Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

1. Die Vorinstanz begründete ihren Nichteintretensentscheid wie folgt:

Da die Beklagte und die gemeinsamen Kindern in Portugal lebten, liege ein inter- nationaler Sachverhalt vor. Die zuständigkeit richte sich gemäss Art. 1 Abs. 2 IPRG in erster Linie nach den geltenden völkerrechtlichen VertRügen und beim Fehlen solcher nach dem schweizerischen IPRG. Im Bereich der elterlichen Sorge, Obhut und Betreuung sei das Haager Kindesschutzübereinkommen ( ) anwendbar; sowohl die Schweiz wie auch Portugal seien Vertragsstaaten dieses

Abkommens. Art. 5 sehe eine zuständigkeit am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes vor. Der gewöhnliche Aufenthalt der Kinder C. und D. liege in Portugal, weshalb gemäss dieser Bestimmung die Gerichte in Portugal für die Regelung der elterlichen Sorge, Obhut und Betreuung zuständig seien. Art. 6 bis 9 seien nicht einschlägig; insbesondere sei unbestritten, dass die Kin- der mit dem Einverständnis des Klägers nach Portugal gezogen seien. Somit bestehe keine internationale zuständigkeit des hiesigen Gerichts und es sei in Bezug auf die Neuregelung des persönlichen Verkehrs auf die Klage und das Mass- nahmebegehren vom 15. März 2022 nicht einzutreten (act. 39 S. 5 f.).

Was die Regelung des Kindesunterhaltes betreffe, falle diese grundsätzlich in den Anwendungsbereich des Lugano-übereinkommens (Lug?) und sei im Gegensatz zur elterlichen Sorge, Obhut und Betreuung nicht vom sachlichen Anwendungsbereich des Haager Kindesschutzübereinkommens erfasst. Da sowohl der Kläger als auch die Beklagte und die beiden Kinder ihren Wohnsitz in einem Vertragsstaat des Lugano-übereinkommens hätten, sei dieses hier anwendbar. Weil die Beklagte mit den Kindern in Portugal lebe, führe allerdings weder die Anwendung des allgemeinen Wohnsitzgerichtsstandes gemäss Art. 2 noch des beson- deren Gerichtsstands für Unterhaltssachen gemäss Art. 5 Ziff. 2 lit. a zu ei- ner zuständigkeit der schweizerischen Gerichte. zuständig für die Regelung des Kinderunterhalts seien die Gerichte am Ort der unterhaltsberechtigten Kinder in Portugal. Sodann bestehe auch keine Einlassung der Beklagten nach Art. 24 Lug?. Mit Bezug auf das Massnahmebegehren des Klägers betreffend Abänderung der KinderunterhaltsbeitRüge bleibe anzumerken, dass dafür auch nicht gestätzt auf Art. 31 i.V.m. Art. 10 IPRG ein Gerichtsstand am hiesigen Gericht begründet werden könne: Vorsorgliche Massnahmen betreffend Unterhalt fielen zwar grundsätzlich in den Anwendungsbereich von Art. 31 Lug?. Nachdem

Art. 31 jedoch eine Ausnahme von dem durch das übereinkommen geregelten zuständigkeitssystem darstelle, sei er eng auszulegen. Insbesondere LeistungsVerfügungen, wie sie der Kläger hier beantrage, fielen nur dann unter Art. 31 Lug, wenn sie zur Sicherstellung der Wirksamkeit des Urteils in der Hauptsache sachlich erforderlich und zeitlich dringend seien. Diese Voraussetzungen seien in der hier vorliegenden Konstellation, wo der Kläger als Unterhaltsschuldner eine

Abänderung der mit Scheidungsurteil vom 2. Mai 2019 geregelten KinderunterhaltsbeitRüge anbegehre, welche er mit tieferen Lebenshaltungskosten der Beklagten und insbesondere der Kinder am neuen Aufenthaltsort in Portugal be- Gründe, nicht erfüllt (act. 39 S. 6 f).

Da sowohl in Bezug auf die Neuregelung des persönlichen Verkehrs wie auch den Kinderunterhalt die internationale und örtliche zuständigkeit des hiesigen Gerichts nicht gegeben sei, sei auf die Klage und das Massnahmebegehren nicht einzutreten (act. 39 S. 7).

2.

1. Der Kläger führt in der Rechtsmittelschrift aus, nach seiner Auffassung sei die Vorinstanz zumindest für das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Mass- nahmen zur Reduktion der KinderunterhaltsbeitRüge während des Hauptverfahrens zuständig. Was die Neuregelung des persönlichen Verkehrs betreffe, sei das Haager Kindesschutzübereinkommen anwendbar, wobei dessen Art. 5 eine zuständigkeit am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes vorsehe. Der gewöhnliche Aufenthaltsort der Kinder sei vorliegend Portugal, weshalb die Gerichte in Portugal für die Regelung der Betreuung zuständig seien (act. 37 S. 3).

2. Der Kläger schliesst sich damit mit Bezug auf die Neuregelung des persönlichen Verkehrs inhaltlich den Erwägungen der Vorinstanz zur fehlenden Zust?n- digkeit der hiesigen Gerichte an. Er begründet mit keinem Wort, inwiefern gleichwohl die Vorinstanz zu Unrecht einen Nichteintretensentscheid gefällt haben soll und dieser wie pauschal beantragt aufzuheben sei. Auch hinsichtlich der vorinstanzlichen Erwägungen zur fehlenden Hauptsachezuständigkeit für die Regelung des Kinderunterhalts macht der Kläger keinerlei Ausführungen. Mangels Begründung bzw. Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid ist damit auf die Berufung nicht einzutreten, soweit sie sich gegen das Nichteintreten auf die Klage gemäss Dispositiv-Ziffer 1 der vorinstanzlichen Verfügung richtet.

3.

3.1 Was das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Hauptverfahrens betrifft, weist der Kläger darauf hin, dass es dabei ausschliesslich um den Kinderunterhalt gehe. Unbestrittenermassen sei hierfür vorliegend das Lugano-übereinkommen anwendbar, wobei sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz deren zuständigkeit gestützt auf Art. 31 ergebe. Wie das Kantonsgericht Luzern in einem Entscheid vom 26. Juli 2016 festgehalten habe, werde in Art. 5 Ziff. 2 nicht nur die internationale, sondern zugleich auch die örtliche zuständigkeit definiert; die Regelung verdränge somit in ihrem Anwendungsbereich das IPRG. Sodann fielen vorsorgliche Massnahmen betreffend den Unterhalt unabhängig davon unter Art. 31 Lug, ob sie Selbständig im Rahmen eines Ehescheidungsverfahrens eines Verfahrens auf Abänderung eines Scheidungsurteils beantragt würden. Sie könnten demnach nicht nur bei den gemäss Art. 2 ff. in der Hauptsache zuständigen Gerichten, sondern gestützt auf Art. 31 auch beim Gericht eines Vertragsstaates, das nach sei- nem nationalen Recht für den Erlass solcher Massnahmen zuständig sei, beantragt werden. Da sich die zuständigkeitsPrüfung nach nationalem Recht richte, dürfe dieses Gericht über Anträge auf Erlass einstweiliger Anordnungen sogar entscheiden, wenn es für die Entscheidung in der Hauptsache nach den Vorschriften des nicht zuständig sei. Es bestehe ein Wahlrecht des Antragstellers, ob er die vorsorgliche Massnahme bei einem Hauptsachegericht nach bei einem gemäss nationalem Recht zuständigen Gericht beantragen wolle. Die Vorinstanz sei damit zumindest für das Verfahren um Anordnung vorsorglicher Massnahmen sachlich und ürtlich zuständig (act. 37 S. 3 ff.).

1. Die Vorinstanz und der Kläger gehen zu Recht davon aus, dass auf Unterhaltssachen das übereinkommen über die gerichtliche zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Oktober 2007 (Lugano-übereinkommen, Lug, SR 0.275.12) anwendbar und vorliegend der rumlich-persönliche Anwendungsbereich des Lugano- übereinkommens gegeben ist. Das Lugano-übereinkommen sieht neben der allgemeinen zuständigkeit am Wohnsitz des Beklagten (Art. 2 Lug?) in Art. 5 Ziff. 2 eine besondere zuständigkeit für Unterhaltssachen vor beim Gericht des Ortes, an dem der Unterhaltsberechtigte seinen Wohnsitz gewöhnlichen Aufenthalt hat (Bst. a), im Fall einer Unterhaltssache, über die im Zusammenhang mit einem Verfahren in Bezug auf den Personenstand in Bezug auf die elterliche

   Verantwortung zu entscheiden ist, vor dem nach seinem Recht für dieses Verfahren zuständigen Gericht, es sei denn diese zuständigkeit beruht lediglich auf der StaatsanGehörigkeit einer der Parteien (Bst. b und c). Da die Beklagte und die Kinder Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt in Portugal haben und hierorts keine zuständigkeit für eine Verbundsache besteht, ergibt sich aus diesen Bestimmungen keine zuständigkeit für Unterhaltsklagen (bzw. für vorsorgliche Massnahmen betreffend den Unterhalt) in der Schweiz. Das Lugano- übereinkommen kennt im übrigen auch keine Abänderungszuständigkeit des Gerichts, welches den Unterhaltsbeitrag urspränglich festgesetzt hat (DIKE- Komm. Lug?-ACOCELLA, Art. 5 N 198).

2. In Frage steht, ob sich eine hiesige zuständigkeit für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen gestützt auf Art. 31 ergibt. Nach Art. 31 kön- nen die im Recht eines durch das übereinkommen gebundenen Staates vorgesehenen einstweiligen Massnahmen bei den Gerichten dieses Staates auch dann beantragt werden, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache das Gericht ei- nes anderen durch das übereinkommen gebundenen Staates zuständig ist. Ein Gericht eines Vertragsstaats kann mithin trotz fehlender Hauptsachenzuständigkeit angerufen werden, wenn es nach seinem nationalen Recht für den Erlass vorsorglicher Massnahmen zuständig ist. Bei Art. 31 handelt es sich um ei- ne (blosse) Verweisungsnorm (PHURTAG, Vorsorgliche Massnahmen im internationalen Zivilprozessrecht, Bern 2019, Rz. 406 m.H.); die zuständigkeitsPrüfung richtet sich nach dem nationalen Recht (DIKE-Komm. Lug?-ACOCELLA, Art. 31 N 35, 50; BSK Lug?-FAVALLI/AUGSBURGER, Art. 31 N 6; SHK Lug?-KOFMEL

   EHRENZELLER/PHURTAG, Art. 31 N 2, 20; BGer 5A_801/2017 vom 14. Mai 2018

   E. 3.3.3). Dies verkennt der Kläger, wenn er darauf verweist, dass Art. 5 Ziff. 2 nicht nur die internationale, sondern zugleich auch örtliche zuständigkeit definiere, und zu Unrecht anzunehmen scheint, dass dies auch für Art. 31 gelten müsse (vgl. act. 37 S. 4 f.).

3. In der Schweiz findet sich die massgebliche zuständigkeitsnorm für die Bestimmung der örtlichen zuständigkeit für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen in Art. 10 IPRG (vgl. BGer 5A_801/2017 vom 14. Mai 2018 E. 3.3.3). Danach

sind zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen neben den in der Hauptsache zustündigen Gerichten (Bst. a) die schweizerischen Gerichte am Ort, an dem die Massnahme vollstreckt werden soll, zuständig (Bst. b). Für die Anwendbarkeit von Art. 10 Bst. b IPRG hat das Bundesgericht im Interesse der Koordination mit dem Hauptsacheverfahren allerdings einschränkende Voraussetzungen aufgestellt: Ei- ne Massnahmenzuständigkeit am Vollstreckungsort kommt nur in Betracht, wenn das vom in der Hauptsache zuständigen ausländischen Gericht anzuwendende Recht keine Regelung kennt, gemäss welcher für die Dauer des Verfahrens vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden können, wenn die vom ausländischen Gericht angeordneten Massnahmen am Wohnsitz der Partei in der Schweiz nicht vollstreckt werden können, wenn Massnahmen zur Sicherung einer Künftigen Vollstreckung in Vermögenswerte in der Schweiz angeordnet werden müssen, wenn Gefahr im Verzug ist wenn nicht zu erwarten ist, dass das auslündische Gericht innert angemessener Frist einen Entscheid fällt (BGE 134 III 326 E. 3.5.1; BGer 5A_910/2017 vom 6. März 2018 E. 4.2; BGer 5A_942/2018 vom 17.

Juni 2019 E. 6.3; s.a. BSK IPRG-DROESE, Art. 10 N 18; DIKE-Komm. Lug?-

ACOCELLA, Art. 31 N 18). Die Bestimmung ist damit ausgehend von ihrem Zweck, bei fehlender zuständigkeit in der Hauptsache unter bestimmten Umst?n- den einen sofortigen und lückenlosen Schutz zu Gewährleisten nach der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung nur anwendbar, wenn die erforderlichen Mass- nahmen dringend und notwendig sind, was die gesuchstellende Person nachzuweisen hat (BGer 5A_919/2017 vom 6. März 2018 E. 4.2 m.H.).

Der Kläger tut nicht dar und es ist nicht ersichtlich, dass diese Voraussetzungen erfüllt wären, d.h. dass die Anordnung einer Massnahme durch das hiesige Gericht dringend und notwendig wäre, weil das in der Hauptsache zuständig portugiesische Gericht einen rechtzeitigen und wirksamen einstweiligen Rechtsschutz nicht Gewähren kann. Die Vorinstanz hat entsprechend zu Recht eine Massnahmenzuständigkeit verneint.

3.3 Nach dem Ausgefährten ist die Vorinstanz auch auf das Massnahmebegehren zu Recht nicht eingetreten (Dispositiv-Ziffer 2). Die Berufung ist abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist (vgl. vorne E. 2.1).