II. Zivilkammer
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et. phil. D. Glur und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichts- schreiberin MLaw T. Rumpel
5. […]
(act. 52 S. 2 f.; act. 29; act. 41; act. 78A S. 2; sinngemäss)
z.B. Zahnarztkosten, Kosten für schulische Förderungsmassnahmen, etc.) übernehmen die Parteien je zur Hälfte. Voraussetzung für die hälftige Kosten- tragung ist, dass sich die Parteien vorgängig über die ausserordentliche Aus- gabe geeinigt haben. Kommt keine Einigung zustande, so trägt der veranlas- sende Elternteil die entsprechende Ausgabe einstweilen allein; die gerichtli-
che Geltendmachung der Kostenbeteiligung bleibt vorbehalten.
22. September 2022 schlossen die Parteien eine Teil-Scheidungsvereinbarung betreffend elterliche Sorge, Obhut und Besuchsrecht [ausgenommen Ferienrege- lung], Beistandschaft, Erziehungsgutschriften und Vorsorgeausgleich (act. 29). Deren Ziffern 2 und 3 (betreffend elterliche Sorge, Obhut und Besuchsrecht [aus- genommen Ferienregelung] sowie Beistandschaft) wurden mit Verfügung vom
26. September 2022 als vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Schei- dungsverfahrens genehmigt (act. 30).
Im Rahmen der Fortsetzung der Einigungsverhandlung vom 15. Dezember 2022 schlossen die Parteien eine weitere Teil-Scheidungsvereinbarung, diesmal betref- fend Kinderunterhalt und nachehelichen Unterhalt (act. 41). Hinsichtlich des Güterrechts und des Ferienbesuchsrechts konnte keine Einigung erzielt werden (Prot. S. 18). Mit Verfügung vom 20. Dezember 2022 wurde Ziffer 1 der TeilScheidungsvereinbarung vom 15. Dezember 2022 (betreffend Kinderunterhalt) als vorsorgliche Massnahme für die Dauer des Scheidungsverfahrens genehmigt (act. 43).
Mit Verfügung vom 9. Januar 2023 wurden die jeweiligen Gesuche der Parteien betreffend Verpflichtung zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses abgewie- sen und es wurde beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege gewährt
(act. 50). Nach einem doppelten Schriftenwechsel zum Ferienbesuchsrecht und einem einfachen Schriftenwechsel zum Güterrecht fand am 2. Juni 2023 die Hauptverhandlung statt, an welcher der Kläger den prozessualen Antrag, die güterrechtliche Auseinandersetzung sei in ein separates Verfahren zu verweisen, zurückzog, während Vergleichsgespräche ergebnislos blieben, worauf die Vor- instanz am 19. Juni 2023 (act. 110) das eingangs wiedergegebene Urteil fällte.
stellt (act. 140), die sich dazu nicht mehr vernehmen liess. Das Verfahren ist spruchreif.
Die Vorinstanz sprach dem Kläger eine güterrechtliche Ausgleichsforderung von CHF 12'278.92 zu. Nach Verrechnung mit einer Genugtuungsforderung der Beklagten gegen den Kläger in der Höhe von CHF 1'106.70 aus einem rechtskräf- tigen Strafurteil ergab das eine Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung von
CHF 11'172.22 (act. 110 S. 60 f. und S. 69 Disp.-Ziffer 11).
Die Berufung bezieht sich auf eine weitere, von der Vorinstanz nicht berücksich- tigte Gegenforderung der Beklagten auf Herausgabe von Schmuck, den sie aus Eigengut erworben habe, oder auf Verrechnung der güterrechtlichen Forderung des Klägers mit einer dem Wert dieses Schmucks aufgrund des heutigen Gold- preises entsprechenden Ersatzforderung von CHF 7'252.00, woraus eine Reduk- tion der Forderung des Klägers auf CHF 3'920.22 resultieren würde (act. 106 S. 5 Ziff. 12).
Die Vorinstanz hielt die Existenz des fraglichen Schmucks, bestehend aus Goldmünzen, für unbestritten und erachtete den Erwerb durch die Beklagte als hinreichend belegt. Als Schmuck und damit als Gegenstände für den persönlichen Gebrauch der Beklagten handle es sich dabei um Eigengut (act. 110 S. 57 f.).
Der Beklagten, welche mit Bezug darauf die Beweislast trage, gelinge es jedoch nicht, den (vom Kläger bestrittenen) Besitz des Klägers an diesen Goldmünzen zu beweisen. Sie behaupte nicht, die Goldmünzen befänden sich in seinem Besitz, sondern im Haus seines Vaters im Kosovo, was der Kläger jedoch bestreite. An dort gelegenen Gegenständen habe der Kläger jedoch keine tatsächliche Gewalt und mithin auch keinen Besitz i.S. von Art. 919 ZGB (act. 110 S. 58).
Da nicht erwiesen sei, dass sich die Goldmünzen im Besitz des Klägers befän- den, seien die Voraussetzungen für einen Herausgabeanspruch nicht gegeben. Worauf sie einen Ersatzanspruch stütze, führe die Beklagte weder in tatsächlicher
noch in rechtlicher Hinsicht aus. Eine Ersatzforderung sei daher bereits mangels Substantiierung nicht gegeben (act. 110 S. 58 f.).
Die Beklagte macht mit der Berufung geltend, die Begründung der Vor- instanz, der Kläger habe an den Gegenständen im Haus seines Vaters keine tat- sächliche Gewalt, mithin keinen Besitz, und könne den Schmuck daher nicht aus- händigen, greife zu kurz. Die Eigentumsverhältnisse an diesem Haus im Kosovo seien nicht relevant für die Frage des Besitzes am Schmuck. Auch eine Mietwoh- nung stehe nicht im Eigentum der jeweiligen Mieterschaft und dennoch habe die- se Besitz an sämtlichen Gegenständen in der angemieteten Wohnung.
Die Eltern des Klägers besässen ein zweistöckiges Haus im Kosovo. Sie bewohn- ten das untere Stockwerk, während der obere Stock von den Parteien bewohnt und für sie bestimmt gewesen sei, wenn sie sich dort aufgehalten hätten. Dort sei von ihnen ein komplettes Schlafzimmer und ein Kinderzimmer eingerichtet wor- den. Der fragliche Schmuck sei im Schlafzimmer im Schminktisch aufbewahrt worden (act. 106 S. 3).
Der Kläger habe nie bestritten, dass die Parteien den oberen Stock jenes Hauses bewohnt hätten. Es entspreche auch der Lebenserfahrung, dass insbesondere männlichen Kindern von in der Diaspora lebenden Ausländern das ihnen später als Erbe ohnehin zukommende Grundstück bereits vorgängig zu Wohnzwecken zur Verfügung gestellt werde. Es sei davon auszugehen, dass die Parteien die tatsächliche Gewalt an den Gegenständen in der dortigen Wohnung gehabt hät- ten. Freilich habe die Beklagte das Haus im Kosovo nach der überaus strittigen und konfliktgeladenen Trennung seit April 2020 nicht mehr betreten können und sei ihr die Möglichkeit genommen worden, auf die dortigen Gegenstände zuzu- greifen. Der Kläger hingegen wohne - wenn er sich im Kosovo befinde - in diesem Haus wie eh und je. Mittlerweile lebe wohl seine neue Lebenspartnerin mit seinem neuen Sohn da. Damit verfüge er über die tatsächliche Gewalt über die dortigen Gegenstände, zumindest im von ihm bewohnten ersten Stock. Dass das Haus im Eigentum seines Vaters stehe, sei irrelevant (act. 106 S. 4).
Wie bereits in der Klageantwort ausgeführt worden sei, werde der fragliche Schmuck an festlichen Anlässen und ausschliesslich im Kosovo getragen. Die Behauptung, die Beklagte habe Schmuck in diesem Wert verlegt, sei lebens- fremd. Es sei nicht einzusehen, weshalb die Beklagte den mehrere tausend Fran- ken teuren Schmuck, wenn sie ihn nur im Kosovo trage und er nur dort Bedeu- tung habe, hätte in die Schweiz verbringen und für jeden Anlass im Kosovo auf Reisen nehmen sollen (act. 106 S. 5 Ziff. 10).
Aus all diesen Überlegungen ergebe sich, dass sich der als Eigengut zu betrach- tende Schmuck der Beklagten nach wie vor im Haus im Kosovo befinde und ihr auszuhändigen sei. Sollte der Schmuck nicht in natura beigebracht werden kön- nen, sei ihr der heutige Wert dieser Gegenstände in der güterrechtlichen Ausei- nandersetzung anzurechnen und ihre Ausgleichszahlung entsprechend zu redu- zieren (act. 106 S. 5).
Der Kläger weist in der Berufungsantwort darauf hin, dass der Erwerb der Münzen durch die Beklagte von der Vorinstanz lediglich mit Bezug auf einen Teil bestätigt worden sei, und dass er nach wie vor bestreite, dass sie die übrigen Käufe überhaupt bzw. aus eigenem Geld getätigt habe (act. 133 S. 3).
Die Beklagte könne die Verfügungsgewalt des Klägers an irgendwelchen Gegen- ständen im Haus im Kosovo nicht beweisen, sondern stelle lediglich unbelegte Behauptungen und Mutmassungen auf. Sie räume selbst ein, dass die Verfü- gungsgewalt heute nicht mehr bestehe, falls sie überhaupt je bestanden habe, was bestritten werde. Sollte die unbelegte und bestrittene Mutmassung zutreffen, dass die neue Lebenspartnerin des Klägers dort wohne, hätte diese gegebenen- falls die tatsächliche Verfügungsgewalt an den Münzen, da der Kläger und sie be- kanntlich nicht zusammenwohnten (act. 133 S. 4).
Es sei notorisch, dass die kosovarische Diaspora traditionelle Feste auch in der Schweiz feiere. Dass der Schmuck nie in die Schweiz verbracht worden sei, sei deshalb eine gänzlich unbehelfliche und unbelegte Schutzbehauptung. Ebenso sei notorisch, dass nicht alltägliche Gegenstände durchaus verlegt werden könn- ten, gerade weil sie nicht täglich im Gebrauch seien (act. 133 S. 4).
Die Beklagte könne nicht nachweisen, dass der Kläger im Besitz des Schmucks sei oder je gewesen sei und könne folglich auch keine güterrechtlich anrechenba- re Forderung begründen (act. 133 S. 5).
Bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung gilt der Verhandlungsgrund- satz (Art. 277 Abs. 1 ZPO). Das Gericht untersucht den Sachverhalt nicht von Amtes wegen, sondern würdigt die von den Parteien zu ihren Behauptungen an- gebotenen Beweismittel. Fehlt es an substanziierten Behauptungen oder liegt Beweislosigkeit vor, kommt es auf die Verteilung der Behauptungs- und Beweis- last an. Diese beruht auf dem Grundsatz von Art. 8 ZGB, wonach derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet.
Laut der insoweit nicht bestrittenen Darstellung der Beklagten befanden sich die von ihr beanspruchten Schmuckgegenstände im oberen Stockwerk des El- ternhauses des Klägers im Kosovo. Diese Räume im väterlichen Haus seien für den Kläger und seine Familie bestimmt gewesen und von den Parteien eingerich- tet worden, die sie bei ihren Aufenthalten im Kosovo jeweils benutzt hätten. Heute würden sie mutmasslich von der neuen Partnerin des Klägers mit dem gemein- samen Kind bewohnt. Unabhängig vom vertraglichen Verhältnis zwischen dem Kläger und seinem Vater als Eigentümer der Wohnung ist diese Situation gleich zu behandeln wie bei Gegenständen in einer Mietwohnung, wo der Besitz grund- sätzlich beim Mieter und nicht beim Vermieter liegt. Der Berufung ist also insoweit zuzustimmen, als die Vorinstanz zu Unrecht auf die Eigentumsverhältnisse am Haus abstellte und die Passivlegitimation des Klägers aus diesem Grund vernein- te.
Die Vorinstanz erachtete sowohl die Existenz der Schmuckgegenstände als auch den Erwerb durch die Beklagte für den persönlichen Gebrauch und damit die Qualifikation als Eigengut als erwiesen. Was dagegen vorgebracht wird, ist unsubstanziiert und vermag nicht zu überzeugen. Weil der Anspruch aus anderen Gründen dennoch abzuweisen ist, erübrigt sich eine ausführliche Auseinander- setzung mit diesen Einwänden.
Wie oben gezeigt wurde, geht es um eine Art Ferienwohnung im gemeinsamen Herkunftsland der Parteien, die sich im Elternhaus der einen von ihnen befindet. Das heisst die Parteien hatten daneben ein ordentliches Domizil in der Schweiz. Im Zentrum steht die Frage, was sich mit Bezug auf die Behauptungs- und Be- weislast aus dieser Ausgangslage für Folgerungen ergeben: Muss die Beklagte beweisen, dass sich die Schmuckgegenstände auch heute noch in der Wohnung des Klägers in seinem Elternhaus im Kosovo befinden, oder genügt es, dass sie beweist, dass sie sich dort befunden haben? Und wird daraus abgeleitet, dass sie noch immer dort sind, wenn nicht der Kläger den Beweis (oder allenfalls den Ge- genbeweis) erbringt, dass ihn die Beklagte wieder von dort weggebracht hat?
Bei Schmuck wäre grundsätzlich zu vermuten, dass die Beklagte diesen bei der Trennung mitgenommen hätte, als sie die gemeinsame Wohnung verliess. Bei Schmuck, der sich in einer Ferienwohnung befand, war das jedoch nicht möglich, ausser die Trennung geschah, als sich die Parteien dort aufhielten, was nicht be- hauptet wird. Wenn sich die Ferienwohnung im Elternhaus der Gegenpartei befin- det, ist es durchaus plausibel, dass die Beklagte den Schmuck seither nicht abho- len konnte und er sich also immer noch dort befindet, falls er damals dort war.
Aus dem Wert des Schmucks lässt sich daher nichts Entscheidendes ableiten. Es ist sowohl riskant, den mehrere Tausend Franken teuren Schmuck auf Reisen mitzunehmen (act. 106 S. 6 Ziff. 10), als auch ihn bei der Abreise in der Ferien- wohnung zurückzulassen. Dass sich die Ferienwohnung im dauerhaft bewohnten Haus der Schwiegereltern befindet, wo er nicht unbewacht ist, ist heute kein Vor-, sondern ein Nachteil, weil sie aus diesem Grund keinen Zugang mehr dazu hat.
Während es bei Mobiliar üblich ist, dass dieses auch ausserhalb von Auf- enthalten in der Ferienwohnung bleibt, ist das bei Kleidern und anderen Ge- brauchsgegenständen in der Regel nicht der Fall, sondern werden diese jeweils mitgenommen. Ausnahmen sind Gegenstände, die man mehrmals besitzt und nicht jedes Mal transportieren will, z.B. Hausschuhe oder ein Regenschirm. Schmuck gehört nicht zu dieser Kategorie von Gegenständen.
Eine weitere Ausnahme sind Gegenstände, die überwiegend in der Ferienwoh- nung benutzt und deshalb dauernd dort deponiert werden. Ein Beispiel ist eine Sammlung von Puzzles oder Spielen oder bei einem Ferienhaus in den Bergen die Skiausrüstung. Auf einen analogen Fall beruft sich die Beklagte, wenn sie gel- tend macht, dass sie den Schmuck nur im Kosovo benutze (act. 106 S. 5 Ziff. 5).
Goldmünzen, die als Schmuck getragen werden, sind kein Modeschmuck. Ein Bezug zu den Traditionen liegt auf der Hand. Davon, dass dieser Schmuck bei traditionellen Festen getragen wird, wie die Beklagte behauptet, ist daher aus- zugehen. Bei Traditionen, die aus dem Kosovo stammen, erscheint es nahelie- gend, dass entsprechende Feste im Kosovo stattfinden und dass der Schmuck, der laut Kaufquittungen in der Schweiz erworben wurde, somit in den Kosovo mit- genommen wurde.
Die Argumentation der Beklagten steht und fällt mit der Behauptung, derartiger Schmuck werde nur im Kosovo verwendet, weshalb davon auszugehen sei, dass sich der einmal dorthin gebrachte Schmuck immer noch dort befinde. Damit beruft sie sich auf Sitten und Gebräuche der kosovarischen Diaspora. Diese sind in der Schweiz nicht notorisch, sondern wären von ihr zu beweisen, wenn sie daraus etwas ableiten will. Das hat sie jedoch nicht getan, sondern sie hat nur zum Er- werb des Schmucks und zur Verwendung an einer Hochzeit im Kosovo Beweise angeboten (act. 133 S. 5 m.H. auf act. 78A S. 7 f.).
Aus der fotografisch dokumentierten Verwendung des Schmucks an einer traditi- onellen Hochzeitsfeier im Kosovo kann nicht gefolgert werden, dass der Schmuck ausschliesslich dort verwendet wurde. Vielmehr erscheint die gegenteilige Dar- stellung des Klägers, dass solche traditionellen Feste auch in der Schweiz gefei- ert werden, so dass der Schmuck auch in der Schweiz benutzt worden sei, ange- sichts der Grösse und Bedeutung der kosovarischen Diaspora in der Schweiz durchaus plausibel (act. 133 S. 4).
Daraus, dass der Schmuck nach dem Erwerb in der Schweiz in den Kosovo mit- genommen und dort bei traditionellen Festen getragen wurde, kann daher nicht geschlossen werden, dass er dauerhaft im Kosovo aufbewahrt wurde, sondern es
ist anzunehmen, dass er bei der Rückkehr in die Schweiz mitgenommen wurde und sich ausserhalb von Ferienaufenthalten der Parteien hier befand. Für ihre von dieser Annahme abweichende Darstellung lieferte die Beklagte keine Beweise, sondern sie versuchte, den heutigen Aufbewahrungsort indirekt daraus abzulei- ten, dass er sich früher einmal dort befunden habe, was nicht schlüssig ist.
Die Beklagte, welche für die Anspruchsgrundlagen die Beweislast trägt, konnte demnach nicht nachweisen, dass sich ihr Schmuck im Besitz des Klägers befindet. Damit ist eine Voraussetzung für ihren Herausgabeanspruch nicht erfüllt. Dieser ist somit abzuweisen.
Für den Fall, dass der Schmuck nicht in natura beigebracht werden sollte, bean- tragt die Beklagte eventualiter die Anrechnung des heutigen Werts dieser Gegen- stände an die güterrechtliche Ausgleichszahlung und deren entsprechende Re- duktion (act. 106 S. 5 Ziff. 12). Trotz der Formulierung ist das kein Eventualan- trag, sondern sie macht damit vorsorglich eine Ersatzforderung geltend, die nicht anstelle, sondern nach der Gutheissung ihres Hauptantrags bei Problemen in der Vollstreckung zum Tragen käme, im Sinne einer Umwandlung der geschuldeten Leistung in eine Geldleistung gemäss Art. 345 Abs. 1 lit. b ZPO. Dafür wäre das Vollstreckungsgericht zuständig. Auf diesen Antrag ist daher nicht einzutreten.
Die Berufung ist somit im Hauptantrag auf Herausgabe des Schmucks ab- zuweisen, während auf den Eventualantrag auf Anrechnung des Werts des Schmuckes an die güterrechtliche Ausgleichszahlung nicht einzutreten ist. Die gü- terrechtliche Auseinandersetzung im vorinstanzlichen Urteil ist demnach zu bestä- tigen.
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt CHF 7'252.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
II. Zivilkammer
lic. iur. E. Lichti Aschwanden
MLaw T. Rumpel
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