Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Obergericht des Kantons Zürich

I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LE180056-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin Dr. S. Janssen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. L. Stünzi

Beschlüsse vom 7. Februar 2019

in Sachen

1. ,

   Gesuchstellerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X.

   gegen

2. ,

Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y.

betreffend Eheschutz

Erwägungen:

1. Sachverhalt und Prozessgeschichte

   1. Die Parteien sind seit dem tt. September 2010 verheiratet. Aus der Verbindung sind die beiden Kinder C. , geboren am tt.mm.2011, und D. , geboren am tt.mm.2014, hervorgegangen. Die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (fortan Gesuchstellerin) brachte zudem ihren vorehelichen Sohn E. , geboren am tt.mm.2004, mit in die Ehe. Die Parteien lebten und arbeiteten während des ehelichen Zusammenlebens in einer religiösen Gemeinschaft namens F. , zunächst in G. , dann in H. . Die Gesuchstellerin verliess die Gemeinschaft im März 2017 und zog nach Mailand, wo sie ihren Lebensunterhalt als Reinigungshilfe bestritt. Aufgrund dieses Umzuges wurde der Gesuchstellerin im Mai 2017 von der Kindesund Erwachsenenschutzbehörde Uster (fortan KESB Uster) das Aufenthaltsbestimmungsrecht über die beiden Töchter vorsorglich entzogen, was mit Entscheid derselben Behörde vom 10. Januar 2018 bestätigt wurde (Urk. 2/6). Die beiden Töchter wurden unter die Obhut des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchsgegner) gestellt und E. beim Gesuchsgegner platziert. Nachdem es zwischen dem Gesuchsgegner und E. zu Konflikten gekommen war, ordnete die KESB Uster am 5. März 2018 die Fremdplatzierung von E. in der Krisenintervention I. an (Urk. 2/10).

   2. Nach Angaben der Gesuchstellerin habe sie sich aufgrund der vorgenannten Entscheide des KESB Uster sowie mit dem Ziel, mit allen drei Kindern in der Schweiz leben zu können, dazu entschlossen, wieder in die Schweiz zurückzukehren. Sie habe eine Arbeitsstelle als Haushaltshilfe und temporäre Reinigungs-

      hilfe bei der J.

      GmbH sowie eine Wohnmöglichkeit in K.

      gefunden

      und sich am 25. Februar 2018 in K. angemeldet (Urk. 1; Urk. 2/3 und 2/4).

   3. Während den Sportferien 2018 reiste der Gesuchsgegner mit den beiden Töchtern nach Portugal, was von der KESB Uster zuvor genehmigt worden war (Urk. 2/10 S. 2). Nach den Ferien kehrte er nicht wie erwartet am 2. März 2018 in die Schweiz zurück. Wie sich herausstellte, hatte der Gesuchsgegner sich und die beiden Töchter per 5. März 2018 bei der Gemeinde H. abgemeldet und dabei angegeben, dass er nach Portugal umgezogen sei (Urk. 2/14 und 2/15). Diesen Wohnsitzwechsel teilte der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin mit E-Mail vom 8. März 2018 mit (Urk. 2/20). Nach seinem Wegzug aus der Schweiz machte

      der Gesuchsgegner im März 2018 ein Scheidungsverfahren in Portugal anhängig (Urk. 14 und 15/-14).

   4. Mit Entscheid vom 10. April 2018 teilte die KESB Uster der Gesuchstellerin das Aufenthaltsbestimmungsrecht über die Töchter rückwirkend auf den 25. Februar 2018 wieder zu (Urk. 7/1). Zudem wurde Vormerk genommen, dass die KESB Uster in dem von der Mutter eingeleiteten Rückführungsverfahren eine Widerrechtlichkeitsbescheinigung nach Art. 15 des Haager Kindesentführungs- übereinkommens (HKÜ) zuhanden der portugiesischen Behörden erlassen habe (Urk. 7/2).

   5. Zwischenzeitlich hatte die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 29. März 2018 bei der Vorinstanz das vorliegende Eheschutzverfahren anhängig gemacht (Urk. 1). Die Vorinstanz trat mit Verfügung vom 20. September 2018 zufolge örtlicher Unzuständigkeit nicht auf das Eheschutzbegehren ein (act. 39).

   6. Hiergegen erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 4. Oktober 2018 innert Frist Berufung (Urk. 38). Unter dem Datum vom 15. November 2018 teilte die Gesuchstellerin mit, die beiden Töchter hätten am 6. Oktober 2018 in die Schweiz rückgeführt werden können (Urk. 45). In der am 19. November 2018 erstatteten Berufungsantwort schloss der Beklagte auf Abweisung der Berufung und zeigte der Berufungsinstanz an, dass in Portugal unter dem Datum vom 20. September 2018 ein Scheidungsurteil ergangen sei (act. 48; act. 51/3a und 3b). Die Gesuchstellerin nahm mit Eingabe vom 13. Dezember 2018 zur Berufungsantwort Stellung (Urk. 54). Diese Eingabe wurde dem Gesuchsgegner zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 54 S. 1). Es erfolgten keine weiteren Stellungnahmen.

   7. Das Berufungsverfahren erweist sich als spruchreif.

2. Vorbemerkungen

   1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tatund Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Was nicht nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, ist abgesehen von offensichtlichen Mängeln von der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht zu überprüfen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4).

   2. Bei Verfahren betreffend Kinderbelange ist der Sachverhalt nach Art. 296 ZPO von Amtes wegen zu erforschen. Infolgedessen können die Parteien im Berufungsverfahren auch dann neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen, wenn die Voraussetzungen nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349

E. 4.2.1). Die von den Parteien erstmals im Berufungsverfahren eingereichten Urkunden (Urk. 41/3-13; Urk. 47/1-6; Urk. 51/2-3; Urk. 56/1-22) sowie die daraus abgeleiteten Vorbringen der Parteien sind somit im Berufungsverfahren zu berücksichtigen.

1. Örtliche Zuständigkeit

   1. Die Vorinstanz ging aufgrund des Wohnsitzes des Gesuchsgegners in Portugal von einem internationalen Sachverhalt aus. Dies ist auch mit Blick auf die ausländische Staatsangehörigkeit beider Parteien zutreffend. Der Gerichtsstand für das Eheschutzverfahren ist damit wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend festgehalten hat gestützt auf Art. 46 IPRG zu bestimmen. Danach sind für Klagen und Massnahmen betreffend die ehelichen Rechte und Pflichten die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz wenn ein solcher fehlt, diejenigen am gewöhnlichen Aufenthalt eines der Ehegatten zuständig.

   2. Der Wohnsitz der Eheleute, einschliesslich der Frage, ob und inwieweit ein Ehegatte einen selbständigen Wohnsitz hat, richtet sich nach den Grundsätzen von Art. 20 IPRG (ZK-Volken, Art. 46 IPRG N 14). Die Wohnsitzumschreibung von Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG entspricht wörtlich derjenigen von Art. 23 Abs. 1

      ZGB. Demgemäss ist der Wohnsitzbegriff nach den Regeln des schweizerischen materiellen Rechts auszulegen. Er umfasst zwei Elemente, den Aufenthalt und die Absicht dauernden Verbleibens (ZK-Volken, Art. 20 IPRG N 16 ff.).

   3. Die Vorinstanz verneinte die örtliche Zuständigkeit. Zur Begründung führte sie an, es sei davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin sich nur kurzfristig und vorübergehend in K. aufgehalten habe und an diesem Ort weder einen persönlichen noch einen beruflichen Lebensmittelpunkt begründet habe. So sei sie im Zeitpunkt der Einreichung des Eheschutzgesuches in der Schweiz keiner Arbeitstätigkeit nachgegangen, sondern habe bloss einen Arbeitsvertrag vorgelegt, wonach ein Beginn der Tätigkeit in K. ab Vorliegen der arbeitsrechtlichen Bewilligungen festgehalten worden sei. Soweit ersichtlich habe sie zudem nicht über eine eigene Wohnung in K. verfügt, sondern sich an der gleichen Adresse wie ihre Arbeitgeberin am Sitz der Gesellschaft angemeldet. Sie habe mithin lediglich über eine c/o-Adresse verfügt. Über allfällige weitere persönliche Kontakte in K. und Umgebung (ausser zu ihrer Chefin) habe die Gesuchstellerin nichts ausgeführt und sei auch den Akten nichts zu entnehmen. Im Gegenteil habe die Gesuchstellerin angegeben, dass sie während ihrer gesamten Aufenthaltsdauer in der Schweiz durch die Gemeinschaft F. vollständig isoliert worden sei, sodass sie über keine Kontakte in der Schweiz verfügt habe. Die Gesuchstellerin habe damit zum Zeitpunkt ihres Umzuges nach Italien im März 2017 kein soziales Umfeld in der Schweiz bzw. in K. gehabt, was sich seither nicht geändert haben dürfte. Jedenfalls sei die Gesuchstellerin per 16. Mai 2018 nach H. gezogen, wo nach ihren Angaben die Familie vor dem Umzug der Gesuchstellerin nach Mailand gelebt habe und die beiden Töchter sowie der

      voreheliche Sohn E.

      nach wie vor ordentlich angemeldet gewesen seien.

      Es sei unter diesen Umständen nachvollziehbar, dass die Gesuchstellerin kurz nach ihrer Einreise in die Schweiz nach H. gezogen sei, da dort ihr Sohn gelebt bzw. zur Schule gegangen sei und auch ihre beiden Töchter vor dem Wegzug nach Portugal gewohnt hätten. In diesem Sinne sei davon auszugehen, dass die familiären Interessen und Bindungen der Gesuchstellerin am stärksten in H. zu lokalisieren seien. Zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung habe die Gesuchstellerin erst gut einen Monat in K. (25. Februar - 29. März 2018)

      gelebt und sei wiederum lediglich sieben Wochen später nach H. zu ihrem Sohn gezogen. Auch diese zeitliche Abfolge der Ereignisse spreche dagegen, dass die Gesuchstellerin mit der Absicht des dauernden Verbleibens nach K. gezogen sei. Die (damaligen) Lebensumstände der Gesuchstellerin wür- den jedenfalls nicht den Eindruck erwecken, dass sie in K. einen neuen Lebensmittelpunkt habe begründen wollen (Urk. 39 S. 7-12).

   4. Im Berufungsverfahren moniert die Gesuchstellerin zusammengefasst, sie habe im Zeitpunkt der Einreichung des Eheschutzbegehrens am 29. März 2018 nicht nur in K. wohnen wollen, sondern sei auch ordentlich dort angemeldet gewesen und habe über eine gültige Aufenthaltsbewilligung verfügt. Die Vorinstanz lasse ausser Acht, dass der Gesuchsgegner mit den drei Kindern ab Ende März 2017 bis zu seiner Abmeldung nach Portugal am 5. März 2018 ununterbro-

      chen in einer Wohnung in K.

      gewohnt habe. Damit habe sich der Mittelpunkt der familiären Beziehungen der Gesuchstellerin in der Schweiz von H. nach K. verlegt. Es liege auf der Hand, dass die Gesuchstellerin bei ihrer Rückkehr in die Schweiz die Absicht gehabt habe, sich dauerhaft in

      K.

      in der Nähe ihrer Kinder niederzulassen. Aus diesem Grund habe sie

      sich in K. eine Wohnung und eine Arbeit gesucht. Dies sei ihr gelungen und damit habe sie die Voraussetzungen für eine definitive Rückkehr in die Schweiz am Wohnort ihrer Kinder in K. geschaffen. Zu diesem Zeitpunkt habe die Gesuchstellerin nicht wissen können, dass der Gesuchsgegner die beiden Töchter nach Portugal verbringe, E. in einer Institution fremdplatziert werde und das Arbeitsamt einen negativen Entscheid bezüglich ihrer Arbeitsbewilligung erlassen würde (Urk. 38 S. 8 ff.). Einzig weil die KESB Uster die Rückplatzierung von E. zur Gesuchstellerin an einem Standortgespräch vom 10. April 2018 davon abhängig gemacht habe, dass dieser weiterhin in H. zur Schule gehen könne, habe sich die Gesuchstellerin notgedrungen dazu veranlasst gesehen, ihren Wohnsitz von K. nach H. zu verlegen (Urk. 38 S. 12 ff.).

   5. Der Gesuchsgegner äussert sich in der Berufungsantwort (Urk. 48) nicht weiter zur örtlichen Zuständigkeit der Vorinstanz. Er beschränkt seine Ausführungen auf die sachliche Zuständigkeit des schweizerischen Eheschutzgerichts. Hierauf ist unter Erw. D. nachstehend einzugehen.

   6. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass die familiären Interessen und Bindungen der Gesuchstellerin aus heutiger Sicht am stärksten in H. zu lokalisieren sind. Darauf kann es bei der Beurteilung der Frage, ob die Gesuchstellerin

      zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung in K.

      Wohnsitz begründet hatte,

      aber nicht ankommen. Wie die Gesuchstellerin zutreffend ausführt, hat der Gesuchsgegner zusammen mit den beiden Töchtern und dem vorehelichen Sohn der Gesuchstellerin von März 2017 bis zu seinem Wegzug nach Portugal im März

      2018 in Räumlichkeiten der religiösen Gemeinschaft F.

      in K.

      gewohnt. Dies geht zum einem aus dem Entscheid der KESB Uster vom 10. Januar 2018 hervor, in welchem festgehalten wird, dass sich der Gesuchsgegner zusammen mit den drei Kindern seit März 2017 und während der gesamten Abklä-

      rungsperiode durch das kjz L.

      (d.h. bis Oktober 2017) in der christlichen

      Gemeinschaft F. in K. befunden habe (Urk. 2/6 S. 1). Im Rahmen der Abklärung durch das kjz L. wurde die Familiensituation der Kinder entsprechend auch aufgrund eines Hausbesuches in K. beurteilt (vgl. Urk. 2/5 S. 9). Der Gesuchsgegner gab gegenüber der abklärenden Behörde an, sich erst in den Sommerferien ummelden zu wollen, damit die Kinder das Schuljahr in H. beenden könnten (Urk. 2/5 S. 5). Dem Entscheid der KESB Uster vom 5. März 2018 ist sodann zu entnehmen, dass der Gesuchsgegner zwar in H. gemeldet sei, aber nach den Sportferien 2018 definitiv nach K. habe umziehen wollen (Urk. 7/4 S. 1). Daraus ist zu schliessen, dass sich der Gesuchsgegner wie von der Gesuchstellerin geltend gemacht (Urk. 38 S. 8 f.) und vom Gesuchsgegner im Berufungsverfahren nicht in Abrede gestellt auch im Frühjahr 2018 bis zu seinem Wegzug nach Portugal zusammen mit den Kindern in

      K.

      aufgehalten hat. Unter diesen Umständen liegt es auf der Hand, dass

      sich die Gesuchstellerin bei einer Rückkehr in die Schweiz in der Nähe ihrer drei Kinder niederlassen wollte. Diesen Willen hat sie für Dritte erkennbar manifestiert, indem sie sich im Februar 2018 bei der Gemeinde K. angemeldet (Urk. 2/4) und in K. um eine Wohnmöglichkeit und eine Erwerbstätigkeit gekümmert hat. Dass die Gesuchstellerin keine eigene Wohnung bezogen, sondern wie die

      Vorinstanz zutreffend ausführt (Urk. 39 S. 10) bei ihrer Chefin und einzigen Gesellschafterin der J. GmbH, M. , gewohnt hat, ist dabei nicht von Belang. Der Bezug einer eigenen Wohnung ist nicht Voraussetzung für die Wohnsitzbegründung. Vielmehr ist entscheidend, dass sich die Gesuchstellerin - und dies wird vom Gesuchsgegner nicht bestritten ab 25. Februar 2018 in K. aufgehalten hat. Ebenso wenig von Belang ist der Umstand, dass die Gesuchstellerin ihre Arbeitstätigkeit als Haushaltshilfe und Reinigungskraft im Zeitpunkt der Einleitung des Eheschutzverfahrens noch nicht hatte aufnehmen können. Fakt ist, dass sich die Gesuchstellerin um eine Arbeitstätigkeit bemüht und eine solche mit der Anstellung bei der J. GmbH in K. gefunden hat. Indem die Gesuchstellerin im März 2018 in K. eine Wohnmöglichkeit sowie eine Arbeitstätigkeit gefunden hatte, hat sie klar zum Ausdruck gebracht, sich in derjenigen Gemeinde, in welcher sich ihre Kinder zuletzt aufgehalten haben, niederlassen zu wollen. Es ist daher davon auszugehen, dass sich die Gesuchstellerin Anfang

      März 2018 mit der Absicht des dauernden Verbleibens in K.

      aufhielt und

      dort den Mittelpunkt ihrer persönlichen und beruflichen Beziehungen begründet hatte. Sie hat damit einen Wohnsitz im Sinne von Art. 20 IPRG begründet. Anhaltspunkte dafür, dass die Gesuchstellerin sich nur vorübergehend in K. hätte aufhalten wollen, bestehen nicht. Insbesondere kann nicht retrospektiv gestützt auf den Umstand, dass der Gesuchsgegner in der Folge die beiden Töchter am 5. März 2018 nicht von den Ferien in Portugal zurückbrachte und der voreheliche Sohn der Gesuchstellerin mit Entscheid der KESB Uster vom selben Datum

      in der Krisenintervention I.

      platziert wurde, geschlossen werden, die Gesuchstellerin habe über keine sozialen Bindungen zu K. verfügt. Diese Entwicklung konnte und musste die Gesuchstellerin im Zeitpunkt der Rückkehr in die Schweiz nicht vorhersehen. Auch der Umstand, dass die Gesuchstellerin ihren Wohnsitz Mitte Mai 2018 nach H. verlegt hat, lässt nicht den Schluss zu, dass der Aufenthalt der Gesuchstellerin in K. von vornherein nur vorübergehender Natur gewesen sei. Aus den Akten geht hervor, dass der Beistand von E. eine Aufhebung der Fremdplatzierung und Rückführung zur Gesuchstellerin anlässlich eines Standortgespräches am 10. April 2018 davon abhängig machte, dass E. wieder in H. beschult werden kann (Urk. 42/7). Die

      Wohnsitzverlegung der Gesuchstellerin nach H.

      im Mai 2018 steht damit

      eindeutig mit der angestrebten Rückplatzierung von E. in Zusammenhang. Dass eine solche von einer Wohnsitznahme in H. abhängig gemacht würde, konnte die Gesuchstellerin im Zeitpunkt der Rückkehr in die Schweiz ebenfalls nicht vorhersehen. Mit anderen Worten bestehen keinerlei Anhaltspunkte, dass die Gesuchstellerin bei ihrer Rückkehr in die Schweiz lediglich vorübergehend in K. bleiben wollte. Vielmehr ist ersichtlich, dass sie alles unternommen hat, um sich ein Leben in derjenigen Gemeinde aufzubauen, in welchem sich ihre Kinder zuletzt aufgehalten haben. Damit hat sie Anfang März 2018 ihren Wohnsitz in K. begründet und folgerichtig am 29. März 2018 als sie nach wie vor mit

      einer Zusammenführung mit E.

      in K.

      rechnen konnte bei der Vo-

      rinstanz das Eheschutzgesuch eingereicht.

   7. Nach dem Gesagten steht fest, dass die Vorinstanz zur Beurteilung des vorliegenden Eheschutzverfahrens nach Art. 46 IPRG örtlich zuständig war.

1. Sachliche Zuständigkeit

   1. Der Gesuchsgegner machte bereits vor Vorinstanz geltend, es sei beim 'Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este' in Paredes, Portugal, ein Scheidungsverfahren eingeleitet worden (Urk. 8; Urk. 14). Die Anhängigmachung dieses Scheidungsverfahrens per 22. März 2018 wird durch die Akten bestätigt (Urk. 15/1). Zwischenzeitlich ist nach Darstellung des Gesuchsgegners im Berufungsverfahren am 20. September 2018 in Portugal ein Scheidungsurteil ergangen (Urk. 48 S. 3; Urk. 51/3a und Urk. 51/3b [dt. Übersetzung]).

   2. Die Scheidungsklage durch den Gesuchsgegner wurde in Portugal damit zeitlich vor dem Eheschutzbegehren der Gesuchstellerin anhängig gemacht, sodass die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Eheschutzgerichts zu prüfen ist. Grundsätzlich entfällt die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zum Erlass von Eheschutzmassnahmen, sobald im Ausland eine Scheidungsklage hängig ist. Die Zuständigkeit des schweizerischen Eheschutzrichters bleibt jedoch erhalten, wenn bei Einleitung des Eheschutzverfahrens offensichtlich ist, dass ein im Ausland ergangenes Scheidungsurteil in der Schweiz nicht anerkannt werden

      kann (BGE 134 III 326 E. 3.3; ZR 101/2002 E. 3; BSK IPRG-Courvoisier, N 12 zu

      Art. 46 IPRG). Bei der Beurteilung der Frage, ob auf das Eheschutzbegehren der Gesuchstellerin trotz Rechtshängigkeit einer Scheidungsklage bzw. Vorliegen eines Scheidungsurteils in Portugal einzutreten ist, muss demnach vorab die grundsätzliche Anerkennungsfähigkeit des vom portugiesischen Gericht zu fällenden bzw. vorliegend bereits gefällten Scheidungsurteils geprüft werden.

   3. Ein ausländischer Entscheid wird in der Schweiz gemäss Art. 25 IPRG unter drei kumulativen Bedingungen anerkannt. Erstens muss die Zuständigkeit der Gerichte des Staates, in dem die Entscheidung ergangen ist, begründet gewesen sein. Zweitens muss gegen die Entscheidung kein ordentliches Rechtsmittel mehr geltend gemacht werden können diese muss endgültig sein. Drittens darf kein Verweigerungsgrund im Sinne von Art. 27 IPRG vorliegen.

   4. Im Stadium des Verfahrens vor Vorinstanz wäre eine Prognose der Anerkennungsfähigkeit eines portugiesischen Scheidungsurteils mit grösster Wahrscheinlichkeit negativ ausgefallen, weil die Zuständigkeit der portugiesischen Behörden mit Blick auf Art. 65 Abs. 2 IPRG hätte verneint werden müssen. Auch die gehörige Vorladung der Gesuchstellerin zur Scheidungsverhandlung wäre im vorinstanzlichen Verfahren zumindest fraglich gewesen, sodass auch wegen Vorliegens eines Verweigerungsgrundes im Sinne von Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG nicht von einer Anerkennungsfähigkeit eines portugiesischen Urteils hätte ausgegangen werden können. Die Umstände haben sich zwischenzeitlich aber geändert.

      Die Gesuchstellerin hat am 20. September 2018 an einer Verhandlung am 'Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este' in Anwesenheit eines von ihr mandatierten Rechtsvertreters und einer Dolmetscherin teilgenommen und zusammen mit dem Gesuchsgegner eine einvernehmliche Scheidung beantragt (Urk. 51/3a + b). Gestützt auf diesen Antrag wurde das vom Gesuchsgegner eingeleitete strittige Scheidungsverfahren in ein Verfahren betreffend einvernehmlicher Scheidung umgewandelt. Die Parteien sind anlässlich dieser Verhandlung zu einer Scheidungsvereinbarung gekommen, welche als Grundlage für das Scheidungsurteil vom 20. September 2018 diente (vgl. Urk. 51/3a + b). Die Gesuchstellerin selber stellt nicht in Abrede, ihre Einwilligung in die Scheidung gegeben zu haben und

      eine solche Vereinbarung eingegangen zu sein, um eine möglichst rasche Rückführung der Kinder zu erreichen. Dies habe sie gemacht, weil offensichtlich gewesen sei, dass ihr kein faires und korrektes Rückführungsverfahren zuteil werde (Urk. 54 S. 8 f.). Aus diesem Grund habe sie einsehen müssen, dass eine Einwilligung in die absurden und dem Kindeswohl widersprechenden Konditionen des Gesuchsgegners die einzige Möglichkeit gewesen sei, die Kinder zeitnah in die Schweiz zurückzuholen (Urk. 54 S. 9). Es steht damit fest, dass die Gesuchstellerin im Rahmen einer Verhandlung am 'Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este' am 20. September 2018 in eine Scheidung eingewilligt hat und eine Scheidungsvereinbarung eingegangen ist, gestützt auf welche die Scheidung der Parteien ausgesprochen wurde. Damit hat sich die Gesuchstellerin der Zuständigkeit des portugiesischen Scheidungsgerichts im Sinne von Art. 65 Abs. 2 lit. b IPRG unterworfen. Es mag sein, dass sie sich im Vorfeld auch mit Verweis auf das Sachentscheidungsverbot bezüglich der Kinderbelange gemäss Art. 16 HKÜ - dezidiert gegen eine Zuständigkeit des portugiesischen Scheidungsgerichts ausgesprochen hat (so die Gesuchstellerin in Urk. 54 S. 6 m.V.a. Urk. 28/22 S. 5 ff.). Mit der Einwilligung in eine Scheidungsvereinbarung hat sie diesen Widerstand aber augenscheinlich aufgegeben. Daran vermag auch der Einwand der Gesuchstellerin, wonach die portugiesische Richterin zu Unrecht und ohne Vorankündigung die drei Kinder befragt habe, sie nicht angehört und eigentlich für eine Anhörung im Rückführungsverfahren (und nicht im Scheidungsverfahren) vorgeladen worden sei (Urk. 54 S. 7 f.), nichts zu ändern. Selbst wenn all diese Rügen zutreffen, hat die Gesuchstellerin doch wenn auch aus verständlichen Beweggründen - über die Scheidung diskutiert, in diese auf einvernehmlicher Basis eingewilligt und eine Scheidungsvereinbarung abgeschlossen. Dem Gerichtsprotokoll vom 20. September 2018 ist entsprechend zu entnehmen, dass die Parteien eine einvernehmliche Scheidung beabsichtigen und daher eine Umwandlung des vom Gesuchsgegner eingeleiteten Scheidungsverfahrens ohne Zustimmung des Ehegatten in eine einvernehmliche Scheidung beantragen würden (Urk. 51/3a S. 1, Urk. 51/3b S. 2). Die Gesuchstellerin macht weder geltend, sie habe entgegen dem Scheidungsurteil nie einen Scheidungswillen bekundet, noch bringt sie vor, sie habe nicht in die Scheidungsvereinbarung eingewilligt. Vielmehr erklärt sie,

      dass sie sich dazu entschlossen habe, der Umstände halber im Sinne des Kindeswohls auf die Konditionen des Gesuchsgegners einzugehen, um die Kinder so schnell wie möglich in die Schweiz zurückholen zu können, und dass alles andere von der Schweiz aus später gelöst werden könne (Urk. 54 S. 10). Unter diesen Umständen kann sich die Gesuchstellerin aber nicht auf die Unzuständigkeit der portugiesischen Behörden berufen. Dies wäre rechtsmissbräuchlich. Es kann nicht angehen, sich im Ausland durch Einwilligung in eine Scheidungsvereinbarung auf eine Scheidung einzulassen und sich im Inland dann deren Anerkennung zu widersetzen (vgl. BSK IPRG-Bopp, Art. 65 N 14 m.H.a. AppH FR, FZR 2003,

      S. 276, 283). Die indirekte Zuständigkeit der portugiesischen Behörden ist damit zu bejahen.

      Verweigerungsgründe im Sinn von Art. 27 Abs. 1 IPRG sind ebenfalls keine ersichtlich. Im portugiesischen Scheidungsurteil wird die Ehe der Parteien auf gemeinsames Begehren aufgelöst und die Vereinbarung bezüglich der Nebenfolgen genehmigt (Urk. 51/3a S. 4 f., Urk. 51/3b S. 5). Nachdem die Parteien anlässlich der Verhandlung vom 20. September 2018 offensichtlich übereinstimmend die Umwandung in ein einvernehmliches Scheidungsverfahren beantragt und sich über die Scheidungsfolgen geeinigt haben, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Auflösung der Ehe der Parteien unter Genehmigung der genannten Vereinbarung grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung Sittenauffassung verletzen sollte. Dies, zumal auch der Inhalt der Scheidungsvereinbarung als mit dem schweizerischen Rechtsverständnis vereinbar erscheint. Die Parteien sind übereingekommen, dass die Kinder unter der gemeinsamen elterlichen Sorge zu belassen seien, nach dem Rückzug des Gesuchsgegners in die Schweiz eine alternierende Obhut in der Schweiz installiert werde und ein abwechselndes Ferienund Feiertagsbesuchsrecht festzusetzen sei. Ausserdem haben die Parteien mit Ausnahme der hälftigen Kostentragung bei ausserordentlichen Kinderkosten gegenseitig auf Kinderunterhaltsbeiträge sowie auch auf Ehegattenunterhaltsbeiträge verzichtet. Schliesslich haben die Parteien festgehalten, über keine gemeinsamen Güter zu verfügen. Keiner dieser Punkte ist geeignet, das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise zu verletzen, weil dadurch grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung Sittenauffassung

      missachtet würden. Es kann mithin kein Verstoss gegen den materiellen ordre public ausgemacht werden.

      Mit Blick auf die von der Gesuchstellerin als Verstoss gegen den prozessualen ordre public vorgebrachten Umstände (nicht gehörige Vorladung zu einer Scheidungsverhandlung, fehlende Anhörung der Gesuchstellerin, Anhörung der Kinder ohne Vorankündigung, mangelnde Rechtsvertretung der Gesuchstellerin) kann ihr nicht gefolgt werden. Selbst wenn sie bloss eine Vorladung für die Verhandlung im Rückführungsverfahren und nicht im Scheidungsverfahren vom 20. September 2018 erhalten haben sollte (so die Gesuchstellerin in Urk. 54 S. 3 ff.), gilt dieser Mangel der nicht gehörigen Vorladung mit dem persönlichen Erscheinen und der anschliessenden Unterwerfung unter die Zuständigkeit des portugiesischen Scheidungsgerichts durch Einwilligung in eine Scheidungsvereinbarung als geheilt. Auch die Behauptung der fehlenden Anhörung (vgl. Urk. 54 S. 9) findet in den Akten keine Stütze. Aus Urk. 51/3a + b geht hervor, dass die Parteien zur Möglichkeit einer Aussöhnung befragt worden seien und der Kläger (Gesuchsgegner) und die Beklagte (Gesuchstellerin) erklärt hätten, sie würden eine einvernehmliche Scheidung anstreben und daher eine Umwandlung des strittigen Scheidungsverfahrens in eine einvernehmliche Scheidung beantragen. Entsprechend wurde die Gesuchstellerin in das Verfahren einbezogen. Auch aus dem von der Gesuchstellerin eingereichten Verfahrensprotokoll im Rückführungsverfahren vom 20. September 2018 geht hervor, dass nach Gesprächen der Richterin mit beiden Parteien eine Einigung bezüglich der Kinderbelange erzielt werden konnte (Urk. 56/3 S. 3 oben). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist damit nicht auszumachen. Was die Gesuchstellerin aus der unangekündigten Befragung der Kinder für ihren Standpunkt ableiten möchte, ist nicht klar. Der Einbezug der Kinder in ein Verfahren, dass sie unmittelbar betrifft, ist wünschenswert und würde auch in der Schweiz angestrebt werden. Auch nach schweizerischem Prozessrecht ist es darüber hinaus nicht untersagt, in Verfahren bezüglich der Regelung von Kinderbelangen unangekündigt Beweise abzunehmen (sog. Freibeweis). Damit verbleibt einzig die Rüge der Gesuchstellerin der nicht gehörigen Rechtsvertretung (Urk. 54 S. 6 f.), womit sie implizit ebenfalls eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend macht. In der Tat kann eine Verletzung des formellen ordre

      public vorliegen, wenn das Ursprungsland keine unentgeltliche Rechtspflege gewährt und einer Partei dadurch der Zugang zum Gericht verunmöglicht wird (ZK IPRG-Müller-Chen, Art. 27 N 91). Hiervon kann vorliegend aber keine Rede sein. Die Gesuchstellerin war an der Verhandlung vom 20. September 2018 zugegen und sie war darüber hinaus sogar in Begleitung des von ihr mandatierten Rechtsbeistandes Dr. N. präsent (vgl. Urk. 51/3a + b). Der Gesuchstellerin wurde daher mitnichten der Zugang zum Gericht verwehrt. Dass Dr. N. nur für das Rückführungsund nicht auch für das Scheidungsverfahren mandatiert gewesen sei (Urk. 54 S. 7), ändert daran nichts. Insbesondere muss an dieser Stelle festgehalten werden, dass Dr. N. selbst wenn nicht für das Scheidungsverfahren mandatiert - die Auswirkungen der Einwilligung in ein Scheidungsverfahren erkennen konnte und musste. Lediglich der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle erwähnt, dass Portugal das System der unentgeltlichen Rechtspflege entgegen der Gesuchstellerin (vgl. Urk. 54 S. 6) sehr wohl kennt und die Gesuchstellerin in diesem Rahmen Prozesskostenhilfe hätte beantragen kön- nen (vgl. www.ec.europa.eu/civiljustice/legal_aid/legal_aid_por_de.htm, zuletzt besucht am 18. Januar 2019). Dies ist vorliegend aber nicht weiter relevant, da nicht ersichtlich ist, inwiefern der Gesuchstellerin der Zugang zum Gericht verwehrt worden wäre. Weitere Verfahrensmängel im Sinne von Art. 27 Abs. 2 IPRG hat die Gesuchstellerin weder vorgebracht noch nachgewiesen, sodass ein Verstoss gegen den formellen ordre public vorliegend verneint werden muss.

      Nachdem die Gesuchstellerin die vom Gesuchsgegner vorgetragene Behauptung, das Scheidungsurteil vom 20. September 2018 sei rechtskräftig geworden (Urk. 48 S. 3), unbestritten liess, ist schliesslich von der Endgültigkeit des portugiesischen Entscheides auszugehen. Damit liegen heute keine Gründe vor, die gegen eine Anerkennungsfähigkeit des portugiesischen Scheidungsurteils sprechen.

   5. Im Lichte der vorstehenden Erwägungen ist das Scheidungsurteil des 'Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este' vom 20. September 2018 in Bezug auf den Scheidungspunkt anerkennungsfähig. Es liegt damit ein rechtkräftiges Scheidungsurteil vor, welches den Erlass von Eheschutzmassnahmen von vornherein

      ausschliesst (ZK-Volken, N 8 zu Art. 46 IPRG). Auf das Eheschutzgesuch ist daher nicht einzutreten.

   6. Der Vollständigkeit halber ist zur Verdeutlichung noch anzuführen, dass im vorliegenden Verfahren lediglich die Anerkennungsfähigkeit des Scheidungspunktes des ausländischen Scheidungsurteils zu prüfen war. Ob das vollständige portugiesische Scheidungsurteil (inklusive Beurteilung der Scheidungsnebenfolgen) anerkennungsfähig ist, kann offen gelassen werden. Immerhin ist aber darauf hinzuweisen, dass sich eine Berufung der Gesuchstellerin auf die Unzuständigkeit der portugiesischen Behörden zur Regelung der Nebenfolgen (so in Urk. 54 S. 12 f.) kaum als zielführend erweisen dürfte, nachdem das Urteil auf einer Vereinbarung der Parteien zu den Nebenfolgen beruht, in welche die Gesuchstellerin eingewilligt hat (vgl. AppH FR, FZR 2003, S. 276, 283).

1. Kostenund Entschädigungsfolgen

   1. Schliesslich ist über die Kostenund Entschädigungsfolgen des erstund zweitinstanzlichen Verfahrens zu befinden.

1. Die Vorinstanz hat die unangefochten auf Fr. 200.festgesetzten Gerichtskosten der Gesuchstellerin auferlegt. Da es wenn auch aus anderen Gründen beim von der Vorinstanz verfügten Nichteintreten auf das Eheschutzbegehren der Gesuchstellerin bleibt, ist diese Kostenauflage zu bestätigen. Da der Gesuchsgegner im vorinstanzlichen Verfahren keine Parteientschädigung verlangt hat, hat die Vorinstanz zu Recht keine solche zugesprochen.

2. Die Gesuchstellerin hat im vorinstanzlichen Verfahren um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie mittellos und ihr Prozessstandpunkt nicht aussichtslos ist (Art. 117 lit. a und b ZPO) und sie zur Wahrung ihrer Interessen auf eine rechtskundige Vertretung angewiesen ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Mittellosigkeit bzw. Bedürftigkeit ist dann zu bejahen, wenn die gesuchstellende Partei trotz Ausschöpfung sämtlicher eigenen Hilfsmittel nicht in der Lage ist, neben dem Lebensunterhalt für sich

und ihre Familie auch den Prozess zu finanzieren. Sie beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs. Ein allfälliger Überschuss zwischen dem effektiv zur Verfügung stehenden Einkommen und dem Notbedarf der gesuchstellenden Partei ist mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichtsund Anwaltskosten in Beziehung zu setzen und danach zu fragen, ob die gesuchstellende Partei mit dem ihr verbleibenden Überschuss in der Lage ist, die anfallenden Gerichtsund Anwaltskosten innert angemessener Frist selbst zu finanzieren. Im Sinne einer groben Faustregel geht die Rechtsprechung davon aus, dass der monatliche Überschuss es ihr ermöglichen sollte, die Prozesskosten bei weniger aufwendigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen innert zweier Jahre zu tilgen (Bühler, Die Prozessarmut, in: Schöbi (Hrsg.), Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung: SWR Bd. 3, Bern 2001, S. 182 f. und 185 f.).

Die Vorinstanz hat dieses Begehren zufolge Aussichtslosigkeit abgewiesen, da die Gesuchstellerin ihr Begehren am offensichtlich unzuständigen Gericht anhängig gemacht habe (Urk. 39 S. 14 f.). Angesichts der Tatsache, dass die Vorinstanz ihre örtliche Zuständigkeit zu Unrecht verneint hat, kann das Eheschutzbegehren der Gesuchstellerin nicht als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden. Die Parteien haben beide ausgeführt, als (ehemalige) Mitglieder der religiösen Gemeinschaft F. für ihre Arbeitsleistung lediglich mit Kost und Logis entschädigt worden zu sein (Urk. 1 S. 7; Urk. 48 S. 7). Nachdem die Gesuchstellerin die Gemeinschaft verlassen hatte, konnte sie nach ihrer Rückkehr in die Schweiz im Frühjahr 2018 aufgrund der ausstehenden (und schliesslich verweigerten) Arbeitsbewilligung (vgl. Urk. 42/3) nachweislich keiner Erwerbstätigkeit nachgehen. Sie wird derzeit von der Sozialhilfe unterstützt (Urk. 42/13). Angesichts dieser Umstände ist von der Mittellosigkeit beider Parteien auszugehen. Der Gesuchsgegner ist daher nicht in der Lage, der Gesuchstellerin einen Prozesskostenbeitrag zu leisten, weshalb ihr Begehren um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses für das erstinstanzliche Verfahren von der Vorinstanz zu Recht abgewiesen wurde. Entsprechend ist der Antrag der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu bewilligen. Da sie zur Bewältigung des Prozesses auf die Unterstützung eines Rechtsvertreters angewiesen ist, ist ihr darüber hinaus die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren.

1. Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 2 lit. a, c und d sowie § 12 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 und § 5 Abs. 1 sowie § 6 Abs. 2 lit. b der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) eine pauschale Entscheidgebühr von Fr. 3'000.-. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 ZPO). Die Parteientschädigung ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 11 und § 13 der AnwGebV auf Fr. 2'000.festzusetzen und die Gesuchstellerin in Anbetracht des Verfahrensausgangs zu verpflichten, den Gesuchsgegner in diesem Betrag zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer zu entschädigen.

2. Beide Parteien ersuchen im Berufungsverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 38 S. 3; Urk. 48 S. 1). Wie bereits dargelegt, sind beide Parteien als mittellos zu bezeichnen. Obwohl die Gesuchstellerin mit ihrer Berufung vollumfänglich unterliegt, kann ihr Standpunkt nicht als von vornherein aussichtslos gewertet werden. Damit sind die Voraussetzungen für die Befreiung von den Gerichtskosten nach Art. 117 ZPO erfüllt und den Parteien ist die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. Da die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege die entschädigungspflichtige Partei nicht von der Bezahlung der Parteientschädigung an die Gegenpartei befreit, angesichts der finanziellen Verhältnisse der Gesuchstellerin indes davon auszugehen ist, dass die Parteientschädigung nicht einbringlich ist, ist der unentgeltliche Rechtsbeistand des Gesuchsgegners vom Kanton zu entschädigen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Der Anspruch auf die Parteientschädigung geht mit Zahlung der Entschädigung auf den Kanton über.

Es wird beschlossen:

1. Das Begehren der Gesuchstellerin um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses für das erstinstanzliche Verfahren wird abgewiesen.

2. Der Gesuchstellerin wird für das erstinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur.

   X. ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

3. Der Gesuchstellerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X. ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

4. Dem Gesuchsgegner wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y. ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

5. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Beschluss.

und sodann wird beschlossen:

1. Auf das Eheschutzgesuch wird nicht eingetreten.

2. Die erstinstanzliche Regelung der Kostenund Entschädigungsfolgen (Dispositiv-Ziffern 5, 6, 7) wird bestätigt.

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.festgesetzt.

4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

   Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

5. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'154.zu bezahlen.

6. Der unentgeltliche Rechtsbeistand des Gesuchsgegners wird mangels Einbringlichkeit der Parteientschädigung aus der Gerichtskasse mit Fr. 2'154.entschädigt. Der Anspruch des Gesuchsgegners auf Parteientschädigung

   geht mit Zahlung der Entschädigung an den Kanton über. Die Nachzahlungspflicht bleibt vorbehalten.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse.

   Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

   Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.

   Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

   Zürich, 7. Februar 2019

   Obergericht des Kantons Zürich

   1. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

versandt am: mc

lic. iur. L. Stünzi