Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE150023-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. P. Knoblauch
Urteil und Beschluss vom 30. September 2015
in Sachen
,
Beklagter und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt X.
gegen
,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y.
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 7. April 2015 (EE140009-I)
Rechtsbegehren der Klägerin:
(act. 1)
1. Der Gesuchstellerin sei gestützt auf Art. 175 ZGB das Getrenntleben zu bewilligen.
Die eheliche Liegenschaft C. -strasse ..., D. , sei der Gesuchstellerin samt Mobiliar und Hausrat, ausgenommen der persönlichen Sachen des Gesuchstellers zur alleinigen Benutzung zuzuweisen.
Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, angemessene monatliche Unterhaltsbeiträge an die Gesuchstellerin persönlich zu bezahlen, zahlbar im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
Es sei die Gütertrennung anzuordnen.
Anlässlich der Eheschutz verhandlung modifiz iertes und ergänz tes Rechtsbegehren der Klägerin:
(act. 16 und Prot. S. 5 ff.)
1. Die Gesuchstellerin sei gemäss Art. 175 ZGB zum Getrenntleben berechtigt zu erklären und es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit 19. Februar 2014 getrennt leben.
Die eheliche Liegenschaft an der C. -strasse ... in
sei dem Gesuchsgegner zur alleinigen Benützung zuzuteilen. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin auf erstes Verlangen, die folgenden Gegenstände auszuhändigen
persönliche Gegenstände, wie Kleider, Kosmetika, Bücher, etc.
Nähmaschine (Pfaff)
Overlock-Maschine (Pfaff)
Bild der Gesuchstellerin, gemalt (Schlafzimmer, hinter der Türe)
Bild von E. (Sohn), gemalt (Schlafzimmer, neben Türe links)
Die Ferienwohnung an der F. ..., [Adresse] sei der Gesuchstellerin samt Hausrat und Mobiliar bis zum Bezug einer Mietwohnung zur alleinigen Benützung zuzuteilen.
Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, sämtliche Schlüssel der Ferienwohnung an der F. ..., der Gesuchstellerin für die Dauer der alleinigen Benutzung auf erstes Verlangen an diese auszuhändigen sowie der Herausgabe des Schlüssels der Ferienwohnung, welcher sich im Besitze von G. befindet, an die Gesuchstellerin zuzustimmen.
Hausrat und Mobiliar der Ferienwohnung an der F. ..., sei der Gesuchstellerin auch nach dem Auszug aus der Ferienwohnung zur alleinigen Benützung zuzuweisen und sie sei berechtigt zu erklären, Mobiliar und Hausrat in ihre Mietwohnung mitzunehmen.
Dem Gesuchsgegner sei gestützt auf Art. 28b ZGB zu verbieten,
mit der Gesuchstellerin Kontakt aufzunehmen, namentlich auf persönlichem, telefonischem, schriftlichem, elektronischem Weg (SMS, Mail) oder über Dritte
sich ihr anzunähern und sich im Gebiet zwischen ..., ...,
..., ... [Ortschaften] aufzuhalten.
Die Hündin H. sei der Gesuchstellerin zuzuweisen.
Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin persönlich angemessene monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
Es sei die Gütertrennung ab 23. Januar 2014 anzuordnen.
Modifiz iertes Rechtsbegehren der Klägerin gemäss Eingabe vom 21. Juli 2014 (Ergänz ung Ziff. 5, Abänderung Ziff. 6+8):
(act. 50 S. 2)
5. Der Beklagte sei zu verpflichten folgende Gegenstände der Klägerin auf erstes Verlangen herauszugeben:
2 Deckbetten (160cm x 210cm/Gästebett)
2 Kopfkissen (65cm x 65cm/Gästebett)
2x Bettwäsche Picasso rot (160cm x 210cm und 65cm x
65 cm/Gästebett)
Fixleintuch schwarz (160cm x 210cm/Gästebett)
2 Bücher über das Tessin mit Wanderungen
Dem Beklagten sei zu verbieten,
mit der Klägerin Kontakt aufzunehmen, namentlich auf telefonischem, schriftlichem oder elektronischem Weg (per SMS, per E-Mail etc.), oder durch Drittpersonen aufnehmen zu lassen
sich der Klägerin im Falle einer zufälligen Begegnung auf eine Distanz von unter 100 Metern anzunähern so-
wie sich für die Dauer des Getrenntlebens resp. bis zum Bezug einer Mietwohnung durch die Klägerin die Ferienwohnung bzw. Liegenschaft an der F. ..., zu betreten
Im Wiederholungsfall sei der Beklagte wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung (Art. 292 StGB) mit einer Busse von bis zu CHF 10'000 zu bestrafen.
8. Unterhaltsbeiträge:
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin persönlich einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von mindestens:
- CHF 3'616 ab 1. Januar 2014 bis 31. Mai 2014
- CHF 6'524 ab 1. Juni 2014
zu bezahlen, jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden
Monats zahlbar.
Rechtsbegehren des Beklagten:
(act. 18)
1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen.
Die eheliche Liegenschaft C. -strasse ..., D. , sei dem Beklagten samt Mobiliar und Hausrat, ausgenommen der persön- lichen Sachen der Klägerin, zur alleinigen Benutzung zuzuweisen.
Es sei festzustellen, dass der Beklagte der Klägerin keinen persönlichen Unterhalt schuldet.
Es sei die Gütertrennung anzuordnen.
Es sei der im Miteigentum der Parteien stehende Hund H. dem Beklagten zur vorläufigen Haltung zuzuteilen.
Im Übrigen seien alle abweichenden Anträge der Klägerin vollumfänglich abzuweisen.
Urteil des Einz elgerichts am Bez irksgericht Uster vom 7. April 2015:
(Urk. 85 = Urk. 88)
Die Parteien werden zum Getrenntleben berechtigt erklärt und es wird davon Vormerk genommen, dass sie bereits seit dem 19. Februar 2014 getrennt leben.
Es wird per 23. Januar 2014 die Gütertrennung angeordnet.
Die eheliche Liegenschaft C. -strasse ... in D. wird samt Hausrat und Mobiliar dem Beklagten für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen Benützung zugewiesen.
Der bei den Akten liegende Schlüssel der ehelichen Liegenschaft
(act. 30) wird dem Beklagten nach Rechtskraft des Entscheids auf erstes Verlangen herausgegeben.
Die Ferienwohnung an der F. ..., wird samt Hausrat und Mobiliar der Klägerin für die weitere Dauer des Getrenntlebens resp. bis zum Bezug einer Mietwohnung zur alleinigen Benützung zugewiesen.
Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin folgende Gegenstände nach Rechtskraft des Entscheids auf erstes Verlangen herauszugeben:
persönliche Gegenstände, wie Kleider, Kosmetika, Bücher, etc.
Nähmaschine (Pfaff)
Overlock-Maschine (Pfaff)
Bild der Gesuchstellerin, gemalt (Schlafzimmer, hinter der Türe)
Bild von E. (Sohn), gemalt (Schlafzimmer, neben Türe links)
2 Deckbetten (160cm x 210cm/Gästebett)
2 Kopfkissen (65cm x 65cm/Gästebett)
2x Bettwäsche Picasso rot (160cm x 210cm und 65cm x 65 cm/Gästebett)
Fixleintuch schwarz (160cm x 210cm/Gästebett)
2 Bücher über das Tessin mit Wanderungen
Dem Beklagten wird für die weitere Dauer des Getrenntlebens verboten, mit der Klägerin Kontakt aufzunehmen, namentlich auf telefonischem, schriftlichem oder elektronischem Weg (per SMS, per E-Mail etc.) oder durch Drittpersonen aufnehmen zu lassen.
Dem Beklagten wird zudem für die Dauer des Getrenntlebens die Auflage erteilt, sich im Falle einer zufälligen Begegnung mit der Klägerin sofort auf eine Distanz von mindestens 100 Metern von ihr zu entfernen (Annäherungsverbot) und für die weitere Dauer des Getrenntlebens resp. bis zum Bezug einer Mietwohnung durch die Klägerin die Ferienwohnung bzw. Liegenschaft an der F. ..., nicht zu betreten (Rayonverbot).
Befolgt der Beklagte das Kontaktverbot sowie die Auflage gemäss den vorstehenden Dispositivziffern 7 und 8 nicht, so wird er vom Strafrichter wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung (Art. 292 StGB) mit einer Busse bis zu Fr. 10'000.- bestraft.
Im Übrigen ist das klägerische Begehren um Anordnung eines Kontakt-, Rayonund Annäherungsverbots vom 23. April 2014 als durch Rückzug erledigt abzuschreiben.
Die Hündin H. wird während der Dauer des Getrenntlebens der Klägerin zur provisorischen Haltung zugewiesen.
Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin persönliche monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
Fr. 3'116.- ab 1. Februar 2014 bis 31. Mai 2014, hernach
- Fr. 4'640.- ab 1. Juni 2014 bis 31. Oktober 2015.
Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar jeweils im Voraus auf den ersten eines jeden Monats.
Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'500.-.
Die Entscheidgebühr wird der Klägerin zu einem Drittel und dem Beklagten zu zwei Dritteln auferlegt.
Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 5'850.- zu bezahlen.
(Mitteilungssatz.)
(Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 10 Tage).
Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 87 sinng emäss):
Es seien die Dispositiv-Ziffern 6, 8, 11, 12, 14 und 15 des Urteils vom
April 2015 des Bezirksgerichts Uster aufzuheben und durch folgende
Fassung zu ersetzen:
Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin folgende Gegenstän- de nach Rechtskraft des Entscheides auf erstes Verlangen herauszugeben:
2 Deckbetten (160cm × 210cm/Gästebett)
2 Kopfkissen (65cm × 65 cm/Gästebett)
2× Bettwäsche Picasso rot (160cm × 210cm und 65cm × 65cm/Gästebett)
Fixleintuch schwarz (160cm × 210cm/Gästebett)
8. ( ) und für die weitere Dauer des Getrenntlebens resp. bis zum Bezug einer Mietwohnung durch die Klägerin die Ferienwohnung bzw. Liegenschaft an der F. ..., nur im Rahmen seiner Verwaltungstätigkeit und nach Vorankündigung von mindestens 5 Tagen zu betreten.
Die Hündin H. wird während der Dauer des Getrenntlebens im Monatsturnus abwechslungsweise der Klägerin und dem Beklagten zur provisorischen Haltung zugewiesen.
Eventualiter:
Die Hündin H. wird während der Dauer des Getrenntlebens der Klägerin zur provisorischen Haltung zugewiesen. Der Beklagte hat das Recht, die Hündin H. jedes zweite Wochenende und während acht Wochen Ferien zu sich auf Besuch zu nehmen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte der Klägerin keinen persönlichen Unterhalt schuldet.
Die Entscheidgebühr wird der Klägerin zu zwei Dritteln und dem Beklagten zu einem Drittel auferlegt.
Die Klägerin wird verurteilt, dem Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung in gerichtlich festzusetzender Höhe zu bezahlen.
Unter Kostenund Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin.
Prozessuale Anträge:
Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Es sei dem Beklagten für das erstund oberinstanzliche Verfahren das Recht zur unentgeltlichen Rechtspflege zu erteilen, für das oberinstanzliche Verfahren unter Beiordnung des unterzeichnenden Rechtsvertreters als amtlicher Rechtsbeistand.
der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 98):
Die Berufung sei unter Kostenund Entschädigungsfolgen (zuzüglich gesetzliche Mehrwertsteuer) zu Lasten des Beklagten und Berufungsklägers abzuweisen.
Prozessualer Antrag:
Der Klägerin und Berufungsbeklagten sei für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei ihr in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu ernennen.
* * *
Erwägungen:
I.
Die Parteien heirateten am tt. März 1972 (Urk. 1 S. 3). Aus ihrer Ehe ging der gemeinsame Sohn E. , geboren am tt.mm.1972, hervor. Mit Eingabe vom 23. Januar 2014 machte die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend Klägerin) bei der Vorinstanz das vorliegende Eheschutzverfahren anhängig (Urk. 1) und stellte im weiteren Verlauf des Verfahrens die eingangs wiedergegebenen Anträge. Für den weiteren Ablauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 85 E. I = Urk. 88
I). Die Vorinstanz regelte das Getrenntleben der Parteien mit vorstehend wie-
dergegebenem Urteil vom 7. April 2015 (Urk. 88).
Hiergegen erhob der Beklagte und Berufungskläger (nachfolgend Beklagte) mit den obgenannten Anträgen innert Frist (vgl. Urk. 86) Berufung (Urk. 87). Der hiermit gestellte Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 29. April 2015 abgewiesen. Mit selbiger Verfügung wurde dem Beklagten eine Frist zur Leistung des Kostenvorschusses für das Berufungsverfah-
ren angesetzt (Urk. 92). Diese Frist wurde ihm in der Folge mit Verfügung vom
4. Mai 2015 abgenommen (Urk. 94). Die Klägerin erstattete mit Eingabe vom
11. Juni 2015 (Urk. 98) fristgerecht die Berufungsantwort, welche dem Beklagten mit Verfügung vom 15. Juni 2015 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 101). Mit Schreiben vom 7. Juli 2015 (Urk. 102) übermittelte die Vorinstanz der angerufenen Kammer ein Schreiben des Beklagten, in welchem er um eine Rechtskraftbescheinigung und um Herausgabe der Hausschlüssel der ehelichen Liegenschaft ersuchte. Weiter hielt er darin fest, arbeitsunfähig zu sein (Urk. 103A-B). Mit Beschluss vom 10. Juli 2015 wurde daraufhin die Rechtskraft einzelner Dispositivziffern des angefochtenen Entscheids vorgemerkt, der Klägerin eine Frist angesetzt, um sich zu den neuen Vorbringen des Beklagten zu äussern sowie darauf hingewiesen, dass der Beklagte den Hausschlüssel der ehelichen Liegenschaft bei der Kanzlei der Kammer abholen kann (Urk. 104). Die entsprechende Stellungnahme der Klägerin datiert vom 20. Juli 2015 (Urk. 105), die darauf folgende Stellungnahme des Beklagten vom 3. August 2015 (Urk. 109). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II.
Die Berufung ist gemäss Art. 311 ZPO schriftlich und begründet einzureichen. Enthält die Berufungsschrift keine Begründung, ist auf die Berufung nicht einzutreten. Ist die Begründung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, d.h. beschränkt sie sich auf pauschale oder oberflächliche Kritik am angefochtenen Urteil, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers auswirken. Es genügt nicht, in einer Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen und pauschale Kritik am vorinstanzlichen Entscheid zu üben oder bloss das vor der Vorinstanz bereits vorgebrachte zu wiederholen (vgl. OGer ZH LB110049 vom 5. März 2012 E. II/1.1 f. mit weiteren Hinweisen). Zwar besteht keine eigentliche Rügepflicht, aber eine Begründungslast: Die Berufung führende Partei muss sich sachbezogen mit den Entscheidgründen des erstinstanzlichen Entscheides auseinandersetzen. Sie muss zunächst konkret darlegen, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch angewendet haben bzw. welcher Sachverhalt unrichtig festgestellt worden sein soll. Danach muss sie den vorinstanzlichen Erwägungen die aus ihrer Sicht korrekte Rechtsanwendung bzw. den korrekten Sachverhalt gegenüberstellen und darlegen, zu welchem abweichenden Ergebnis dies führen soll (vgl. zum Ganzen etwa Hungerbühler, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [zit. DIKE-Kommentar ZPO], 2011, Art. 311 N. 27-29 und N. 33; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Auflage 2013, Art. 311 N. 36, beide mit zahlreichen Verweisen). Diese Begrün-
dungslast gilt auch in Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen (ZR 110, 2011, S. 246).
Die Dispositivziffern 1 bis 5, 7, 9, 10 und 13 des vorinstanzlichen Entscheids blieben unangefochten, weshalb diese in Rechtskraft erwachsen sind (Art. 315 Abs. 1 ZPO), wovon bereits mit Beschluss vom 10. Juli 2015 Vormerk genommen wurde (Urk. 104).
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden die von der Vorinstanz angeordnete Herausgabe von Gegenständen an die Klägerin (Dispositivziffer 6), der Umfang des Rayonverbots (Dispositivziffer 8), die Zuweisung der Hündin H. zur provisorischen Haltung (Dispositivziffer 11), die Unterhaltsbeiträge an die Klä- gerin persönlich (Dispositivziffern 12) sowie die erstinstanzlichen Kostenfolgen (Dispositivziffern 14 und 15).
Was die Besonderheiten des summarischen Verfahrens anbelangt, ist auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 88 E. II/A).
Der Beklagte macht unter Verweis auf Art. 272 ZPO eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes durch die Vorinstanz geltend. Er erklärt, dass er, soweit es um Folgerungen aus angeblich unbestritten gebliebenen Darstellungen der Klägerin gehe, sich jeweils mit der Angabe der zu Unrecht als unbestritten bzw. zugestandenen dem Urteil zugrunde gelegten Tatsachenbehauptungen und dem Hinweis <> begnügen werde. Der Vorderrichter habe im angefochtenen Urteil unter Hinweis auf eine (angeblich)
fehlende Bestreitung des Beklagten wiederholt auf eine Beweisführung verzichtet und damit verkannt, dass im Anwendungsbereich der Untersuchungsmaxime eine Tatsache bei Fehlen einer Bestreitung grundsätzlich nicht als zugestanden gelte und es bei einer sogenannten formellen Wahrheit nicht sein Bewenden habe. Habe das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen, seien auch unstreitige Tatsachen beweisbedürftig. Das Nichtbestreiten oder Zugestehen von Tatsachen mache den Beweis nicht überflüssig (Urk. 87 S. 4 f.).
Das Eheschutzverfahren ist ein summarisches, weshalb blosses Glaubhaftmachen genügt. Das Gericht darf weder blosse Behauptungen genügen lassen noch einen stichhaltigen Beweis verlangen (BGE 120 II 398 E. 4.c). Es muss nicht voll überzeugt werden; es reicht aus, wenn für das Vorhandensein der in Frage kommenden Tatsachen eine grössere Wahrscheinlichkeit spricht als für das Gegenteil. Ist der Beweisführer glaubwürdig und seine Darstellung plausibel, darf auf seine Zusicherung abgestellt werden (Sutter-Somm/Vontobel, in: SutterSomm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 271 N. 9 ff.). Im Unterschied zu anderen summarischen Verfahren gilt im Eheschutzverfahren die Untersuchungsmaxime. Das Gericht stellt den Sachverhalt mithin von Amtes wegen fest (Art. 272 ZPO). Während das Gericht hinsichtlich der Kinderbelange den Sachverhalt erforscht (Art. 296 Abs. 1 ZPO), die Untersuchungsmaxime in diesem Bereich mit anderen Worten nicht eingeschränkt ist, ist sie in den übrigen im Rahmen eines Eheschutzverfahrens zu regelnden Punkten eingeschränkt. Sie greift nur zum Ausgleich eines allfälligen Machtgefälles zwischen den Parteien, weshalb sich das Gericht bei zwei anwaltlich vertretenen Parteien bei der Feststellung des Sachverhaltes wie im ordentlichen Prozess zurückzuhalten hat (Sutter-Somm/ Lazic in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 272 N. 12 ff.). Die Tragweite des Untersuchungsgrundsatzes gemäss Art. 272 ZPO wird zudem durch den Umstand beschränkt, dass - mit Ausnahme bezüglich vorliegend nicht streitiger Kinderbelange - das Eheschutzverfahren vom Dispositionsgrundsatz beherrscht ist. Der Verfahrensgegenstand wird von den Parteien bestimmt. Mit anderen Worten bestimmt die Parteidisposition die Tragweite des Untersuchungsgrundsatzes. Der Untersuchungsgrundsatz bedeutet konkret, dass das Gericht den Parteien bei der Sammlung des Prozessstoffes durch Befragung und
genaues Aktenstudium behilflich ist; es ist aber nach wie vor Sache der Parteien, die entscheidrelevanten Tatsachen in das Verfahren einzubringen (vgl. zum Ganzen Sutter-Somm/Lazic, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 272 N. 6 ff. insbesondere N. 12 bis 14; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Auflage 2013, § 10 Rz. 26 ff.). Ist eine Partei säumig, darf das Gericht den Vortrag der Gegenseite nicht wie sonst als zugestanden annehmen, sondern muss den bis dahin ermittelten Sachverhalt objektiv würdigen (Siehr/Bäh- ler, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar ZPO [zit.: BSK ZPO-Bearbeiter], 2. Auflage 2013, Art. 272 N. 3) und allenfalls Beweise erheben (Merz, in: DIKE-Kommentar ZPO, Art. 147 N. 16; Gozzi, in: Basler Kommentar ZPO, a.a.O., Art. 147 N. 18). Weiter sind die Parteien für die Beweisführung mitverantwortlich; sie haben die Beweise zu bezeichnen. Hat das Gericht sachliche Anhaltspunkte, an der Vollständigkeit der Beweisangebote zu zweifeln, so hat es bei einer kooperativen Partei durch Befragung die Vollständigkeit der Angebote zu überprüfen; bei fehlenden Beweisen hat das Gericht sie aufzufordern, Beweismittel zu nennen und beizubringen (Guyan, in: Basler Kommentar ZPO, a.a.O., Art. 153 N. 5 und 9). Die eingeschränkte Untersuchungsmaxime zwingt das Gericht jedoch nicht dazu, das Beweisverfahren beliebig auszudehnen und alle möglichen Beweise abzunehmen (BGE 125 III 231 E. 4a; Brönnimann, in: Berner Kommentar ZPO, Band II, 2012, Art. 153 N. 4 mit weiteren Hinweisen).
Nachdem die Klägerin anlässlich der Eheschutzverhandlung vom 23. April 2014 ausgeführt hatte, es sei nicht möglich, die Einnahmen des Beklagten auch nur annähernd zu eruieren, und sie die Edition entsprechender Belege verlangt hatte, wurde dem Beklagten noch anlässlich der Verhandlung eine Frist angesetzt, um Unterlagen dem Editionsbegehren der Klägerin entsprechend einzureichen (Prot. I S. 16 i.V.m. Urk. 16 S. 13). Am 21. Mai 2014 reichte der (damals noch anwaltlich vertretene) Beklagte eine entsprechende Eingabe ein (Urk. 31 und 32/1-17). Die Klägerin nahm zu jener Eingabe sowie zur Klageantwort des Beklagten Stellung (Urk. 50). Der (mittlerweile nicht mehr anwaltlich vertretene) Beklagte reichte zu diesen Ausführungen der Klägerin innert Frist keine Stellungnahme ein. Auf sein Fristerstreckungsgesuch (Urk. 59; bei der Vorinstanz nach Ablauf der Frist eingegangen) wurde zufolge Verspätung nicht eingegangen
(Urk. 60), woraufhin der Beklagte ein Wiederherstellungsgesuch stellte (Urk. 62), welches mit Verfügung vom 28. Oktober 2014 abgewiesen wurde (Urk. 66). Der Beklagte war damit säumig und die Ausführungen der Klägerin in ihrer Eingabe vom 21. Juli 2014 (Urk. 50) blieben unbestritten. Auch nicht vernehmen liess sich der Beklagte zu den von der Klägerin mit Eingabe vom 4. und 9. September 2014 eingereichten Unterlagen (vgl. Urk. 55 bis 58, 60, 62 und 64). Zwar gilt im Eheschutzverfahren der Untersuchungsgrundsatz und es ist der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (Art. 272 ZPO), jedoch entbindet dies die Parteien - wie soeben ausgeführt - nicht davon, bei der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Die Parteien tragen wie unter Geltung des Verhandlungsgrundsatzes die Last, die relevanten Tatsachenbehauptungen aufzustellen, zu bestreiten und wenn nötig zu substantiieren (vgl. vorstehend sowie Hurni, in: Berner Kommentar ZPO, Band I, 2012, Art. 55 N. 64 mit Hinweisen). Freilich können damit die Ausführungen der Klägerin vorliegend nicht als zugestanden betrachtet werden und es bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz allenfalls Beweise hätte erheben müssen. Zu betonen gilt jedoch bereits hier, dass es Last der Parteien ist, die relevanten Tatsachenbehauptungen aufzustellen, zu bestreiten und zu substantiieren.
Explizit eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes macht der Beklagte im Zusammenhang mit der Sachverhaltsfeststellung betreffend die Hündin
H.
(Urk. 87 S. 8) sowie bei einzelnen Bedarfspositionen der Klägerin
(Urk. 87 S. 15, 16 und 17) geltend, worauf später einzugehen ist (E. III/C.4;
E. III/D.3.2+3.8). Sofern der Beklagte pauschal, das heisst für die gesamte vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung, eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes geltend machen wollte, ist er darauf hinzuweisen, dass eine solche Einwendung den Anforderungen an seine Begründungslast nicht zu genügen vermöchte (vgl. vorstehend E. II/1).
Neue Tatsachen können gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Der im vorliegenden Verfahren geltende Untersuchungsgrundsatz (vgl. Art. 272) ändert daran nichts (BGE 138 III 625 E. 2.2, 138 III 788 E. 4.2). Ist das Behauptungsverfahren vor der Berufungsinstanz noch nicht formell von derselben geschlossen worden und besteht auch keine offene Frist für die novenwillige Partei, so ist jedes echte Novum unverzüglich, nachdem die betreffende Partei von ihm Kenntnis erhalten hat, vorzubringen. Der Gesetzgeber schweigt sich darüber aus, innert welcher Frist eine Noveneingabe ohne Verzug erfolgt. In der Lehre wird festgehalten, dass der Zeitraum von einer Woche nach Kenntnis einer neuen Tatsache sicher noch als ohne Verzug angesehen werden könne, zwei Wochen dagegen die obere Grenze bilden dürften (so Volkart, in: DIKEKommentar ZPO, Art. 317 N. 6 ff.). Gemäss REETZ/HILBER ist diese Frist auf 10 Tage seit Kenntnis oder Kennenmüssen des Novums zu bemessen (Reetz/ Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 317 N. 48).
Als unzulässige und nicht zu berücksichtigende Noven haben - wie nachfolgend zu zeigen sein wird - die vom Beklagten erstmals im Berufungsverfahren vorgetragenen Ausführungen zur Herausgabe diverser Gegenstände aus der Ferienwohnung im Tessin (E. III/A.3), zur Deckung des Lebensunterhalts durch die Mieterträge der Ferienwohnung (E. III/D.2.5.3.c) sowie die erstmals vor Berufungsinstanz vorgebrachte Bestreitung der Höhe der von der Klägerin geltend gemachten Autokosten (E. III/D.3.6) zu gelten.
III.
Hausrat/Mobiliar
Die Vorinstanz verpflichtete den Beklagten zur Herausgabe der folgenden Gegenstände aus dem Hausrat und Mobiliar der ehelichen Liegenschaft in D. an die Klägerin:
persönliche Gegenstände, wie Kleider, Kosmetika, Bücher, etc.,
Nähmaschine (Pfaff),
Overlock-Maschine (Pfaff),
Bild der Gesuchstellerin, gemalt (Schlafzimmer, hinter der Türe),
Bild von E. (Sohn), gemalt (Schlafzimmer, neben Türe links).
Der Beklagte habe der Herausgabe dieser Gegenstände zugestimmt (Urk. 88 E. II/C.4).
Weiter wurde der Beklagte zur Herausgabe folgender Gegenstände, welche sich in der Ferienwohnung im Tessin befunden hätten, verpflichtet:
2 Deckbetten (160cm x 210cm/Gästebett),
2 Kopfkissen (65cm x 65cm/Gästebett),
2x Bettwäsche Picasso rot (160cm x 210cm und 65cm x 65 cm/Gästebett),
Fixleintuch schwarz (160cm x 210cm/Gästebett),
2 Bücher über das Tessin mit Wanderungen.
Der diesbezügliche klägerische Antrag sei unbestritten geblieben (Urk. 88
II/C.4).
Der Beklagte wehrt sich grundsätzlich nicht gegen die Herausgabe dieser Gegenstände, sondern hält lediglich fest, dass sich diese - mit Ausnahme der zwei Deckbetten, zwei Kopfkissen, der zwei Bettwäschen Picasso rot sowie des schwarzen Fixleintuches - bereits seit Längerem im Besitz der Klägerin befänden. Auch die zwei Bücher über Wanderungen im Tessin seien nicht in seinem Besitz. Damit fehle es an der allgemeinen Voraussetzung des Herausgabeanspruches (Urk. 87 S. 6 f.).
Die Anträge auf Herausgabe der Gegenstände sowie die Ausführungen der Klägerin dazu (vgl. Urk. 50 S. 2 und S. 10 f.) wurden vom Beklagten im vorinstanzlichen Verfahren nicht bestritten. Mit dem im Berufungsverfahren dazu neu Vorgetragenen ist er mit Hinweis auf Art. 317 Abs. 1 ZPO (vgl. dazu auch E. II/5) nicht zu hören. Unter Berücksichtigung des dem Vorderrichter vorgetragenen Sachverhalts erweist sich der angefochtene Entscheid als richtig. Daran kann auch der Umstand nichts ändern, dass im Berufungsverfahren nunmehr bekannt wurde, dass die Wanderbücher im Urteilszeitpunkt nicht im Besitze des Beklagten waren (Urk. 98 Ziff. 2.2). Die Herausgabe der Gegenstände bzw. deren Vollstän-
digkeit ist im Weiteren eine Frage vollstreckungsrechtlicher Art und nicht im Berufungsverfahren zu behandeln.
Rayonverbot
Die Vorinstanz bestätigte im angefochtenen Entscheid die mit Verfügungen vom 12. Mai 2014 und 27. Juni 2014 angeordneten (vgl. Urk. 22 und 42) und von der angerufenen Kammer mit Beschluss und Urteil vom 5. Januar 2015 (Urk. 82) bestätigten Massnahmen betreffend Rayon-, Annäherungssowie Kontaktverbot (Urk. 88 E. II/D).
Der Beklagte stellt sich grundsätzlich nicht gegen diese Anordnungen, beantragt jedoch eine Lockerung des Rayonverbots in dem Sinne, als ihm - wie bereits vor Vorinstanz beantragt (Prot. I S. 7) - zur Vornahme von Verwaltungshandlungen und gegen Vorankündigung der Zutritt zur Ferienwohnung bzw. Liegenschaft im Tessin zu gewähren sei. Diese Lockerung sei zur gehörigen Verwaltung der Ferienwohnung notwendig (Urk. 88 S. 6 f.). Mit seinem Antrag verlangt der Beklagte implizit neben der Lockerung des Rayonverbots auch eine diesbezügliche Lockerung des Kontaktverbots, bedingt eine Vorankündigung doch der Kontaktaufnahme.
Die Klägerin wehrt sich im Berufungsverfahren nicht gegen eine solche Lockerung. Sie hält fest, dem Beklagten - mit einer Ausnahme - auf dessen Anfrage hin jeweils die Zustimmung zum Betreten der F. im Zusammenhang mit der Ausschusstätigkeit erteilt zu haben. Die Vorankündigung habe es ihr dabei jeweils
ermöglicht, sich rechtzeitig zurückzuziehen bzw. die F.
zu verlassen, um eine zufällige Begegnung zu vermeiden (Urk. 98 Ziff. 2.2 S. 5; vgl. dazu auch Urk. 107/5).
Damit stimmt die Klägerin dem Antrag des Beklagten zu. Dementsprechend ist an den angeordneten Massnahmen festzuhalten und das Kontaktund Rayonverbot insofern anzupassen, als dem Beklagten erlaubt wird, im Rahmen seiner Tätigkeit für die Stockwerkeigentümerschaft notwendige Besuche anzukünden und die Liegenschaft für diese Tätigkeit zu betreten. In diesem Umfang ist dem
Beklagten zudem zu erlauben, in Abweichung von Dispositivziffer 7 des vorin-
stanzlichen Entscheids, über Rechtsanwältin lic. iur. Y.
oder eine andere
durch die Klägerin bestimmte Person Kontakt mit der Klägerin aufzunehmen. Zur vom Beklagten beantragten Mindestfrist von fünf Tagen zur Vorankündigung äussert sich die Klägerin nicht, weshalb antragsgemäss festzuhalten ist, dass die Vorankündigung spätestens fünf Tage vor dem Betreten zu erfolgen hat.
Hündin H.
Die Vorinstanz wies die provisorische Haltung der Hündin H.
gestützt
auf Art. 651a Abs. 3 ZGB der Klägerin zu. Der Beklagte habe nicht bestritten,
dass H.
während des Zusammenlebens überwiegend durch die Klägerin
betreut und gepflegt worden sei. Er habe lediglich betont, dass seitens beider Par-
teien ein enger emotionaler Bezug zu H.
bestehe. Weiter hielt die Vorinstanz fest, dass eine Regelung der Betreuung, wie sie vom Beklagten gewünscht werde, im vorliegenden Verfahren nicht stattfinde (Urk. 88 E. II/E.2).
Der Beklagte wendet ein, die Vorinstanz sei zu Unrecht und unter Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes davon ausgegangen, dass die Klägerin die Hündin überwiegend betreut habe. Weiter verkenne die Vorinstanz in gravierender Weise die mit einer einseitigen Unterbringung verbundene Tierwohlgefährdung. Es bestehe eine enge emotionale Bindung beider Parteien zu H. und keine Partei habe dabei ein überwiegendes Interesse geltend machen können, weshalb eine hälftige Betreuung angezeigt gewesen wäre. Die örtliche Bindung an das ehemalige eheliche Domizil hätte zudem für eine provisorische Halterzuweisung an den Beklagten gesprochen. Weiter sei in der Lehre und Rechtsprechung anerkannt, dass es möglich und in der Regel angezeigt sei, zugunsten derjenigen Partei, welche nicht Alleineigentümerin werde, angesichts der regelmäs- sig bestehenden emotionalen Bindung zum Tier zumindest ein Besuchsrecht vorzusehen (Urk. 87 S. 8 f.).
Hiergegen führt die Klägerin aus, dass die angeordneten Kontakt-, Annähe-
rungs- und Rayonverbote einer wechselseitigen Betreuung von H.
entgegenstehen und ihre Verbeiständung bedingen würden. Eine solche sei gesetzlich
jedoch nicht vorgesehen. H.
sei während des Zusammenlebens unbestrittenermassen mehrheitlich durch die Klägerin betreut worden. Weiter verfüge die Klägerin über deutlich mehr Zeit für die Betreuung der bereits 13-jährigen H. . Diese brauche keinen grossen Garten, um sich auszutoben, sondern vielmehr persönliche Zuwendung und tierärztliche Pflege. Beim Beklagten wäre
H.
H.
dagegen aufgrund geschäftlicher Termine häufig alleine. Weiter gebe der Klägerin Stabilität, Struktur und Kontinuität, weshalb sie aus gesundheitlichen Gründen sehr wichtig für die Klägerin sei (Urk. 16 Ziff. 5 S. 7 f.; Urk. 98
Ziff. 2.4 S. 7 ff.).
steht im Miteigentum der Parteien (vgl. Urk. 88 E. II/E.2). Massgebend für die Zuteilung eines Haustieres ist in erster Linie das Tierwohl. Den Vorrang soll haben, wer für eine bessere Unterbringung sorgt (Art. 651a Abs. 1 ZGB). Dies wird je nach Eigenart des Tieres die Person sein, die mehr mit ihm vertraut ist, oder diejenige, welche in seinem gewohnten Lebensraum bleibt (Vetterli, in: Schwenzer [Hrsg.], FamKommentar, Scheidung, Band I: ZGB, 2. Auflage 2011, Art. 176 N. 19). Gemäss Art. 651a Abs. 3 ZGB trifft das Gericht die nötigen vorsorglichen Massnahmen, namentlich in Bezug auf die vorläufige Unterbringung des Tieres.
Im vorinstanzlichen Verfahren erklärte der Beklagte auf die Frage, ob er be-
stätige, dass H.
immer von der Klägerin betreut und gepflegt worden sei,
dass ein gemeinsamer Hund auch gemeinsam betreut werde. Die Pflege von
H.
habe aber die Klägerin übernommen (Prot. I S. 14). Auf diese Aussage
stützte sich die Vorinstanz bei ihrer Feststellung, dass eine überwiegende Betreuung und Pflege durch die Klägerin erfolgt sei. Die Vorinstanz befragte beide Parteien zu diesem Punkt, würdigte deren Ausführungen und entschied gestützt auf diese. Sie kam zum Schluss, dass der Beklagte die Ausführungen der Klägerin mit seiner vorstehend wiedergegebenen Antwort nicht bestritten, sondern lediglich betont habe, dass beide Parteien einen engen emotionalen Bezug zu H. haben würden. Damit liegt keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes vor. Insofern der Beklagte eine falsche Sachverhaltsfeststellung geltend machen will,
ist wiederum auf diese Aussage zu verweisen, mit welcher er nichts über das Betreuungsverhältnis verlauten liess. Damit hat er die überwiegende Betreuung durch die Klägerin jedoch nicht oder zumindest nicht substantiiert bestritten. Vielmehr räumte er selber ein, dass die Pflege von H. durch die Klägerin erfolgt sei. Damit ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Betreuung und Pflege von H. mehrheitlich durch die Klägerin erfolgte.
Ausschlaggebend ist vorliegend schlussendlich, wer für die bessere Unter-
bringung von H.
sorgt. Bei H.
handelt es sich um eine betagte Hündin, welche gemäss den unbestritten gebliebenen Ausführungen der Klägerin insbesondere der Pflege bedarf. Diese Pflege wurde bisher - unbestrittenermassen
-durch die Klägerin erbracht. Damit kennt die Klägerin sich mit den diesbezüglichen Bedürfnissen von H. am besten aus und das Bedürfnis der Hündin am Verbleibenkönnen am gewohnten ehelichen Domizil fällt dagegen in den Hintergrund. Weiter bleibt sie bei jener Person, die sie auch bisher mehrheitlich betreut hat. Eine Tierwohlgefährdung wurde nicht glaubhaft gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Lediglich auf die emotionale Bindung zwischen H. und dem Beklagten zu verweisen, reicht hierzu nicht aus. Gesamthaft gesehen besteht damit kein Anlass, an der Zuteilung der provisorischen Haltung von H. an die Klä- gerin etwas zu ändern. Dem Antrag des Beklagten auf eine hälftige Zuteilung der
provisorischen Haltung von H.
kann vorliegend bereits aufgrund der bestehenden Schutzmassnahmen nicht stattgegeben werden. Eine solche hälftige Zuteilung wäre in Anbetracht dieser Schutzmassnahmen nicht oder nur sehr umständlich durchführbar. Damit kann vorliegend offen bleiben, ob eine häftige Halterzuweisung - wenn auch nur provisorisch - mit dem Zweck von Art. 651a ZGB, namentlich der Zuweisung des Alleineigentums im Streitfalle, vereinbar wäre.
In der Literatur wird zum Teil die Ansicht vertreten, dass bei der vorläufigen Zuteilung des Tieres der nicht berücksichtigten Partei ein Umgangsrecht mit dem Tier eingeräumt werden könne (Graham-Siegenthaler, in: Breitschmid/Rumo-Jungo, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Auflage 2012, Art. 651a N. 3; Wichtermann, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar ZGB II, 4. Auflage 2011, Art. 651a N. 6). Dies jedenfalls dann, wenn ein Umgangsrecht mit dem
Tierwohl vereinbar und in seinen Einzelheiten auf die Bedürfnisse des jeweiligen Tiers zugeschnitten sei (so Schneider Kayasseh, Die gerichtliche Zuweisung von Familientieren in eheund partnerschaftsrechtlichen Verfahren, in: Michel/Küh- ne/Hanni, Animal Law - Tier und Recht, 2012, S. 290). Andere Autoren halten dagegen fest, dass durch die Anordnung eines Umgangrechts das Haustier vermenschlicht werde, was zu weit gehe (Vetterli, in: Schwenzer [Hrsg.], a.a.O., Art. 176 N. 19). DE PORET spricht sich auch gegen ein gerichtlich angeordnetes Umgangsrecht im Streitfalle aus und weist darauf hin, dass der Gesetzgeber sich gegen eine gesetzliche Regelung eines solchen Umgangsrechts ausgesprochen habe (De Poret, Le statut de l'animal en droit civil, AISUF, Band/Nr. 253, 2006, Rz. 1056). SIX betont, dass Haustiere keine Kinder seien (Six, Eheschutz, 2. Auflage 2014, Rz. 2.195). Die Vorinstanz schloss sich dieser Ansicht an (Urk. 88
E. II/E.2).
Die Frage, ob ein zeitlich befristetes Umgangsrecht (für die Dauer des Getrenntlebens) mit dem Gesetzeszweck von Art. 651a ZGB, nämlich mit der Zuweisung des Alleineigentums, vereinbar ist, sowie die Frage der analogen Anwendung anderer gesetzlicher Bestimmungen, wie insbesondere jener zur Wirkung des Kindesverhältnisses (Art. 270 ff. ZGB), können offen gelassen werden. Vorliegend fällt ein solches Umgangsrecht schon nur aufgrund der strittigen Verhältnisse und insbesondere der angeordneten Schutzmassnahmen ausser Betracht. Einen Vorschlag, wie ein solches Umgangsrecht vorliegend unter Einhaltung der Schutzmassnahmen durchgeführt werden könnte, macht der Beklagte nicht. Richtigerweise führt die Klägerin hierzu aus, dass für eine Verbeiständung der Hündin keine Grundlage besteht. Damit ist der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Eventualantrag des Beklagten auf Einräumung eines Besuchsrechts ist abzuweisen.
D. Ehegattenunterha lt
Die Vorinstanz hat den Beklagten ausgehend von einem monatlichen Einkommen der Klägerin von Fr. 1'137.- aus der beruflichen Vorsorge und einem Bedarf der Klägerin von Fr. 4'253.- in der ersten Phase und von Fr. 5'777.- in der
zweiten Phase verpflichtet, der Klägerin rückwirkend ab 1. Februar 2014 bis
31. Mai 2014 einen Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 3'116.- und ab 1. Juni
2014 bis 31. Oktober 2015 von Fr. 4'640.- zu bezahlen (Urk. 88 E. II/F).
Mit der Berufung wehrt sich der Beklagte gegen die Herleitung seiner Leistungsfähigkeit als auch gegen die der Klägerin angerechneten Bedarfszahlen (Urk. 87 S. 10).
Unbestritten blieben das Einkommen der Klägerin sowie - unter Vorbehalt von E. III/D.2.7 - die Dauer der Unterhaltspflicht.
Leistungsfähigkeit des Beklagten
Der Beklagte ist gemäss seinen Ausführungen seit über zehn Jahren selbstständig erwerbend. Er sei Inhaber von drei Unternehmen, namentlich der Einzel-
firma I.
(nachfolgend I. ), der J.
AG (nachfolgend J.
AG)
sowie der K. AG (nachfolgend K. AG). Ein Einkommen erziele er nur über die I. . Soweit er als Verwaltungsrat anderer (kleiner) Firmen Anspruch
auf ein (sehr bescheidenes) Entgelt habe, werde dieses über die I.
abgerechnet resp. schlage sich im dortigen Einkommen nieder (Urk. 18 S. 7). Aus der J. AG und der K. AG könne er keinen Lohn beziehen und auch keine Gewinne ausschütten (Urk. 18 S. 10 f.).
Die Vorinstanz verweist auf die Ausführungen der Klägerin und erklärt, diese habe ausführlich dargelegt, weshalb die Angaben des Beklagten zu seinem Einkommen bei den verschiedenen Unternehmen unglaubhaft seien. Die Klägerin habe detailliert und nachvollziehbar verschiedenste Ungereimtheiten in den Buchhaltungen der betreffenden Gesellschaften aufgezeigt und dargetan, in welchen der Beklagte gemäss Auszügen aus dem Handelsregister Mitglied des Verwaltungsrates resp. Einzel-Verwaltungsrat sei, und weshalb ihrer Ansicht nach von weiteren Einnahmen des Beklagten aus dessen Tätigkeiten bei den betreffenden Gesellschaften auszugehen sei. Die klägerischen Vorbringen in der Eingabe vom 21. Juli 2014 seien unbestritten geblieben. Unbestritten sei auch, dass die Parteien stets einen gewissen Lebensstandard mit gewissen Annehmlichkeiten gepflegt hätten. Aus den Ausführungen des Beklagten ergebe sich zudem, dass dieser offensichtlich darum bemüht sei, seine Einkommensverhältnisse nicht offen darzulegen. So habe er beispielsweise zwar angegeben, von den Gesellschaften L.
AG, M.
AG, N.
AG, O.
Group AG, P.
AG und Q.
AG ein Honorar zu beziehen, habe dabei jeweils jedoch von einem kleinen Honorar gesprochen, ohne sich über dessen genaue Höhe zu äussern. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände sei mit der Klägerin davon aus-
zugehen, dass das vom Beklagten versteuerte Einkommen aus der I.
und
J.
AG bzw. der Reingewinn dieser Firmen kein Abbild des effektiven Einkommens des Beklagten wiedergebe. Das Einkommen des Beklagten könne nicht beziffert werden. Es sei jedoch davon auszugehen, dass das Einkommen des Beklagten trotz der mit der Trennung verbundenen Mehrkosten genügend hoch sei, um den Bedarf beider Parteien zu decken (Urk. 88 E. II/F.2.2).
Der Beklagte wendet ein, im vorinstanzlichen Verfahren wiederholt dargelegt zu haben, dass sich seine Einkünfte allesamt im Betriebsergebnis der I. und
der K.
AG niederschlagen würden und er ausserhalb dieser Betriebsergebnisse durch Ausübung der Mandate keine zusätzlichen Einkünfte erziele. Er habe seine Einkommensverhältnisse rechtsgenüglich offengelegt. So werfe ihm die Vorinstanz denn auch nicht vor, einer bestimmten Editionsaufforderung nicht nachgekommen zu sein. Die Vorinstanz verkenne ganz offenkundig, dass er über seine Mitwirkung hinaus nicht gehalten gewesen sei, den Nachweis seiner Mittellosigkeit durch Offenlegung geheimnisgeschützter Geschäftsunterlagen zu erbringen. Da die Klägerin Unterhaltsansprüche geltend mache, sei es ihr Beweisthema, die verfügbaren Mittel des Beklagten zu beweisen. Die Ausführungen der Klägerin seien jedoch nicht geeignet, auf ein höheres Einkommen des Beklagten zu schliessen. Sie beschränkten sich im Wesentlichen auf die Geltendmachung eines stets geführten gehobenen Lebensstandards bzw. auf vage und unverständliche Hinweise, wonach der Beklagte aus Tätigkeiten bei anderen Firmen angeblich weitere Einnahmen erzielt habe. Beim ehelichen Domizil handle es sich nicht um ein 10-Zimmer-Einfamilienhaus sondern um ein 4.5-Zimmer-Doppelhaus und einer zum Fitnessraum und Keller umgebauten Waschküche. Auch seien bis zum Jahr 2013 monatliche Erträge aus der Vermietung der Ferienwohnung eingegangen. Zudem könnten die Liegenschaften bestenfalls als Gradmesser für frühere bessere Zeiten gelten. Die Parteien hätten, nachdem sich die selbststän- dige Geschäftstätigkeit des Beklagten nicht wunschgemäss entwickelt habe, wirtschaftlich deutlich kürzer treten müssen. Nicht zuletzt dank dem Einkommen der Klägerin hätten sie den Haushalt aufrecht erhalten können. Aus den von der Klä- gerin eingewendeten Einzahlungen im Umfang von Fr. 7'402.- auf ihr Konto kön- ne nichts abgeleitet werden, da es sich hierbei um Rückzahlungen der durch die Klägerin über die Jahre geleisteten Zahlungen bei Liquiditätsengpässen gehandelt habe und diese lediglich mit Hilfe eines Darlehens der K. AG im Umfang von Fr. 14'000.- hätten geleistet werden können. Selbst bei Annahme eines behaupteten (aber nicht glaubhaft gemachten) gehobenen Lebensstandards kön- ne nicht willkürfrei auf zusätzliche Einkommensmittel und daraus auf seine Leistungsfähigkeit geschlossen werden. Sein Einkommen habe nicht ausgereicht, um die laufenden Bedürfnisse zu befriedigen. Vielmehr habe die Vermögenssubstanz und damit die Erbschaft und die Entschädigung aus einer arbeitsrechtlichen Auseinandersetzung im Umfang von rund Fr. 200'000.- (vor Abzug der Anwaltskosten; Urk. 18 S. 7) angezehrt werden müssen. Mittlerweile stelle sich seine finanzielle Lage geradezu desolat dar. Weiter zeige das Handelsregister auf, dass er in den Gesellschaften M. AG, P. AG und Q. AG keinerlei Funktionen (mehr) ausübe. Soweit er in anderen Firmen ein bescheidenes Entgelt erhalte, werde dieses - wie dargelegt - über die I. abgerechnet und schlage sich mithin im dortigen Einkommen nieder. Demzufolge sei seinerseits von einem monatlichen Einkommen von Fr. 1'742.25 auszugehen, was einem durchschnittlichen Reingewinn der I. aus den Jahren 2010 bis 2013 entspreche. Ihm fehle es damit an der Leistungsfähigkeit zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen (Urk. 18 S. 6 ff.; Prot. I. S. 7 ff.; Urk. 87 S. 10 ff.).
Die Klägerin erklärte im vorinstanzlichen Verfahren, der Beklagte habe immer wieder grössere Beträge auf ihr Privatkonto einbezahlt, damit sie die Einkäu- fe habe tätigen können. So habe er zwischen Oktober und Dezember 2013 Fr. 8'002.- überwiesen (Urk. 16 S. 9). Später hielt sie fest, es sei richtig, dass auch ihr Einkommen zur Deckung des Bedarfes verwendet worden sei. Sie habe monatlich jedoch immer ca. Fr. 3'000.- zur freien Verfügung gehabt für Coiffeur,
Maniküre, Kleider etc. Ab 2012 habe sie sich von ihrer Rente jeweils Fr. 500.- auf ihr Sparkonto überwiesen. Der Beklagte habe bis Ende Dezember 2013 alle Rechnungen des gemeinsamen Haushaltes übernommen (Urk. 50 S. 8). Im Berufungsverfahren macht sie geltend, der Beklagte habe keine glaubhafte Erklärung abgeben können, wie der bisherige Lebensstandard finanziert worden sei. Er habe die Einnahmen aus Verwaltungsratstätigkeiten bzw. seine Beteiligungen nicht offengelegt und auf die Stellungnahme verzichtet, weshalb auf ihre glaubhaften Ausführungen abzustellen sei. Der Einwand des Beklagten, dass das Einkommen der Klägerin zur Deckung des Lebensbedarfs verwendet worden sei, stelle ein nicht zu beachtendes Novum dar (Urk. 98 Ziff. 2.5.1 S. 8). Die Behauptung, bei der Zahlung von Fr. 7'402.- des Beklagten auf das Konto der Klägerin handle es sich um Rückzahlungen, sei neu. Auch als Novum bezeichnet die Klägerin den Einwand, dass die Ferienwohnung bis 2013 vermietet worden sei. Diese sei lediglich bis 2011 vermietet worden. Die eingereichten Steuererklärungen würden keinen ausserordentlichen Vermögensverzehr aufzeigen. Auch die Behauptungen des Beklagten, seine finanzielle Lage sei desolat sowie dass er in einzelnen Unternehmen keine Funktion (mehr) ausübe, seien neu. Alle diese neuen Behauptungen seien zudem nicht belegt und würden bestritten. Der Beklagte wäre mit dem von ihm behaupteten Einkommen von monatlich Fr. 1'742.25 nicht in der Lage gewesen, die Fixkosten der ehelichen Liegenschaft, der Ferienwohnung sowie seinen Lebensbedarf zu decken. Eine Verschuldung des Beklagten sei zudem nicht aktenkundig (Urk. 98 Ziff. 2.5.1 S. 8 ff.; so auch schon in Urk. 50 S. 18 ff.).
Gemäss der allgemeinen Beweisregel von Art. 8 ZGB obliegt es der Klägerin als Unterhaltsberechtigte, die Höhe des beklagtischen Einkommens sowie ihren Bedarf glaubhaft zu machen.
Die Vorinstanz geht von einem gewissen Lebensstandard mit Annehmlichkeiten aus und verweist dabei auf die Ausführungen des Beklagten im vorinstanzlichen Verfahren (Urk. 88 E. II/F.2.2 mit Verweis auf Urk. 18 S. 6 und Prot. I
S. 7). Mit diesen Erwägungen setzt sich der Beklagte nur ungenügend auseinander. Er hält lediglich fest, dass sich kein gehobener Lebensstandard aus dem ehelichen Haus ableiten lasse. Weiter stelle das Haus lediglich einen Gradmesser
für frühere bessere Zeiten dar. Aufgrund seiner selbstständigen Geschäftstätigkeit hätten die Parteien deutlich kürzer treten müssen, wobei sie aber noch von den Annehmlichkeiten aus den wirtschaftlich besseren Zeiten (Stichwort: Liegenschaften) profitiert hätten (Urk. 87 S. 11). Inwiefern sich die Parteien hätten einschrän- ken müssen, führt der Beklagte im Berufungsverfahren nicht aus. Vor Vorinstanz erklärte er auf entsprechendes Befragen, dass sich das Kürzertreten dadurch ge- äussert habe, dass sie beispielsweise weniger Ferien gemacht hätten oder er das Darlehen der Eltern nicht mehr regelmässig habe zurückzahlen können. Es habe an nichts gefehlt, es sei aber nicht mehr der gleiche Standard gewesen (Prot. I
S. 15). Wie noch zu zeigen sein wird, beträgt der (korrigierte) Bedarf der Klägerin in der zweiten Phase Fr. 3'540.- (vgl. nachfolgend E. III/D.4). In diesem Bedarf enthalten sind - neben den Mehrkosten aufgrund der Trennung - keine Kosten, die nicht bereits vor der Trennung anfielen. Darin berücksichtigt sind denn auch keine Beträge für Ferien oder Abzahlungsschulden. Mehrkosten aufgrund der Trennung verursachen lediglich die Positionen Grundbetrag (Erhöhung von Fr. 850.- auf Fr. 1'200.- [vgl. Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich betreffend die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009 [zit.: Kreisschreiben]) und Radio/TV/Telefon, wobei diese teilweise wohl auch schon während des Zusammenlebens anfielen. Die übrigen Kosten bestanden bereits vor der Trennung. Die Mehrkosten betragen damit rund Fr. 500.-. Die Vorinstanz hat den Unterhaltsbeitrag der Klägerin berechnet, indem sie vom Bedarf der Klä- gerin ihre gesamte Rente, nämlich Fr. 1'137.-, abgezogen hat. Wie nachstehend zu zeigen sein wird (E. III/D.2.5.3.d), wurden davon während des Zusammenlebens monatlich jeweils Fr. 500.- auf das Sparkonto der Klägerin überwiesen, sie partizipierte damit höchstens mit monatlich Fr. 637.- an den Lebenskosten der Parteien. Durch die Hinzuziehung ihrer gesamten Rente sind die Mehrkosten damit bereits gedeckt. Sollte sich nachfolgend ergeben, dass der Bedarf der Parteien - wie von der Klägerin und der Vorinstanz geltend gemacht - nicht nur durch die vom Beklagten genannten Mittel gedeckt wurde, sondern er vielmehr über weitere, nicht aus den Akten ersichtliche Mittel verfügt, erscheint es gestützt auf die obenstehenden Ausführungen nachvollziehbar und richtig, wenn die Vorinstanz davon ausgeht, dass der Beklagte den Unterhalt der Parteien auch nach Hinzukommen dieser Mehrkosten tragen kann.
Der Beklagte macht zusammengefasst geltend, der Lebensbedarf der Parteien habe nur durch (a) Vermögensverzehr (insbesondere durch den Verzehr der arbeitsrechtlichen Entschädigung sowie der Erbschaft seiner Mutter), durch (b) Verschuldung sowie unter Hinzuziehung der (c) Mietzinserträge der Ferienwohnung sowie (d) des Einkommens der Klägerin gedeckt werden können.
Vermögensverzehr
Die Akten zeigen ein steuerbares Vermögen der Parteien für das Jahr 2010 von Fr. 94'000.- (Urk. 13/3 und 13/5), für 2011 von Fr. 99'089.- (Urk. 13/6), für 2012 von Fr. 141'279.- (Urk. 13/9) sowie für 2013 von Fr. 154'789.- (Urk. 77/2). Die arbeitsrechtliche Entschädigung wurde im Jahr 2011 im Umfang von Fr. 138'468.- (Entschädigung von Fr. 228'703.20 abzüglich Anwaltskosten) als Einkommen versteuert (vgl. Urk. 13/6 Position 163 auf S. 3 sowie separate Aufstellung im Anhang). Im Wertschriftenund Guthabenverzeichnis 2011 ist dieser Betrag nicht ersichtlich, auch nicht in den Folgejahren. Es ist damit unklar, wohin dieses Geld floss. Aus der Steuererklärung 2011 ist aber ersichtlich, dass die Parteien in jenem Jahr Fr. 105'107.90 in die Ferienwohnung in F.
investierten
(Urk. 13/6). Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass ein Grossteil der Entschädigung hierfür verwendet wurde. Die vom Beklagten geltend gemachte Erbschaft von seiner Mutter fand keinen Eingang in die Steuererklärungen. Auch ergibt sich deren Höhe nicht aus den restlichen Akten. Der Beklagte führte dazu lediglich aus, dass das Darlehen seiner Mutter gegenüber (gemäss Schuldenverzeichnis in Urk. 13/6 im Umfang von Fr. 43'000.-) im Nachlass abgerechnet worden sei (Urk. 18 S. 7). Dementsprechend zeigte sich das steuerbare Vermögen im Jahr 2012 um diesen Betrag (sowie um anscheinend bezahlte Steuerschulden von Fr. 7'000.- [vgl. Schuldenverzeichnis in Urk. 13/6]) erhöht. Weiter erhöhte sich das Wertschriftenverzeichnis im Jahr 2013 um Fr. 38'587.- (Fr. 95'407.- im Jahr 2013 [Urk. 77/2] im Vergleich zu Fr. 56'820.- im Jahr 2012 [Urk. 13/9]).
Damit ist kein Vermögensverzehr im Zusammenhang mit der Deckung der Bedarfe der Parteien ersichtlich. Entgegen den Ausführungen des Beklagten hat sich das Vermögen der Parteien in den Jahren 2010 bis 2013 vermehrt und nicht reduziert. Es ist davon auszugehen, dass die arbeitsrechtliche Entschädigung fast vollständig in die Ferienwohnung im Tessin floss. Die Höhe der Erbschaft ist unbekannt. Wird auf die den Steuerbehörden gegenüber gemachten Angaben abgestützt, entsprach die Erbschaft dem Darlehen gegenüber seiner Mutter im Umfang von Fr. 43'000.- (und allenfalls den Steuerschulden von Fr. 7'000.-) und unter Umständen zusätzlich aus dem Betrag von Fr. 38'587.-, um welchen sich die Werte gemäss Wertschriftenverzeichnis im Jahr 2013 erhöht hatten (obwohl in dieser Erhöhung allenfalls auch die Auszahlung der Generali Versicherung an die Klägerin enthalten ist [vgl. Urk. 90/3]). Ein anderweitiger Vermögenszuwachs ergibt sich zumindest nicht aus den Steuererklärungen. Doch selbst wenn von einer höheren Erbschaft ausgegangen würde, wäre deren Verzehr und derjenige der restlichen Entschädigung (Fr. 138'468.- abzüglich Fr. 105'107.80 = Fr. 33'360.20) nicht glaubhaft gemacht. So unterliess es der Beklagte, aufzuzeigen, wohin diese Beträge flossen bzw. dass sie tatsächlich für den Bedarf aufgewendet wurden. Zur Glaubhaftmachung eines Vermögenverzehrs bzw. zur glaubhaften Bestreitung des Einwandes der Klägerin, wonach kein Vermögensverzehr stattgefunden habe (Urk. 50 S. 19 und 34), hätte der Beklagte darlegen müssen, dass das Vermögen kontinuierlich für den Bedarf der Parteien verwendet worden ist. Diesbezügliche Kontoauszüge oder Ähnliches finden sich aber nicht in den Akten. Vielmehr blieben die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten. Damit erscheint ein Vermögensverzehr nicht glaubhaft.
Verschuldung
Was die vom Beklagten behauptete Verschuldung für die Deckung des Unterhalts angeht, ist festzuhalten, dass sich eine solche nicht aus den Akten ergibt. Dem Beklagten wäre es ein Leichtes gewesen, einen entsprechenden Betreibungsregisterauszug einzureichen. Das von ihm insbesondere ins Feld geführte Darlehen von Fr. 14'000.- gegenüber seiner Gesellschaft K. AG wurde gemäss Steuererklärung 2013 für die R.
SA aufgenommen (Schuldenverzeichnis in Urk. 77/2), welche gemäss Ausführungen des Beklagten einem Freund der Parteien gehört und bei welcher er treuhänderischer Verwaltungsrat ist (vgl. 32/15). Zudem wurden die Fr. 14'000.- in der Steuererklärung 2013 als Gar-
tenaufwand für die Ferienwohnung in F.
angegeben (vgl. Schuldenverzeichnis in Urk. 77/2 in Verbindung mit der Aufstellung über effektive Unterhaltsund Verwaltungskosten der Liegenschaft in F. ). Damit ist nicht glaubhaft, dass dieses Darlehen zur Deckung des Bedarfs aufgenommen wurde. Zudem ist wiederum darauf hinzuweisen, dass der Beklagte es unterliess, aufzuzeigen, dass das entsprechende Geld zur Deckung des Unterhalts aufgewendet wurde und dies obwohl die Klägerin bestritt, dass dieses Darlehen zur Deckung des Bedarfs der Parteien aufgenommen worden sei. Ein entsprechender Geldfluss blieb wiederum unbelegt.
Damit kann vorliegend offen bleiben, ob es sich beim Einwand der desolaten finanziellen Lage des Beklagten - wie dies von der Beklagten geltend gemacht wird (Urk. 98 Ziff. 2.5.1 S. 9) - um ein unzulässiges Novum im Sinne von Art. 317 ZPO handelt.
Mietzinserträge
Die Behauptung des Beklagten, auch die Einnahmen aus der Vermietung der Ferienwohnung im Tessin seien den Parteien bis 2013 zur Deckung ihres Bedarfes zur Verfügung gestanden, brachte er erst im Berufungsverfahren vor, obwohl er dies bereits vor Vorinstanz hätte tun können. Sie stellt damit ein unzuläs- siges Novum dar, mit welcher der Beklagte nicht zu hören ist (vgl. auch E. II.5). Lediglich der Vollständigkeit halber kann dazu angefügt werden, dass sich aus den Akten solche Einnahmen nur für das Jahr 2010 ergeben und dies lediglich im Umfang von Fr. 9'260.-, das heisst monatlich rund Fr. 770.- (Urk. 13/3 S. 2 Position 188).
Einkommen der Klägerin
Die Rente der Klägerin im Umfang von Fr. 1'137.- wurde ihr im dokumentierten Zeitraum von Juli bis Ende Dezember 2013 jeweils auf ihr Privatkonto bei der
Raiffeisenbank überwiesen (Urk. 17/3). Auf dieses Konto erfolgten auch die von ihr geltend gemachten und unbestrittenermassen vom Beklagten stammenden Einzahlungen. Weiter wurden auf diesem Konto verschiedene Belastungen mit den Titeln Einkauf Aldi, Einkauf Migros etc. verbucht. Auch ersichtlich ist die Überweisung von monatlich Fr. 500.- auf das Sparkonto der Klägerin. Die Ausgaben (rund Fr. 12'300.-) entsprechen dabei nicht vollumfänglich den Einzahlungen des Beklagten (rund Fr. 8'000.-), er trug somit - zumindest für die dokumentierte Zeitspanne von Juli 2013 bis Dezember 2013 - nicht die gesamten Kosten, welche über dieses Konto verbucht wurden. Weitere Unterlagen zu weiteren Konti liegen nicht im Recht. Es kann somit nicht abschliessend bestimmt werden, wer welchen Anteil am Bedarf der Parteien trug. Unbestritten blieb und aus den Akten ersichtlich ist (Urk. 17/3), dass die Klägerin monatlich Fr. 500.- auf ihr Sparkonto überwies. Zudem erfuhr das Konto der Klägerin während der dokumentierten Zeitspanne keine wesentliche Reduktion. Damit kann davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ab 2012 höchstens im Umfang von monatlich Fr. 637.- (Fr. 1'137.- abzüglich Fr. 500.-) zum Unterhalt der Parteien beisteuerte. Dass die Klägerin nämlich Vermögen hierzu verwendet hätte, wurde vom Beklagten nicht geltend gemacht. Dadurch konnte der Beklagte jedoch nicht glaubhaft machen, dass die Klägerin einen wesentlichen Beitrag zum Unterhalt beisteuerte, hätten die Parteien doch auch bei Hinzuziehung dieses Betrages lediglich monatlich Fr. 2'380.- (vom Beklagten geltend gemachtes Einkommen von Fr. 1'742.25 + Fr. 637.-) zur Verfügung gehabt.
Insgesamt konnte der Beklagte nicht glaubhaft darlegen, dass der Bedarf der Parteien lediglich durch die Hinzuziehung von ausserordentlichen Erträgen gedeckt werden konnte. Ein Vermögensverzehr ist nicht ersichtlich, genauso wenig wie eine Verschuldung. Weiter steuerte die Klägerin höchstens monatlich Fr. 637.- an den Unterhalt bei. Damit ist vorliegend jedoch unklar, mit welchen Mitteln der Lebensunterhalt der Parteien bezahlt wurde.
Wie bereits unter E.III/D.2.5.1 ausgeführt, obliegt es der Klägerin, das unterhaltsrelevante Einkommen des Beklagten glaubhaft zu machen. Hierzu ist sie aber auf die Mitwirkung des Beklagten angewiesen, da sie keinen Einblick in die
massgebenden Unterlagen haben kann. Der Beklagte hat es aber bis zuletzt unterlassen, dem Gericht den Sachverhalt mit Bezug auf die Deckung der Lebensunterhaltskosten und den hierzu verwendeten Mitteln nachvollziehbar und dokumentiert darzutun bzw. die durch die Klägerin vorgebrachten Behauptungen substantiiert zu bestreiten sowie die von ihr aufgezeigten Ungereimtheiten (vgl. dazu auch die nachfolgende Aufzählung) zu erklären. Diese Ausführungen der Klägerin blieben im vorinstanzlichen Verfahren vielmehr unbestritten. Auch im Berufungsverfahren setzt sich der Beklagte mit diesen Ungereimtheiten nicht oder nur ungenügend auseinander. Eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes macht er in diesem Zusammenhang zu Recht nicht geltend. Entsprechende Unterlagen reicht er nicht ein. Dem Gericht ist es anhand der aufgestellten Behauptungen und eingereichten Unterlagen jedoch nicht möglich, sich ein schlüssiges Bild dar- über zu machen, mit welchen finanziellen Mitteln der Lebensunterhalt der Parteien während der Ehe finanziert wurde, ob dies durch zusätzliches Einkommen erfolgte oder durch die Deckung der Unterhaltskosten der Parteien über die Gesellschaften des Beklagten (vgl. dazu die Privatbezüge in der I. der Jahre 2010 bis 2013 von insgesamt rund Fr. 100'000.-; Urk. 32/1 Kontoblatt S. 3, Urk. 32/2 Kontoblatt S. 3 f., Urk. 32/3 Kontoblatt S. 4). Mit den vom Beklagten genannten Quellen (vgl. vorstehend in E. III/D.2.5.3) erfolgte die Deckung zumindest nicht. Es ist unklar, woher die aufgewendeten finanziellen Mittel stammten und stammen. Es ist deshalb auf die unbestritten gebliebenen Ausführungen der Klägerin abzustellen. Es kann nämlich nicht Aufgabe des Gerichts sein, den massgebenden Sachverhalt anhand von unzureichenden Angaben und Belegen selber zu ergründen. Die vom Beklagten getätigte Sachverhaltsdarstellung über seine Einkommenssowie über seine allgemeine finanzielle Situation erweckt sodann Zweifel. Es bestehen - wie dies von der Klägerin geltend gemacht wurde - verschiedene Widersprüche bzw. Ungereimtheiten zwischen den beklagtischen Behauptungen und den im Recht liegenden Akten. Exemplarisch sei Folgendes erwähnt:
Der Beklagte beziffert seinen eigenen Bedarf mit Fr. 6'113.30 (Urk. 18
S. 14). Mit den Einnahmen von Fr. 2'380.- (vom Beklagten geltend gemachtes Einkommen von Fr. 1'742.25 + Fr. 637.- von der Klägerin) seit 2012 hätte nicht
einmal sein eigener Bedarf finanziert werden können. Ein Vermögensverzehr bzw. eine Verschuldung ist, wie vorstehend dargelegt (E. III/D.2.5.3), nicht ersichtlich.
Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass das gesamte Einkommen der Klägerin vor der Frühpensionierung Ende 2011 für den Lebensbedarf der Parteien verwendet wurde (was bestritten ist), hätten die Parteien gemäss den Ausführungen des Beklagten mit dem monatlichen Einkommen der Klägerin von Fr. 3'520.65 (Urk. 18 S. 11) monatlich lediglich Fr. 5'262.90 (Fr. 1'742.25 Einkommen des Beklagten + Fr. 3'520.65) zur Verfügung gehabt. Damit hätte aber wiederum nicht einmal der vom Beklagten für sich selber geltend gemachte Bedarf gedeckt werden können.
Der Beklagte führt aus, seit rund zehn Jahren selbstständig erwerbend zu sein, wobei sich die selbstständige Geschäftstätigkeit nicht wunschgemäss entwickelt habe. Er habe diesbezüglich keine glückliche Hand gehabt (Urk. 18 S. 6). Das Aufrechterhalten eines Verlustgeschäfts bzw. eines kaum Gewinn abwerfenden Geschäfts über zehn Jahre lang erscheint unglaubhaft. Dies umso mehr, als der Beklagte vor seiner Selbstständigkeit in einem gut bezahlten Anstellungsverhältnis war (vgl. Urk. 18 S. 6) und nie geltend machte, dass er nicht in ein solches Verhältnis hätte zurückkehren können. Auch der Umstand, dass während dieser
Zeit dann im Jahre 2007 auch noch die K.
AG gegründet wurde, welche
wiederum keine Einnahmen generieren soll, erscheint seltsam. Dass sich die Klä- gerin unter diesen Umständen sodann im Jahre 2011 auch noch frühpensionieren liess, um bei der notleidenden J. AG auszuhelfen, obwohl insbesondere ihr Einkommen zur Deckung des Unterhaltes benötigt worden sei (vgl. Urk. 18 S. 6), erscheint geradezu unrealistisch.
Trotz der wiederholt geltend gemachten Verschuldung wurde kein Betreibungsregisterauszug eingereicht. Auch wurden zur Untermauerung des eigenen Standpunktes weder die Steuererklärung 2014 noch Kontoauszüge ins Recht gelegt.
Das vom Beklagten geltend gemachte Darlehen, welches er zur Überbrü- ckung der Liquiditätsprobleme habe aufnehmen müssen (Urk. 18 S. 7), wird in der
Steuererklärung als Gartenaufwand für die Ferienwohnung in F.
deklariert
(Schuldenverzeichnis in Urk. 77/2 in Verbindung mit der Aufstellung über effektive Unterhaltsund Verwaltungskosten der Liegenschaft in F. ).
Es mutet eigenartig an, dass der Beklagte es gänzlich unterliess, die Höhe der Erbschaft seiner Mutter anzugeben und diesbezügliche Unterlagen einzureichen, möchte er mit deren Verbrauch doch den von der Klägerin bestrittenen Vermögensverzehr glaubhaft machen.
Die Erbschaft der Mutter des Beklagten fand keinen Eingang in die Steuererklärungen. Dieser Umstand lässt es zu, in Frage zu stellen, ob nicht auch weitere Deklarationen unterblieben sind, wie insbesondere die Deklaration weiterer Einkommensquellen. In diesem Zusammenhang kann auch darauf hingewiesen
werden, dass die Verbindlichkeiten der J.
AG gegenüber dem Beklagten
von Fr. 126'935.71 bzw. Fr. 128'236.46 (Urk. 19/4 und 32/6; vgl. dazu die Erwä-
gungen zum nächsten Punkt) zwar in der Bilanz 2012 der J.
AG erscheinen, nicht jedoch in der Steuererklärung 2012 des Beklagten (Wertschriftenverzeichnis in Urk. 13/9). Gleiches gilt für das Jahr 2011 (Wertschriftenverzeichnis in Urk. 13/6, Darlehen des Beklagten gemäss Bilanz 2011: Fr. 67'300.- [Urk. 32/5]).
Auch der Umstand, dass die Bilanz der J.
AG des Jahres 2012 in
Urk. 19/4 (Steuererklärung 2012 der J.
AG; Bilanz ausgedruckt am
21.02.2014) nicht mit jener Fassung in Urk. 32/6 (gedruckt am 25.04.2014) übereinstimmt, obwohl beide vom Beklagten selber eingereicht wurden, mutet befremdlich an, auch wenn es sich lediglich um kleine Differenzen handelt (insbesondere die Schuld der J. AG gegenüber dem Beklagten weist verschiedene Höhen auf [Fr. 126'935.71 in Urk. 19/4 gegenüber Fr. 128'236.46 in Urk. 32/6]).
Unbestritten blieb der Hinweis der Klägerin darauf, dass das Aktionärdarlehenskonto des Beklagten bei der J. AG am 31. Dezember 2011 mit einem Saldo von Fr. 67'300.- schloss und am 1. Januar 2012 einen Saldovortrag von
Fr. 75'000.- auswies (Urk. 50 S. 32). Dieser Einwand wird zudem durch die eingereichten Kontoblätter belegt (Urk. 32/5-6, Kontoblätter zu Kt. ...). Gleiches gilt für das Konto Nr. ... KK A. (Saldo per 31. Dezember 2011 betrug Fr. 2'989.80, am 1. Januar 2012 betrug er Fr. 13'985.79 [Urk. 32/5-6, Kontoblätter zu Kt. ...]).
Im Widerspruch zu den Ausführungen des Beklagten bezüglich der nicht vorhandenen Liquidität stehen sodann seine Einzahlungen in das Aktionärdarle-
henskonto der J.
AG im Jahr 2012 im Umfang von insgesamt Fr. 53'950.-
(vgl. Kontoblatt zu Kt. ... in Urk. 32/6 Kontoblätter S. 29 f.).
Zusammenfassend ist in Würdigung der aufgestellten Behauptungen und der im Recht liegenden Akten festzuhalten, dass der Lebensunterhalt der Parteien nicht mit dem vom Beklagten behaupteten monatlichen Einkommen von Fr. 1'742.25 gedeckt werden konnte. Mangels eines glaubhaft gemachtem Vermögensverzehrs bzw. einer Verschuldung und da auch das Einkommen der Klä- gerin keinen wesentlichen Beitrag an die Kosten leistete, ist davon auszugehen, dass der Beklagte aus seinen zahlreichen Mandaten bzw. Sitze in Verwaltungsrä- ten diverser Gesellschaften weitere Einkünfte hat. Auch möglich ist, dass der Unterhalt der Parteien zudem teilweise durch die Unternehmen des Beklagten finanziert wurden. So sind verschiedenste Privatbezüge aus den Akten ersichtlich (vgl. vorstehend E. III/D.2.5.3 S. 31). Insgesamt bestehen jedenfalls zu viele Ungereimtheiten zwischen den aufgestellten Behauptungen des Beklagten und den im Recht liegenden Unterlagen. Es ist unklar, wie der Unterhalt der Parteien finanziert wurde. Fakt ist jedoch, dass er finanziert wurde. So führte denn auch der Beklagte aus, dass es ihnen an nichts gefehlt habe (Prot. I S. 15). Wie hoch das Erwerbseinkommen des Beklagten konkret ist beziehungsweise inwieweit der Bedarf der Parteien über seine Gesellschaften abgerechnet wurde, kann nicht eruiert werden. Schätzungsweise ist mit Blick auf den Bedarf der Klägerin (vgl. nachfolgend in E. III/D.4.1) jedoch mit der Vorinstanz von der grundsätzlichen Leistungsfähigkeit des Beklagten auszugehen.
Arbeitsunfähigkeit des Beklagten
Mit Eingabe vom 3. Juli 2013 [recte: 2015] machte der Beklagte unter Einreichung eines Arztzeugnisses geltend, seit 28. Mai 2015 für sechs bis acht Wochen zu 100% krank geschrieben zu sein (Urk. 103A).
Die Klägerin bestreitet in ihrer Stellungnahme vom 20. Juli 2015 die Arbeitsunfähigkeit des Beklagten und macht geltend, er habe während der angeblichen Krankheit geschäftliche Tätigkeiten vorgenommen, sei im Urlaub gewesen und habe als Verwalter der Stockwerkeigentümerschaft im Tessin gewaltet. Auf dem ärztlichen Zeugnis würden keinerlei Angaben zur effektiven Krankheit gemacht und es könne somit in keiner Art und Weise überprüft werden, ob die angebliche Krankheit zu einer hundertprozentigen Arbeitsunfähigkeit führe. Weiter bestehe der Verdacht, dass der behandelnde Arzt ein Gefälligkeitszeugnis ausgestellt bzw. dass der Beklagte diesem Arzt gegenüber keine korrekten Angaben zu seiner Arbeitsfähigkeit gemacht habe. Selbst wenn von einer Arbeitsunfähigkeit des Beklagten ausgegangen würde, handle es sich einerseits nur um eine vorübergehende und müsse andererseits berücksichtigt werden, dass er Anspruch auf eine Krankentaggeldversicherung habe. Schliesslich habe der Beklagte Anteilsscheine
als Gesellschafter der S.
GmbH, der T.
AG, der U.
AG sowie
der V.
AG verkauft. Damit verfüge der Beklagte über ausreichend liquides
Vermögen, um für den Lebensunterhalt der Parteien aufzukommen (Urk. 105 S. 2 ff.).
Hierzu lässt der Beklagte ausführen, er sei bis auf Weiteres arbeitsunfähig und verweist dazu auf ein neu eingereichtes Arztzeugnis vom 22. Juli 2015 (Urk. 109 Ziff. 2 S. 2 und Urk. 111/1). Es handle sich nicht um ein Gefälligkeitszeugnis und es bestehe kein begründeter Zweifel an der Richtigkeit des Zeugnisses. Auch der Aufenthalt in Istanbul spreche nicht gegen die Arbeitsunfähigkeit. Vielmehr sei ihm vom Arzt empfohlen worden, Veränderungen in seinem gestressten Leben vorzunehmen, um wieder auf die Beine zu kommen. Der Arzt sei aufgrund des Arztgeheimnisses nicht befugt, im Arztzeugnis Auskünfte über den medizinischen Befund, allfällige therapeutische Massnahmen oder eine Begrün- dung abzugeben. Zudem seien die Behauptungen der Klägerin bezüglich der verschiedenen, intensiven beruflichen Aktivitäten unsubstantiiert und aus der Luft
gegriffen. Der Beklagte sei aufgrund seiner Krankheit zur totalen Reduktion und Aufkündigung von laufenden Mandaten gezwungen gewesen. Weiter wisse die Klägerin, dass er keinen Anspruch auf Ausrichtung von Krankentaggeldversicherungsleistungen habe, da er bei der J.
AG nie in einem Anstellungsverhältnis gestanden sei. Die Situation stelle sich anders dar, als bei seinem Burn out Ende der Neunzigerjahre. Damals sei er in einem Anstellungsverhältnis mit der
W.
AG gestanden. Weiter sei nicht ersichtlich, welche Anteilsscheine bzw.
Aktien der Beklagte verkauft haben soll. Er sei weder Aktionär noch wirtschaftlich
Berechtigter der S.
GmbH, der T.
AG, der U.
AG oder der
V.
AG gewesen. Er sei lediglich gewählter Verwaltungsrat mit einem Mandatsvertrag gewesen (Urk. 109).
Der Beklagte hat zur Glaubhaftmachung seiner Arbeitsunfähigkeit ein Arztzeugnis sowie eine ärztliche Bestätigung eingereicht (Urk. 103A und Urk. 111/1). Ein Arztzeugnis stellt einen Anscheinsbeweis dar, auf welchen im Rahmen der freien Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO) abgestützt werden kann, solange nicht begründete Zweifel an dessen Richtigkeit geweckt wurden (vgl. Müller, AJP 2010,
S. 169). Vorliegend ist nicht klar, worin der Grund für die behauptete Arbeitsunfä- higkeit des Beklagten liegt. Der Beklagte macht zwar sinngemäss geltend, dass Stress zu seiner Arbeitsunfähigkeit geführt habe (Urk. 109 S. 2), keines der Arztzeugnisse gibt hierzu jedoch weitere Auskünfte. Der Einwand des Beklagten, der behandelnde Arzt sei nicht befugt, im Arztzeugnis Auskünfte über den medizinischen Befund, allfällige therapeutische Massnahmen oder eine Begründung abzugeben (Urk. 109 S. 3), ist nicht zielführend. Der Beklagte hätte den Arzt ohne Weiteres vom Arztgeheimnis entbinden oder selber ausführen können, worin der Grund für seine Arbeitsunfähigkeit liegt. Diesbezügliche Ausführungen machte er trotz des entsprechenden Einwands der Klägerin jedoch nicht. Es ist damit nicht bekannt, welche gesundheitliche Beeinträchtigung zur Arbeitsunfähigkeit des Beklagten geführt haben soll. In der ärztlichen Bestätigung vom 22. Juli 2015 wird zudem festgehalten, dass sich die Arbeitsunfähigkeit des Beklagten ebenfalls auf gerichtliche Verhandlungen beziehe (Urk. 111/1). Der Beklagte wird damit für verhandlungsunfähig erklärt. Eine Reise ins Ausland (Urk. 111/7) sowie die Teilnahme an einer Ausschusssitzung im Tessin (Urk. 107/5) lassen jedoch stark an einer Verhandlungsunfähigkeit und damit auch an der ärztlichen Bestätigung als Ganzes zweifeln. Folglich bestehen begründete Zweifel, welche die ärztliche Bestätigung und damit auch das vom gleichen Arzt stammende Arztzeugnis in Frage stellen. Weiter behauptet nicht einmal der Beklagte selber, seine gesamte geschäftliche Tätigkeit eingestellt zu haben. Vielmehr erklärt er hierzu, dass die Klägerin nicht sämtliche Gesellschaften erfasst hat, aus welchen der Beklagte aus den bekannten gesundheitlichen Gründen seinen Rücktritt eingereicht hat. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Beklagte im Herbst bzw. auf Ende Jahr aus gesundheitlichen Gründen das gesamte Domizilgeschäft wird einstellen müssen (Urk. 109 S. 5). Bei welchen weiteren Gesellschaften er seinen Rücktritt eingereicht haben will, erklärt der Beklagte nicht. Er hält sich auch hier bedeckt. Insgesamt erscheint damit die vom Beklagten geltend gemachte vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit ab 28. Mai 2015 bis auf Weiteres nicht glaubhaft. Wie bereits dargelegt, behauptet zudem auch der Beklagte nicht, seine gesamte geschäftliche Tätigkeit eingestellt zu haben. Selbst wenn vorliegend von einer Arbeitsunfähigkeit auf Seiten des Beklagen ausgegangen würde, wäre unklar, wie sich diese auf seine finanzielle Situation auswirken würde. Es ist unbekannt, welche Mandate er weiterhin ausführt, welche Einnahmen er generiert und ob bzw. in welcher Höhe er Bezüge über seine Unternehmen tätigt. Auch hier legt der Beklagte seine finanzielle Situation nicht offen.
Die vom Beklagten geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit ab 28. Mai 2015 ist damit nicht glaubhaft und es ist von seiner Leistungsfähigkeit auszugehen. Damit kann vorliegend auch offen bleiben, ob der Einwand des Beklagten betreffend seine Arbeitsunfähigkeit nicht ohnehin als verspätet zu gelten hätte (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO).
Bedarf der Klägerin
Der Beklagte kritisiert das vorinstanzliche Urteil hinsichtlich der klägerischen Bedarfspositionen Grundbetrag, Wohnkosten, Telefon/Internet/Billag, Krankenkasse, Mobilitätskosten, Leasingrate, Lebensversicherungen, Versicherung Generali und Steuern. Die Vorinstanz ging bei der Unterhaltsberechnung von folgendem Bedarf der Klägerin aus:
Phase 1 Phase 2
Grundbetrag Fr. 800.- Fr. 1'200.-
Wohnkosten Fr. 0.- Fr. 1'084.-
Radio/TV/Telefon Fr. 100.- Fr. 140.-
Krankenkasse Fr. 703.- Fr. 703.-
Gesundheitskosten Fr. 150.- Fr. 150.-
Mobilitätskosten Fr. 350.- Fr. 350.-
Leasingrate Fr. 589.- Fr. 589.-
Lebensversicherungen Fr. 407.- Fr. 407.-
Versicherung Generali Fr. 474.- Fr. 474.-
Hündin H.
Fr. 130.- Fr. 130.-
Steuern Fr. 550.- Fr. 550.-
Anwaltskosten Fr. 0.- Fr. 0.-
Total Fr. 4'253.- Fr. 5'777.-
Unbestritten blieben in der Phase 1 die Positionen Radio/TV/Telefon, in der Phase 2 der Grundbetrag sowie in beiden Phasen die Positionen Gesundheitskosten, Hündin H. sowie Anwaltskosten.
Für den Grundbetrag hat die Vorinstanz der Klägerin in der 1. Phase, das heisst während ihres Klinikaufenthalts, einen Betrag von Fr. 800.- eingesetzt, da die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin unbestritten geblieben seien (Urk. 88 E. II/F.3 S. 21 f.).
Der Beklagte bringt vor, die Vorinstanz habe unter Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes auf die Parteibehauptung der Klägerin abgestellt, obwohl diese durch nichts belegt sei. Es sei jedoch nicht glaubhaft, dass der Klägerin wäh- rend ihres Klinikaufenthalts für Bedürfnisse des Grundbedarfes Kosten von monatlich Fr. 800.- entstanden seien (Urk. 87 S. 15). Im vorinstanzlichen Verfahren führte er hierzu aus, dass die Grundkosten während des Klinikaufenthalts sowieso von der Klinik gedeckt würden (Prot. I S. 8).
Die Klägerin machte vor Vorinstanz während des Klinikaufenthalts einen Grundbetrag von Fr. 800.- geltend und erklärte, dass einerseits Verpflegungskosten in der Klinik angefallen seien und sich die Klägerin zudem teilweise auch auswärts verpflegt habe (Urk. 50 S. 37). Diese Ausführungen der Klägerin blieben unbestritten. Anhaltspunkte, um an ihnen zu zweifeln, bestehen nicht. Vielmehr erscheinen durchschnittlich Fr. 26.50 pro Tag für Verpflegung auch bei einem Klinikaufenthalt als plausibel, weshalb auf diese Behauptung abgestellt werden kann. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass in diesem Betrag auch Kosten für Kör- perpflege, Kleidung, Kulturelles etc. (vgl. das Kreisschreiben) enthalten sind. Eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes liegt damit nicht vor. Es ist von einem Grundbetrag der Klägerin in der Phase 1 von Fr. 800.- auszugehen.
Unter dem Titel Wohnkosten hat die Vorinstanz der Klägerin in der 2. Phase einen Betrag von Fr. 1'084.- berücksichtigt (Urk. 88 E. II/F.3 S. 21 f.).
Der Beklagte wehrt sich nicht gegen die Höhe dieser Kosten, lässt jedoch ausführen, dass diese von ihm direkt bezahlt worden seien und weiterhin bezahlt würden. Aus diesem Grunde müssten die Leistungen an die rückwirkend festgesetzte Unterhaltsverpflichtung angerechnet werden, ansonsten der Beklagte doppelt belastet werde (Urk. 87 S. 15).
Die Klägerin hält die Frage, ob und welche Leistungen durch den Beklagten bereits erbracht worden sind, für ein Problem vollstreckungsrechtlicher Natur, welches nicht durch die Voroder die Berufungsinstanz zu entscheiden sei. Anerkannt werde die Bezahlung der Hypothek von Juni 2014 bis März 2015 im Umfang von monatlich Fr. 450.-. Die Bezahlung weiterer Kosten werde mangels Zahlungsbelegen vorsorglich bestritten (Urk. 98 Ziff. 2.5.2 S. 11).
Die Vorinstanz verpflichtete den Beklagten rückwirkend ab Februar 2014 zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen. Bei der Zusprechung von rückwirkend geschuldetem Unterhalt müssen sich die bereits erbrachten Leistungen aus dem Urteil oder dessen Begründung klar ergeben, damit der Anspruch auf dem Weg der Schuldbetreibung durchgesetzt werden kann. Vor Erlass des Urteils behauptete Tilgungen hat der Sachrichter zu berücksichtigen (vgl. BGE 135 III 315 E 2.4 f.;
BSK ZGB I-Isenring/Kessler, a.a.O., Art. 173 N. 11; Heberlein/Bräm, in: Breitschmid/Rumo-Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Auflage 2012, Art. 173 N. 6).
Der Beklagte reichte bei der Vorinstanz keine Aufstellung der bereits erbrachten Leistungen ein. Dies tat er erst im Berufungsverfahren mit Urk. 91/4. Damit stellt diese Auflistung ein Novum dar. Allerdings ergibt sich aus den Vorakten, dass selbst die Klägerin nie geltend machte, sie habe die entsprechenden Kosten selber bezahlen müssen. Solche Zahlungen ergeben sich insbesondere nicht aus ihrer Aufstellung in Urk. 13/25 sowie den ins Recht gelegten Rechnungen (Urk. 13/26 und 51/14-16 und 51/48). Unter diesen Umständen ging die Vorinstanz von einem unrichtigen Sachverhalt aus, indem sie die Wohnungskosten rückwirkend im Bedarf der Klägerin berücksichtigte, obwohl diese nicht behauptet hat, dass sie die fraglichen Kosten in jener Zeit selber gedeckt hätte. Da die Klä- gerin im vorinstanzlichen Verfahren nicht behauptete, diese Kosten getragen zu haben, war der Beklagte auch nicht gehalten, Ausführungen dazu zu machen. Deshalb ist er nun im Berufungsverfahren mit seinen neuen Ausführungen dazu zu hören. Die Bezahlung dieser Kosten durch den Beklagten bestreitet die Klägerin im Berufungsverfahren lediglich vorsorglich mangels entsprechender Belege. Dass die entsprechenden Rechnungen jedoch unbezahlt geblieben wären oder sie selber sie bezahlt hätte, macht die Klägerin nicht geltend. So erscheinen diese Kosten denn auch nicht im Budget der Sozialbehörde (Urk. 81/3 sowie 100/1). Damit konnte die Klägerin jedoch nicht glaubhaft machen, dass diese Kosten auf ihrer Seite anfielen und es ist auf die Ausführungen des Beklagten abzustellen, wonach er die Wohnkosten der Klägerin ab Februar 2014 bezahlt hat. Dementsprechend kann kein entsprechender Betrag im Bedarf der Klägerin berücksichtigt werden.
Bezüglich der von der Klägerin für die Phase 2 geltend gemachten Kosten für Telefon/Internet/Billag im Umfang von Fr. 140.- hielt die Vorinstanz fest, dass der Beklagte diese Kosten anerkannt habe (Urk. 88 E. II/F.3 S. 21 ff.).
Der Beklagte macht geltend, dass es sich bei der Pauschale für Telefon/Internet/Billag um eine Frage der Rechtsanwendung drehe und deshalb lediglich die Pauschale in der Höhe von Fr. 100.- anzurechnen sei, ungeachtet der Höhe der effektiven Kosten (Urk. 87 S. 15).
Der Ansicht des Beklagten kann nicht gefolgt werden. Bei der Frage der Hö- he des Bedarfes handelt es sich um eine Sachfrage. Der Beklagte hat - wie dies die Vorinstanz korrekt festhielt - den Betrag von Fr. 140.- anerkannt (Urk. 18
S. 18), womit dieser in diesem Umfang zu berücksichtigen ist.
Für die Position Krankenkasse rechnete die Vorinstanz der Klägerin einen Betrag von monatlich Fr. 703.- an und erklärte diesen für unbestritten (Urk. 88 E. II/F.3 S. 21 ff.).
In seiner Berufungsschrift erklärt der Beklagte dazu lediglich, dass nur der Prämienaufwand für die obligatorische Krankenversicherung zu berücksichtigen sei (Urk. 87 S. 15).
Mit diesem Einwand vermag der Beklagte seiner Begründungspflicht nicht zu genügen, setzt er sich doch in keiner Weise mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinander. Zudem kann ergänzend festgehalten werden, dass er vor Vorinstanz zugestand, dass die Krankenkassenkosten grundsätzlich ausgewiesen seien und dazu lediglich festhielt, dass die Parteien gleich zu behandeln seien, dies insbesondere bezüglich der Kosten für VVG (Prot. I S. 8). Es sind somit Fr. 703.- zu berücksichtigen.
Die Vorinstanz berücksichtigte auf Seiten der Klägerin Mobilitätskosten von Fr. 350.- sowie die Leasingrate von Fr. 589.- für die gesamte Dauer der Unterhaltspflicht. Zur Begründung führte sie aus, die Klägerin habe unbestrittenermassen schon während des Zusammenlebens stets über ein Auto verfügt. In Anbetracht der vorliegend günstigen finanziellen Verhältnisse habe sie daher Anspruch auf Weiterführung des bisherigen Lebensstandards. Die Höhe der Mobilitätskosten sei unbestritten. Da ihr das Auto angerechnet werde, seien ihr auch die geltend gemachten und belegten Leasingkosten anzurechnen (Urk. 88 E. II/F.3 S. 21 ff.).
Der Beklagte wendet ein, es fehle an den ins Feld geführten günstigen finanziellen Verhältnissen. Weiter sei nicht belegt, dass der Klägerin trotz Klinikaufenthalt, Arbeitsunfähigkeit sowie ihres Aufenthaltes im Tessin etc. tatsächlich Mobilitätskosten in dieser Höhe angefallen seien bzw. anfallen würden. Beim Leasingfahrzeug handle es sich um einen Ford Kuga, ein Fahrzeug, das die Klägerin keinesfalls länger für private Zwecke benötige (Urk. 87 S. 16).
Die Klägerin führt aus, immer über ein eigenes Auto verfügt zu haben. Diese Kosten seien stets vom Beklagten getragen worden. Sie pflege ihre familiären und persönlichen Kontakte in der Deutschschweiz. Weiter hielten sich auch ihre behandelnden Ärzte, der Tierarzt etc. in der Deutschschweiz auf. Es fielen damit entsprechend hohe Mobilitätskosten an (Urk. 98 Ziff. 2.5.2 S. 12).
Es entspricht dem gelebten Standard, dass die Klägerin über ein Auto verfügt. Dies wird vom Beklagten denn auch nicht in Abrede gestellt. Wie vorstehend dargelegt, ist der Beklagte zudem leistungsfähig (E. III/D.2), weshalb die Kosten für das Auto der Klägerin in ihrem Bedarf zu berücksichtigten sind. Im vorinstanzlichen Verfahren machte der Beklagte lediglich geltend, es seien bei der Klägerin keine Beträge für die Autokosten zu berücksichtigen. Eine Bestreitung der von der Klägerin geltend gemachten Höhe der Kosten erfolgte nicht. Damit erweist sich sein diesbezüglicher Einwand vorliegend als verspätet und er kann damit nicht gehört werden. Immerhin ist festzuhalten, dass Mobilitätskosten im Umfang von Fr. 350.- aufgrund der Fixkosten für Versicherung, Abgaben sowie Reparaturen etc. selbst während eines Aufenthalts in der Klinik nicht als unangemessen bezeichnet werden können. Die Vorinstanz konnte damit auf die glaubhaften - und diesbezüglich unbestritten gebliebenen - Ausführungen der Klägerin abstellen. Die Leasingraten sind belegt. Allerdings hat die Klägerin seit April 2015 ein günstigeres Auto geleast, für welches monatliche Kosten von Fr. 300.40 anfallen (Urk. 98 Ziff. 2.7 S. 14; Urk. 100/1 und 100/3). Diese Änderung ist in Anwendung der Untersuchungsmaxime ab 1. April 2015 zu berücksichtigen.
Unter dem Titel Lebensversicherungen rechnete die Vorinstanz dem Bedarf der Klägerin Fr. 407.- an, nämlich Fr. 47.- für die Lebensversicherung Basler
B.
und Fr. 360.- für die Lebensversicherung Mobiliar A.
& B. .
Diese Kosten seien unbestrittenermassen in der Vergangenheit angefallen und würden auch aktuell noch anfallen. Kündigungsfristen seien weder ausgeführt worden noch aus den Akten ersichtlich, weshalb die Lebensversicherungskosten einstweilen vollumfänglich zu berücksichtigen seien. Zudem wurden Fr. 474.- unter der Position Generali Versiche rung berücksichtigt, diese Kosten seien belegt und vom Beklagten bis und mit dem Jahr 2015 auch nicht bestritten (Urk. 88 E. II/F.3 S. 21 ff.).
Der Beklagte macht geltend, die Kosten für die gemeinsame Lebensversicherung (Lebensversicherung bei der Mobiliar) getragen zu haben, weshalb diese an seine Unterhaltsverpflichtung hätten angerechnet werden müssen. Sollte es sich bei der im Bedarf der Klägerin angerechneten Generali Versicherung um die gemischte Versicherung handeln, dann werde diese Prämie ebenfalls von ihm bezahlt (Urk. 87 S. 16). Vor Vorinstanz erklärte er zu den Lebensversicherungen lediglich, dass diejenigen bei der Basler und Mobiliar Versicherungen wandelbar und deshalb zu künden seien und dass die Lebensversicherung bei der Generali nur noch bis zum Jahr 2015 laufen und nur noch eine Jahresrate fällig sein werde. Hierzu reichte er eine Kopie der Versicherungspolice ein, aus welcher ersichtlich ist, dass die Klägerin bis zum 31. Juli 2015 versichert war (Prot. I S. 8; Urk. 19/39).
Die Klägerin wendet wiederum ein, dass es sich bei der allfälligen Bezahlung von Prämien durch den Beklagten um ein vollstreckungsrechtliches Problem handle (Urk. 98 Ziff. 2.5.2 S. 12 f.).
Bei der im Bedarf der Klägerin berücksichtigten Versicherung bei den Generali Versicherungen handelt es sich um die gemischte Versicherung (vgl. Urk. 13/19). Die Klägerin bestreitet nicht, dass der Beklagte die gemeinsame Lebensversicherung bei der Mobiliar sowie die gemischte Versicherung bei den Generali Versicherungen bezahlt hat und bezahlt. Auch ergibt sich Gegenteiliges nicht aus den Akten. Im vorinstanzlichen Verfahren machte die Klägerin geltend, dass sie diverse Rechnungen habe bezahlen müssen, da der Beklagte sich beispielsweise weigere, ihre Krankenkassenund Lebensversicherungsprämien zu bezahlen und sie verwies hierzu auf eine entsprechende Aufstellung bezahlter
Rechnungen sowie auf offene Rechnungen (Urk. 16 S. 10; Urk. 13/25-26). Der Beklagte bestritt diese Aufstellung und die offenen Rechnungen (Prot. I S. 9), woraufhin die Klägerin an ihren Ausführungen festhielt und weitere Rechnungen und Zahlungsbelege einreichte (Urk. 50 S. 11 und 38; Urk. 51/14-16 und Urk. 51/48). Hierunter befanden sich jedoch keine Zahlungsbelege betreffend die in Frage stehenden Lebensversicherungen.
Zwar stellt der Einwand des Beklagten, er habe die Prämien für diese Lebensversicherungen bezahlt, ein Novum dar, allerdings führte die Klägerin im vorinstanzlichen Verfahren nicht substantiiert aus, dass sie die entsprechenden Rechnungen selber bezahlt hätte. Sie behauptete nicht, diese Kosten selber getragen zu haben. Damit konnte sie das Anfallen dieser Kosten auf ihrer Seite jedoch nicht glaubhaft machen. Der vorinstanzliche Entscheid ist in diesem Sinne zu korrigieren. Darum sind im Bedarf der Klägerin lediglich die monatlichen Kosten für die Lebensversicherung Basler B.
im Umfang von Fr. 47.- (vgl.
Urk. 13/17) zu berücksichtigen, da der Beklagte deren Bezahlung nicht geltend macht.
Den von der Klägerin für die Steuern beantragten Betrag von Fr. 550.- erachtete die Vorinstanz als angemessen und berücksichtigte ihn in diesem Umfang (Urk. 88 E. II/F.3 S. 21 ff.).
Der Beklagte erachtet diesen Betrag als zu hoch und macht eine Verletzung der Untersuchungsmaxime geltend (Urk. 87 S. 17). Er unterlässt es jedoch, darzulegen, welcher Betrag seiner Ansicht nach angemessen wäre. Damit setzt er sich nicht genügend mit der vorinstanzlichen Begründung auseinander und wäre mit diesem Einwand grundsätzlich nicht zu hören. Nach erfolgter Senkung des Bedarfes der Klägerin und damit des durch den Beklagten zu leistenden Unterhaltsbeitrages, sind aber auch die davon abhängigen Steuerbeträge anzupassen. Vorliegend erscheint ein Betrag von monatlich Fr. 300.- in der ersten Phase und Fr. 350.- in der zweiten Phase als angemessen.
Unterhaltsberechnung
Nach den erfolgten Korrekturen präsentiert sich die Bedarfsrechnung der Klägerin wie folgt:
Phase 1
(01.02.2014
bis
31.05.2014)
Phase 2
(01.06.2014
bis
31.10.2015)
* Ab 1. April 2015 fallen nur noch Fr. 300.- an. Dies ergibt einen Durchschnitt von Fr. 470.- ([10 Monate à Fr. 589.- + 7 Monate à Fr. 300.-]/17).
Dem klägerischen Einkommen von Fr. 1'137.- steht damit in einer ersten Phase vom 1. Februar 2014 bis 31. Mai 2014 ein Bedarf von Fr. 3'169.- und in einer zweiten Phase vom 1. Juni 2014 bis 31. Oktober 2015 ein Bedarf von Fr. 3'540.- gegenüber. Dies ergibt folgende Unterhaltsberechnung:
Erste Phase (1. Februar 2014 bis 31. Mai 2014):
Bedarf Klägerin Fr. 3'169.-
abzüglich eigenes Einkommen - Fr. 1'137.-
Unterhaltsanspruch Fr. 2'032.-
Zweite Phase (1. Juni 2014 bis 31. Oktober 2015):
Bedarf Klägerin Fr. 3'540.- abzüglich eigenes Einkommen - Fr. 1'137.- Unterhaltsanspruch Fr. 2'403.-
Angesichts der dargestellten Berechnung ist der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin an den persönlichen Unterhalt folgende monatliche Unterhaltsbeiträ- ge zu bezahlen:
- Fr. 2'030.- vom 1. Februar 2014 bis 31. Mai 2014;
- Fr. 2'400.- vom 1. Juni 2014 bis 31. Oktober 2015.
E. Vorinstanzliche Kostenund Entschädigungsfolgen
Die Vorinstanz setzte die Entscheidgebühr auf Fr. 4'500.- fest, was unangefochten blieb (vgl. vorstehend E. II/2).
Zudem wurde der Beklagte verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteienschädigung von Fr. 5'850.- zu bezahlen.
Zur Auferlegung der Prozesskosten erwog die Vorinstanz, dass die Parteien in Bezug auf das Getrenntleben, die Anordnung der Gütertrennung, der Zuweisung der ehelichen Liegenschaft sowie der Herausgabe der Gegenstände übereinstimmende Anträge gestellt hätten respektive der Beklagte sich dem Antrag auf Herausgabe der Gegenstände - mit Ausnahme des Antrages der Klägerin auf Zuweisung des Hausrats und Mobiliars der Ferienwohnung in F. - nicht widersetzt habe. Der Beklagte unterliege mehrheitlich in Bezug auf die Schutzmassnahmen und vollständig bezüglich der Zuweisung der Hündin H.
zur provisorischen Haltung. Bezüglich der Unterhaltsbeiträge sei das Unterliegen des Beklagten, gehe man von einem Getrenntleben von zwei Jahren aus, wesentlich hö- her zu gewichten, als jenes der Klägerin (die Klägerin habe mit Fr. 50'692.- überklagt, der Beklagte sei mit vollen Fr. 91'344.- unterlegen). Damit erscheine es
insgesamt als angemessen, von einem Unterliegen des Beklagten von zwei Dritteln und einem Unterliegen der Klägerin von einem Drittel auszugehen (Urk. 88
E. III/B.3).
Der Beklagte beantragt im Berufungsverfahren die Aufteilung der vorinstanzlichen Kosten im Verhältnis 2/3 Klägerin 1/3 Beklagter sowie die Verurteilung der Klägerin zur Bezahlung einer reduzierten Parteienschädigung an ihn in gerichtlich festzusetzender Höhe (Urk. 87 S. 2 f.).
3. Im Berufungsverfahren wird die Unterhaltsverpflichtung des Beklagten nunmehr erheblich reduziert (E. III/D.4). Weiter obsiegt der Beklagte bezüglich der Lockerung des Rayonverbots (E. III/B.4). Insgesamt erscheint daher eine hälftige Kostenverteilung als angemessen. In Abweichung der Dispositivziffer 14 und 15 des vorinstanzlichen Urteils sind die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens im Umfang von Fr. 4'500.- den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und sind für das erstinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigungen zuzusprechen.
IV.
Abschliessend ist über die Kostenund Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens zu befinden.
Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 2 lit. a, c und d sowie § 12 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 und § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b und § 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) eine pauschale Entscheidgebühr von Fr. 5'500.-.
Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO).
Umstritten waren im vorliegenden Berufungsverfahren im Wesentlichen die von der Vorinstanz angeordnete Herausgabe von Gegenständen an die Klägerin, der Umfang des Rayonverbots, die Zuweisung der Hündin H. zur provisorischen Haltung, die Unterhaltsbeiträge an die Klägerin persönlich sowie die erstinstanzlichen Kostenfolgen. Der Unterhaltsstreit ist mit 60% zu gewichten, die Zuweisung der Hündin mit 20% sowie das Rayonverbot und die Kostenfolgen mit je 10%. Das Begehren um Herausgabe von Gegenständen fällt nicht ins Gewicht.
Der Beklagte verlangt mit der Berufung die gänzliche Aufhebung seiner Unterhaltspflicht gegenüber der Klägerin. Er obsiegt dabei zu rund 45%. Im Zusammenhang mit der Zuweisung der provisorischen Haltung von H. unterliegt er zu 100%, bezüglich des Rayonverbots obsiegt er dagegen vollumfänglich und bezüglich der Kostenfolge zu 50%. Insgesamt obsiegt der Beklagte unter Berücksichtigung der vorstehend in E. IV/3.2 genannten Gewichtung somit zu rund 40%. Damit rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens zu zwei Fünfteln von der Klägerin und zu drei Fünfteln vom Beklagten tragen zu lassen.
3.4. Als Folge der Kostenverteilung hat der Beklagte die anwaltlich vertretene Klägerin im Umfang von einem Fünftel für deren Aufwendungen im Berufungsverfahren zu entschädigen. In Anwendung der massgeblichen Bestimmungen (§ 6 Abs. 1 und Abs. 3 in Verbindung mit § 5 AnwGebV, § 11 Abs. 2 AnwGebV, § 13 AnwGebV) ist die volle Parteientschädigung auf Fr. 5'000.- festzusetzen. Zusätzlich zur Parteientschädigung ist ein Mehrwertsteuerzusatz von 8.0%, ausmachend Fr. 80.-, geschuldet.
Beide Parteien ersuchen für das Berufungsverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO) und die gerichtliche Bestellung zur Wahrung der Rechte der gesuchstellenden Person notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Im Weiteren kann mit Bezug auf die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege grundsätzlich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 88 E. III/A.1). Mit der Vorinstanz ist darauf hinzuweisen, dass eine Person, die ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege stellt, ihre Einkommensund Vermögensverhältnisse grundsätzlich umfassend darzustellen und soweit möglich auch zu belegen hat (Art. 119 Abs. 2 ZPO; BGer 4A_645/2012 vom 19. März 2013 E. 3.3). Dies
trotz des für die Prüfung der Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege geltenden beschränkten Untersuchungsgrundsatzes. Die mit dem Gesuch befasste Behörde ist nicht verpflichtet, den Sachverhalt von sich aus nach jeder Richtung hin abzuklären. Auch muss sie nicht unbesehen alles, was behauptet wird, von Amtes wegen überprüfen. Sie hat den Sachverhalt lediglich dort (weiter) abzuklären, wo noch Unsicherheiten und Unklarheiten bestehen, sei es, dass sie von einer Partei auf wirkliche oder vermeintliche Fehler hingewiesen wird, sei es, dass sie solche selbst feststellt (BGer 8C_777/2012 vom 7. Januar 2013 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). Das Gericht hat allenfalls unbeholfene Personen auf die Angaben hinzuweisen, die es zur Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege benötigt (BGE 120 Ia 179 E. 3a; BGer 5A_451/2012 vom 27. August 2012 E. 2.1; 4A_675/2012 vom 18. Januar 2013 E. 7.2). Wer durch einen Rechtsanwalt vertreten wird, kann nicht als unbeholfen gelten (BGer 5A_382/2010 vom 22. September 2010 E. 3.2.2; 5A_446/2009 vom 19. April 2013 E. 6.2.2). Entsprechend hat das Gericht gemäss Art. 97 ZPO die nicht anwaltlich vertretene Partei über die unentgeltliche Rechtspflege aufzuklären. Die Gerichte laden daher insbesondere nicht anwaltlich vertretene Gesuchsteller ein, unvollständige Angaben und Belege zu ergänzen (BGer 4A_114/2013 vom 20. Juni 2013 E. 4.3.2 mit weiteren Hinweisen). Die richterliche Fragepflicht soll aber weder die zumutbare Mitwirkung der Parteien bei der Feststellung des Sachverhalts ersetzen noch prozessuale Nachlässigkeiten ausgleichen (BGer 4A_114/2013 vom 20. Juni 2013
E. 4.3.2 mit Hinweisen).
Die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Rechtspflege wurden von der Vorinstanz mit der Begründung abgewiesen, die Parteien seien ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen. Bei den vorliegend begüterten Vermögensverhältnissen und den verhältnismässig nicht sehr hohen Gerichtsund Anwaltskosten für das summarische Eheschutzverfahren seien erhöhte Anforderungen an eine umfassende und klare Darstellung der finanziellen Verhältnisse und insbesondere auch der Kreditmöglichkeiten zu verlangen. Diesen Anforderungen seien die Parteien nicht nachgekommen. So hätten sie insbesondere nicht genügend dargetan, sämtliche eigenen Mittel zur Finanzierung des Verfahrens erschöpft zu haben. Sie hätten es unterlassen, darzutun, dass sie vergeblich versucht hätten, zu Mitteln zu
kommen, um den Eheschutzprozess zu finanzieren. Insbesondere hätten sie mit keinem Wort dargelegt, weshalb eine (weitere) Belehnung der genannten Liegenschaften nicht möglich sein soll. Zwar werde im Beschluss der Sozialbehörde vom
16. Dezember 2014 ausgeführt, dass in Bezug auf die beiden Liegenschaften
(eheliche Liegenschaft in D.
und Ferienwohnung im Tessin) keine Sicherung durch eine Grundpfandverschreibung erfolgen könne, da der Beklagte dazu kaum Hand biete und die Liegenschaften beiden Parteien gehörte. Damit sei jedoch der Nachweis nicht erbracht, dass eine weitere Belehnung tatsächlich nicht möglich sei. Und selbst wenn der Beklagte seine Zustimmung zu einer (weiteren) hypothekarischen Belastung der Liegenschaften verweigern sollte, würden die Miteigentumsanteile der Klägerin eine erhöhte Kreditwürdigkeit verleihen. Die Zustimmungsverweigerung des Beklagten ändere damit am Vorhandensein und der Verfügbarkeit dieser Vermögenswerte der Klägerin nichts (Urk. 88 E. III/A).
Die Klägerin verweist zur Begründung ihres Armenrechtsgesuchs auf ihre Ausführungen vor Vorinstanz, in welchen sie wiederum auf ihre Ausführungen zu den Unterhaltsbeiträgen verwies und offene Anwaltskosten im Umfang von insgesamt Fr. 8'527.65 geltend machte (Urk. 80). Ergänzend hält sie im Berufungsverfahren fest, dass sie von der Gemeinde ... finanziell unterstützt werde und aufgrund ihrer prekären finanziellen Situation eine individuelle Prämienverbilligung erhalte. Weiter verfüge sie über kein liquides Vermögen. Zur Deckung ihres Lebensbedarfs habe sie im Februar und März 2015 Aktien im Wert von insgesamt Fr. 3'719.59 verkaufen müssen. Das Wertschriftendepot sei ihr als Spargroschen zu belassen. Weiter sei gemäss Auskunft der Bank Credit Suisse eine weitere hypothekarische Belastung der Liegenschaften nur möglich, wenn der Beklagte mitwirke. Eine solche Mitwirkung habe dieser bisher verweigert. Schliesslich sei davon auszugehen, dass der Beklagte seine finanziellen Verhältnisse - um Widersprüche zum vorliegenden Eheschutzverfahren zu verhindern - gleich darlege, was eine Ablehnung einer weiteren hypothekarischen Belastung der Liegenschaft zur Folge hätte (Urk. 98 Ziff. 2.7 S. 13 ff.).
Die Mittellosigkeit der Klägerin lässt sich nicht abschliessend beurteilen. Zu ihrem Einwand, dass eine weitere Belehnung der Liegenschaften an der Zustim-
mung des Beklagten scheitern würde, bleibt zu erwidern, dass - wie dies bereits die Vorinstanz ausführte (vgl. Urk. 88 E. III/A.2) - eine solche Zustimmungsverweigerung gemäss Rechtsprechung am Vorhandensein der Vermögenswerte nichts ändert (BGer 5P.133/2000 vom 15. Mai 2000 E. 5c; OGer ZH RE140026 vom 6. Januar 2015 E. 2.f). Auch erklärte die Klägerin nicht, weshalb sie ihren Miteigentumsanteil nicht belasten kann (vgl. Art. 800 Abs. 1 ZGB sowie Art. 646 Abs. 3 ZGB). Weiter hat die Klägerin - wie bereits vor Vorinstanz - keinen Nachweis dafür erbracht, dass eine weitere Belehnung der Liegenschaften nicht mög- lich ist und hat insbesondere auch keine Ausführungen zu deren Verkehrswerten und bereits bestehenden Belastungen gemacht. Aus der Steuererklärung 2013 sind ein Steuerwert der Liegenschaften von insgesamt Fr. 1'240'781.- sowie Hypothekarschulden von insgesamt Fr. 1'191'000.- ersichtlich. Allerdings führte die Klägerin im Zusammenhang mit ihrem Bedarf aus, dass eine Lebensversicherung des Beklagten für eine Hypothek gepfändet worden sei (Urk. 97 Ziff. 2.5.2 S. 12 f.). Damit ist unklar, zu welchem Prozentsatz die Liegenschaften belehnt sind. Es wurde jedoch nicht behauptet, die Liegenschaften hätten die Obergrenze einer möglichen Belehnung erreicht. Selbst wenn eine solche (weitere) Belehnung vorliegend nicht möglich sein sollte, bestünden vorliegend Unklarheiten betreffend die Vermögensverhältnisse der Klägerin. So ergibt sich aus den Akten, dass die Klägerin Versicherungsnehmerin von drei Lebensversicherungen ist bzw. war (Basler Versicherungen, Vertrag Nr. ... [Urk. 13/17], Generali Personenversicherungen, Policenummer ... [Urk. 13/19] sowie gemeinsame Versicherung bei der Mobiliar Versicherungen, Police Nr. ... [Urk. 19/35]). Zu diesen Versicherungen macht sie im Zusammenhang mit ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege keinerlei Ausführungen. Der Beklagte führte vor Vorinstanz aus, dass die von der Klägerin in ihrem Bedarf geltend gemachten Lebensversicherungen bei den Mobiliar Versicherungen sowie bei den Basler Versicherungen wandelbar und deshalb kündbar seien und der Vertrag mit der Generali Personenversicherungen im Jahr 2015 auslaufe (Prot. I S. 8). Die Klägerin selber äusserte sich hierzu nicht. Die Verträge bei den Mobiliar Versicherungen sowie der Generali Versicherungen sind mittlerweile ausgelaufen (derjenige bei den Mobiliar Versicherungen am
31. August 2015 [Urk. 39/35]; derjenige bei den Generali Versicherungen am
31. Juli 2015 [vgl. Urk. 19/39]). Wie hoch der hierbei entstandene Vermögensanfall ist, kann vorliegend nicht beurteilt werden, obwohl dieser bei der Prüfung des Armenrechtsgesuchs berücksichtigt werden könnte (vgl. dazu BGer 5A_124/2012 vom 28. März 2012 E. 3.3). Auch nicht geltend gemacht wurde, dass die Versicherungen keinen Rückkaufswert hätten bzw. bei Vertragsablauf keine Auszahlung erfolgen würde.
Damit kann das Vermögen der Klägerin vorliegend jedoch nicht abschliessend beurteilt werden. Eine Fristansetzung zur Konkretisierung bzw. zur Einreichung der Unterlagen drängt sich aufgrund der Rechtsvertretung der Klägerin und da sie bereits von der Vorinstanz auf ihre grundsätzlich umfassende Mitwirkungspflicht hingewiesen wurde, nicht auf. Da sie nicht glaubhaft machen konnte, alle eigenen Mittel zur Finanzierung des Verfahrens erschöpft zu haben, ist ihre Mittellosigkeit zu verneinen. Dementsprechend ist ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen.
Der Beklagte rügt, ihm sei von der Vorinstanz nicht genügend Gelegenheit zur Mitwirkung geboten worden. Dementsprechend focht er die diesbezügliche Verfügung der Vorinstanz an (separates Verfahren RE150007). Konkret habe es die Vorinstanz unterlassen, ihn im Rahmen der richterlichen Fragepflicht darauf hinzuweisen, welche Nachweise fehlten, um auf die Mittellosigkeit schliessen zu lassen. Es stelle eine Erfahrungstatsache dar, dass eine weitere Belehnung der Liegenschaft für Personen im (bevorstehenden) Rentenalter praktisch aussichtslos sei. Dies gelte im besonderem Masse, wenn kein gesichertes Einkommen erzielt werde und der Antragssteller hoch verschuldet sei. Um einen solchen Fall drehe es sich vorliegend. Vor diesem Hintergrund bestätige er sein vorinstanzliches Armenrechtsgesuch und beantrage die unentgeltliche Rechtspflege im Rechtsmittelverfahren von Neuem (Urk. 87 S. 18 f.).
Auch die Vermögensverhältnisse des Beklagten können vorliegend nicht abschliessend beurteilt werden. Der Beklagte unterliess es, aktuelle Kontoauszüge einzureichen. Zu seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege reichte er im Berufungsverfahren keinerlei Unterlagen ein. Zudem machte auch er keine Ausführungen zu den sich aus den Akten ergebenden und auf ihn lautenden Lebens-
versicherungen (gemeinsame Lebensversicherung bei den Mobiliar Versicherungen, Police Nr. ..., ausgelaufen am 31. August 2015 [Urk. 19/35]; Mobiliar Versicherungen, Police Nr. ... [Urk. 19/34]). Im Zusammenhang mit seiner Bedarfsrechnung erklärte er, dass noch eine weitere Lebensversicherung bestehe, diese jedoch wandelbar sei und deshalb nicht im Bedarf berücksichtigt werde (Urk. 18
S. 18). Damit verfügt der Beklagte über drei Lebensversicherungen, wobei eine
davon Ende August 2015 ausgelaufen ist. Es ist unklar, ob er eine diesbezügliche Auszahlung erhalten hat. Weiter behauptete der Beklagte nicht, dass die noch bestehenden Versicherungen keinen Rückkaufswert hätten. Auch unbekannt ist, ob die Lebensversicherungen als Kreditsicherheit verwendet werden könnten. Zudem hat der Beklagte mit seinem pauschalen Hinweis, wonach eine Belehnung von Liegenschaften für Personen im Rentenalter praktisch aussichtslos sei, den Nachweis der nicht möglichen Belehnung nicht erbracht. Seine behauptete Verschuldung blieb zudem unbelegt. Aus der Steuererklärung 2013 ergibt sich per Ende 2013 auf seiner Seite immerhin ein Barvermögen von insgesamt Fr. 18'222.- (Urk. 77/2 Positionen 2300-001 bis 2300-010 und 2300-021 bis 2300025), EUR 756.- (Urk. 77/2 Positionen 2300-011 f.) sowie ein Portfolio mit einem Wert von Fr. 7'104.-. Zudem ist er alleiniger Inhaber der Einzelfirma I. , welche Ende 2012 über flüssige Mittel im Umfang von Fr. 9'700.- sowie Debitoren im Umfang von rund Fr. 33'000.- verfügte. Aktuellere Belege wurden nicht eingereicht. Insgesamt kann damit das Vermögen des Beklagten nicht abschliessend eruiert werden. Da auch der Beklagte bereits von der Vorinstanz auf seine Mitwirkungspflicht hingewiesen wurde und er im Berufungsverfahren zudem durch einen Rechtsanwalt vertreten ist, kann vorliegend auf eine Fristansetzung zur Einreichung aktueller Unterlagen und zur Konkretisierung der Ausführungen unterbleiben. Die richterliche Fragepflicht dient nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten auszugleichen (BGer 4A_114/2013 vom 20. Juni 2013 E. 4.3.2). Damit hat auch der Beklagte nicht ausreichend dargetan, alle seine eigenen Mittel zur Finanzierung des Verfahrens erschöpft zu haben, weshalb sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Rechtsverbeiständung abzuweisen ist.
Es wird beschlossen:
Das Begehren der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
Das Begehren des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.
Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt:
Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin folgende Gegenstände nach Rechtskraft des Entscheids auf erstes Verlangen herauszugeben:
persönliche Gegenstände, wie Kleider, Kosmetika, Bücher, etc.
Nähmaschine (Pfaff)
Overlock-Maschine (Pfaff)
Bild der Gesuchstellerin, gemalt (Schlafzimmer, hinter der Türe)
Bild von E. (Sohn), gemalt (Schlafzimmer, neben Türe links)
2 Deckbetten (160cm x 210cm/Gästebett)
2 Kopfkissen (65cm x 65cm/Gästebett)
2x Bettwäsche Picasso rot (160cm x 210cm und 65cm x 65 cm/Gästebett)
Fixleintuch schwarz (160cm x 210cm/Gästebett)
2 Bücher über das Tessin mit Wanderungen
Dem Beklagten wird für die Dauer des Getrenntlebens die Auflage erteilt, sich im Falle einer zufälligen Begegnung mit der Klägerin sofort auf eine Distanz von mindestens 100 Metern von ihr zu entfernen (Annäherungsverbot) und für die weitere Dauer des Getrenntlebens resp. bis zum Bezug einer Mietwohnung durch die Klägerin die Ferienwohnung bzw. Liegenschaft an
der F. ..., nicht zu betreten (Rayonverbot). Abweichend von diesem Rayonverbot wird dem Beklagten erlaubt, im Rahmen seiner Verwaltungstä- tigkeit für die Stockwerkeigentümerschaft notwendige Besuche mindestens fünf Tage im Voraus anzukünden und die Liegenschaft für diese Tätigkeit zu betreten. In diesem Umfang ist es dem Beklagten erlaubt, in Abweichung von Dispositivziffer 7 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 7. April 2015, über Rechtsanwältin lic. iur. Y. oder einer anderen durch die Klägerin bestimmten Person Kontakt mit der Klägerin aufzunehmen.
Befolgt der Beklagte das Rayonverbot und die Auflage gemäss der vorstehenden Dispositivziffer 2 nicht, so wird er vom Strafrichter wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung (Art. 292 StGB) mit einer Busse bis zu Fr. 10'000.- bestraft.
Die Hündin H. wird während der Dauer des Getrenntlebens der Klägerin zur provisorischen Haltung zugewiesen.
Der Eventualantrag des Beklagten auf Einräumung eines Besuchsrechts wird abgewiesen.
Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin persönliche monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
Fr. 2'030.- ab 1. Februar 2014 bis 31. Mai 2014, hernach
- Fr. 2'400.- ab 1. Juni 2014 bis 31. Oktober 2015.
Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar jeweils im Voraus auf den ersten eines jeden Monats.
Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren im Umfang von Fr. 4'500.- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
Für das erstinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'500.- festgesetzt.
Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden zu zwei Fünfteln der Klägerin und zu drei Fünfteln dem Beklagten auferlegt.
Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das zweitinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'080.- zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 30. September 2015
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. P. Knoblauch versandt am:
mc
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