Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Obergericht des Kantons Zürich

I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LE170055-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin Dr. S. Janssen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. N. Gerber

Beschluss vom 8. Februar 2018

in Sachen

1. ,

   Gesuchsgegner und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X.

   gegen

2. ,

   Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y.

   betreffend Eheschutz

   Berufung gegen ein Urteil und eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 11. August 2017 (EE170021-G)

   Rechtsbegehren:

   Der Gesuchstellerin (Urk. 10 und Prot. I, sinngemäss):

   1. Es sei zur Kenntnis zu nehmen, dass die Gesuchstellerin und der Gesuchsgegner seit dem 12. Februar 2017 getrennt leben.

   2. Superprovisorisch sei eine Verlängerung des Kontaktund Rayonverbots vom 21. Februar 2017 (Gesch-Nr. GS170002) des Gesuchsgegners über den 26. Mai 2017 hinaus anzuordnen und es sei anzuordnen, dass der Gesuchsgegner sich der Wohnung C. -Strasse , D. ZH nicht auf mehr als 500m zu nähern habe. Dem Gesuchsgegner sei weiter zu verbieten, mit der Gesuchstellerin in irgendeiner Form (persönlich, per Post, Telefon, SMS, E-Mail etc, auch über Drittpersonen) Kontakt aufzunehmen, beide Verbote unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB.

   3. Ebenfalls sei der Gesuchsgegner superprovisorisch zu monatlichen Unterhaltszahlungen im Voraus von CHF 8'314.zu verpflichten, zum ersten mal ab dem 1. Mai 2017.

   4. Das Kind E. , geboren am tt.mm.2010, sei unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin zu stellen. Die elterliche Sorge für das Kind sei dem Gesuchsgegner zu entziehen und ihr allein zuzuteilen.

   5. Zur Überwachung des persönlichen Verkehrs des Gesuchsgegners mit dem Kind sei eine Beistandschaft gemäss Art. 308

      Abs. 2 ZGB zu errichten. Das Besuchsrecht des Gesuchsgegners sei als begleitetes Besuchsrecht anzuordnen, jeden zweiten Samstag für jeweils zwei Stunden, auf Kosten des Gesuchsgegners. Das Besuchsrecht sei auf die Schweiz zu beschränken.

   6. Die eheliche Wohnung C. -Strasse , D. ZH, sei der Gesuchstellerin samt Hausrat und Mobiliar zur alleinigen Benutzung zuzuweisen.

   7. Das Familienfahrzeug Skoda Octavia, Kontrollschild ZH , sei der Gesuchstellerin zur alleinigen Benutzung zuzuweisen.

   8. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, sämtliche Schlüssel von Haus und Fahrzeug der Gesuchstellerin abzugeben.

   9. Dem Gesuchsgegner sei zu verbieten, die eheliche Wohnung

      C. -Strasse [recte: ], D. ZH, zu betreten. Ihm sei weiter zu verbieten, mit der Gesuchstellerin in irgendeiner Form Kontakt aufzunehmen, sei es durch Direktkontakte, Anrufe, SMS, E-Mail über Drittpersonen. Ihm sei weiter zu verbieten, das Gebiet 500m um die eheliche Wohnung C. -Strasse in D. zu betreten.

   10. Der Gesuchsgegner sei per 1. August 2017 zu verpflichten, der Gesuchstellerin angemessene monatliche, jeweils im Voraus auf den 28. des Vormonats zahlbare Unterhaltsbeiträge an den Unterhalt des Kindes sowie an die Gesuchstellerin persönlich zu bezahlen, in noch zu beziffernder Höhe, jedoch mindestens

       CHF 8'314.-.

   11. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen angemessenen Prozesskostenvorschuss in Höhe von

       CHF 5'500.zu bezahlen. Subsidiär sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechtspflege für die Gerichtsund Anwaltskosten zu gewähren unter Beiordnung von Dr. Y. als unentgeltlichem Rechtsbeistand.

       Von der Anforderung der Gerichtsgebühren sei zunächst abzusehen.

   12. Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchgegners, zuzüglich Mehrwertsteuer.

   13. Es sei die Gütertrennung zwischen den Parteien ab 7. August 2017 anzuordnen.

Des Gesuchsgegners (Urk. 33):

1. Dem Gesuchsgegner sei das Getrenntleben zu bewilligen und es sei vorzumerken, dass die Parteien seit dem 12. Februar 2017 getrennt leben.

2. Das Kind E. , geb. tt.mm.2010, sei unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.

3. Auf Rechtsbegehren 4, 2. Teil der Gesuchstellerin sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen und es sei die gemeinsame elterliche Sorge über das Kind E. beizubehalten.

4. Dem Gesuchsgegner sei ein persönlicher Verkehr im Sinne eines gerichtsüblichen Besuchsrechts (jede zweite Woche von Samstag, 09.00 Uhr, bis Sonntag, 17.00 Uhr, sowie ein Besuchsrecht [recte: Ferienbesuchsrecht] von drei Wochen pro Jahr) zuzusprechen.

   Für den Fall, dass der Gesuchsgegner in Australien lebt, sei ein jährliches Besuchsrecht von 5 Wochen, in Tranchen von mindestens zwei Wochen am Stück, festzulegen.

5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, jeweils auf den Ersten jedes Monats folgende Unterhaltszahlungen zu leisten:

   • CHF 2'192.40 Barunterhalt für das Kind (abzgl. allfällige Kinderzulagen)

   • CHF 3'000.00 Betreuungsunterhalt für das Kind

   • CHF 2'142.55 Ehegattenunterhalt

     Ab 1. Februar 2018:

   • CHF 2'992.40 Barunterhalt für das Kind (abzgl. allfällige Kinderzulagen)

   • CHF 255.70 Betreuungsunterhalt für das Kind

   • CHF 2'486.85 Ehegattenunterhalt

     Wenn der Gesuchsgegner wieder in Australien lebt:

   • CHF 1'513.00 Barunterhalt für das Kind (abzgl. allfällige Kinderzulagen)

   • CHF 0.00 Betreuungsunterhalt für das Kind

   • CHF 0.00 Ehegattenunterhalt

6. Die eheliche Wohnung an der C. -Strasse , D. , sei der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrennlebens zur alleinigen Nutzung zuzuweisen.

   Folgende Gegenstände aus der ehelichen Wohnung seien dem Gesuchsgegner zuzuweisen:

   1. Kleidung des Gesuchsgegners (Anzüge, Hemden, Hosen, Socken, Unterwäsche, Jacken, Pullovers, Schuhen, Mützen, Krawatten etc.)

   2. Bücher des Gesuchsgegners

   3. Dokumente des Gesuchsgegners (inkl. Steuerunterlagen, Quittungen, Arbeitsverträge, Versicherungs-Dokumente)

   4. Fahrrad des Gesuchsgegners (inkl. Helm und Zubehör)

   5. Reiseutensilien des Gesuchsgegners (Adapter, ReiseKopfkissen etc.)

   6. Persönliche Gegenstände des Gesuchsgegners (vom Nachttisch, von der Garderobe, Truhe und Schubladen):

      1. Portable hard drives und USB keys

      2. Digitale Kamera, Ladegerät und Kabel

      3. Natels, Ladegerät und Kabel

      4. Keys and key rings

      5. Schiedsrichter-Ausrüstung

   7. Yoga-Matte

   8. Werkzeug (inkl. Werkzeugkiste, Schraubenzieher, elektrische Bohrmaschine mit Bohrer)

   9. Schlafsack

   10. Tauch-Ausrüstung

   11. F. Laptop-Tasche

   I) Rasierpinsel mit Ständer sowie die Toilettenartikel des Gesuchsgegners

   1. Haarschneidemaschine

   2. Bild von E. (Elefant)

   3. Neopren für Schuheinlagen und Leim

   4. Die DVDs des Gesuchsgegners (u.a. Big Blue)

   5. Kochbrett

   6. Im Keller gelagerte Kunstgegenstände

   Der restliche Hausrat/Mobiliar sowie das Auto Skoda Octavia seien der Gesuchstellerin zuzuweisen.

   Die in Australien eingelagerten Gegenstände (Hausrat und Mobiliar) seien dem Gesuchsgegner zuzuweisen.

7. Rechtsbegehren 8 und 9 der Gesuchstellerin seien abzuweisen.

Unter Kostenund Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten des Klägers [recte: Gesuchsgegners].

Urteil und Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 11. August 2017:

(Urk. 38 = Urk. 43 S. 30 ff.)

1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind und bereits seit 12. Februar 2017 getrennt leben.

2. Der Sohn der Parteien E. , geboren tt.mm. 2010, wird für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.

3. Der Antrag der Gesuchstellerin auf alleinige Zuteilung der elterlichen Sorge wird abgewiesen.

4. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, den Sohn E. , geboren am tt.mm.2010, jeden zweiten Sonntag in einem von der Beiständin festgelegten Besuchstreff während zweier Stunden zu treffen. Während Ferienabwesenheit Krankheit von E. respektive dessen Mutter entfallen die Besuche ersatzlos.

5. Für E. , geboren am tt.mm.2010, wird eine Beistandschaft nach

   Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet. Im Rahmen der besonderen Befugnisse wird dem Beistand folgender Auftrag erteilt:

   1. das rechtsgültig angeordnete Besuchsrecht zwischen E. sowie

      dessen Vater wie unter Ziffer 4 vorstehend festgehalten zu organisieren und zu überwachen und für die Organisation eines geeigneten Besuchstreffs verantwortlich zu sein, und

   2. zwischen den Eltern bei Problemen bei der Umsetzung des Besuchsrechts zu vermitteln.

6. Die Kindesund Erwachsenenschutzbehörde des Bezirkes Meilen wird eingeladen sofern überhaupt nötig - den Beistand zu ernennen.

7. Die eheliche Wohnung an der C. -Str. in D. wird der Gesuchstellerin samt Hausrat und Mobiliar soweit nicht unter Dispositiv 10 ausgenommen zur alleinigen Benutzung zugeteilt.

8. Das Fahrzeug Skoda Octavia, Kontrollschild ZH , wird der Gesuchstellerin zur alleinigen Benutzung zugeteilt.

9. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin innert 10 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids auf erstes Verlangen sämtliche Schlüssel für die eheliche Wohnung und das Fahrzeug Skoda Octavia, Kontrollschild ZH , herauszugeben.

10. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner innert 10 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids auf erstes Verlangen folgende Gegenstände herauszugeben:

    1. Kleidung des Gesuchsgegners (Anzüge, Hemden, Hosen, Socken, Unterwäsche, Jacken, Pullovers, Schuhen, Mützen, Krawatten etc.

    2. Bücher des Gesuchsgegners

    3. Dokumente des Gesuchsgegners (inkl. Steuerunterlagen, Quittungen, Arbeitsverträge, Versicherungs-Dokumente) mit Ausnahme gemeinsamer Unterlagen

    4. Fahrrad des Gesuchsgegners (inkl. Helm und Zubehör)

    5. Reiseutensilien des Gesuchsgegners (Adapter, Reise-Kopfkissen etc.)

    6. Persönliche Gegenstände des Gesuchsgegners (vom Nachttisch, von der Garderobe, Truhe und Schubladen:

       1. Portable hard drives und USB keys

       2. Digitale Kamera, Ladegerät und Kabel

       3. Natels, Ladegerät und Kabel

       4. Keys and key rings (mit Ausnahme der unter Dispositiv Ziffer 9 erwähnten Schlüssel)

       5. Schiedsrichter-Ausrüstung

    7. Yoga-Matte

    8. Werkzeug (inkl. Werkzeugkiste, Schraubenzieher, elektrische Bohrmaschine mit Bohrer)

    9. Schlafsack

    10. Tauch-Ausrüstung

        1. Rasierpinsel mit Ständer sowie die Toilettenartikel des Gesuchsgegners

           m) Haarschneidemaschine

           1. Neopren für Schuheinlagen und Leim

           2. Die DVDs des Gesuchsgegners (u.a. Big Blue)

           r) Im Keller gelagerte Kunstgegenstände

11. Die in Australien eingelagerten Gegenstände (Hausrat und Mobiliar) werden dem Gesuchsgegner zur alleinigen Benutzung zugeteilt.

12. Dem Gesuchsgegner wird verboten, die vormals eheliche Wohnung an der C. -Strasse , D. , zu betreten und sich der Wohnung mehr als 500 m zu nähern sowie mit der Gesuchstellerin persönlich/mündlich in Kontakt zu treten.

    Bei Nichtbeachtung dieser Verfügung hat der Gesuchsgegner mit einer Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung nach Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse) zu rechnen.

    Im Mehrumfang (schriftliche Kontakte aller Art) wird das mit Verfügung vom

    9. Mai 2017 angeordnete Verbot aufgehoben.

13. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens für den gemeinsamen Sohn E. , geboren am tt.mm.2010, Kinderunterhaltsbeiträge von monatlich CHF 6'672.-- (davon CHF 4'332.-- Betreuungsunterhalt), zahlbar monatlich im Voraus, je auf den Monatsersten, ersmals rückwirkend ab 1. August 2017, zu bezahlen.

14. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens für sich persönlich Unterhaltsbeiträge von monatlich

    CHF 1'190.-zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, je auf den Monatsersten, erstmals rückwirkend ab 1. August 2017.

15. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Anordnung der Gütertrennung wird abgewiesen.

16. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:

    CHF 5'000.00; die weiteren Kosten betragen: CHF 412.50 Dolmetscherkosten

    CHF 5'412.50 Kosten total

17. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

18. Die gegenseitigen Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.

19. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin einen Prozesskostenbeitrag von CHF 5'500.-zu bezahlen.

20. [Schriftliche Mitteilung.]

21. [Rechtsmittel: Berufung, Frist 10 Tage.]

Berufungsanträge:

des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 42 S. 2 f.):

1. Dispositiv-Ziffer 4 des angefochtenen Entscheides sei aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen:

   Der Berufungskläger wird berechtigt erklärt, den gemeinsamen Sohn E. , geboren am tt.mm.2010, jedes zweite Wochenende von Samstag, 09.00 Uhr, bis Sonntag, 17.00 Uhr, zu sich mit sich auf Besuch zu nehmen.

   Zusätzlich wird der Berufungskläger für berechtigt erklärt, den gemeinsamen Sohn E. während jährlich drei Wochen und in der Zeit nach der Rückkehr des Berufungsklägers nach Australien für jährlich fünf Wochen (in Tranchen von mindestens zwei Wochen am Stück) mit sich zu sich in die Ferien zu nehmen.

   Zudem wird der Berufungskläger für die Zeit nach seiner Rückkehr nach Australien berechtig erklärt, mit dem gemeinsamen Sohn E. , geboren am tt.mm.2010, zweimal wöchentlich wie

   folgt über Skype/Face Time zu kommunizieren: jeweils jeden Mittwoch zwischen 07.30 Uhr und 08.00 Uhr sowie einmal am Wochenende zwischen 07.30 Uhr und 08.00 Uhr, jeweils Schweizer Zeit.

2. Dispositiv-Ziffer 12 des angefochtenen Entscheides sei wie folgt abzuändern:

   Dem Berufungskläger wird verboten, die vormals eheliche Wohnung an der C. -Strasse , D. , zu betreten und sich der Wohnung mehr als 500 m zu nähern. Ausgenommen sind die Übergaben des Kindes E. im Rahmen des Besuchsrechts (abholen, zurückbringen). Zudem wird dem Berufungskläger verboten, mit der Berufungsbeklagten persönlich/mündlich in Kontakt zu treten.

   Bei Nichtbeachtung dieser Verfügung hat der Berufungskläger mit einer Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung nach Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse) zu rechnen.

3. Dispositiv-Ziffer 13 des angefochtenen Entscheides sei wie folgt zu ergänzen bzw. abzuändern:

   Für die Zeit nach der Rückkehr des Berufungsklägers nach Australien (ab 9. September 2017) wird der Berufungskläger verpflichtet, für den gemeinsamen Sohn E. Kinderunterhaltsbeiträge von monatlich CHF 2'159.40 (Barunterhalt),

   abzgl. allfällige Kinderzulagen, zu bezahlen. Ein Betreuungsunterhalt wird mangels Leistungsfähigkeit nicht festgesetzt.

4. Dispositiv-Ziffer 14 des angefochtenen Entscheids sei wie folgt zu ergänzen bzw. abzuändern:

Für die Zeit nach der Rückkehr des Berufungsklägers nach Australien (9. September 2017) wird mangels Leistungsfähigkeit kein Unterhalt für die Berufungsbeklagte persönlich festgelegt.

Unter Kostenund Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Berufungsbeklagten.

der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 55 S. 2):

1. Die Berufung des Berufungsklägers sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Das Besuchsrecht des Berufungsklägers sei auf die Schweiz zu begrenzen.

3. Der Berufungskläger sei zu verpflichten, der Berufungsbeklagten einen angemessenen Prozesskostenvorschuss in der Höhe von CHF 4'000.zu bezahlen. Subsidiär sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege für die Gerichtsund Anwaltskosten zu gewähren unter Beiordnung von Dr. Y. als unentgeltlichem Rechtsbeistand.

4. Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten des Berufungsklägers.

Erwägungen:

1. Die Parteien sind seit 2009 verheiratet und Eltern des Sohnes E. , geboren am tt.mm.2010 (Urk. 10 S. 4; Urk. 11/2). Sie lebten bis im Herbst 2014 gemeinsam in Australien. Per September 2014 wurde der Gesuchsgegner und

   Berufungskläger (fortan: Gesuchsgegner) von seiner Arbeitgeberin F.

   Pty Ltd in die Schweiz entsandt (Urk. 34/3). In der Folge war der Gesuchsgegner

   von September 2014 bis September 2017 für F.

   in der Schweiz tätig

   (Urk. 34/3-5). Mit Eingabe vom 20. März 2017 reichte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan: Gesuchstellerin) beim Einzelgericht am Bezirksgericht Meilen (fortan: Vorinstanz) ein Eheschutzgesuch ein (Urk. 1). Betreffend den erstinstanzlichen Prozessverlauf kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 43 S. 5 f.). Am 11. August 2017 erliess die Vorinstanz den eingangs zitierten Entscheid (Urk. 43).

2. Dagegen erhob der Gesuchsgegner am 23. August 2017 rechtzeitig Berufung und stellte die eingangs genannten Berufungsanträge (Urk. 42). Am

1. September 2017 reichte er eine Noveneingabe zur Ergänzung seiner Berufung ein (Urk. 49). Mit Verfügung vom 5. September 2017 wurde ihm Frist zur Leistung

eines Kostenvorschusses von Fr. 3'000.angesetzt (Urk. 51), welchen er fristgerecht leistete (Urk. 52). Daraufhin wurde der Gesuchstellerin mit Verfügung vom

14. September 2017 Frist zur Beantwortung der Berufung angesetzt (Urk. 53). Die Berufungsantwort datiert vom 28. September 2017 (Urk. 55; dem Gesuchsgegner am 5. Oktober 2017 zur Kenntnisnahme zugestellt, Urk. 58). Aufgrund eines Telefonats mit der Einwohnerkontrolle D. am 12. Oktober 2017 ergab sich, dass der Gesuchsgegner sich zwischenzeitlich per 13. September 2017 nach Australien abgemeldet hatte (Urk. 59). In der Folge wurde er mit Verfügung vom

25. Oktober 2017 aufgefordert, der beschliessenden Kammer seine aktuelle Wohnadresse in Australien mitzuteilen (Urk. 63). Mit Eingabe vom 8. November 2017 teilte der Gesuchsgegner mit, dass er neu an der [Adresse], in Australien wohne (Urk. 64; der Gesuchstellerin am 28. November 2017 zur Kenntnisnahme zugestellt, Urk. 67). Am 21. Dezember 2017 wurde dem Gesuchsgegner sodann Frist angesetzt, um sich zum Gesuch der Gesuchstellerin um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags zu äussern (Urk. 68). Die Stellungnahme erging nach einmaliger Fristerstreckung am 12. Januar 2018 (Urk. 70 ff.). Daraufhin wurde mit Verfügung vom 15. Januar 2018 die Gesuchstellerin zur Stellungnahme zu den Noven aufgefordert (Urk. 74), welche Stellungnahme hierorts am 2. Februar 2018 rechtzeitig einging (Urk. 76 ff.). Da wie zu zeigen sein wird - das Gesuch der Gesuchstellerin um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags abzuweisen ist, erfolgt die Zustellung der letzten Stellungnahme der Gesuchstellerin vom 2. Februar 2018 an den Gesuchsgegner mit dem vorliegenden Endentscheid. Soweit der Gesuchsgegner im Übrigen darüber hinaus während des laufenden Berufungsverfahrens weitere unaufgeforderte Noveneingaben ins Recht gereicht hat, welche in der vorstehenden Prozessgeschichte keine Erwähnung finden, wird darauf nachfolgend einzugehen sein, sofern sie für die Entscheidfindung von Belang sind.

1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositiv-Ziffern 1 bis 3, 5 bis 11,

   15 und 19 blieben unangefochten und sind damit in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist.

2. Die Berufungsinstanz wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist weder an die Begründung der Berufungsanträge noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Ihre Kognitionsbefugnis ist in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht umfassend. Aufgrund der allgemeinen Begründungspflicht der Berufung (Art. 311 ZPO) prüft das Berufungsgericht aber grundsätzlich nur die ihm vorgetragenen Beanstandungen. Es ist nicht verpflichtet, den erstinstanzlichen Entscheid von sich aus auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, wenn diese von keiner Partei gerügt werden, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt das Recht offensichtlich verletzt worden und die Fehlerhaftigkeit trete klar zu Tage (ZK ZPO - Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Mit anderen Worten bedeutet dies, dass die Berufung führende Partei sich im Einzelnen sachbezogen mit den Entscheidgründen der Vorinstanz auseinanderzusetzen und konkret aufzuzeigen hat, was am angefochtenen Urteil am Verfahren der Vorinstanz falsch war. Dieser Anforderung genügt eine Berufungspartei nicht, wenn sie lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Parteien haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des angefochtenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik stützen, genau zu bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1.; BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2. [nicht publiziert in BGE 142 III 271]). Was nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden.

3. Neue Tatsachen können gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht werden und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Die in Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO genannten Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Das Berufungsverfahren dient nicht dazu, dass die Parteien Versäumtes nachbessern können. Auf die Parteivorbringen und neu

   eingereichten Unterlagen ist nur insoweit einzugehen, als diese rechtzeitig beigebracht wurden und für die Beurteilung des vorliegenden Falls notwendig erscheinen.

4. Die Gesuchstellerin stellte in ihrer Berufungsantwort die eingangs genannten Berufungsanträge (Urk. 55 S. 2). Im Wesentlichen schliesst sie auf Abweisung der Berufung. Hingegen verliert die berufungsbeklagte Partei, die nicht selbst Berufung erhoben hat, ihr Recht, vor der Rechtsmittelinstanz Rechtsbegehren zu stellen, welche über den blossen Antrag auf Abweisung der vom Berufungskläger erhobenen Hauptberufung hinausgehen (ZK ZPO - Reetz/Theiler, Art. 312 N 7, N 12). Weil die Gesuchstellerin keine eigenständige Berufung erhoben hat und eine Anschlussberufung im summarischen Verfahren unzulässig ist (Art. 314 Abs. 2 ZPO), ist ihr Begehren, wonach das Besuchsrecht des Gesuchsgegners auf die Schweiz zu begrenzen sei (Antrag Ziffer 2, Urk. 55 S. 2), nicht Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens, weshalb auf diesen Antrag nicht einzutreten ist.

1. Die Vorinstanz erwog, der Gesuchsgegner sei mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 14. Februar 2017 in Untersuchungshaft versetzt worden unter dem dringenden Tatverdacht, die Gesuchstellerin am 11. Februar 2017 im Rahmen einer Auseinandersetzung mit einem Handtuch derart gewürgt zu haben, dass punktförmige Hauteinblutungen im Bereich der Augen der Gesuchstellerin entstanden seien und sie dadurch in Lebensgefahr geraten sei. Am 28. Februar 2017 sei der Gesuchsgegner aus der Untersuchungshaft entlassen und gleichzeitig seien Gewaltschutzmassnahmen in Bezug auf die Person der Gesuchstellerin angeordnet worden (Urk. 43 S. 7 f.). Im Zusammenhang mit der Regelung des Besuchsrechts des Gesuchsgegners gegenüber dem gemeinsamen Sohn

E.

sei hervorzuheben, dass im vorliegenden Eheschutzverfahren voraussichtlich nur eine kurze Zeitspanne von mehreren Wochen Monaten zu regeln sei, weil die Zukunft ungewiss sei. Zeitaufwändige Abklärungen über die Erziehungsfähigkeit des Gesuchsgegners seien daher nicht möglich, sondern würden sich allenfalls dann aufdrängen, wenn die Wohnsituationen der Parteien klar seien. Das begleitete Besuchsrecht ermögliche eine langsame Annäherung von Vater und Sohn, hätten die beiden sich seit dem Vorfall im Februar 2017 doch erst dreimal und offenbar mit grossen Zeitabständen gesehen. Ein langsamer Aufbau der Beziehung sei nach einem so langen Unterbruch angezeigt. Schliesslich, so die Vorinstanz weiter, erübrige sich die Anhörung von E. , die zweifelsohne eine Belastung für das Kind darstellen würde. Dass E. seinen Vater liebe und sehen wolle, sei unbestritten. Weitergehendes könne auch durch eine Kinderanhörung nicht geklärt werden, es sei denn, die Kinderanhörung würde auf nicht kindergerechte Fragen ausgedehnt. Da ohne besondere Anordnung ein begleiteter Besuch ausserhalb der Schweiz kein Thema sein dürfte, würden sich hierzu spezielle Anordnungen erübrigen (Urk. 43 S. 18 f.).

1. Der Gesuchsgegner rügt vorab in prozessualer Hinsicht, dass die Vorinstanz E. nicht angehört habe, obschon er dies nicht nur bezüglich diverser Punkte als Beweis offeriert, sondern explizit beantragt habe. Damit habe die Vorinstanz nicht nur das rechtliche Gehör, sondern auch die Pflicht der Sachverhaltsabklärung im Sinne der Offizial- und Untersuchungsmaxime verletzt (Urk. 42 S. 4).

2. Die Gesuchstellerin entgegnet, die Vorinstanz habe berechtigterweise den Antrag des Gesuchsgegners auf Anhörung von E. im Rahmen der Offizialund Untersuchungsmaxime abgelehnt. Nach der gestützt auf Art. 272 ZPO geltenden Untersuchungsmaxime stelle das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest und sei in dieser Hinsicht nicht an die Parteivorbringen gebunden. Die Tatsache an sich, dass der Gesuchsgegner die Anhörung von E. beantragt habe, habe die Vorinstanz nicht zwangsläufig zur Durchführung einer Kinderanhörung verpflichtet. Ausserdem habe die Vorinstanz ausführlich begründet, wieso sie auf die Kinderanhörung verzichtet habe (Urk. 55 S. 3).

1. Besonders hervorzuheben ist vorliegend die Bedeutung der im Bereich der Kinderbelange geltenden uneingeschränkten Untersuchungsmaxime gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um die prozessrechtliche Grundnorm zur Ermittlung des Sachverhalts bezüglich der Kinderbelange.

   Das Gericht hat selbst ohne Parteiantrag sämtliche Tatsachen, die für die Anordnung über die Kinder von Bedeutung sind, von Amtes wegen zu ermitteln. Wegleitend ist die Erkenntnis, dass in familienrechtlichen Angelegenheiten für die Kinder ein verstärktes Bedürfnis nach Schutz und ein erhöhtes Interesse an der materiellen Wahrheit besteht, deren Findung gefördert werden soll (BSK ZPO - Steck, Art. 296 N 3). Das Gericht ist dabei nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, alle nötigen Abklärungen zu treffen. Insbesondere hat es gemäss Art. 298 Abs. 1 ZPO Kinder anzuhören durch eine beauftragte Drittperson in geeigneter Weise anhören zu lassen, sofern weder das Alter noch andere wichtige Gründe gegen eine Kinderanhörung sprechen. Es soll dadurch zum einen ein für seinen Entscheid wesentliches Erkenntnismittel erhalten, zum anderen soll dem Kind gezeigt werden, dass seine Wünsche und Bedürfnisse ernst genommen werden und in die Entscheidfindung miteinfliessen. Die Bestimmung von Art. 298 ZPO konkretisiert einerseits die aus Art. 12 UNKRK fliessenden konventionsrechtlichen Garantien und setzt andererseits den Anspruch des Kindes auf rechtliches Gehör sowie den in diesem Bereich geltenden Untersuchungsgrundsatz um (FamKomm Scheidung/Schweighauser, Art. 298 N 12). Damit hat eine Kinderanhörung grundsätzlich in allen familienrechtlichen Verfahren stattzufinden (ZK ZPO - Schweighauser, Art. 298 N 24; BK ZPO I - Spycher, Art. 298 N 5; Pfänder Baumann, DikeKomm-ZPO, Art. 298 N 10). Das Bundesgericht geht im Sinne einer Richtlinie davon aus, dass die Anhörung des Kindes in der Regel ab dem sechsten Altersjahr möglich ist (BGE 131 III 663 E. 1.2.3.).

2. Vorliegend beantragte der Gesuchsgegner die Anhörung des siebenjährigen E. bereits vor Vorinstanz (Urk. 33 S. 6 ff.). Weil die Kinderanhörung wie ausgeführt als Pflichtrecht ausgestaltet ist, wäre die Vorinstanz unter Vorbehalt der vom Gesetz genannten wichtigen Gründe zur Anhörung von E. gehalten gewesen. Die Vorinstanz führte diesbezüglich lediglich aus, eine Anhörung von E. erübrige sich, da diese zweifelsohne eine Belastung für diesen darstellen würde. Dass E. seinen Vater liebe und sehen wolle, sei unbestritten. Weitergehendes könne auch durch eine Kinderanhörung nicht geklärt werden, es sei denn, die Kinderanhörung würde auf nicht kindergerechte Fragen ausgedehnt (Urk. 43 S. 18). Damit wird die grundsätzliche Bedeutung der Kinderanhörung

übersehen. E. wäre zu seinem Verhältnis zum Gesuchsgegner und auch zu seinen Wünschen betreffend ein Besuchsrecht des Gesuchsgegners zu befragen gewesen. Wichtige Gründe, die gegen eine Kinderanhörung sprächen, sind vorliegend weder ersichtlich noch werden solche seitens der Gesuchstellerin vorgetragen. Dass jede Kinderanhörung eine gewisse Belastung für das Kind darstellt, ist der Sache immanent. Entsprechend könnte mit dieser Begründung keine Kinderanhörung je durchgeführt werden. Nicht zulässig ist im Übrigen auch der Verzicht auf die Anhörung mit der Begründung, dass deren Resultat ohnehin antizipiert werden könne und am Entscheid nichts ändern würde. Dies insbesondere auch deshalb, weil das Recht auf Anhörung nicht nur der Sachverhaltsermittlung dient, sondern ein höchstpersönliches Recht des Kindes darstellt (BK ZPO I - Spycher, Art. 298 N 8). Die Vorinstanz hätte damit E. anhören müssen, hatte er die Altersgrenze von sechs Jahren doch bereits vor Vorinstanz überschritten.

1. Nach dem Gesagten verletzte die Vorinstanz nicht nur das rechtliche Gehör der Parteien, indem sie E. nicht anhörte, sondern sie klärte auch den Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt nicht ab und verletzte schliesslich E. s Recht auf Anhörung. Die Vorinstanz wird daher E. anzuhören haben. Bereits vor Vorinstanz hatte der Gesuchsgegner mehrfach vorgebracht, er werde voraussichtlich im September 2017 nach Australien zurückkehren (Urk. 33

   S. 5 und S. 13 ff.; Urk. 34/5; Prot. I S. 10). Mittlerweile ist der Gesuchsgegner wie angekündigt nach Australien zurückgekehrt (Urk. 59). Entsprechend wird die Vorinstanz nach Durchführung der Kinderanhörung mit E. zu prüfen haben, ob das Verfahren mit Blick auf den zwischenzeitlich neu eingetretenen Sachverhalt spruchreif ist ob weitere Beweismassnahmen, insbesondere zur Frage der finanziellen Verhältnisse des Gesuchsgegners in Australien, zu treffen sind. Auch wird die Vorinstanz ein Besuchsrecht des Gesuchsgegners gegenüber seinem Sohn E. festzusetzen haben, das den neuen Verhältnissen Rechnung trägt (Art. 273 Abs. 1 ZGB).

2. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Verfahren nicht spruchreif ist. Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, den Sachverhalt anstelle der ersten Instanz zu erstellen (ZK ZPO - Reetz/Hilber, Art. 318 N 35). Dies gilt im

   vorliegenden Fall umso mehr, als im erstinstanzlichen Verfahren trotz Parteiantrag keine Kinderanhörung stattgefunden hat und die Berufungsinstanz durch eine nachträgliche Kinderanhörung im Rechtsmittelverfahren faktisch die Aufgabe der Vorinstanz wahrnehmen würde. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich eine Rückweisung des Entscheids an die Vorinstanz zwecks Vervollständigung des Sachverhalts (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO).

3. Nach dem Gesagten ist das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 11. August 2017 soweit noch nicht in Rechtskraft erwachsen aufzuheben und die Sache zur Vervollständigung des Sachverhalts gemäss den vorstehenden Erwägungen und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen des Gesuchsgegners einzugehen.

1. Zufolge der Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz können die Kostenund Entschädigungsfolgen für das erstund zweitinstanzliche Verfahren nicht abschliessend geregelt werden. Die Vorinstanz wird die Gerichtsgebühr neu festzusetzen und die Kosten neu zu verteilen haben. Es sind daher zwar für das Berufungsverfahren Gerichtskosten festzusetzen, doch ist der Entscheid über die Kostenauflage und die Regelung der Entschädigungsfolgen dem Endentscheid der Vorinstanz vorzubehalten (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Da das Verfahren nicht abgeschlossen wird, ist die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren in Anwendung von §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b und 12 GebV OG auf Fr. 2'000.festzusetzen. Es ist sodann vorzumerken, dass der Gesuchsgegner für das zweitinstanzliche Verfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.geleistet hat (Urk. 52).

1. Schliesslich ist das Gesuch der Gesuchstellerin um Zusprechung eines angemessenen Prozesskostenvorschusses, eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu beurteilen (Urk. 55 S. 2). Da über den Antrag um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses erst mit dem vorliegenden Endentscheid entschieden wird, ist er als Antrag auf Leistung eines Prozesskostenbeitrags entgegenzunehmen. Der Vollständigkeit halber bleibt darauf hinzuweisen, dass nach der Praxis der beschliessenden Kammer im Eheschutzverfahren mangels gesetzlicher Grundlage keine vorsorglichen Geldzahlungen angeordnet werden können (OGer ZH RE160014 vom 18. November 2016, E. 4.2.2.; OGer ZH LE140010 vom 3. Juli 2014, E. III./3.). Ein Prozesskostenbeitrag ist unter denselben Voraussetzungen wie die dazu subsidiäre unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Vorausgesetzt ist, dass die ersuchende Partei mittellos ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Zusätzlich muss es dem angesprochenen Ehegatten möglich sein, dem anderen die Mittel, die dieser zur Durchführung des Prozesses benötigt, zu bevorschussen (OGer ZH LY170001 vom 25. April 2017, E. V.4.).

2. Die Gesuchstellerin beantragt, der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, ihr für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenbeitrag von Fr. 4'000.zu bezahlen, eventualiter ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Zur Begründung macht sie geltend, sie erziele kein Erwerbseinkommen und es sei nicht davon auszugehen, dass sie in absehbarer Zeit genügend verdienen könne, um für sich und E. zu sorgen. Ausserdem verfüge sie über kein nennenswertes Vermögen (Urk. 55 S. 12). Letzteres belegt sie mittels des Kontoauszugs eines UBS Kontos, lautend auf beide Parteien, per Ende September 2017 (Urk. 57/2), eines Kontoauszugs der Credit Suisse, Bonviva Silver, per Ende September 2017, aus welcher Übersicht nicht einmal hervorgeht, auf wen das Konto lautet (Urk. 57/3), sowie einer unbestimmten Kontoübersicht einer australischen Bank (Urk. 57/4). Weder macht die Gesuchstellerin in der Berufungsantwort nähere Ausführungen zu ihrer Vermögenssituation noch zu den ins Recht gereichten Belegen. Jedenfalls lassen diese keine Rückschlüsse auf ihre Vermögenslage zu. Der Gesuchsgegner bestreitet die Mittellosigkeit der Gesuchstellerin. Die rudimentäre Begründung der Gesuchstellerin äussere sich nicht ausführlich und nur unzulänglich zu deren Vermögenslage. Die Parteien hätten gemeinsames Vermögen, so auch ein Haus in Australien, dessen Verkauf die Parteien zurzeit in Betracht ziehen würden, was zu erheblichen flüssigen Mitteln führen werde. Ausserdem würden die Eheleute in Australien über Wertschriften verfügen (Urk. 71). Mit Stellungnahme vom 1. Februar 2018 stellt die Gesuchstellerin weder in Abrede,

dass die Parteien in Australien gemeinsam ein Haus besitzen, noch dass sie über Wertschriften verfügen würden. Vielmehr bringt sie vor, nicht alle Vermögenswerte der Parteien seien gemeinsam; so seien die 60'000 AUD, die der Gesuchsgegner im Zeitpunkt der Trennung in Investmentfonds gehabt habe, auf seinen Namen gelaufen. Ausserdem sei ein Agent mit dem Verkauf des Hauses beauftragt worden, welcher Vorgang mindestens sechs Monate dauern könne. Das Haus sei damit nicht innert nützlicher Frist verwertbar (Urk. 76 S. 2). Weiter macht sie geltend, dass ihr zudem die Mittel fehlen würden, um die vom Gesuchsgegner geleisteten Unterhaltszahlungen zu versteuern. Die Steuerrechnung vom

12. Oktober 2017 sei offen (Urk. 76 S. 4). Diese Rechnung legt die Gesuchstellerin denn auch ins Recht (Urk. 78/5). Daraus ergibt sich, dass sie nebst einem Einkommen von Fr. 50'000.- über ein steuerbares und satzbestimmendes Vermögen von Fr. 200'000.verfügt. In ihrer Eingabe vom 1. Februar 2018 sucht man jedoch vergeblich nach Ausführungen zur Zusammensetzung ihres Vermögens von offenbar doch mindestens Fr. 200'000.-. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt eine Person dann als bedürftig, wenn sie die Prozesskosten nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts bzw. desjenigen der Familie erforderlich sind. Es ist die gesamte wirtschaftliche Situation der gesuchstellenden Partei zu würdigen, wobei den individuellen Umständen Rechnung zu tragen ist. Dabei gilt die grobe Faustregel, wonach es einer Partei möglich sein sollte, bei weniger aufwändigen Prozessen innert Jahresfrist bzw. bei anderen innert maximal zweier Jahre die Prozesskosten zu tilgen (BGE 141 III 369 E. 4.1.). Die Gesuchstellerin geht, wie dargelegt, selber davon aus, dass der Verkauf des gemeinsamen Hauses in Australien innerhalb der nächsten sechs Monate abgewickelt wird. Im Übrigen ist dem Gesuchsgegner zuzustimmen, dass sie ihre Vermögenslage insgesamt nur unzulänglich begründet und belegt hat. Entsprechend ist ihre Mittellosigkeit zu verneinen und sowohl der Antrag der Gesuchstellerin auf Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags als auch ihr Eventualantrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und unentgeltlichen Rechtsverbeiständung abzuweisen.

Es wird beschlossen:

1. Das Begehren der Gesuchstellerin, es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, ihr für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenbeitrag von

   Fr. 4'000.zu bezahlen, wird abgewiesen.

2. Das Eventualgesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird abgewiesen.

3. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1 bis 3, 5 bis 11, 15 und 19 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 11. August 2017 (EE170021-G) in Rechtskraft erwachsen sind.

4. Auf das Begehren der Gesuchstellerin, das Besuchsrecht des Gesuchsgegners gegenüber dem gemeinsamen Sohn E. sei auf die Schweiz zu begrenzen, wird nicht eingetreten.

5. Die Dispositiv-Ziffern 4, 12 bis 14 und 16 bis 18 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 11. August 2017 (EE170021-G) werden aufgehoben und die Sache wird zur Vervollständigung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

6. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.festgesetzt. Es wird vorgemerkt, dass der Gesuchsgegner für das Berufungsverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.geleistet hat.

7. Die Regelung der Kostenund Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens wird dem Endentscheid der Vorinstanz vorbehalten.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage der Doppel von Urk. 76 bis 78, an das Migrationsamt des Kantons Zürich (im Dispositivauszug Ziffern 3 und 8 sowie Ziffer 1 des vorinstanzlichen Ent-

   scheids), an die Kindesund Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Meilen sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

   Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

   Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.

   Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.

   Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

   Zürich, 8. Februar 2018

   Obergericht des Kantons Zürich

   1. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. N. Gerber versandt am:

bz