgrund der güterrechtlichen Ausgleichszahlung keines Unterhalts mehr bedarf, ist bei der materiellen Beurteilung der Unterhaltspflicht des Gesuchsgegners zu prüfen und beschlägt nicht die Thematik des Rechtsschutzinteresses. Dem Gesuchsgegner ist zwar zuzustimmen, dass dies zur Folge haben könnte, dass die güterrechtliche Auseinandersetzung in der Teilungsvereinbarung vom 1. Dezember 2017 auf falschen Grundlagen zustande gekommen ist, weil das vom Gesuchsgegner zu teilende Vermögen
aufgrund einer allenfalls bestehenden, aber noch nicht erfüllten Unterhaltspflicht zu hoch bemessen war. Diesem Problem ist aber nicht im Rahmen des Eheschutzverfahrens zu begegnen, sondern kann Fragen im Zusammenhang mit der Gültigkeit der Teilungsvereinbarung aufwerfen.
Abschliessend ist festzuhalten, dass die Gesuchstellerin im Urteilszeitpunkt ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung der Unterhaltsfrage hatte und keine abgeurteilte Sache vorlag.
Litispendenz
Der Gesuchsgegner macht geltend, die Gesuchstellerin habe vor der Anhängigmachung des vorliegenden Eheschutzverfahrens bereits in Portugal ein Verfahren zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen eingeleitet. Das portugiesische Recht kenne wie das schweizerische Recht verschiedene Arten von einstweiligen Verfügungen, welche bedeutend schneller als die üblichen Verfahren behandelt und ein vorübergehendes Recht gewähren würden, bis die Hauptsache entschieden sei. Konkret habe die Gesuchstellerin ein Gesuch um Inventarisierung der ehelichen Güter gestützt auf Art. 409 des Código Processual Civil vom
26. Juni 2013 (fortan CPC) eingereicht. Dieses Verfahren sei dem Scheidungsverfahren analog zum Eheschutz in der Schweiz vorgelagert. Die Einleitung der Verfahrensschritte gemäss Art. 409 CPC komme der Einleitung von Eheschutzmassnahmen in der Schweiz gleich. Zwar habe die Gesuchstellerin im portugiesischen Verfahren wohl aufgrund der fehlenden Erfolgschancen - nicht um Zusprechung von vorsorglichen Unterhaltszahlungen ersucht, obwohl dies gestützt auf Art. 385 CPC i.V.m. Art. 1675 CCP und Art. 2003 ff. CCP möglich gewesen wäre. Es kön- ne aber nicht angehen, dass die Gesuchstellerin sowohl in der Schweiz wie auch in Portugal ein Verfahren um einstweiligen Rechtsschutz einleite und das zur Verfügung stehende Bündel an Massnahmen zerpflücke. Aufgrund des am 24. Juni 2015 bereits laufenden portugiesischen Inventarisierungsverfahrens fehle es an der negativen Prozessvoraussetzung der fehlenden anderweitigen Rechtshängigkeit, weshalb auf das Eheschutzgesuch nicht einzutreten sei (Urk. 68 S. 10-12).
Die Gesuchstellerin stellt sich auf den Standpunkt, die Einrede der Litispendenz stelle ein unzulässiges Novum dar. Unabhängig davon sei ein allfälliger Antrag auf Inventarisierung mit dem Antrag auf Zusprechung von ehelichem Unterhalt nicht identisch, so dass die Einrede der Rechtshängigkeit nicht stichhaltig sei (Urk. 74 S. 4).
Entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin stellt das Vorbringen des Gesuchsgegners kein unzulässiges Novum dar. Zum einen hatte er bereits vor Vorinstanz vorgebracht, dass das in Portugal eingeleitete Inventarisierungsverfahren einer Zuständigkeit des schweizerischen Eheschutzgerichts entgegenstehe (Urk. 44 S. 17 f.). Zum anderen können Noven aufgrund des geltenden unbeschränkten Untersuchungsgrundsatzes auch vorgebracht werden, wenn die Voraussetzungen nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (vgl. Erw. B.2). Abgesehen davon ist der Gesuchstellerin aber zuzustimmen, dass ein Verfahren zur Inventarisierung der ehelichen Güter nicht denselben Verfahrensgegenstand zum Inhalt hat wie das vor Vorinstanz eingeleitete Eheschutzverfahren. Nach dem einschlägigen Art. 9 Abs. 1 IPRG setzt das schweizerische Gericht das Verfahren nur aus, wenn eine Klage über denselben Gegenstand zwischen denselben Parteien zuerst im Ausland anhängig gemacht worden ist. Nach der sogenannten Kernpunkttheorie ist für die Frage der Identität des Streitgegenstandes darauf abzustellen, welche Rechtsfrage im Mittelpunkt der beiden Verfahren steht. Ziel dieser Streitgegenstandskonzeption ist die Vermeidung widersprüchlicher Entscheide über verschiedenenorts eingereichte Begehren (BSK IPRG-Berti/Droese, Art. 9 N 15a). Das in Portugal eingeleitete Inventarisierungsverfahren betrifft klarerweise nicht die vorliegend zu beurteilende Unterhaltsfrage, womit nicht dieselbe Rechtsfrage im Mittelpunkt der beiden Verfahren steht. Es besteht keine Gefahr sich widersprechender Urteile und kein Anlass, auf das Eheschutzverfahren zufolge anderweitiger Rechtshängigkeit nicht einzutreten.
Fehlende Parteiund Prozessfähigkeit
Der Gesuchsgegner wendet weiter zusammengefasst ein, die Gesuchstellerin verlange unter anderem Unterhaltsbeiträge für die gemeinsame Tochter, welche mittlerweile 21 Jahre alt sei. Die Vorinstanz habe auf die Unterhaltsforderung
der Tochter, welche von der Gesuchstellerin vertretungsweise geltend gemacht werde, nicht eintreten dürfen (Urk. 68 S. 12 f.).
Die Gesuchstellerin stellt sich auf den Standpunkt, sie sei zumindest bis zur Mündigkeit der gemeinsamen Tochter am tt. Mai 2016 zur Geltendmachung der Kinderunterhaltsbeiträgen berechtigt (Urk. 74 S. 4).
Wenn ein Kind während des Eheschutzverfahrens mündig wird, darf der Eheschutzrichter für die Zeit ab Volljährigkeit keine Unterhaltsbeiträge für das Kind mehr festsetzen, ausser das volljährige Kind erteilt hierzu seine Zustimmung (vgl. BGE 129 III 55). Hingegen bleibt der Eheschutzrichter zuständig für die Unterhaltsbeiträge bis zur Mündigkeit des Kindes, welche der obhutsberechtigte Elternteil als Prozessstandschafter in eigenem Namen geltend machen kann. Die Gesuchstellerin begehrt einzig Kinderunterhaltsbeiträge für die Tochter L. bis zur Erreichung der Mündigkeit (vgl. Urk. 59 S. 2). Ihren darüber hinausgehenden Antrag hatte sie bereits vor Vorinstanz zurückgezogen (vgl. Dispositiv-Ziff. 3 der Verfügung vom 20. März 2019). Es besteht damit kein Anlass, auf das Eheschutzbegehren der Gesuchstellerin mit Blick auf den Kinderunterhalt vor Erreichen der Mündigkeit nicht einzutreten.
Fazit
Weitere Einwendungen in prozessualer Hinsicht bringt der Gesuchsgegner nicht vor. Mit Verweis auf die gemachten Ausführungen ist daher auf das Eheschutzbegehren einzutreten und die Unterhaltspflicht des Gesuchsgegners bis zur Einleitung des Scheidungsverfahrens in Portugal zu beurteilen.
Kinderund Ehegattenunterhalt
Ausgangslage
Die Vorinstanz hat eine Unterhaltspflicht des Gesuchsgegners verneint. Zur Begründung führt sie mit Verweis auf die beim Schweizerischen Institut für Rechtsvergleichung eingeholte bibliographische Auskunft betreffend das portugiesische Unterhaltsrecht aus, Unterhalt sei gemäss Art. 1676 CCP nur geschuldet, wenn der Unterhaltsberechtigte nicht über eigene Möglichkeiten verfüge. Die Gesuchstellerin habe zu Recht nicht geltend gemacht, bedürftig zu sein, zumal sie seit der güterrechtlichen Auseinandersetzung nachweislich und anerkanntermassen über ein beträchtliches Vermögen verfüge. Damit sei sie mit dem aufgeteilten Vermögen selber in der Lage, ihren ehelichen Lebensstandard fortzuführen. Hinzu komme, dass der Gesuchsgegner seit der Trennung nachweislich und anerkanntermassen Unterhalt an die Gesuchstellerin bezahlt habe (Urk. 60 S. 25 f.).
Die Gesuchstellerin rügt im Berufungsverfahren, die Vorinstanz habe das beim Schweizerischen Institut für Rechtsvergleichung eingeholte Gutachten den Parteien nicht zur Stellungnahme unterbreitet, womit sie das rechtliche Gehör verletzt habe. Darüber hinaus habe die Vorinstanz das portugiesische Recht falsch angewendet und entgegen den Ausführungen im Gutachten für die Zusprechung von ehelichem Unterhalt die Voraussetzung der Bedürftigkeit miteinbezogen. Zu beurteilen seien eben keine nachehelichen Unterhaltsbeiträge, sondern solche für die Dauer der faktischen Trennung. Dabei spiele es keine Rolle, ob der Unterhaltsberechtigte bedürftig sei. Für die Bemessung massgebend sei der eheliche Lebensstandard. Zu diesem habe sich die Vorinstanz mit keinem Wort geäussert und damit den Sachverhalt mangelhaft bzw. gar nicht festgestellt. Die Gesuchstellerin weise einen ehelichen Bedarf von € 7'783.70 und die Tochter L. einen solchen von € 1'387.37 auf. Diesen Lebensstandard könne die Gesuchstellerin nicht aus eigener Kraft decken, zumal sie seit 15 Jahren keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen sei. Die Vorinstanz habe der Gesuchstellerin fälschlicherweise das Anzehren ihres Vermögens zugemutet. Dies sei in zweierlei Hinsicht falsch. Zum einen könne von einem Ehegatten mit Blick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung nicht verlangt werden, sein Vermögen anzugreifen, wenn dies nicht auch von der anderen Seite gefordert werde. Nach der Rechtsprechung werde die Substanz des Vermögens normalerweise auch dann nicht angegriffen, wenn die Erträge aus Arbeit und Vermögen zur Deckung des Unterhalts der Ehegatten ausreichen würden. Beides treffe auf den vorliegenden Fall zu, da der Gesuchsgegner ebenfalls über Vermögen verfüge, welches er nicht anzuzehren habe, und sein Einkommen ohne Weiteres zur Deckung (auch) des Bedarfs der Gesuchstellerin und von L. ausreiche. Zum anderen habe die Gesuchstellerin
bis zur Vornahme der güterrechtlichen Auseinandersetzung im Jahr 2017 über kein Vermögen verfügt, sodass die Vorinstanz ihr faktisch rückwirkend einen Vermögensverzehr zumute, was geradezu willkürlich erscheine (Urk. 59 S. 5-12).
Der Gesuchsgegner hält demgegenüber zusammenfassend dafür, dass die Gesuchstellerin weder Anspruch auf ehelichen noch nachehelichen Unterhalt habe. Es sei falsch, dass die Gesuchstellerin nach portugiesischem Recht während der Trennungsphase bedingungslos Anspruch auf Fortführung des ehelichen Standards habe. Maximal könne der Gesuchstellerin Unterhalt in der Höhe ihres Existenzminimums nach portugiesischen Massstäben zugesprochen werden. Dieses liege bei maximal Fr. 1'250.pro Monat. Unabhängig davon habe die Gesuchstellerin vom Gesuchsgegner auf freiwilliger Basis bereits mehr erhalten, als sie beantragt habe (Urk. 68 S. 13 ff.).
Verletzung des rechtlichen Gehörs
Vorab ist zur gerügten Gehörsverletzung Folgendes auszuführen: Die Vorinstanz hat beim Schweizerischen Institut für Rechtsvergleichung eine bibliographische Auskunft über die Gesetzesbestimmungen und relevante Quellen zum portugiesischen Unterhaltsrecht mit deutscher Übersetzung eingeholt (vgl. Urk. 55 und 56). Das hierauf erstellte Avis 18-168 des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung wurde den Parteien nicht zugestellt. Damit hat die Vorinstanz wie von der Gesuchstellerin zu Recht moniert - den Parteien die Möglichkeit zur Stellungnahme im vorinstanzlichen Verfahren vereitelt und damit den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Diese Gehörsverletzung kann aber im Rechtsmittelverfahren geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen Entscheid in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei überprüfen kann. Zudem darf der Partei, welche das Rechtsmittel ergriffen hat, kein Nachteil durch die Heilung erwachsen (vgl. BGE 129 I 129 E. 2.2.3 S. 135; BGE 126 I 68 E. 2 S. 7; BGE 122 II 274 E. 6
S. 285). Das Obergericht verfügt im Berufungsverfahren über eine umfassende Kognition (vgl. Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 310 N 6), mithin über die gleiche Kognition wie die Vorinstanz. Der Berufungsinstanz steht daher im Rahmen der Berufungsanträge eine uneingeschränkte Überprüfung des angefochtenen Entscheides zu. Die Gesuchstellerin hat in ihrer Berufung umfassend zum Avis des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung vom 16. Januar 2019 Stellung nehmen können. Die Gehörsverletzung kann mithin als im Rechtsmittelverfahren geheilt gewertet werden.
Berechnung des ehelichen Unterhalts
In inhaltlicher Hinsicht ist mit Verweis auf die bibliographische Auskunft des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung zu bemerken, dass gemäss Art. 1675 CCP die Ehegatten während der ehelichen Gemeinschaft einander wechselseitig verpflichtet sind, für den Unterhalt zu sorgen. Die Beistandspflicht bleibt während der faktischen Trennung bestehen, wenn diese keinem der Ehegatten anzulasten ist. Wenn die tatsächliche Trennung einem der Ehegatten beiden anzulasten ist, obliegt die Beistandspflicht grundsätzlich dem Alleinoder Hauptschuldigen; das Gericht kann jedoch ausnahmsweise und aufgrund der Billigkeit diese Pflicht dem unschuldigen weniger schuldigen Ehegatten auferlegen, wobei es insbesondere die Dauer der Ehe und die Mitarbeit, die der andere Ehegatte dem ehelichen Unternehmen geleistet hat, berücksichtigt (vgl. Urk. 56
S. 2). Gemäss Auskunft des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung wird im portugiesischen Recht zwischen dem ehelichen und nachehelichen Unterhalt unterschieden. Ersterer soll eine Fortführung des Lebensstandards der Familie ermöglichen. Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten ist keine ausdrückliche Voraussetzung für den ehelichen Unterhalt (Urk. 56 S. 5). Der Unterhalt wird gemäss Art. 2006 CCP von der Klageerhebung an geschuldet.
3.2. Im Lichte dieser Ausführungen ist klar, dass die Gesuchstellerin während der faktischen Trennung Anspruch auf die Fortführung des ehelichen Standards hat. Massgebend ist damit entgegen der Darstellung des Gesuchsgegners (vgl. Urk. 68 S. 14 mit Verweis auf Urk. 44 S. 23 ff.) - der während der Ehe zuletzt gemeinsam gelebte Lebensstandard. Dieser ist in der Folge zu bestimmen. Weiter ist zu untersuchen, inwieweit der Gesuchstellerin zugemutet werden kann, dafür selber aufzukommen, und in welchem Umfang der Gesuchsgegner zur Deckung des nicht schon durch die Gesuchstellerin selbst gedeckten Unterhaltes in der Lage bzw. leistungsfähig ist. Klar ist auch, dass der Unterhalt entgegen den Ausführungen der Gesuchstellerin (vgl. Urk. 42 S. 6) nicht für ein Jahr vor der Klageeinreichung eingefordert werden kann, sondern erst ab der Klageanhebung geschuldet ist. Die Unterhaltspflicht des Gesuchsgegners ist damit für die Zeitdauer vom 25. Juni 2015 (Anhängigmachung des Eheschutzbegehrens) bis 28. September 2015 (Anhängigmachung der Scheidungsklage in Portugal) zu prüfen.
Ehelicher Bedarf der Gesuchstellerin und der Tochter L.
Der massgebende Bedarf der Gesuchstellerin und der Tochter L. präsentiert sich wie folgt:
Die Grundbeträge stützen sich auf das Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich betreffend die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom
16. September 2009. Hieraus ergibt sich in Bezug auf die Gesuchstellerin als alleinerziehende Mutter ein Grundbetrag von Fr. 1'350.-. Hinsichtlich der Tochter L. beläuft sich der Grundbetrag auf Fr. 600.-. Unter Beachtung der im Vergleich zur Schweiz tieferen Lebenshaltungskosten in Portugal (vgl. Urk. 45/6
S. 18, UBS Preise und Löhne 2015: Ein Kaufkraftvergleich rund um die Welt, Verhältnis Lebenshaltungskosten Schweiz : Lissabon = 51.1%) und ausgehend von einem Wechselkurs von 0.91 CHF - EUR (www.postfinance.ch, zuletzt besucht am 3. September 2019) ist der Grundbetrag bei der Gesuchstellerin auf Fr. 689.85 resp. € 628.-, bei der Tochter L. auf Fr. 306.60 bzw. € 279.zu reduzieren.
Die Gesuchstellerin bewohnte bis Ende September 2015 zusammen mit ihren beiden Kindern eine Mietwohnung in Portugal (Urk. 1 S. 8; Urk. 10 S. 7). Im Rahmen der persönlichen Befragung der Gesuchstellerin vom 10. Oktober 2018 gab diese an, der Gesuchsgegner habe die Kosten der Wohnung bis und mit September 2015 bezahlt (VI-Prot. S. 53). Der Gesuchstellerin sind mithin in der massgebenden Zeit keine Mietkosten angefallen.
Für die massgebende Zeit vom 25. Juni bis 28. September 2015 wurden seinerzeit bei Einreichung des Eheschutzbegehrens am 24. Juni 2015 im Bedarf der Gesuchstellerin monatliche Kosten von € 56.71 für Wasser, € 450.für Strom und € 100.für Gas eingesetzt. In der Berufungsbegründung verlangt sie allerdings die Einsetzung eines Betrages von € 73.24 monatlich für Wasser, von
€ 328.50 monatlich für Gas und von € 220.80 für Elektrizität (Urk. 59 S. 6 f.). Der Gesuchsteller bestritt die Wasserkosten nicht substantiiert. Es ist indes auf den Betrag abzustellen, den die Gesuchstellerin für die Zeit in der alten Wohnung geltend machte, weshalb € 56.71 in die Bedarfsrechnung einzusetzen sind. Hinsichtlich der Energiekosten machte der Gesuchsteller einerseits geltend, diese seien exorbitant hoch, und andererseits, sie würden von der Gesuchstellerin sowohl im Grundbetrag als auch als einzelne Position geltend gemacht, was nicht zulässig sei (Vi-Prot. S. 32; Urk. 68 Rz. 54). Dem Gesuchsgegner ist zuzustimmen, dass gemäss dem Kreisschreiben des Obergerichts betreffend Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009 die Energiekosten, ausgenommen die Heizkosten, im Grundbetrag enthalten sind. Die Gesuchstellerin führte zur von ihr ab 1. Oktober 2015 bewohnten Wohnung aus, diese werde im Gegensatz zur alten Wohnung mit Gas geheizt, da Strom in Portugal sehr teuer sei (Urk. 10 S. 7; Vi-Prot. S. 10 f.). Dies lässt darauf schliessen, dass die zuvor bewohnte und für die hier interessierende Zeit massgebende Wohnung mit Elektrizität geheizt wurde. Die Heizkosten für die neue, etwas kleinere und mit Gas geheizte Wohnung quantifizierte die Gesuchstellerin auf ca. € 400.pro Monat (Urk. 10 S. 7; Vi-Prot. S. 10 f.); die Heizkosten für die etwas grössere Wohnung, die mit Elektrizität geheizt wurde, müssen demnach höher gewesen sein. Als Belege für die von ihr geltend gemachten (hohen) Elektrizitätskosten reichte die Gesuchstellerin Rechnungen betreffend die Perioden Dezember 2014/Januar 2015 sowie Februar/März 2015 ein (Urk. 3/7), in denen gemäss ihren eigenen Angaben geheizt wird, während in der Zeit von Juni bis September gemäss ihren nachvollziehbaren Angaben nicht geheizt wird (Vi-Prot.
S. 11). Demnach ist davon auszugehen, dass in der fraglichen Zeit keine Heizkosten anfielen und die Elektrizitätsrechnungen deshalb deutlich tiefer ausfielen. Nimmt man Heizkosten aus, sind Energiekosten wie dargelegt vom Grundbetrag abgedeckt, weshalb die Kosten für Elektrizität und Gas nicht im Bedarf aufgenommen werden können. Die zu berücksichtigenden Wasserkosten sind zu 2/3 in der Bedarfsrechnung der Gesuchstellerin und zu 1/3 in der Bedarfsrechnung der Tochter L. einzusetzen.
Die Gesuchstellerin macht Kosten für die Krankenkassenprämien von € 76.für sich und € 46.für L. geltend (Urk. 59 S. 6, 8). Die entsprechenden Auslagen sind ausgewiesen (Urk. 3/14). Der Gesuchsgegner bestreitet diese auch nicht substantiiert, macht aber geltend, die Auslagen für die Krankenversicherung der Tochter L. bereits bezahlt zu haben, weshalb diese nicht mehr im Bedarf zu berücksichtigen seien (Urk. 68 S. 17). Er verweist zum Nachweis auf Zahlungsbelege über von ihm übernommene Gesundheitskosten von L. (Urk. 45/9). Diese betreffen aber allesamt die Jahre 2016 und 2017, weshalb daraus für die massgebende Zeitperiode vom 25. Juni 2015 bis 28. September 2015 nichts hergeleitet werden kann.
Die Gesuchstellerin macht Kommunikationskosten von € 169.45 (Telefon) bzw. € 61.82 (TV/Internet) geltend (Urk. 59 S. 6). Diese Beträge wurden vom Gesuchsgegner nicht substantiiert bestritten, weshalb sie in der Bedarfsrechnung einzusetzen sind.
Die Gesuchstellerin macht Auslagen für eine Haushaltshilfe von € 875.zuzüglich Versicherungskosten von € 17.68 pro Monat geltend (Urk. 59 S. 6, 8). Der Gesuchsgegner bestreitet nicht, dass die Parteien während gelebter Ehe eine Haushaltshilfe beschäftigt hatten. Er bestreitet einzig, dass die Gesuchstellerin heute auf eine solche angewiesen sei (Urk. 68 S. 18). Dies ist aber nicht entscheidend, sondern es ist darauf abzustellen, ob die Parteien während gelebter Ehe eine Haushaltshilfe beanspruchten und die entsprechenden Auslagen daher zum ehelichen Standard gehörten. Dies wird vom Gesuchsteller nicht bestritten. Die Höhe der Kosten für die Haushaltshilfe liess der Gesuchsgegner ebenfalls unbestritten. Sie sind darüber hinaus aktenkundig (Urk. 3/12-13).
Die Gesuchstellerin macht Auslagen für einen Jeep Wrangler im Betrag von
€ 445.pro Monat geltend. Sie führt diesbezüglich aus, ihr sei stets ein Auto zur Verfügung gestanden, weshalb es zum ehelichen Standard gehöre (Urk. 59
S. 8 f.). Der Gesuchsgegner führt diesbezüglich aus, er habe diese Kosten übernommen, weshalb sie keine Berücksichtigung im Bedarf der Gesuchstellerin finden könnten (Urk. 68 S. 18). Belege hierfür reicht er nicht ein. Da damit unbestritten blieb, dass ein Fahrzeug zum ehelichen Standard gehört hat und auch gegen die Höhe der Fahrzeugkosten nichts eingewendet wurde, sind die von der Gesuchstellerin geltend gemachten Auslagen von € 445.im Bedarf zu berücksichtigen.
Die Gesuchstellerin begehrt weiter die Berücksichtigung von € 90.89 für ihren Hund. Sie macht geltend, die Familie habe schon immer Haustiere gehabt, weshalb der Hund zum ehelichen Standard gehöre. Der Betrag setze sich zusammen aus den Kosten für den Tierarzt von monatlich € 40.89 und den üblichen Futterkosten von erfahrungsgemäss rund € 50.pro Monat (Urk. 59 S. 9). Der Gesuchsgegner bringt wiederum vor, er habe diese Auslagen bereits übernommen, weshalb sie im Bedarf der Gesuchstellerin keine Berücksichtigung finden
könnten (Urk. 68 S. 18). Belege hierfür liegen keine vor. Da damit unbestritten blieb, dass das Haustier zum ehelichen Standard gehört hat und auch gegen die Höhe der Kosten nichts eingewendet wurde, sind die von der Gesuchstellerin geltend gemachten Auslagen von gerundet € 91.im Bedarf zu berücksichtigen.
Die Gesuchstellerin macht geltend, die Tochter L.
habe die Schule
M.
- [Stadt in Portugal] besucht, wobei ein jährliches Schulgeld von
€ 4'012.55 angefallen sei. Hinzu komme das in Portugal von den Eltern zu finanzierende Schulmaterial von schätzungsweise € 50.pro Monat (Urk. 59 S. 9). Der Gesuchsgegner bestreitet die Höhe der geltend gemachten Auslagen nicht, wendet jedoch ein, er habe sämtliche Auslagen für die Tochter L. übernommen (Urk. 68 S. 17). Zum Beleg verweist er auf ein Bündel an Rechnungen zur Ausbildung der Kinder (Urk. 45/8). Diese Rechnungen betreffen aber mit Ausnahme einer einzigen Rechnung entweder die Ausbildungskosten von L. aus einer anderen als der massgeblichen Zeitspanne die Ausbildungskosten für
den Sohn K. . Mit Blick auf die Rechnung für das M.
vom
12. September 2015 liegt kein Zahlungsnachweis im Recht, sodass es dem Gesuchsgegner nicht gelingt, glaubhaft zu machen, er habe diese Rechnung be-
zahlt. Im Bedarf von L.
sind damit € 334.für das Schulgeld zuzüglich
€ 50.für das Schulmaterial zu berücksichtigen.
Weiter macht die Gesuchstellerin geltend, L.
habe in Portugiesisch
und Englisch Nachhilfe von Frau N. erhalten, wofür pro Monat € 200.aufgewendet worden seien (Urk. 59 S. 9). Der Gesuchsgegner wendet wiederum ein, er habe sämtliche Auslagen für die Tochter L. bereits übernommen (Urk. 68
S. 17). Zum Beleg verweist er auf eine Zusammenstellung von Rechnungen und Zahlungsnachweisen für Nachhilfe und Gesundheitskosten der Kinder (Urk. 45/9). Diese Belege betreffen aber allesamt das Jahr 2016, womit sie über die massgebliche Zeit nichts aussagen. Dem Gesuchsgegner gelingt es damit nicht, glaubhaft zu machen, er habe in der zu beurteilenden Zeitperiode die in der Höhe unbestritten gebliebenen und im Übrigen ausgewiesenen Nachhilfekosten für L. (Urk. 3/16) bezahlt. Im Bedarf von L. sind damit € 200.für Nachhilfe zu berücksichtigen.
Die Gesuchstellerin verlangt die Berücksichtigung von € 160.pro Monat für die Verpflegung von L. in der Schulkantine. L. habe täglich das Mittagessen und den Znüni/Zvieri in der Schule eingenommen, wofür sie € 8 zur Verfügung gehabt habe (Urk. 59 S. 9). Der Gesuchsgegner wendet ein, er habe
sämtliche Auslagen für die Tochter L.
übernommen (Urk. 68 S. 17). Zum
Beleg verweist er wiederum auf gesammelte Rechnungen (Urk. 45/8-10). Diesen ist bezüglich der Kantinenverpflegung von L. deren Übernahme durch den Gesuchsgegner in der Zeit vom 25. Juni 2015 bis 28. September 2015 nichts zu entnehmen. Dem Gesuchsgegner gelingt es damit nicht, glaubhaft zu machen, er habe in der zu beurteilenden Zeitperiode die in der Höhe unbestritten gebliebenen Verpflegungskosten von L. bezahlt. Im Bedarf von L. sind damit
€ 160.für die auswärtige Verpflegung in der Schulkantine zu berücksichtigen.
Die Gesuchstellerin macht geltend, die Tochter L. habe ein Taschengeld von € 200.pro Monat erhalten (Urk. 59 S. 9). Auch diesbezüglich wendet der Gesuchsgegner ein, er habe das Taschengeld von L. bereits bezahlt, weshalb es in der Bedarfsberechnung nicht berücksichtigt werden dürfe (Urk. 68
S. 17). Den von ihm zum Beleg eingereichten Unterlagen (Urk. 45 S. 8-10) ist diesbezüglich aber nichts zu entnehmen. Dem Gesuchsgegner gelingt es damit nicht, glaubhaft zu machen, er habe in der zu beurteilenden Zeitperiode die in der Höhe unbestritten gebliebenen Kosten für das Taschengeld von L. bezahlt. Im Bedarf von L. sind damit € 200.für Taschengeld zu berücksichtigen.
Die Gesuchstellerin macht für Steuern, Ferien und Freizeitaktivitäten einen Pauschalbetrag von € 2'000.pro Monat geltend. Sie führt diesbezüglich aus, die Parteien hätten bis zur Trennung einen äusserst hohen Standard gelebt. Die Ferien seien sehr luxuriös gewesen. Die Familie habe jedes Jahr Ferien in Übersee verbracht, Städtereisen unternommen und die besten Restaurants besucht. Im Jahr 2013 hätten die Parteien zum Beispiel Ferien in New York und St. Moritz gemacht. Neben dem luxuriös ausgestatteten ehelichen Haus hätten die Parteien ein äusserst luxuriöses Ferienhaus besessen und teure Fahrzeuge gefahren. Es sei damit klar, dass die Parteien Ausgaben für kostspielige Ferien und Freizeitaktivitäten gehabt hätten. Da der Gesuchsgegner alleine für die finanziellen Angelegenheiten zuständig gewesen sei, verfüge sie über keine Belege, weshalb sie die Edition der detaillierten Bankkontoauszüge und Kreditkartenabrechnungen des Gesuchsgegners verlangt habe. Die Vorinstanz habe dieses Editionsbegehren aber nicht behandelt (Urk. 59 S. 9 f.). Der Gesuchsgegner wendet ein, die Gesuchstellerin habe in keiner Weise belegt, inwiefern sie für Hobbies, Freizeit und Ferien € 2'000.bedürfe. Sie habe kein einziges Hobby und keine Freizeitaktivität bezeichnet, welche für den genannten Betrag ins Gewicht fallen könnte. Ferien hätten die Parteien sodann zum grössten Teil in der Algarve im Haus des Onkels des Gesuchsgegners verbracht (Urk. 68 S. 17 f.).
Noch im vorinstanzlichen Verfahren hat die Gesuchstellerin ihren Bedarf ohne Berücksichtigung von Freizeit-, Ferienund Steuerkosten berechnet (vgl. Urk. 42
S. 9 f.). Zwar hat sie Ausführungen zum gehobenen Lebensstandard der Parteien gemacht (vgl. Urk. 42 S. 7 und VI-Prot. S. 27). Eine entsprechende Position wurde aber nicht in die Unterhaltsberechnung miteinbezogen. Es kann der Vorinstanz daher nicht vorgeworfen werden, die von der Gesuchstellerin zur Behauptung des gehobenen Lebensstils verlangte Edition (Urk. 42 S. 7) nicht vorgenommen zu haben, da die der Edition zu Grunde liegende Behauptung nicht rechtserheblich war. Im Berufungsverfahren rechnet die Gesuchstellerin neu einen Pauschalbetrag von € 2'000.in ihrem Bedarf ein. Sie gibt dabei aber weder an, für welche dieser drei Positionen ungefähr welche Kosten angefallen seien, noch benennt sie auch nur eine einzige Freizeitaktivität, welche sie auszuüben gepflegt habe. Vielmehr verweist sie auf die Sammelleidenschaft des Gesuchsgegners im Zusammenhang mit luxuriösen Fahrzeugen, was aber vielmehr seine Freizeitkosten begründen würde und nicht diejenigen der Gesuchstellerin. Zu den Steuerkosten macht sie keinerlei Ausführungen, obwohl diese Auslagen für die Gesuchstellerin betragsmässig einfach zu bestimmen wären. Damit erweist sich die Behauptung als viel zu generell, als darüber Beweis abgenommen werden könnte. Der im vorliegenden Verfahren geltende strenge Untersuchungsgrundsatz (Art. 296 Abs. 1 ZPO) entbindet die Parteien nicht davon, dem Gericht das Tatsächliche des Rechtsstreits substantiiert vorzutragen. Dies hat die Gesuchstellerin unterlassen. Sie beschränkt sich darauf, mit dem Verweis auf den gehobenen Lebensstandard der Parteien für drei verschiedene Bedarfspositionen einen nicht näher aufgeteilten Gesamtbetrag zu verlangen, ohne sich inhaltlich zu allen Positionen zu äussern. Es fehlt damit an einer substantiierten Behauptung. Mangels Vorliegen von hinreichend konkreten Behauptungen kann der von der Gesuchstellerin geltend gemachte Betrag nicht angerechnet werden.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Gesuchstellerin für die massgebliche Zeitspanne vom 25. Juni 2015 bis 28. September 2015 einen Bedarf für sich persönlich von monatlich € 2'400.- und einen solchen der Tochter L. von monatlich € 1'290.glaubhaft gemacht hat.
Einkommen der Gesuchstellerin
Einkommensseitig ist auf Seiten der Gesuchstellerin unbestritten, dass sie in der Zeit vom 25. Juni 2015 bis 28. September 2015 keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen ist und daher kein Einkommen erzielt hat. Zwar ist der Gesuchsgegner der Ansicht, der Gesuchstellerin sei es möglich, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen (vgl. Urk. 68 S. 19). Die rückwirkende Anrechnung eines hypothetischen Einkommens fordert er aber zu Recht nicht. Bei der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens ist dem Betroffenen nämlich eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen, um die rechtlichen Vorgaben in die Wirklichkeit umzusetzen (BGE 129 III 417 E. 2.2 m.H.; BGer 5P.388/2003 vom 7. Januar 2004, E. 1.1). In
der Regel beträgt die Übergangsfrist drei bis sechs Monate. Sie beginnt frühestens mit der erstmaligen richterlichen Eröffnung der Umstellungsfrist zu laufen. Eine rückwirkende Anrechnung des hypothetischen Einkommens ist nur in Ausnahmefällen möglich, wenn der betroffenen Person ein unredliches Verhalten vorgeworfen werden kann wenn die geforderte Umstellung in ihren Lebensverhältnissen und das Erfordernis eines vermehrten beruflichen Einsatzes für sie vorhersehbar gewesen sind (Maier, Die konkrete Berechnung von Unterhaltsansprüchen im Familienrecht, dargestellt anhand der Praxis der Zürcher Gerichte seit Inkraftsetzung der neuen ZPO, FamPra.ch 2014 S. 302 ff.. S. 342 mit weiteren Hinweisen). Dass der Gesuchstellerin ein solches unredliches Verhalten vorzuwerfen wäre, wird weder vom Gesuchsgegner geltend gemacht, noch ist solches aus den Akten ersichtlich. Damit ist auf Seiten der Gesuchstellerin davon
auszugehen, dass sie in der massgebenden Zeitspanne kein Einkommen erzielt hat.
Die Vorinstanz hat die Gesuchstellerin zur Deckung ihres ehelichen Bedarfs auf ihr Vermögen, welches sie aus der güterrechtlichen Auseinandersetzung erhalten hat, verwiesen. Sie hat diesbezüglich ausgeführt, die Gesuchstellerin verfüge über ein beträchtliches Vermögen aus der güterrechtlichen Auseinandersetzung, weshalb sie selber in der Lage sei, ihren ehelichen Standard zu decken. Dieser Ansicht ist zu widersprechen. Zum einen kann es nicht angehen, die Gesuchstellerin zur Deckung ihres ehelichen Bedarfs auf ihr Vermögen zu verweisen, ohne die entsprechenden Parameter zu bestimmen. Im angefochtenen Urteil finden sich weder Ausführungen zur konkreten Höhe des Vermögens noch zum zu deckenden Bedarf. Ob ein allfälliges Vermögen der Gesuchstellerin zur Deckung ihres Bedarfs ausreicht und wenn ja, für wie lange, kann damit gar nicht beurteilt werden. Dies gilt umso mehr, als dass die Vorinstanz in ihrem Urteil noch davon ausging, Kinderund Ehegattenunterhaltsbeiträge auf unbestimmte Zeit anordnen zu können. Zum andern ist erneut darauf hinzuweisen, dass für die Beurteilung der Unterhaltspflicht des Gesuchsgegners für die Zeitspanne vom
25. Juni 2015 bis 28. September 2015 die finanziellen Verhältnisse der Parteien in dieser Zeit massgebend sind. Vermögen, welches der Gesuchstellerin im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung in den Jahren 2017 und 2018 angefallen ist, kann nicht in die Unterhaltsberechnung für das Jahr 2015 einbezogen werden. Die Anrechnung eines rückwirkenden Vermögensverzehrs ist ausgeschlossen. Dass die Gesuchstellerin in der Zeit vom 25. Juni 2015 bis
28. September 2015 über finanzielle Mittel aus Vermögen verfügt hat, wird vom Gesuchsgegner nicht geltend gemacht und ist auch aus den Akten nicht ersichtlich.
Abschliessend ist festzuhalten, dass die Gesuchstellerin in der Zeitspanne vom 25. Juni 2015 bis 28. September 2015 weder Mittel aus einer Erwerbstätigkeit noch aus Vermögen zur Verfügung hatte, um ihren ehelichen Standard zu decken.
Einkommen des Gesuchsgegners
Die Gesuchstellerin macht im Berufungsverfahren geltend, die Höhe des Einkommens des Gesuchsgegners sei nicht bekannt, da er sich stets geweigert habe, hierüber Auskunft zu erteilen. Die Vorinstanz habe ihre diesbezüglichen Editionsbegehren nicht behandelt. Sie gehe von einem monatlichen Verdienst von rund Fr. 30'000.aus. Die Parteien hätten immer sehr gut gelebt und der Gesuchsgegner habe ihr während gelebter Ehe jeweils € 8'000.pro Monat zur Verfügung gestellt (Urk. 59 S. 13).
Der Gesuchsgegner führt aus, die für die Beurteilung des Eheschutzgesuchs relevante Einkommenshöhe sei im Entscheidzeitpunkt bekannt gewesen. Er habe die entsprechenden Belege eingereicht. Aus diesen Belege gehe klar hervor, dass er die von der Gesuchstellerin geforderten Unterhaltsbeiträge nicht bezahlen könne (Urk. 68 S. 21).
Der Gesuchsgegner ist Aktionär und einziger Verwaltungsrat der E. AG mit Sitz in Zürich (Urk. 3/2). Zur konkreten Höhe seines Einkommens hat er sich im gesamten Verfahren nie geäussert. Vor Vorinstanz hat er in dieser Hinsicht einzig den Lohnausweis des Jahres 2016 mit einem jährlichen Nettolohn von Fr. 141'606.- (Urk. 45/11) sowie eine Lohnübersicht aus dem Jahr 2017 mit einem Jahresnettolohn von Fr. 86'244.79 (Urk. 45/12) ins Recht gereicht. Ausserdem liegt ein Versicherungsnachweis des Gesuchsgegners vom 1. Januar 2014 im Recht, aus welchem ein versicherter Jahreslohn von Fr. 360'000.hervorgeht (Urk. 3/25). Woher diese massiven Lohnunterschiede herrühren, ist nicht klar und wird vom Gesuchsgegner auch nicht näher ausgeführt. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit dieser Frage kann aber unterbleiben. Den Bedarf der Gesuchstellerin und der Tochter L. von gesamthaft € 3'690.pro Monat vermag der Gesuchsgegner mit den ausgewiesenen Einkommen jedenfalls zu decken. Immerhin macht er selber geltend, der Gesuchstellerin auch nach der Trennung bis und mit Juli 2015 monatlich € 4'000.- überwiesen zu haben (Urk. 44 S. 25). Es ist daher davon auszugehen, dass der Gesuchsgegner in der Zeit vom 25. Juni 2015 bis 28. September 2015 in der Lage war, den ehelichen Bedarf der Gesuchstellerin und der Tochter L. zu finanzieren.
Verschulden
Im Gegensatz zur schweizerischen Rechtsordnung kennt das portugiesische Eherecht teilweise nach wie vor das Verschuldensprinzip, welches in Art. 1675 CCP Bedeutung erlangt. Danach besteht die eheliche Beistandspflicht bei einer faktischen Trennung unverändert fort, wenn diese keinem der Ehegatten angelastet werden darf (Abs. 2); umgekehrt obliegt die Beistandspflicht grundsätzlich dem Alleinoder Hauptschuldigen, wenn einem beiden Ehegatten der Eintritt der tatsächlichen Trennung vorzuwerfen ist, wobei das Gericht unter bestimmten Umständen nach Billigkeit hiervon abweichen kann (Abs. 3).
In diesem Zusammenhang führte die Gesuchstellerin im erstinstanzlichen Verfahren aus, dass der Gesuchsgegner seit Mitte des Jahres 2014 eine ausser-
eheliche Beziehung mit einer Mitarbeiterin der E.
AG unterhalte (Urk. 1
S. 6), womit ihn die Hauptbzw. Alleinschuld an der ehelichen Zerrüttung treffe (Urk. 1 S. 6).
Der Gesuchsgegner bringt diesbezüglich vor, das portugiesische Scheidungsgericht habe in seinem Urteil vom 13. Oktober 2017 ausdrücklich festgehalten, dass die Ehe der Parteien unabhängig von der Schuld des Gesuchsgegners der Gesuchstellerin unheilbar zerrüttet sei. Damit fehle es an einer Voraussetzung für die Zusprechung von Unterhalt während der Trennungsphase (Urk. 68 S. 26).
In der Tat wurde die Scheidung zwischen den Parteien vom Familiengericht Lissabon auf der Grundlage von Art. 1781 lit. d CCP wegen endgültiger Zerrüttung der Ehe unabhängig vom Verschulden der Ehegatten ausgesprochen (Urk. 43/2). Ebenso ist dem Scheidungsurteil aber zu entnehmen, dass der Gesuchsgegner ab April 2014 ein Liebesverhältnis mit seiner Sekretärin O. unterhalten hat. Ende Juni 2014 habe die Gesuchstellerin bei einem gemeinsamen Urlaub mit den Kindern auf dem Mobiltelefon des Gesuchsgegners Kurznachrichten amourösen Inhalts entdeckt, weshalb sie das Ferienhaus mit den Kindern verlassen habe. Der Gesuchsgegner habe den gesamten August im Ferienhaus verbracht und danach im September in Lissabon in einem Hotel gewohnt. Die Entdeckung der Kurznachrichten habe zur Zerrüttung der Ehe zwischen den Parteien geführt. Es besteht damit kein Zweifel, dass die faktische Trennung der Parteien dem Gesuchsgegner anzulasten ist. Der Umstand, dass die Scheidung auf der Grundlage von Art. 1781 lit. d CCP wegen endgültiger Zerrüttung der Ehe unabhängig vom Verschulden der Ehegatten ausgesprochen wurde, rührt daher, dass das Gesetz 61/2008 vom 31. Oktober 2008 die Schuld als Grundlage der Scheidung ohne Zustimmung des Ehepartners beseitigt hat. Mit anderen Worten ist eine Scheidung gegen den Willen des anderen Ehegatten auch ohne Schuldnachweis möglich, wenn eine unheilbare Zerrüttung der Ehe vorliegt (vgl. Urk. 43/2). Über die Umstände, die die Zusprechung von ehelichem Unterhalt während der Zeit der faktischen Trennung rechtfertigen, ist damit noch nichts gesagt.
Anrechnung bereits bezahlter Unterhaltsbeiträge
Bei einer rückwirkenden Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen sind tatsächlich bereits erbrachte Unterhaltsleistungen zu berücksichtigen bzw. anzurechnen (BK-Hausheer/Reusser/Geiser, Art. 173 ZGB N 23; ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 163 ZGB N 150). Folglich müssen in Erfüllung der Unterhaltspflicht schon geleistete Beträge bei der Festsetzung der konkreten Beitragshöhe, zu deren Leistung der Schuldner im Dispositiv verpflichtet wird, zu einer betragsmässigen Reduktion des grundsätzlichen Unterhaltsanspruchs führen.
Der Gesuchsgegner macht geltend, er habe der Gesuchstellerin in der Zeit vom Januar 2015 bis Oktober 2015 freiwillig einen Betrag von € 55'950.bezahlt und sei darüber hinaus für die Auslagen der Kinder aufgekommen. Konkret habe er die Miete der Gesuchstellerin bis Oktober 2015 im Betrag von monatlich
€ 2'700.bezahlt und ihr von Januar bis Juli 2015 € 4'000.pro Monat überwiesen. Darüber hinaus habe er der Gesuchstellerin eine Bankkarte mit einer Limite von € 4'000.zur Verfügung gestellt, welche sie für dringende Anschaffungen habe benützen können (Urk. 44 S. 7 f.; Urk. 68 S. 20).
Der Umstand, dass der Gesuchsgegner die Miete der Gesuchstellerin anerkanntermassen bis und mit September 2015 bezahlt hat (vgl. VI-Prot. S. 53), wurde bereits in der Bedarfsaufstellung berücksichtigt. Aus den Akten geht darüber
hinaus hervor, dass der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin vom 1. Januar 2015 bis 4. Juni 2015 insgesamt € 26'594.07 überwiesen hat (Urk. 3/4). Dies betrifft indes nicht die relevante Zeitspanne vom 25. Juni 2015 bis 28. September 2015. Für den Monat Juli 2015 haben die Rechtsvertreter der Gesuchstellerin anerkannt, dass der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin einen Betrag von € 4'000.hat zukommen lassen (Urk. 10 S. 8; VI-Prot. S. 46). Mit Blick auf die Kinderkosten, welche der Gesuchsgegner übernommen haben will, ist darauf hinzuweisen, dass hierfür mit einer Ausnahme (vgl. hierzu nachstehend) einzig Belege aus den Jahren 2016 und 2017 vorliegen (Urk. 45/8 und Urk. 45/9). Mit Blick auf die
Rechnung für das von der Tochter L.
besuchte M.
vom
12. September 2015 liegt kein Zahlungsnachweis im Recht, sodass es dem Gesuchsgegner nicht gelingt, glaubhaft zu machen, er habe diese Rechnung bezahlt. Gesamthaft ist daher festzuhalten, dass es dem Gesuchsgegner neben den bereits berücksichtigten Wohnungskosten gelungen ist, von ihm geleistete Unterhaltszahlungen im Betrag von € 4'000.glaubhaft zu machen. Dieser Betrag ist dem Gesuchsgegner als bereits geleisteter Unterhaltsbeitrag anzurechnen. In diesem Umfang ist die Unterhaltsverpflichtung des Gesuchsgegners durch Tilgung untergegangen.
Fazit
Nach dem Gesagten ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin ab 25. Juni 2015 bis 28. September 2015 einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von € 2'400.pro Monat zu bezahlen. Der Kinderunterhaltsbeitrag für L. ist vom 25. Juni 2015 bis 28. September 2015 auf € 1'290.pro Monat festzusetzen. Seiner Unterhaltspflicht ist der Gesuchsgegner bereits im Umfang von € 4'000.- nachgekommen.
Ihren Antrag um Verzinsung der festzusetzenden Unterhaltsbeiträge (vgl. Urk. 59 S. 2) begründet die Gesuchstellerin nicht, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. Es gilt die gesetzliche Regelung.
Kostenund Entschädigungsfolgen
Schliesslich ist über die Kostenund Entschädigungsfolgen des erstund zweitinstanzlichen Verfahrens zu befinden.
Die Vorinstanz hat die auf Fr. 6'000.festgesetzten Kosten des Verfahrens zuzüglich Fr. 823.75 Dolmetscherkosten, Fr. 39.für Kopien und Fr. 500.- Gutachtenskosten den Parteien je zur Hälfte auferlegt und keine Parteientschädigungen zugesprochen (Urk. 60, Dispositiv-Ziffer 3-5). Die Höhe der Gerichtsgebühr entspricht den gesetzlichen Vorgaben und wurde von den Parteien zu Recht nicht beanstandet, weshalb sie zu bestätigen ist.
Die Gesuchstellerin beantragt im Berufungsverfahren eine Kostenverteilung nach Massgabe von Obsiegen und Unterliegen und demnach eine vollumfängliche Kostenauflage an den Gesuchsgegner und die Zusprechung einer Parteientschädigung von mindestens Fr. 6'000.mit der Begründung, nach Korrektur des Urteils entsprechend ihren Berufungsanträgen obsiege sie vollumfänglich (vgl. Urk. 59 S. 19).
Der Gesuchsgegner begehrt ebenfalls eine Kostenverteilung gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO und führt aus, eine Abweichung im Sinne von Art. 107 ZPO sei nicht angezeigt, da sich die Gesuchstellerin im gesamten Verfahren treuwidrig verhalten habe. Dadurch seien ihm hohe Kosten entstanden, zumal er über zwei Instanzen habe prozessieren müssen, um sein Recht auf Gehör zu erlangen. Schon alleine diese Verfahren wären vermeidbar gewesen, wenn die Gesuchstellerin ihn nur über die Einleitung des Verfahrens in der Schweiz informiert hätte. Aus diesem Grund verlangt der Gesuchsgegner eine Parteientschädigung von Fr. 20'000.- (Urk. 68 S. 27 f.).
Wie die gemachten Ausführungen zeigen, unterliegt die Gesuchstellerin auch nach Korrektur des Urteils grossmehrheitlich. Eine vollumfängliche Kostenauflage an den Gesuchsgegner mit entsprechender Entschädigungsregelung fällt damit ausser Betracht. Nachdem der Gesuchsgegner die vorinstanzliche Regelung der Kostenund Entschädigungsfolgen nicht angefochten hat, besteht kein
Anlass, diese abzuändern. Es bleibt damit dabei, dass die erstinstanzlichen Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen sind.
3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 2 lit. a, c und d sowie § 12 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2, § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) auf Fr. 5'500.festzusetzen. Gegenstand des Berufungsverfahrens sind die Kinderund Ehegattenunterhaltsbeiträge sowie die erstinstanzlichen Kostenund Entschädigungsfolgen. Mit Blick auf Letztere unterliegt die Gesuchstellerin vollumfänglich. Was die Unterhaltsfrage anbelangt, ist von einem weitestgehenden Unterliegen der Gesuchstellerin auszugehen, nachdem Unterhalt lediglich für rund drei Monate zugesprochen wird und nur im Umfang von gesamthaft € 3'690.pro Monat anstelle der beantragten
€ 9'000.pro Monat. Aus diesem Grund rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens vollumfänglich der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 ZPO). Die Kosten sind mit dem Kostenvorschuss der Gesuchstellerin zu verrechnen. Die Parteientschädigung ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3,
§ 11 und § 13 der AnwGebV auf Fr. 7'000.festzusetzen und die Gesuchstellerin in Anbetracht des Verfahrensausgangs zu verpflichten, den Gesuchsgegner in diesem Betrag zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer zu entschädigen.
Es wird erkannt:
In teilweiser Gutheissung der Berufung der Gesuchstellerin wird die Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
1.1 Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die gemeinsamen Tochter L. rückwirkend ab dem 25. Juni 2015 bis 28. September 2015 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von € 1'290.zu bezahlen, zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin rückwirkend ab dem 25. Juni 2015 bis 28. September 2015 einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von € 2'400.zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
Es wird festgestellt, dass der Gesuchsgegner seiner Unterhaltspflicht gemäss Dispositiv-Ziffer 1.1 und 1.2 bereits im Umfang von € 4'000.- nachgekommen ist.
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'500.festgesetzt.
Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 7'539.zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG sowie ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 25. September 2019
Obergericht des Kantons Zürich
Zivilkammer
Die Vorsitzende:
Dr. iur. L. Hunziker Schnider
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. L. Stünzi
versandt am: am
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