Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC220017-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter
lic. iur. M. Spahn sowie Oberrichterin lic. iur. C. von Moos Würgler sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Paszehr
Beschluss vom 22. Dezember 2022
in Sachen
,
Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X.
gegen
,
Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y.
betreffend Ehescheidung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 24. Februar 2022 (FE190176-G)
Erwägungen:
I.
Die Parteien heirateten am tt.mm 2008. Sie haben einen gemeinsamen Sohn, C. , geboren am tt.mm 2008. Das Bezirksgericht Meilen regelte mit Verfügung und Urteil vom 8. Mai 2017 das Getrenntleben der Parteien (Urk. 4).
Mit Eingabe vom 25. Oktober 2019 machte der Kläger und Berufungsklä- ger (fortan Kläger) bei der Vorinstanz die Scheidungsklage gestützt auf Art. 114 ZGB anhängig (Urk. 1). Anlässlich der Einigungsverhandlung vom 6. Juli 2020 stellte die Vorinstanz fest, dass der Scheidungsgrund des zweijährigen Getrennt- lebens gegeben ist (Prot. I S. 10). Nach einer Kinderanhörung und einer Verhand- lung über vorsorgliche Massnahmen erstattete der Kläger die schriftliche Klage- begründung zu den Scheidungsfolgen mit Eingabe vom 15. Februar 2021 (Urk. 61). Mit Eingabe vom 12. Mai 2021 ersuchte der Kläger um Erlass eines Teilur- teils im Scheidungspunkt (Urk. 73). Die Klageantwort datiert vom 7. Juni 2021 (Urk. 80) und die Stellungnahme zum Antrag auf Erlass eines Teilurteils vom 28. Juni 2021 (Urk. 87). Nach Erstattung einer (beschränkten) Replik und einer (be- schränkten) Duplik sprach die Vorinstanz mit Teilurteil vom 25. Oktober 2021 die Scheidung aus (Urk. 92, Urk. 98, Urk. 101). Mit Eingabe vom 27. Oktober 2021 stellte der Kläger ein Gesuch betreffend Abänderung vorsorglicher Massnahmen (Urk. 103). Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 2. November 2021 schlossen die Parteien eine Scheidungsvereinbarung (Prot. I S. 65 f., Urk. 107). Die definitive Fassung unterzeichneten die Parteien nach erneuter Prüfung und redaktionellen Ergänzungen durch die Grundbuchämter D. und E. am
bzw. 15. Dezember 2021 (Urk. 113/1+2). Sie lautet wie folgt:
1. Elterliche Sorge, Obhut und persönlicher Verkehr
Elterliche Sorge
Die Parteien beantragen dem Gericht, es sei der Mutter die alleinige elterliche Sorge für den Sohn C. , geboren am tt.mm 2008 zu übertragen.
Obhut
Die Parteien beantragen, es sei die Obhut für der Mutter zuzuteilen.
Persönlicher Verkehr
Auf die ausdrückliche Regelung des persönlichen Verkehrs wird in Anbetracht des Alters des Sohnes verzichtet.
Der Vater verpflichtet sich, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung des Sohnes Kinderunterhaltsbeiträge (zuzüglich Familien-, Kinder- und/oder Ausbildungszulagen) zu bezahlen, wobei diese auf insgesamt CHF 320'000.– bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres festgelegt und in der güterrechtli- chen Auseinandersetzung unter Ziff. 6 entsprechend mitabgegolten werden.
Die Parteien verzichten gegenseitig auf nachehelichen Unterhalt im Sinne von Art. 125 ZGB.
Die Parteien werden nach Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils ge- meinsam bei den zuständigen AHV-Ausgleichskassen einen Antrag auf Split- ting stellen. Sie verpflichten sich, die dafür notwendigen Unterlagen vorzule- gen und die erforderlichen Willenserklärungen auf erstes Verlangen hin abzu- geben.
Die Parteien halten fest, dass die beklagte Partei unter diesem Titel
CHF 20'000.– von der klägerischen Partei zu Gute hat, wobei dieser Betrag ebenfalls in der güterrechtlichen Auseinandersetzung unter Ziff. 6 entspre- chend abgegolten wird.
Hausrat und Mobilien
In güterrechtlicher Hinsicht behält jede Partei, was sie zurzeit besitzt respekti- ve was auf ihren Namen lautet.
Liegenschaften
Die Parteien sind hälftige Miteigentümer folgender Grundstücke:
1, … G.
: Gebäude-Nr. 1 Grundbuchamt E. Blatt 2
(EGRID CH3, Kat.-Nr. 4, Plan 5, …, Gebäude Wohnen, Nr. 6, F. 1, Un- terirdisches Gebäude, Nr. 7 F. 1.1, Nebenbaute Nr. 6, Unterirdisches Gebäude Nr. 6, Teil)
Wohnhaus H.
in D.
: Liegenschaft Nr. 8 Plan Nr. 9 …, Wohnhaus
H. Vers. Nr. 10, Schop Vers. 10a, D.
G.
Die Parteien kommen überein, dass die Liegenschaft an der F. 1 in G. , Grundbuch Blatt 2, Kataster 4, ins Alleineigentum der beklagten Partei überführt wird.
Der hälftige Miteigentumsanteil der klägerischen Partei am vorerwähnten Grundstück F. 1 in G. , ist mit Wirkung per Rechtskraft des Schei- dungsurteils (Antrittstag) mit Rechten und Pflichten, Schaden und Nutzen in das Alleineigentum der beklagten Partei zu übertragen. Die beklagte Partei wird somit Alleineigentümerin.
Entsprechend übernimmt die beklagte Partei die auf den obgenannten Grundstücken lastenden Hypotheken bei der I. AG über ca.
CHF 1'200'000.– (sichergestellt durch den Papier-Inhaberschuldbrief, dat. 09.07.1970, 1. Pfandstelle über CHF 320'000.–, den Papier-
Inhaberschuldbrief, dat. 28.12.1972, 2. Pfandstelle über CHF 680'000.–, und
den Register-Schuldbrief, dat. 01.11.2013, 3. Pfandstelle über CHF 400'000.–
).
Die Parteien setzen den aktuellen Verkehrswert (unter Berücksichtigung der latent auf dem Objekt lastenden Grundsteuern) mit CHF 2'500'000.– fest.
Der Beschrieb des Grundstückes und der Text der im Grundbuch eingetrage- nen Dienstbarkeiten ist den Parteien bekannt. Jede Gewährleistung wird wegbedungen.
Über die mit dem Objekt verbundenen Abgaben, Steuern, Versicherungsprä- mien sowie Hypothekarschuldzinsen etc. findet keine Abrechnung mehr statt.
Die Parteien erklären sich damit einverstanden, dass anlässlich der Übertra- gung des hälftigen Miteigentumsanteils der klägerischen Partei am vorer- wähnten Grundstück an der F. 1 in … G. die Besteuerung des Grundstückgewinnes nach § 216 Abs. 3 lit. b Steuergesetz zufolge Abgeltung güter- bzw. scheidungsrechtlicher Ansprüche sowie ausserordentlicher Bei- träge im Sinne von Art. 165 ZGB aufgeschoben wird. Die übernehmende Par- tei nimmt davon Kenntnis, dass im Falle der Weiterveräusserung des Grund- stücks der Erwerbspreis bei der letzten Veräusserung massgebend ist, für die kein Steueraufschub gewährt worden ist.
Die Parteien haben Kenntnis von Art. 54 des Versicherungsvertragsgesetzes in der ab 1. Januar 2011 gültigen Fassung, wonach bestehende Schaden- und Haftpflichtversicherungen mit der Eigentumsübertragung auf den neuen Eigentümer übergehen, sofern der neue Eigentümer den Übergang des Ver- trages nicht schriftlich bis spätestens 30 Tage nach der Handänderung ab- lehnt.
Die obligatorische Versicherung bei der Gebäudeversicherung des Kantons Zürich für Feuer- und Elementarschäden geht von Gesetzes wegen auf den neuen Eigentümer über.
Die Parteien nehmen Kenntnis davon, dass nach Ziff. 3 des Anhangs zur Verordnung vom 7. November 2001 über elektrische Niederspannungsinstal- lationen (SR 734.27) die Niederspannungsinstallationen mit zehn- oder zwan- zigjähriger Kontrollperiode bei einer Handänderung kontrolliert werden müs- sen, wenn seit der letzten Kontrolle mehr als fünf Jahre vergangen sind.
Die Parteien erklären, dass die vorgeschriebene Kontrolle der elektrischen Niederspannungsinstallation erst nach der Eigentumsübertragung durch die beklagte Partei veranlasst wird und sie auch die sich daraus ergebenden
Nachteile irgendwelcher Art (namentlich Kostenfolgen) übernimmt. Die kläge- rische Partei wird diesbezüglich von jeder Gewährleistungspflicht befreit.
Die Parteien stellen dem Gericht den Antrag, das Grundbuchamt E. im Urteilsdispositiv anzuweisen, nach Rechtskraft des Scheidungsurteils die Handänderung im Grundbuch einzutragen.
Die Kosten des Grundbuchamtes übernehmen die Parteien je zur Hälfte.
D.
Die Parteien kommen überein, dass die Liegenschaft H. in D. ins Alleineigentum der klägerischen Partei überführt wird.
Der hälftige Miteigentumsanteil der beklagten Partei am vorerwähnten Grund- stück H. in D. ist mit Wirkung per Rechtskraft des Scheidungsur- teils (Antrittstag) mit Rechten und Pflichten, Schaden und Nutzen in das Al- leineigentum der klägerischen Partei zu übertragen. Die klägerische Partei wird somit Alleineigentümerin.
Entsprechend übernimmt die klägerische Partei die auf den obgenanntem Grundstück lastende Hypothek bei der I. AG (im Grundbuch eingetra- gen als J. AG) über insgesamt CHF 1'000'000.– (sichergestellt durch den Register-Schuldbrief Nr. 11, dat. 26.08.1940 und 27.01.2016).
Die Parteien setzen den aktuellen Verkehrswert (unter Berücksichtigung der latent auf dem Objekt lastenden Grundsteuern) mit CHF 4'000'000.– fest.
Der Beschrieb des Grundstückes ist den Parteien bekannt. Jede Gewährleis- tung wird wegbedungen.
Über die mit dem Objekt verbundenen Abgaben, Steuern, Versicherungsprä- mien sowie Hypothekarschuldzinsen etc. findet keine Abrechnung mehr statt.
Die Parteien erklären sich damit einverstanden, dass anlässlich der Übertra- gung des hälftigen Miteigentumsanteils der beklagten Partei an der vorer- wähnten Liegenschaft H. in D. die Besteuerung des Grundstück- gewinnes nach Art. 43 lit. b Steuergesetz zufolge Abgeltung güter- bzw. scheidungsrechtlicher Ansprüche sowie ausserordentlicher Beiträge im Sinne von Art. 165 ZGB aufgeschoben wird. Die übernehmende Partei nimmt davon Kenntnis, dass im Falle der Weiterveräusserung des Grundstücks der Er- werbspreis bei der letzten Veräusserung massgebend ist, für die kein Steuer- aufschub gewährt worden ist.
Die Parteien haben Kenntnis von Art. 54 des Versicherungsvertragsgesetzes in der ab 1. Januar 2011 gültigen Fassung, wonach bestehende Schaden- und Haftpflichtversicherungen mit der Eigentumsübertragung auf den neuen Eigentümer übergehen, sofern der neue Eigentümer den Übergang des Ver- trages nicht schriftlich bis spätestens 30 Tage nach der Handänderung ab- lehnt.
Die Parteien nehmen Kenntnis davon, dass nach Ziff. 3 des Anhangs zur Verordnung vom 7. November 2001 über elektrische Niederspannungsinstal- lationen (SR 734.27) die Niederspannungsinstallationen mit zehn- oder zwan- zigjähriger Kontrollperiode bei einer Handänderung kontrolliert werden müs- sen, wenn seit der letzten Kontrolle mehr als fünf Jahre vergangen sind.
Die Parteien erklären, dass die vorgeschriebene Kontrolle der elektrischen Niederspannungsinstallation erst nach der Eigentumsübertragung durch die klägerische Partei veranlasst wird und sie auch die sich daraus ergebenden Nachteile irgendwelcher Art (namentlich Kostenfolgen) übernimmt. Die be- klagte Partei wird diesbezüglich von jeder Gewährleistungspflicht befreit.
Die Parteien stellen dem Gericht den Antrag, das Grundbuchamt D. im Urteilsdispositiv anzuweisen, nach Rechtskraft des Scheidungsurteils die Handänderung im Grundbuch einzutragen.
Die Kosten des Grundbuchamtes übernehmen die Parteien je zur Hälfte.
Ausgleichszahlungen
Die klägerische Partei verpflichtet sich, der beklagten Partei zur Abgeltung ih- rer güterrechtlichen Ansprüche aus den vorgenannten Grundstücken eine Ausgleichszahlung in der Höhe von CHF 1'750'000.– zu bezahlen, zahlbar per Rechtskraft des Scheidungsurteils.
Die klägerische Partei verpflichtet sich, dem Gericht sowie der Gegenpartei für diese Ausgleichszahlung einen Finanzierungsnachweis bis spätestens
31. Januar 2022 vorzulegen.
Die beklagte Partei verpflichtet sich, dem Gericht sowie der Gegenpartei bis zum gleichen Zeitpunkt eine Bestätigung der I._ vorzulegen, dass die klägerische Partei mit Übertragung der Liegenschaft an der F. 1 in
als Schuldnerin aus der Solidarhaftung für den Grundpfandkredit entlassen wird.
Die klägerische Partei verpflichtet sich, dem Gericht sowie der Gegenpartei bis zum gleichen Zeitpunkt eine Bestätigung der I. vorzulegen, dass die klägerische [recte: beklagte] Partei mit Übertragung der Liegenschaft H. in D. als Schuldnerin aus der Solidarhaftung für den Grundpfandkredit entlassen wird.
Die klägerische Partei verpflichtet sich, die beklagte Partei gegenüber
K. und der Personalfürsorgestiftung der L. AG für Forderungen aus Darlehen gegenüber A. schadlos zu halten.
Mit Vollzug dieser Vereinbarung sind die Parteien in ehe-, güter- und vorsor- gerechtlicher Hinsicht vollständig auseinandergesetzt.
Die klägerische Partei zieht ihr Gesuch um superprovisorische Massnahmen gemäss Ziff. 2 der Eingabe vom 27. Oktober 2021 zurück. Die übrigen Anträ- ge der Eingabe vom 27. Oktober 2021 beantragt die klägerische Partei bis
31. Januar 2022 zu sistieren.
Sodann verpflichtet sich die beklagte Partei, sämtliche Kinderunterhaltsbei- träge betreffende Betreibungen per Rechtskraft des Scheidungsurteils zu- rückzuziehen.
Die beklagte Partei verzichtet auf das Einlegen eines Rechtsmittels gegen die Verfügung und Teilurteil vom 25. Oktober 2021. Die klägerische Partei ver- zichtet im Gegenzug auf den ihr in Ziff. 3 des genannten Entscheides zuge- sprochenen Ersatz für die Gerichtskosten sowie auf die in Ziff. 4 des genann- ten Entscheides zugesprochene Parteientschädigung über CHF 3'231.–. Die- se Erklärung geben die Parteien zu Protokoll.
Die klägerische Partei übernimmt die Gerichtskosten für den unbegründeten Entscheid. Die Parteien verzichten gegenseitig auf eine Parteientschädigung.
Verlangt eine Partei die Begründung des Scheidungsurteils, trägt sie die dadurch entstehenden Mehrkosten allein.
Mit Eingabe vom 31. Januar 2022 ersuchte der Kläger die Vorinstanz und die Beklagte um Verlängerung der Fristen zur Vorlage eines Finanzierungsnach- weises für die vereinbarte Ausgleichszahlung von CHF 1.75 Mio. und zur Vorlage einer Bestätigung der I. , wonach die Beklagte und Berufungsbeklagte (fort- an Beklagte) mit Übertragung der Liegenschaft in D. aus der Solidarhaftung für den Grundpfandkredit entlassen wird, bis 31. März 2022 (Urk. 114). Mit Einga- be vom 18. Februar 2022 reichte der Kläger eine Finanzierungszusage der I. über CHF 1.25 Mio. ein (Urk. 116/1) und teilte mit, die Bank sei zu einer weitergehenden Finanzierung der Ausgleichszahlung nicht bereit. Dies sei primär
darauf zurückzuführen, dass die Bank der Liegenschaft in D.
einen über
CHF 1 Mio. tieferen Wert zumesse, als dies die Parteien in ihren Verhandlungen getan hätten. Damit sei die Finanzierung der Ausgleichszahlung, die nach den übereinstimmend erklärten Willen der Parteien Voraussetzung für die Verbindlich- keit der Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung (gewesen) sei, ge- scheitert. Er erkläre vorsorglich den Rücktritt von der Scheidungsvereinbarung vom 2. November 2021 resp. widerrufe seine Zustimmung zur Vereinbarung. Da eine Finanzierung der Ausgleichszahlung nicht möglich sei, sei die Vereinbarung auch nicht angemessen und damit nicht genehmigungsfähig. Bei dieser Sachlage habe das Gericht die Genehmigung der Scheidungsvereinbarung zu verweigern. Das Verfahren sei einstweilen, jedenfalls bis Ende März 2022 ruhen zu lassen, damit sich die Parteien bezüglich der veränderten Ausgangslage orientieren und in neue Verhandlungen eintreten könnten (Urk. 115).
Mit Verfügung vom 24. Februar 2022 nahm die Vorinstanz davon Vor- merk, dass die Parteien mit Teilurteil des Einzelgerichts des Bezirkes Meilen vom
25. Oktober 2021 rechtkräftig geschieden worden waren. Mit Urteil vom gleichen Tag wurde der Sohn C. unter die alleinige elterliche Sorge der Beklagten gestellt, die Scheidungsvereinbarung vom 10./15. Dezember 2021 im Übrigen ge- nehmigt, von einem Vorsorgeausgleich abgesehen und die Grundbuchämter
E.
und D.
angewiesen, die vereinbarten Eigentumsübertragungen
vorzunehmen (Urk. 117). Mit Eingaben vom 8. und 9. März 2022 ersuchten beide Parteien um Begründung des Urteils (Urk. 118, Urk. 119). Das begründete Urteil wurde den Parteien am 21. März 2022 zugestellt (Urk. 124 = Urk. 127, Urk. 125/1- 2).
5. Mit Eingabe vom 4. Mai 2022, hierorts eingegangen am 6. Mai 2022, er- klärte der Kläger Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 126 S. 2):
1. Es sei das Urteil und die Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 24. Februar 2022 (Geschäfts-Nr. FE190176-G/U01_VSM) aufzuheben und das Verfahren zur Weiterführung betreffend die Nebenfolgen an die Vorinstanz zurückzuweisen;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungs- beklagten.
Der Kostenvorschuss von CHF 8'000.– wurde rechtzeitig geleistet (Urk. 130, Urk. 131). Die Berufungsantwort ging am 19. August 2022 hierorts ein (Urk. 133). Die Parteien replizierten bzw. duplizierten (Urk. 136, Urk. 140). Eine weitere Ein- gabe des Klägers vom 4. Oktober 2022 wurde der Beklagten am 10. Oktober 2022 zugestellt (Urk. 142, Urk. 143). Seither sind keine weiteren Eingaben mehr erfolgt.
II.
Aufgrund des Umstands, dass zwischen dem Sohn C.
und dem
Kläger seit längerer Zeit keine Beziehung mehr besteht, stellte die Vorinstanz den Sohn antragsgemäss unter die elterliche Sorge und Obhut der Beklagten. Sie er- achtete es als angemessen, aufgrund des Alters von C. auf eine ausdrück- liche Regelung des persönlichen Verkehrs zu verzichten. Den vom Kläger für
C.
bis zur Vollendung des 18. Altersjahres zu bezahlenden Kinderunterhaltsbeitrag von CHF 320'000.– erachtete sie mit Blick auf die Gegebenheiten der Parteien ebenso als angemessen. Als gesetzeskonform und angemessen ta- xierte die Vor-instanz schliesslich die von den Parteien betreffend Vorsorgeaus- gleich getroffene Regelung, den auszugleichenden Betrag vom Kläger an die Be- klagte durch eine Ausgleichszahlung im Güterrecht abzugelten (Urk. 127 S. 8).
Die Vorinstanz hielt weiter dafür, die von den Parteien vereinbarte Schei- dungskonvention vom 10./15. Dezember 2021 würde im Übrigen den Anforderun- gen der gerichtlichen Genehmigung nach Art. 279 ZPO entsprechen. Sie sei nach reiflicher Überlegung und aus freiem Willen geschlossen worden; sie sei klar, voll- ständig und nicht offensichtlich unangemessen. Daran könnten auch die Vorbrin- gen des Klägers in der Eingabe vom 18. Februar 2022 nichts ändern. Das einge- reichte Schreiben der I. vom 11. Februar 2022 belege nicht, dass die Bank zu einer CHF 1'250'000.– übersteigenden Finanzierung der Ausgleichszahlung nicht bereit sei. Die Scheidungsvereinbarung, der die Parteien schriftlich zuge- stimmt hätten, enthalte keine Widerrufsmöglichkeit, so dass die Eingabe des Klägers vom 18. Februar 2022 die vorliegend erfüllten Anforderungen für die ge- richtliche Genehmigung der Vereinbarung auch unter diesen Gesichtspunkten nicht in Frage zu stellen vermocht hätten. Gemäss Art. 241 Abs. 2 und 3 ZPO habe ein Vergleich die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids und das Gericht schreibe das Verfahren folglich ab. Beim Abschreibungsentscheid handle es sich um einen rein deklaratorischen Akt, weil bereits der Vergleich als solcher den Prozess unmittelbar beende. Der Abschreibungsentscheid beurkunde den Pro- zesserledigungsvorgang im Hinblick auf die Vollstreckung des Vergleichs und bil- de kein Anfechtungsobjekt. Der Vergleich vom 10./15. Dezember 2021 habe die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids. Das Verfahren sei somit – mit Aus- nahme der Regelung betreffend Kinderbelange und die berufliche Vorsorge – als rechtskräftig erledigt abzuschreiben (Urk. 127 S. 8 f.).
Mit Blick auf das zur Verfügung stehende Rechtsmittel hielt die Vorinstanz fest, die Regelung der Kinderbelange und der beruflichen Vorsorge seien mit Be- rufung anfechtbar. Im Übrigen könne ein gerichtlicher Vergleich einzig mit Revisi-
on angefochten werden. In Bezug auf materielle oder prozessuale Mängel des Vergleichs sei die Revision gemäss Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO primäres und aus- schliessliches Rechtsmittel. Der Kostenentscheid sei sodann selbständig mit Beschwerde anfechtbar (Urk. 127 S. 10).
III.
Eine Scheidungsvereinbarung ist erst gültig, wenn das Gericht sie ge- nehmigt hat; sie ist in das Dispositiv des Entscheids aufzunehmen (Art. 279 Abs. 2 ZPO). Mit der gerichtlichen Genehmigung verliert die Scheidungsvereinbarung ihren privatrechtlichen Charakter und wird zum Bestandteil des Scheidungsurteils. Die Genehmigung kann – je nach Streitwert – im Rahmen einer Berufung oder ei- ner Beschwerde wegen einer Verletzung von Art. 279 Abs. 1 ZPO in Frage ge- stellt werden (BGer 5A_303/2021 vom 14. Juni 2022, E. 3.1, mit weiteren Verwei- sen). Unzutreffend erweist sich damit die Erwägung der Vorinstanz, der Vergleich vom 10./15. Dezember 2021 habe die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids und könne nur auf dem Wege der Revision angefochten werden. Die Vorinstanz hat das Verfahren denn auch nicht im Sinne von Art. 241 ZPO abgeschrieben, sondern die Vereinbarung vom 10./15. Dezember 2021 genehmigt und in das Ur- teilsdispositiv aufgenommen.
In einem durch Klage ein geleiteten Scheidungsverfahren haben die Par- teien die Möglichkeit, dem Gericht die Nichtgenehmigung der sie zwar bindenden, aber nicht rechtsgültigen Vereinbarung zu beantragen. Für die richterliche Prü- fung, ob die Scheidungsvereinbarung nach Massgabe von Art. 279 Abs. 1 ZPO genehmigt werden kann, kommt es auf den Zeitpunkt der richterlichen Genehmi- gung (und nicht auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung) an (BGE 145 III 474 E. 5.6 S. 483).
Mit Eingabe vom 18. Februar 2022 hat der Kläger sinngemäss um Nichtgenehmigung der Scheidungsvereinbarung ersucht (Urk. 115). Trifft ein An- trag auf Nichtgenehmigung noch vor dem Urteil, d.h. vor Genehmigung der Kon- vention, ein, so muss sich das Gericht mit den vorgetragenen Einwänden befassen (Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des schweizerischen Zivil- gesetzbuches, 7. Aufl., 2022, N 684, mit Verweis auf BGer 5A_721/2012 vom 17. Januar 2013, E. 3.2.2). Dies ist vorliegend nur ansatzweise geschehen. Die Vo- rinstanz hat die Scheidungsvereinbarung dennoch genehmigt. Durch ihren Ent- scheid ist der Kläger formell und materiell beschwert.
Zusammen mit dem unbegründeten Urteil hat die Vorinstanz eine Verfü- gung erlassen, mit der sie davon Vormerk nahm, dass die Parteien mit Teilurteil des Einzelgerichts des Bezirkes Meilen vom 25. Oktober 2021 rechtskräftig ge- schieden wurden (Urk. 117 S. 2). In der schriftlichen Urteilsbegründung ist die Verfügung nicht mehr enthalten, obwohl der Entscheid im Rubrum (Urteilskopf) als Verfügung und Urteil vom 24. Februar 2022 bezeichnet wurde (Urk. 127 S. 1, S. 10 ff.). Der Kläger stellt den Berufungsantrag, es seien das Urteil und die Verfügung der Vorinstanz vom 24. Februar 2022 aufzuheben (Urk. 126 S. 2). Eine Rechtskraftbescheinigung ist wie eine Vollstreckbarkeitsbescheinigung weder ein Entscheid noch eine prozessleitende Verfügung. Sie ist lediglich ein Beweismittel (öffentliche Urkunde) und feststellender Natur. Damit scheidet eine Anfechtung von vornherein aus (BK ZPO-Kellerhals, Art. 336 N 16 f.; BSK ZPO-Droese, Art. 336 N 25; BGer 4A_593/2017 vom 20. August 2018, E. 3.2.1). Insoweit ist auf die Berufung nicht einzutreten.
Der Kläger stellt keinen Antrag in der Sache sondern einen Aufhebungs- und Rückweisungsantrag. Dies ist ausnahmsweise zulässig, wenn die Berufungs- instanz nicht selber entscheiden kann (BGer 5A_775/2018 vom 15. April 2019,
E. 3.4 und 3.5, mit Verweis auf BGE 137 III 617 E. 4.2 f. und weitere Entscheide;
OG ZH NP180019 vom 18. Juli 2018 E. 2c S. 5 mit Verweis auf BGE 137 III 617
E. 4.3 und die Lehre). Ein Aufhebungs- und Rückweisungsantrag genügt etwa, wenn eine Verletzung des rechtlichen Gehörs in seinem Teilgehalt des Anhö- rungsrechts gerügt wird (BGer 5A_485/2016 vom 19. Dezember 2016 E. 2), wenn eine Partei nach einem Nichteintretensentscheid eine Rückweisung an die Vo- rinstanz verlangt, damit diese auf die Klage eintritt und die Sache materiell prüfe (BGE 137 II 313 E. 1.3 S. 317; BGer 5A_424/2018 vom 3. Dezember 2018 E. 4.2
und 4.3), oder wenn das vorinstanzliche Verfahren nicht vollständig durchgeführt
wurde (OG ZH NE190001 vom 13. Mai 2019 E. 2 S. 4; OG ZH NP180019 vom 18. Juli 2018 E. 2c S. 5 f.).
Entgegen der Darstellung der Beklagten hatten die Parteien vor Vorinstanz nicht zwei Mal Gelegenheit, sich vollumfänglich zum Streitgegenstand zu äussern (Urk. 133 Rz 38). Die Parteien erstatteten Klagebegründung und Klageantwort zu den Nebenfolgen. Eine ergänzende Rechtsschrift wurde zur Frage des Erlasses eines Teilurteils im Scheidungspunkt erstattet (Urk. 73, Urk. 87). Auf diese Frage beschränkte sich in der Folge auch die Replik und Duplik (Urk. 92, Urk. 95 S. 2, Urk. 98). Die Instruktionsverhandlung vom 2. November 2021 diente gemäss Vor- ladung der freien Erörterung des Streitgegenstandes, der Ergänzung des Sach- verhaltes und dem Versuch einer Einigung (Urk. 90; Art. 226 Abs. 2 ZPO). Zudem wurde zur Parteibefragung vorgeladen. Ein zweiter Sachvortrag wurde an der In- struktionsverhandlung nicht erstattet (Prot. I S. 65 f.). Damit hat weder ein zweiter Schriftenwechsel zu den Nebenfolgen noch eine Instruktionsverhandlung mit Par- teivortrag stattgefunden. Wie der Kläger zu Recht vorbringt (Urk. 126 Rz 62 ff.), wurde damit das vorinstanzliche Verfahren nicht vollständig durchgeführt. Der Aufhebungs- und Rückweisungsantrag erweist sich als genügend.
Die Berufung wurde im Übrigen form- und fristgerecht erhoben. Sie rich- tet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Der Kläger hat den ihm auf- erlegten Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet. Da die Streitwertgrenze erreicht wird, ist auf die Berufung gegen das angefochtene Urteil – unter Vorbehalt hinrei- chender Begründung – einzutreten (Art. 308 und Art. 311 ZPO).
2. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrich- tige Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Gemäss Art. 279 ZPO genehmigt das Gericht die Vereinbarung über die Scheidungsfol- gen, wenn es sich davon überzeugt hat, dass die Ehegatten sie aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung geschlossen haben und sie klar, vollständig und nicht offensichtlich unangemessen ist; vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die berufliche Vorsorge (Art. 279 Abs. 1 ZPO). Der Ehegatte kann seinen Antrag auf Nichtgenehmigung etwa damit begründen, die Vereinbarung verstosse gegen zwingendes Recht, leide an einem Willensmangel, sei unklar, unvollständig
oder offensichtlich unangemessen (BSK ZPO-Bähler, Art. 279 N 6a). Dabei ist auch veränderten Verhältnissen Rechnung zu tragen, die seit dem Abschluss der Scheidungsvereinbarung eingetreten sind (BGE 145 III 474 E. 5.6 S. 483). Trotz ihrer grundsätzlichen Bindung an die Scheidungskonvention können sich die Par- teien für deren Nichtgenehmigung auf sämtliche Gründe berufen, die für das Ge- richt hierfür von Amtes wegen massgebend sind (BK-Bühler/Spühler, Art. 158 aZGB N 151). Die Regelung der Kinderbelange einschliesslich der Genehmigung einer Unterhaltsvereinbarung (Art. 287 ff. ZGB) unterliegt nicht der Bestimmung von Art. 279 ZPO. Für unmündige Kinder gelten spezifische Regeln (Art. 296 ZPO, Art. 133 Abs. 1 und 2 ZGB, Art. 273, Art. 276 ff. ZGB; Sutter-Somm/Gut, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung, 3. Aufl., 2016, Art. 279 N 7; BSK ZPO-Bähler, Art. 279 N 1c).
Der Kläger bringt mit der Berufung vor, die Vorinstanz gehe auf die Kern- frage, ob die Scheidungsvereinbarung überhaupt zu genehmigen sei, wenn er dem Gericht und der Gegenpartei keinen Finanzierungsnachweis über CHF 1.75 Mio. gemäss Ziffer 6.e. der Vereinbarung vorlege, mit keinem Wort ein. Sie belas- se es beim simplen und abstrakten Hinweis, das von ihm eingereichte Schreiben
der I.
belege nicht, dass die Bank zu einer weitergehenden Finanzierung
nicht bereit sei. Dadurch verweigere ihm die Vorinstanz das rechtliche Gehör (Urk. 126 Rz 38). Der wirkliche Wille beider Parteien sei es gewesen, dass sie ohne gesicherte, dem Gericht und der Beklagten dokumentierten Finanzierung der Ausgleichszahlung nicht an die Vereinbarung hätten gebunden sein wollen. Die Finanzierungszusage des Klägers stelle mit Bezug auf die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen eine Gültigkeits- bzw. Genehmigungsvoraussetzung dar. Ein dahingehender Wille der Beklagten ergebe sich klar und unmissverständlich aus ihrer Eingabe an das Bezirksgericht Meilen vom 13. Dezember 2021 im Rechtsöffnungsverfahren EB210316-G. Beiden Parteien sei bei Abschluss der Vereinbarung im November 2021 und bei schriftlicher Bestätigung der redaktionell korrigierten Fassung im Laufe des Dezembers 2021 bewusst gewesen, dass die Finanzierung der Ausgleichszahlung möglicherweise nicht realistisch sei (Urk. 126 Rz 39 ff., Rz 54). Die objektive Auslegung nach dem Vertrauensprinzip führe zu keinem anderen Ergebnis (Urk. 126 Rz 47). Da in der Vereinbarung das Gericht
als erster Adressat und Empfänger des Finanzierungsnachweises genannt werde, sei auch für das Gericht in objektiver Hinsicht erkennbar gewesen, dass die Vor- lage des Finanzierungsnachweises elementare Vorbedingung für die Genehmi- gung der Vereinbarung sei (Urk. 126 Rz 50 f.). Ihm sei es bis anhin nicht gelun- gen, die Finanzierung des Gesamtbetrags von CHF 1.75 Mio. auf die Beine zu stellen, was er der Gegenpartei und der Vorinstanz unmissverständlich kommuni- ziert habe. Es liege keine genehmigungsfähige Vereinbarung vor (Urk. 126 Rz 52 ff.). Die Finanzierbarkeit sei für ihn stets (für gutgläubig handelnde Dritte erkenn- bare) Genehmigungsvoraussetzung gewesen. Sei die Finanzierung nicht möglich, so sei die Vereinbarung nicht angemessen und auch nicht genehmigungsfähig (Urk. 136 Rz 36). Er habe stets offen kommuniziert, dass er für die Finanzierung einer zusätzlichen Hypothek von CHF 1.75 Mio. (auf seiner Liegenschaft M. in Zürich oder auf der Liegenschaft in D. ) bedürfe. Die Finanzierung durch die N. [Bank] über die Liegenschaft M. habe sich schnell als unrealis- tisch erwiesen. Diejenige durch die I. über die Liegenschaft in D. sei wenigstens zu einem erheblichen Teil erfolgreich gewesen. Die Beklagte vermöge nicht zu substantiieren, was er im Hinblick auf die Finanzierung hätte besser und vor allem schneller machen können (Urk. 136 Rz 62 ff.). Der Entscheid der Vo- rinstanz sei auch in weiteren Punkten hinsichtlich getroffener tatsächlicher Fest- stellungen fehlerhaft und damit aufzuheben: Der mit CHF 320'000.– pauschali- sierte und mit der Einmalzahlung von CHF 1.75 Mio. abzugeltende Kinderunter- halt sei ohne Finanzierungsnachweis nicht finanzierbar bzw. genehmigungsfähig. Dies gelte sinngemäss auch für den Vorsorgeausgleich. Zudem sähen weder die Vereinbarung noch das Gesetz vor, dass er den Nachweis zu erbringen habe, dass die I. oder eine andere Bank nicht mehr als CHF 1.25 Mio. finanzieren wolle. Das Argument der Vorinstanz sei völlig sachfremd. Auch der Hinweis auf den fehlenden Widerrufsvorbehalt sei verfehlt; beide Parteien und das Gericht hätten einen solchen nicht für nötig befunden, weil die Genehmigungsfähigkeit von der Beibringung eines Finanzierungsnachweises abhängig gemacht worden sei (Urk. 126 Rz 61 ff.).
Die Beklagte beantragt, es sei auf die Berufung nicht einzutreten, even- tualiter sei sie abzuweisen (Urk. 133 S. 2). Sie macht zunächst geltend, der Klä-
ger sei durch die Genehmigung der gemeinsamen Scheidungsvereinbarung we- der formell noch materiell beschwert (Urk. 133 Rz 9 ff.). Weiter hält sie dafür, die Genehmigung der Scheidungsvereinbarung sei materiell nicht zu beanstanden. Ein Finanzierungsnachweis stelle lediglich ein Sicherungsmittel zugunsten des Gläubigers dar. Wäre die Ausgleichszahlung von CHF 1.75 Mio. bereits vor dem
31. Januar 2022 erfolgt, hätte man auf einen Finanzierungsnachweis verzichten können. Der Finanzierungsnachweis stelle keine Genehmigungsvoraussetzung dar. Die Vereinbarung über die Nebenfolgen sei vollständig, klar, widerspruchsfrei und nicht offensichtlich unangemessen. Es treffe nicht zu, dass es der subjektive Wille der Parteien (gewesen) sei, dass die Vereinbarung bei Ausbleiben eines Fi- nanzierungsnachweises keine Verbindlichkeit entfalte und den Kläger nicht binde. Es sei offensichtlich, dass die Verpflichtung nicht so verstanden werden könne und von ihr auch nicht so gemeint gewesen sei. Andernfalls hätte es der Kläger in der Hand gehabt, bis 31. Januar 2022 zu entscheiden, ob er einen Finanzie- rungsnachweis vorlege und die Ausgleichszahlung von CHF 1.75 Mio. auch wirk- lich leisten wolle. Bei einer solchen Auslegung hätte dem Kläger hinsichtlich die- ser Verpflichtung ein selbständiges Widerrufsrecht bis zum 31. Januar 2022 zu- gestanden, was nicht ihr Wille gewesen sei. Ihr Wille sei es vielmehr (gewesen), dass der Finanzierungsnachweis der Sicherung ihrer Forderung dienen solle. Dies gehe klar aus der vom Kläger zitierten Passage aus ihrer Eingabe an das Bezirksgericht Meilen vom 13. Dezember 2021 hervor. Daraus werde ersichtlich, dass der innere wirkliche Wille der Parteien bezüglich der Wirkung der Erbrin- gung des Finanzierungsnachweises nicht übereinstimm[e]. Die Auslegung der Wirkung eines fehlenden Finanzierungsnachweises sei daher nach dem Vertrau- ensprinzip zu ermitteln. Die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ergebe, dass der Finanzierungsnachweis zur Sicherung der Beklagten und nicht als Widerrufs- recht zu Gunsten des Klägers zu verstehen sei. Mit dem Finanzierungsnachweis über CHF 1.25 Mio. seien der Kindesunterhalt (CHF 320'000.–), der Vorsorge- ausgleich (CHF 20'000.–) und ein grosser Teil ihres güterrechtlichen Ausgleichs- anspruchs gesichert. Die Parteien seien wohlhabend. Nur weil der Kläger keinen Finanzierungsnachweis über den gesamten Betrag habe vorlegen können, be- deute dies nicht, dass er die Forderung nicht bezahlen könne. Zudem führe der
Kläger selber aus, er habe neben der I. keine anderen Finanzierungsinstitu- te angefragt. Es seien somit nicht alle Möglichkeiten ausgeschöpft worden. Es lie- ge daher trotz des Fehlens eines vollumfänglichen Finanzierungsnachweises kei- ne offensichtliche Unangemessenheit der Vereinbarung vor (Urk. 133 Rz 21 ff.). Zusammenfassend ergebe sich, dass nur sie – nicht aber der Kläger – im Bereich ihres güterrechtlichen Anspruchs durch den unvollständigen Finanzierungsnach- weis benachteiligt sei. Der Kläger sei durch die Genehmigung der Vereinbarung nicht beschwert. Sie wende nichts gegen den etwas geringeren Finanzierungs- nachweis ein. Der Kläger könne aus dem allfälligen Nachteil, der ihr durch die Genehmigung der Vereinbarung erwachse, keine Veränderung zu seinen Guns- ten herbeiführen. Der Kläger habe sich zu einer Ausgleichszahlung von CHF 1.75 Mio. verpflichtet. Ein Dahinfallen dieser Verpflichtung durch seinen alleinigen Wil- len bzw. ein Widerrufsrecht sei nicht gemeint (gewesen). Die Klausel, die den Kläger zur Vorlage eines Finanzierungsnachweises verpflichte, solle ihrem Schutz als Gläubigerin der Ausgleichszahlung dienen (Urk. 133 Rz 40).
Mit Schreiben vom 11. Februar 2022 bestätigte die I. dem Kläger, dass die Beklagte bei der Liegenschaft H. in D. mit Übertragung ins Alleineigentum des Klägers aus der Solidarhaft für die darauf lastende I. Hypothek entlassen wird und die Ausgleichszahlung in der Höhe von CHF 1'250'000.–, zahlbar per Rechtskraft des Scheidungsurteils, sichergestellt ist (Urk. 116/1).
Die Vorinstanz verwies darauf, dass die Parteien der Scheidungsverein- barung unterschriftlich zugestimmt und keine Widerrufsmöglichkeit vereinbart hät- ten. Die Eingabe des Klägers vom 18. Februar 2022 könne die gerichtliche Ge- nehmigung auch unter diesen Gesichtspunkten nicht in Frage stellen (Urk. 127
S. 9). Es trifft zu, dass der Kläger in seiner Eingabe vom 18. Februar 2022 (unter Berufung auf einen Irrtum beider Parteien über den Wert der Liegenschaft in D. ) vorsorglich den Rücktritt von der Scheidungsvereinbarung erklärte (Urk.
115 S. 3) und eine einseitige Auflösung einer Scheidungsvereinbarung (unter Vorbehalt der Anfechtung wegen Willensmangels) nicht möglich ist (vgl. Fam- Komm Scheidung-Stein, Anh ZPO Art. 279 N 38; Sutter-Somm/Gut, a.a.O., Art.
279 N 25). Ob die Parteien dem behaupteten Willensmangel unterlagen, prüfte die Vorinstanz indes nicht weiter. Im Berufungsverfahren beruft sich der Kläger al- lerdings nicht auf einen Willensmangel, sondern auf einen übereinstimmenden (subjektiven bzw. normativen) Parteiwillen (Urk. 126 Rz 32 ff., Rz 47 ff.). Wie be- reits in der Eingabe vom 18. Februar 2022 (Urk. 115 S. 2 f.) macht er geltend, die Scheidungsvereinbarung sei unangemessen und hätte nicht genehmigt werden dürfen, weil die Ausgleichszahlung nicht finanzierbar bzw. ein entsprechender Fi-
nanzierungsnachweis der I.
nicht erhältlich zu machen sei. Die Finanzierungszusage sei nach dem Verständnis der Parteien Voraussetzung für die Ver- bindlichkeit und Genehmigungsfähigkeit der Vereinbarung. Damit hat sich die Vo- rinstanz nicht auseinandergesetzt.
Für die Bestimmung dessen, was die Parteien mit der Scheidungskon- vention beabsichtigten, ist die Vereinbarung auszulegen. Die Auslegung einer Scheidungskonvention richtet sich nach den allgemeinen Regeln der Vertragsaus- legung. Vorab ist der subjektive Parteiwillen zu ermitteln, wofür auch das Verhal- ten der Parteien nach Abschluss der Vereinbarung als Indiz dienen kann. Falls der subjektive Parteiwille nicht festgestellt werden kann oder eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, ist eine objektivierte Auslegung an- hand des Vertrauensprinzips vorzunehmen (BGer 5A_351/2019 vom 3. Dezem- ber 2019, E. 3.3.1; 5A_346/2015 vom 27. Januar 2017, E. 4.3.1; 5A_953/2014
vom 13. August 2015, E. 2.1; 5A_88/2012 vom 7. Juni 2012, E. 3.1; a.M. ZKJäggi/Gauch/Hartmann, Art. 18 OR N 69, der Scheidungskonventionen bei der Prüfung nach Art. 279 Abs. 1 ZPO wie in einem Erläuterungsverfahren [vgl. BGE 143 III 520 E. 6.2] ausschliesslich objektiviert auslegen will). Zulässig ist es, die Wirksamkeit von Scheidungsvereinbarungen von Suspensiv- oder Resolutivbe- dingungen abhängig zu machen (Sutter-Somm/Gut, a.a.O., Art. 279 N 27).
Die Beklagte stellt nicht infrage, dass für den Kläger die Vorlage des Finanzierungsnachweises Genehmigungsvoraussetzung war. Sie bringt vor, sie selbst habe die Verpflichtung allerdings nicht so verstanden, weshalb keine tat- sächliche Willensübereinstimmung vorliege und die Auslegung der Scheidungsvereinbarung nach dem Vertrauensprinzip zu erfolgen habe (Urk. 133 Rz 28 f., Rz 33).
Zu Recht beruft sich der Kläger darauf, die Ausführungen der Beklag- ten zu ihrem inneren Willen stünden in offenkundigem Widerspruch zu ihren Vor- bringen in der Vernehmlassung an das Bezirksgericht Meilen vom 13. Dezember 2021 (Urk. 126 Rz 39 f., Urk. 136 Rz 40). Im Rechtsöffnungsverfahren liess die Beklagte nämlich ausführen, es zeige sich anhand dieser Vereinbarung klar, dass sie erst habe gebunden sein wollen, nachdem einerseits der Kläger einen Finanzierungsnachweis vorgelegt und andererseits das Gericht die Vereinbarung auch genehmigt habe. Selbst wenn sie unbestrittenermassen einer Kapitalabfin- dung zugestimmt habe, solle diese erst zum Zuge kommen, wenn der Kläger ein- deutig bewiesen habe, dass er diese Zahlung auch leisten könne, und wenn das Gericht diese genehmigt habe. Bis zu diesem Zeitpunkt befinde sie sich immer noch quasi in der Schwebe, ob der Kläger die Zahlung auch wirklich leisten könne (Urk. 129/5 Rz 14). Auf dieser Erklärung vom 13. Dezember 2021 muss sich die Beklagte zur Ermittlung ihres wirklichen Willens behaften lassen, zumal sie die überarbeitete Scheidungsvereinbarung nur kurz davor am 10. Dezember 2021 un- terzeichnete (Urk. 113/1 S. 5) und sodann am 16. Dezember 2021 einreichen liess (Urk. 112/1). Im Übrigen hat die Beklagte für den Nachweis eines von dieser Erklärung abweichenden Parteiwillens, dass der Finanzierungsnachweis bloss der Sicherung ihrer Forderung dienen solle, keinerlei Beweismittel angeboten (Urk. 133 Rz 28), weshalb ein solcher beweislos bleibt.
Für die Beklagte liegt quasi auf der Hand, dass die Vereinbarung nicht so verstanden werden könne und von ihr auch nicht so gemeint gewesen sei, dass bei Ausbleiben des Finanzierungsnachweises die Verbindlichkeit entfalle und den Kläger nicht binde. Ansonsten hätte der Kläger – so die Beklagte – bis
31. Januar 2022 alleine darüber entscheiden können, ob er einen Finanzierungs- nachweis vorlege und die vereinbarte Ausgleichszahlung leisten wolle, was der Gewährung eines selbständigen Widerrufsrecht bis zum 31. Januar 2022 bezüg- lich der Verpflichtung, eine Ausgleichszahlung von CHF 1.75 Mio. zu leisten, gleichgekommen wäre (Urk. 133 Rz 28). Dieser Argumentation kann nicht gefolgt
werden. Einerseits hätte auch die Beklagte gemäss Ziffer 6.e. der Vereinbarung ein zusätzliches Dokument vorlegen müssen, nämlich eine Bestätigung der I. , dass der Kläger mit der Übertragung der Liegenschaft an der F. 1 in G. auf die Beklagte als Schuldner aus der Solidarhaftung für den Grund- pfandkredit entlassen wird, was offenbar ebenso unterblieb (Urk. 107 bis Urk. 117, Urk. 136 Rz 32, Urk. 140 Rz 28 ff.). Andererseits geht es im hier zu beurtei- lenden Fall nicht um einen einseitigen, unmotivierten Widerruf in dem von der Be- klagten beschriebenen Sinne. Der Kläger war um eine Finanzierung der Aus- gleichszahlung bemüht (Urk. 116/1-2), konnte aber bis zum vereinbarten Zeit- punkt lediglich einen Finanzierungsnachweis über CHF 1.25 Mio. erhältlich ma- chen. Mit diesem Szenario musste die Beklagte von Anfang an rechnen. Sie be- hauptete nicht, der Kläger habe – ähnlich wie bei einer Bedingung (Art. 156 OR) – die Vorlage bzw. Ausstellung eines Finanzierungsnachweises über CHF 1.75 Mio. treuwidrig verhindert. Sie brachte zuletzt zwar vor, der Kläger sei wohlhabend und in der Lage, die ausstehenden CHF 500'000.– auch auf andere Weise zu finan- zieren (Urk. 140 Rz 21). Sie habe zwischenzeitlich erfahren, dass dem Kläger aus dem anfangs 2022 erfolgten Verkauf der Liegenschaft O. -gasse 1 in Zürich ein Nettobetrag von CHF 1'077'301.– zugeflossen sei (Urk. 140 Rz 18). Dies blieb freilich unbelegt und wurde seitens des Klägers bestritten (Urk. 142 S. 2). Doku- mentiert ist hingegen, dass in der von der Beklagten für eine Forderung von CHF 90'888.– eingeleiteten Betreibung über den Kläger am 4. Oktober und 17. No- vember 2021 die Pfändung vollzogen und überdies am 19. Mai 2022 die Liegen- schaft in D. verarrestiert wurde (Urk. 138/7, Urk. 138/8). Die Vorinstanz hat zur Möglichkeit einer anderweitigen Finanzierung im Übrigen keinerlei Feststel- lungen getroffen; ihrem Urteil lassen sich zu Einkommen und Vermögen der Par- teien keine Angaben entnehmen, obwohl die Parteien eine Kapitalabfindung für Kinderunterhalt vorsahen (vgl. FamKomm Scheidung/Aeschlimann, Anh ZPO Art. 282 N 16; Fankhauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art.
282 N 8). Die Vorinstanz argumentiert zwar, das Schreiben der I.
belege
nicht, dass sie zu einer weitergehenden Finanzierung der Ausgleichszahlung nicht bereit sei (Urk. 127 S. 9 Ziff. 6). Allerdings kann aus diesem Schreiben nicht ab- geleitet werden, die Bank sei unter Umständen zur Finanzierung einer höheren
Ausgleichszahlung bereit. Vorzulegen war – wie der Kläger zu Recht moniert (Urk. 126 S. 18) – nicht ein Finanzierungsnachweis in Höhe eines Teilbetrags mit- samt einer Bestätigung, dass eine darüberhinausgehende Finanzierungszusage ausgeschlossen sei. Vorzulegen war vielmehr ein Nachweis in voller Höhe von CHF 1.75 Mio.
Die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip würde zu keinem anderen Resultat führen. Dabei fällt zunächst in Betracht, dass der Finanzierungsnachweis gemäss der unter Mitwirkung des Gerichts zustande gekommenen Scheidungs- vereinbarung (Prot. I S. 66) gemäss Ziffer 6.e. dem Gericht und der Gegenpar- tei bis spätestens 31. Januar 2022 vorzulegen war. Nach Unterzeichnung der in der Verhandlung vom 2. November 2021 geschlossenen Vereinbarung erläuterte die Einzelrichterin den Parteien den weiteren Ablauf des Verfahrens und stellte ihnen die Genehmigung der Scheidungsvereinbarung sowie die Zustellung des unbegründeten Entscheids nach Erhalt aller noch einzureichenden Unterlagen in Aussicht. Zudem sistierte sie antragsgemäss das mit Eingabe vom 27. Oktober 2021 eingeleitete Massnahmeverfahren informell bis 31. Januar 2022 (Prot. I S. 66). Die Vorinstanz ging somit davon aus, dass die gerichtliche Genehmigung der Scheidungsvereinbarung u.a. die Vorlage des vereinbarten Finanzierungsnach-
weises der I.
voraussetzt. Und nichts anderes konnten die Parteien aus
dem Wortlaut der Ziffern 6.e. und 9 der Vereinbarung und aus dem vom Gericht angekündigten Prozedere schliessen. Die Genehmigung durch die Vorinstanz er- folgte denn auch nicht unmittelbar nach der Unterzeichnung, sondern nach dem
31. Januar 2022.
Das Vereinbarte und die den Parteien angekündigte Vorgehensweise steht in Einklang mit Art. 205 Abs. 2 ZGB, der auf den ordentlichen Güterstand der Parteien (Errungenschaftsbeteiligung) zur Anwendung gelangt (Urk. 61 Rz 56, Urk. 80 Rz 79). Gemäss dieser Bestimmung kann ein Ehegatte gegen Entschädi- gung des andern Ehegatten die Zuweisung eines im Miteigentum stehenden Vermögenswerts zu Alleineigentum verlangen. Der Zuweisungsanspruch kann nur gegen volle Entschädigung des andern Ehegatten gutgeheissen werden. Die Zuweisung zu Eigentum eines Ehegatten darf nicht erfolgen, wenn der übernah-
mewillige Ehegatte nicht in der Lage ist, volle Entschädigung zu erbringen. Die Finanzierung kann – wie hier – eine Herausforderung für den übernehmenden Ehegatten darstellen, da die Bank grundsätzlich von einem Neugeschäft ausgeht und eine neue aktuelle Prüfung der finanziellen Situation erfolgt. Auch wenn die Entschädigung bezahlt wird oder gestundet werden könnte, kann die ungeteilte Zuweisung letztlich daran scheitern, dass die Hypothekargläubigerin nicht bereit ist, den anderen Ehegatten aus der Solidarhaft zu entlassen, (BSK ZGB I- Hausheer/Aebi-Müller, Art. 205 N 17; FamKomm Scheidung/Steck/Fankhauser, Art. 205 N 12 f., mit Verweis auf die Rechtsprechung; CPra Matrimonial-Burgat, Art. 205 CC N 16 ff.). Sinn von Art. 205 Abs. 2 ZGB kann es nicht sein, dass der übernehmende Ehegatte für die Finanzierung der (vollen) Entschädigung den übernommenen Vermögenswert wieder veräussert oder ihm dieser auf dem We- ge der Zwangsvollstreckung sogleich wieder entzogen wird. Die Finanzierbarkeit der Entschädigung ist Voraussetzung und zentraler Aspekt bei der Zuweisung von Grundeigentum nach Art. 205 Abs. 2 ZGB. Zwar gibt sich die Beklagte im Beru- fungsverfahren mit der Finanzierungszusage über CHF 1.25 Mio. zufrieden und macht geltend, damit seien die Offizialpunkte (Kindesunterhalt in Form einer Ab- findung und Vorsorgeausgleich) gedeckt. Dies vermag aber nichts daran zu än-
dern, dass die Finanzierungszusage der I.
über einen Betrag erfolgt, der
von der vereinbarten Ausgleichszahlung erheblich abweicht. Ist die volle Entschä- digung nicht gewährleistet, darf die Zuweisung nicht erfolgen. Ob damit auch die Abfindung des Kindes (Art. 288 ZGB) tangiert und in Frage gestellt wird, muss nicht weiter erörtert werden. Die Parteien mussten in guten Treuen nicht damit rechnen, dass das Gericht die Scheidungsvereinbarung entgegen seiner Ankün- digung und entgegen dem ausdrücklich Vereinbarten ohne weitere Prüfung der Finanzierbarkeit resp. ohne die Vorlage der in Ziffer 6.e. genannten Belege ge- nehmigen werde. Der rechtliche Konsens ging mit anderen Worten dahin, dass der Finanzierungsnachweis für die vereinbarte Ausgleichszahlung von CHF 1.75 Mio. als Voraussetzung für Genehmigung und Rechtsgültigkeit (Art. 279 Abs. 2 ZPO) zu betrachten ist.
Nach Art. 279 Abs. 1 ZPO darf eine Scheidungsvereinbarung erst dann genehmigt werden, wenn sie klar, vollständig und nicht offensichtlich unangemessen ist. Nach der Rechtsprechung ist eine Vereinbarung über die Scheidungsfol- gen dann nicht genehmigungsfähig, wenn sie in einer durch Billigkeitserwägungen nicht zu rechtfertigenden Weise von der gesetzlichen Regelung abweicht. Die entsprechende Prüfung setzt voraus, dass das Gericht die Vereinbarung mit dem Entscheid vergleicht, den es treffen würde, wenn keine Vereinbarung vorliegen würde. Die Vereinbarung ist offensichtlich unangemessen, wenn sie in sofort er- kennbarer und eklatanter Art und Weise von der gesetzlichen Regelung abweicht und sich diese Abweichung aus Billigkeitsüberlegungen nicht rechtfertigen lässt (BGer 5A_1031/2019 vom 26. Juni 2020, E. 3.2; 5A_980/2018 vom 5. Juni 2019,
E. 4.1). Um dem Gericht die Prüfung zu ermöglichen, haben die Parteien auch die erforderlichen Belege einzureichen (Art. 285 lit. e in Verbindung mit Art. 286 Abs. 3 ZPO). Es sind sämtliche Angaben zu belegen, die dem Gericht dazu dienen, die Nebenfolgenvereinbarung auf ihre Genehmigungsfähigkeit prüfen zu können. Zu belegen sind jene Umstände, welche für die Beurteilung der Genehmigungsfähig- keit der Scheidungskonvention nach Art. 279 Abs. 1 ZPO notwendig sind; sie müssen in dem Zeitpunkt vorliegen, in welchem das Gericht die Scheidungsver- einbarung hinsichtlich ihrer Genehmigungsfähigkeit prüft (FamKomm Schei- dung/Fankhauser, Art. 111 ZGB N 24; FamKomm Schei- dung/Fankhauser/Bleichenbacher, Anh ZPO Art. 285 N 13, mit Verweis auf Sut- ter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, Art. 111 ZGB N 24 f.; BSK ZGB I-Gloor, Art. 111 N 6). Fehlen die für die Beurteilung von vermögensrechtlichen Scheidungsfolgen notwendigen Urkunden, kann sich das Scheidungsgericht u.U. ausserstande sehen, seine Prüfungspflicht nach Art. 279 Abs. 1 ZPO wahrzunehmen, so dass die Vereinbarung nicht genehmigt wird (BK ZPO-Spycher, Art. 277 N 21).
Vorliegend haben die Parteien die Vorlage eines Finanzierungsnachwei- ses betreffend die Ausgleichszahlung von CHF 1.75 Mio. vereinbart. Der Kläger sah sich ausserstande, eine solchen Ausweis zu beschaffen bzw. vorzulegen. In Anbetracht der Tatsache, dass die Genehmigung der Scheidungsvereinbarung ohne Nachweis der Finanzierbarkeit der Ausgleichszahlung von CHF 1.75 Mio. sowohl der gesetzlichen Regelung von Art. 205 Abs. 2 ZGB als auch dem erklär- ten Willen der Parteien zuwider liefe, ist vorliegend die qualifizierte Unangemessenheit der Vereinbarung im Genehmigungszeitpunkt zu bejahen, ohne dass auf die weiteren vom Kläger gerügten Punkte eingegangen werden müsste. Ist die Scheidungsvereinbarung nicht genehmigungsfähig, verletzt ihre Genehmigung Art. 279 Abs. 1 ZPO.
Die weiteren, von der Vorinstanz nebst der Genehmigung im engeren Sinne entschiedenen Punkte (Dispositiv-Ziffern 1, 3 bis 5, Kosten- und Entschädi- gungsfolgen) basieren ebenso auf der nicht genehmigungsfähigen Scheidungs- vereinbarung. Das vorinstanzliche Urteil ist daher vollumfänglich aufzuheben. Die Sache ist zur Weiterführung des Verfahrens über die Scheidungsfolgen an die Vor-instanz zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO).
IV.
Bei diesem Ausgang ist lediglich eine Entscheidgebühr für das zweitinstanz- liche Verfahren festzusetzen. Die Verteilung und Liquidation der Prozesskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens ist dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorzu- behalten (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Die Entscheidgebühr ist auf CHF 5'000.– zu be- messen (§ 6 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG).
Es wird beschlossen:
Auf die Berufung gegen die Verfügung des Bezirksgerichts Meilen, Einzelge- richt im ordentlichen Verfahren, vom 24. Februar 2022 wird nicht eingetre- ten.
Das Urteil des Bezirksgerichts Meilen, Einzelgericht im ordentlichen Verfah- ren, vom 24. Februar 2022 wird aufgehoben und die Sache wird zur Weiter- führung des Verfahrens über die Scheidungsfolgen und zu neuer Entschei- dung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 5'000.– festgesetzt.
Die Verteilung und Liquidation der Prozesskosten des vorliegenden Beru- fungsverfahrens wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichts vorbehalten.
Es wird vorgemerkt, dass der Kläger für das Berufungsverfahren einen Kos- tenvorschuss von CHF 8'000.– geleistet hat.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erst- und zweitin- stanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 22. Dezember 2022
Obergericht des Kantons Zürich
Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Paszehr versandt am:
lm
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