Der Kläger machte vor Vorinstanz geltend, dass im Zeitpunkt des Abschlusses der Scheidungskonvention am 13. Juli 2017 unklar gewesen sei, wie sich sein Gesundheitszustand entwickeln würde, ob er wieder arbeitsfähig werde, ob die Versicherung die Krankentaggelder vor der Ausschöpfung der Leistungsdauer einstelle ob und wann ihm eine IV-Rente zugesprochen werde. Die Parteien hätten deshalb keine dieser Eventualitäten bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrages berücksichtigt, sondern seien von der damals aktuellen Situation ausgegangen (Urk. 41/1 S. 3 Rz. 5). Der Kläger habe mittlerweile die maximale Leistungsdauer der Krankentaggeldversicherung ausgeschöpft. Ab dem 1. März 2018 erhalte er keine Taggelder mehr. Er leide nach wie vor an diversen Krankheiten und sei deswegen in intensiver ärztlichen Behandlung. Er sei nach wie vor zu 100% arbeitsunfähig (Urk. 41/1 S. 3 f., Urk. 41/3/4). Ab dem 1. März 2018 habe er kein Einkommen mehr und erhalte keine Versicherungsleistungen. Er habe sich deshalb beim Sozialamt anmelden müssen und beziehe fortan Sozialhilfe (Urk. 41/1 S. 4). Ab dem 1. März 2018 habe er anstelle eines Einkommens von Fr. 6'000.ein solches von Fr. 0.-. Die Reduktion des Einkommens sei erheblich. Er könne ohne Einkommen nicht nur keine Unterhaltsbeiträge bezahlen, sondern nicht einmal sein eigenes Existenzminimum decken (Urk. 41/1 S. 4 Rz. 11). Die Änderung sei dauerhaft. Denn der Anspruch auf Krankentaggeld sei definitiv beendet. Der Kläger könne aber auch keine Erwerbstätigkeit aufnehmen, da er nach wie vor zu 100% arbeitsunfähig sei. Die Voraussetzungen für die Änderung des Scheidungsurteils seien zusammengefasst gegeben (Urk. 41/1 S. 5 Rz 12 f.).
Die Vorinstanz wies die Abänderungsklage des Klägers ab und hielt fest, dass die IV-Stelle des Sozialversicherungsamtes des Kantons Zürich mit ihrem Vorbescheid vom 4. Mai 2018 dem Kläger eine ganze IV-Rente ab dem 1. März 2018 zugesichert habe. Der Entscheid sei noch nicht rechtskräftig, da die Pensi-
onskasse Einwände gelten gemacht habe. Sollte sie nicht durchdringen, hätte der Kläger aber rückwirkend auf den 1. März 2018 die Rente zu gut. Eine Verminderung seines Einkommens läge damit nicht vor, respektive würden Kinderrenten bereits ab diesem Zeitpunkt ausgerichtet und könnte die laufende Alimentenbevorschussung damit zurückerstattet werden, so dass der Kläger keinen Nachteil erleide. Ob damit überhaupt eine Veränderung der Verhältnisse im Vergleich zum Zeitpunkt der Scheidung vorläge, sei somit noch ungewiss (Urk. 28 S. 7 Ziff. 3.2.).
Zur Voraussehbarkeit merkte die Vorinstanz an, dass sich der Kläger im Scheidungsurteil vom 24. November 2017 zur Bezahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen von CHF 730.zzgl. Kinder-/Ausbildungszulagen je Kind verpflichtet habe. Die Konvention halte unter den Grundlagen der Unterhaltsberechnung (DispositivZiffer 3.7 von act. 50/3) fest: Einkommen Gesuchsteller: Fr. 6'000.- (Krankentaggeld). Der Kläger mache heute geltend, die Ausschöpfung der Krankentaggelder sei in der Scheidungskonvention nicht berücksichtigt worden. Dieses Argument schlage fehl. Das Erreichen der maximalen Leistungsdauer der Krankentaggeldversicherung nach zwei Jahren sei zum Zeitpunkt des Scheidungsurteils vorhersehbar gewesen. Dies gelte umso mehr, als der Kläger im Scheidungsverfahren von einem Rechtsanwalt vertreten gewesen sei - nämlich demselben wie im vorliegenden Verfahren - und dieser um die Ausschöpfung der Leistungsdauer habe wissen müssen. Für eine Voraussehbarkeit spreche auch die zeitliche Nähe zwischen dem Scheidungsurteil vom 24. November 2017 und dem Einreichen des Abänderungsgesuchs am 1. März 2018. Das Scheidungsurteil, welches im Übrigen auf der vom Anwalt des Klägers eingereichten Konvention beruhe, sei am
4. Januar 2018 rechtkräftig geworden. Es lägen damit nur gerade zwei Monate zwischen Abänderungsbegehren und Rechtskraft des Scheidungsurteils. Dass die Konvention bereits im Juli 2017 abgeschlossen worden sei, sei vorliegend nicht relevant, da die Verhältnisse anlässlich der Scheidungsanhörung zu überprüfen gewesen seien, was erst Ende November 2017 erfolgt sei. Ebenso wenig könne aus dem vom Vertreter des Klägers zitierten Urteil des Bundesgerichts, BGer 5A_549/2017 vom 11. September 2017, analog geschlossen werden, dass dies auch auf den Zeitpunkt des Erlöschens des Taggeldanspruchs zutreffe. Wenn eine IV-Rente unmittelbar daran anschliesse, was vorliegend offensichtlich Thema
sei, sei nicht bereits von vornherein eine Änderung anzunehmen. Die fehlende Voraussehbarkeit sei damit zu verneinen. Im Ergebnis fehle es daher an den erforderlichen Voraussetzungen für eine Abänderung (Urk. 28 S. 7 f. ).
Der Kläger rügt im Berufungsverfahren, dass die Vorinstanz die Bedeutung des Vorbescheides der IV-Stelle verkenne und darum falsche Schlüsse gezogen habe (Urk. 27 S. 6 Rz 24). Gemäss Art. 57a IVG teile die IV-Stelle der versicherten Person den vorgesehenen Entscheid über ein Leistungsbegehren mittels Vorbescheid mit. Art. 74 IVV sehe vor, dass die IV-Stelle über die Leistungsbegehren beschliesse, sobald die Abklärung der Verhältnisse abgeschlossen sei. Die Begründung des Beschlusses habe sich mit den für den Beschluss relevanten Einwänden zum Vorbescheid der Parteien auseinander zu setzen (Urk. 27 S. 6
Rz 25). Der Vorbescheid diene laut dieser gesetzlichen Regelung dazu, der versicherten Person das rechtliche Gehör zu gewähren. Mit dem Vorbescheid teile die Verwaltung mit, wie sie zu entscheiden beabsichtige (Urk. 27 S. 6 Rz 26).
Der Vorbescheid sei selber kein Entscheid. Das ergebe sich aus Art. 74 IVV. Demgemäss beschliesse die IV-Stelle über die Leistungsbegehren, sobald die Abklärung der Verhältnisse abgeschlossen sei. Zur Abklärung der Verhältnisse gehöre auch die Durchführung des Vorbescheidverfahrens. Denn der eigentliche Beschluss habe sich mit den Einwänden zum Vorbescheid auseinander zu setzen. Das Vorbescheidverfahren sei also schon abgeschlossen, bevor die IV-Stelle ihren Entscheid fälle (Urk. 27 S. 7 Rz 27).
Der Vorbescheid werde deshalb auch nicht rechtskräftig, wie die Vorinstanz meine (BGE 142 V 387 E. 5.3.). Auch wenn niemand innert der Frist von 30 Tagen gemäss Art. 73ter Abs. 1 IVV Einwände erhebe, müsse die Verwaltung eine Verfügung erlassen. Es sei also nicht so, dass der Vorbescheid durch den Ablauf dieser Frist zu einem Entscheid würde. Der (unbenützte) Ablauf der Frist von
Art. 73ter Abs. 1 IVV bedeute nur, dass das Vorbescheidverfahren abgeschlossen sei und dass die Verwaltung nun über das Leistungsbegehren (in Form einer Verfügung) entscheiden könne (Urk. 27 S. 7 Rz 29).
Der Vorbescheid binde die Verwaltung auch nicht, weder in Bezug auf das Verfahren noch in der Sache. Die Verwaltung könne nach dem Vorbescheidverfahren weitere Abklärungen treffen einen anderen (für den Versicherten weniger günstigen) Entscheid fällen, als sie dies im Vorbescheid angekündigt habe
(Urk. 27 S. 7 Rz 30).
Der Vorbescheid gewähre dem Kläger keinerlei Ansprüche. Ob der Kläger dereinst eine Rente erhalten werde, sei ungewiss. Denn wie das Gutachten ausfallen werde, könne nicht vorhergesehen werden. Auch wenn dem Kläger irgendwann eine Rente zugesprochen werden sollte, heisse das nicht, dass ihm eine ganze Rente zugesprochen werde. Es sei auch möglich, dass ihm eine Viertels-, halbe Dreiviertelsrente zugesprochen werde (Urk. 27 S. 7 Rz 31).
Im Moment präsentiere sich die Situation also so, dass der Kläger kein Einkommen und auch keinen Rentenanspruch habe, sondern von der Sozialhilfe unterstützt werden müsse. In der konkreten Situation habe der Kläger im Vergleich zur Basis des Scheidungsurteils Fr. 6'000.weniger Einkommen, als man für die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge an seine beiden Kinder angenommen habe. Die Verringerung des Einkommens um Fr. 6'000.im Vergleich zu den Verhältnissen, welche dem Scheidungsurteil zugrunde gelegen hätten, stelle ohne Zweifel eine erhebliche Veränderung dar.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung und stellt sich auf den Standpunkt, dass zum Zeitpunkt der Anhängigmachung der Abänderungsklage weder eine definitive noch eine dauerhafte Veränderung der finanziellen Verhältnisse des Klägers vorgelegen habe. Eine vorübergehende Knappheit der liquiden Mittel begründe keinen Abänderungsgrund für den Unterhalt von unmündigen Kindern (Urk. 34 S. 4 Ziff. 9). Zum Zeitpunkt der Anhängigmachung der Abänderungsklage sei das IV-Verfahren hängig gewesen. Für die Zeit zwischen der Ausschöpfung der Krankentaggelder per 1. März 2018 und dem Entscheid der IVStelle hätte der Kläger mittels Darlehen dergleichen sicherstellen müssen, dass er den Unterhalt in dieser Übergangszeit weiterhin bezahlen könne. Wäre ihm dies nicht möglich gewesen, so hätte die Sozialhilfe einspringen und wirtschaftliche Unterstützung für den Kläger leisten müssen, worin auch der Unter-
haltsbeitrag an seine minderjährigen Kinder einzurechnen gewesen wäre (Urk. 34
S. 4 Ziff. 10).
Die IV-Stelle habe mit ihrem Vorbescheid vom 4. Mai 2018 sodann eine volle Rente in Aussicht gestellt. Zwar stehe die Verfügung nach den Einwänden der Pensionskasse noch aus. Der Ausgang dieses IV-Verfahrens spiele jedoch für den Abänderungsprozess keine Rolle. Mit dem polydisziplinären Gutachten kläre die IV-Stelle nun ab, ob dem Kläger infolge Invalidität eine Rente zustehe. Invalidität sei gemäss Art. 8 Abs. 1 ATSG die voraussichtlich bleibende längere Zeit dauernde ganze teilweise Erwerbsunfähigkeit. Entweder komme die IVStelle aufgrund des erstellten Gutachtens zum Schluss, dass der Kläger vollumfänglich erwerbsunfähig sei und erteile ihm basierend darauf eine volle Rente, was auch Kinderrenten zur Folge hätte. Die andere Möglichkeit bestehe darin, dass die IV-Stelle dem Kläger eine nur teilweise dauernde Erwerbsunfähigkeit attestiere. Sollte dies der Fall sein, werde sie ihm nur eine Teilrente gewähren. Dies würde aber bedeuten, dass der Kläger neben der Rente zum Teil erwerbsfähig wäre. Als Vater zweier unmündigen Kinder wäre er sodann rechtlich verpflichtet, seine Erwerbsfähigkeit auch umzusetzen und zu arbeiten, damit er den Unterhalt für seine Kinder ungeschmälert bezahlen könne (Urk. 34 S. 5 Ziff. 12).
Gerade gegenüber unmündigen Kindern seien besonders hohe Anforderungen an die Leistungsfähigkeit bzw. die Ausnützung der Erwerbsfähigkeit durch den Unterhaltspflichtigen zu stellen. Insbesondere sei sodann auf die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens nicht leichthin zu verzichten. Sollte der Kläger also keine volle IV-Rente erhalten, so wäre er verpflichtet, das fehlende Einkommen durch Aufnahme einer Arbeitstätigkeit zu generieren. Sollte er dies nicht machen, so wäre ihm vom Gericht ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Die Behauptung, dass der Kläger ein Einkommen von CHF 0.ab dem 1. März 2018 gehabt haben solle, werde sodann ausdrücklich bestritten. Wie hoch sein Einkommen tatsächlich gewesen sei, werde sich erst herausstellen. Zumindest habe er ein Einkommen aus der wirtschaftlichen Unterstützung der Sozialhilfe (Urk. 34
5 Ziff. 13).
Es sei dem Kläger zuzustimmen, dass zum Zeitpunkt der Anhängigmachung der Klage nicht sicher festgestanden habe, ob und in welchem Umfang der Kläger eine IV-Rente erhalten werde. Dies spiele aber keine Rolle, da der Abänderungsgrund bei jedem Ausgang des IV-Verfahrens zu verneinen sei. Entweder stehe dem Kläger eine IV-Rente zu, er sei erwerbsfähig und müsse seine Erwerbsfähigkeit für seine Kinder ausnutzen. Eine vorübergehende Verminderung des Einkommens ändere daran nichts. Der Kläger selbst mache dies mit seinen Ausführungen in Ziff. 57 der Berufung deutlich, bei denen er selbst darlege, dass es zum Zeitpunkt der Scheidung möglich gewesen wäre, dass er wieder arbeitsfähig werde er eine IV-Rente erhalte per 1. März 2018. Inwiefern sich aus diesen verschiedenen Möglichkeiten innerhalb von zwei Monaten ein Abänderungsgrund entwickeln sollte, sei nicht ersichtlich, insbesondere unter dem Gesichtspunkt, dass die Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnissen dauerhaft und definitiv sein müsste. Von einer dauerhaften und definitiven Veränderung könne vorliegend nicht gesprochen werden (Urk. 34 S. 5 Ziff. 14).
Eine andere Auffassung sei schon deshalb nicht haltbar, wenn man bedenke, was passieren würde, wenn man den Unterhalt anpasse und der Kläger dann rückwirkend doch eine volle IV-Rente erhalten würde. Würde der Kinderunterhalt per
März 2018 aufgehoben, dann müsste die Beklagte noch höhere Unterstützung bei der Sozialhilfe in Anspruch nehmen und sich hoch verschulden, um die Kinder ernähren zu können. Dem Kläger würde dann rückwirkend eine volle IV-Rente zugestanden. Da er ab dem 1. März 2018 aber nicht mehr verpflichtet wäre, Kindesunterhalt zu bezahlen, würden seine Kinder abgesehen von allfälligen Kinderrenten leer ausgehen und er wäre wirtschaftlich bessergestellt, als es einem Unterhaltpflichtigen zustehe (Urk. 34 S. 6 Ziff. 16).
Zur Frage der Voraussehbarkeit führt die Beklagte aus, der Vorinstanz sei zuzustimmen, dass dem anwaltlich vertretenen Kläger zum Zeitpunkt des Scheidungsurteils am 24. November 2017 habe klar sein müssen, dass er nur noch bis Ende Februar 2018 Krankentaggelder erhalten würde. Trotzdem sei dies nicht ausdrücklich in der Scheidungskonvention erwähnt worden. Es müsse deshalb angenommen werden, dass das Ende der Krankentaggelder für den Kläger kein Grund
dargestellt habe, eine andere Unterhaltsregelung aufzunehmen, sondern dass dieselbe Unterhaltsregelung anzuwenden sei. Der Kläger sei also selbst davon ausgegangen, dass die Ausschöpfung der Krankentaggelder kein Abänderungsgrund darstelle. Dass den anwaltlich vertretenen Kläger das Ende der Krankentaggelder überrascht habe und er knapp zwei Monate nach Rechtskraft des Scheidungsurteils wieder mit einer Abänderungsklage ans Gericht habe gelangen müssen, überzeuge nicht (Urk. 34 S. 7 Ziff. 21).
Der Einwand der Pensionskasse des Klägers sei erst im Juli 2018 gekommen. Die Abänderungsklage habe der Kläger aber bereits am 1. März 2018 eingereicht. Vor dem Einwand der Pensionskasse sei der Kläger davon ausgegangen, eine volle IV-Rente zu erhalten. Wenn sich der Kläger infolge dieser Möglichkeit einer vollen IV-Rente nicht bemüht habe, Einkommen zu generieren zumindest seine Unterhaltsbeiträge vorübergehend bei der Sozialhilfekommission einzufordern, so könne daraus keine Abänderungsmöglichkeit des Unterhalts abgeleitet werden. Der Kläger sei offensichtlich davon ausgegangen, dass er die Fr. 6'000.- nicht mehr erzielen könne. Dieses Wissen hätte er aber auch schon zum Zeitpunkt des Scheidungsurteils gehabt und dementsprechend eine abgestufte Unterhaltsberechnung eine bedingte Unterhaltssenkung in die Scheidungskonvention aufnehmen können. Damit wäre er aber beim Bezirksgericht nicht erfolgreich gewesen, da ihm dieses für diesen Fall sehr wahrscheinlich ein hypothetisches Einkommen angerechnet hätte (Urk. 34 S. 7 Ziff. 22).
Die Abänderung von Kinderunterhaltsbeiträgen setzt voraus, dass sich die massgebenden Verhältnisse erheblich und dauerhaft verändert haben (Art. 134 Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 286 Abs. 2 ZGB). Der massgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung, ob neue Umstände eingetreten sind, ist das Datum der Einreichung des Abänderungsgesuchs (BGE 137 III 604, 606 E. 4.1.1;
BGer 5A_506/2011 vom 4. Januar 2012, E. 3.1).
Vorausgesetzt ist somit eine erhebliche Änderung der Verhältnisse. Ohne Belang ist, ob eine Regelung im Voraus trotz Absehbarkeit unterblieb ob es sich um ein echtes Novum handelt (BGE 143 III 42 E. 5.2.). Eine Veränderung der Verhältnisse, die im Zeitpunkt der erstmaligen Festsetzung der Unterhaltsbeiträge
absehbar war, berechtigt anders als bei der Regelung des nachehelichen Unterhalts folglich zur Abänderung, sofern der Veränderung damals nicht Rechnung getragen wurde (BGE 131 III 189 E. 2.7.4.). Es geht aber nicht um die Korrektur einer allenfalls fehlerhaften, rechtskräftigen Unterhaltsregelung, sondern um die Anpassung dieser Regelung an die veränderten, im vormaligen Entscheid nicht berücksichtigten Verhältnisse (BSK ZGB I-Fountoulakis/ Breitschmid, Art. 286
N 10 f.).
Eine Abänderung ist den auf eine gewisse Dauer angelegten Tatsachen vorbehalten. In Betracht kommen unvorhersehbare Ereignisse (etwa Krankheit Invalidität eines Elternteils), zum andern wirtschaftliche Umstände, die den allgemeinen Lauf der Dinge qualifiziert verändern, namentlich Arbeitslosigkeit sonstiger Einkommensrückgang ohne Einflussmöglichkeiten des Pflichtigen (BSK ZGB I- Fountoulakis/Breitschmid, Art. 286 N 12 f.). Ab vier Monaten Dauer gilt beispielsweise die Arbeitslosigkeit als dauernde Veränderung der Verhältnisse (BGer 5A_78/2014 vom 25. Juni 2014, E. 4.2). Entgegen der Behauptung der Beklagten (Urk. 34 S. 5 Rz 14) muss die erhebliche Veränderung nicht definitiv sein, sondern eine gewisse Dauer aufweisen, damit sie im Rahmen einer Abänderung geltend gemacht werden kann.
Die Vorinstanz hielt fest, es sei ungewiss, ob überhaupt eine Veränderung der Verhältnisse im Vergleich zum Zeitpunkt der Scheidung vorliege, weil der Kläger rückwirkend auf den 1. März 2018 die Rente zu gut hätte, dringe die Pensionskasse mit ihren Einwänden nicht durch (Urk. 28 S. 7 Ziff. 3.2.).
Der vom Vertreter des Klägers zitierte BGE 142 V 380 befasst sich unter anderem mit dem Vorbescheid einer IV-Stelle. Darin wird festgehalten, dass, wür- den keine Einwände gegen den Vorbescheid erhoben bliebe die Verfügung unbestritten, der Schwebezustand ende, da damit der Erwerbsunfähigkeitsgrad feststehe. Würden gegen den Vorbescheid Einwände erhoben und weitere medizinische Abklärungen gefordert, stehe im Zeitpunkt des Vorbescheides der Invaliditätsgrad gerade nicht fest. Der Ausgang des Verfahrens sei aufgrund der möglicherweise durchzuführenden weiteren Beweismassnahmen ungewiss und könnte durchaus zu Ungunsten des Versicherten ausfallen. Die Einwände im Vorbe-
scheidverfahren seien kein Rechtsmittel, das zurückgezogen werden könnte mit der Konsequenz, dass der Vorbescheid rechtskräftig würde. Die Verwaltung sei nicht verpflichtet, gemäss dem Vorbescheid zu verfügen, weshalb in der Verfügung auch ein tieferer Invaliditätsgrad als der im Vorbescheid angezeigte festgestellt werden dürfe (BGE 142 V 380 E. 5.3).
Im vorliegenden Fall hat, wie die Vorinstanz zutreffend feststellte, die Pensionskasse Einwände gegen den Vorbescheid vom 4. Mai 2018 erhoben
(Urk. 41/22/2). In der Folge wurde dem Kläger am 8. August 2018 von der IVStelle der SVA Zürich mitgeteilt, dass zur Klärung der Leistungsansprüche eine umfassende medizinische Untersuchung (Allgemeine/Innere Medizin, Rheumatologie, Neurologie) als notwendig erachtet werde (Urk. 41/22/3). Das Gutachten wurde vorläufig sistiert, weil am 3. September 2018 ein weiterer operativer Eingriff beim Kläger notwendig wurde (Urk. 41/22/1).
Sowohl der Heilungsverlauf beim Kläger als auch das Resultat der Begutachtung sind offen. Damit ist auch ungewiss, ob und in welchem Grad eine Invalidität beim Kläger in Zukunft festgestellt werden wird.
Bei der Klageeinleitung am 1. März 2018 waren die Taggeldzahlungen an den Kläger bereits eingestellt worden (Urk. 41/3/3) und das IV-Verfahren seit der IV-Anmeldung vom 8. September 2016 pendent. Aus dem Arztzeugnis von Dr. med. E. vom 28. Februar 2018 ergibt sich, dass der Kläger im damaligen Zeitpunkt voll arbeitsunfähig war (Urk. 41/3/4). Nicht bekannt war sodann bei Klageeinleitung, wann ein Vorbescheid der zuständigen IV-Stelle ergehen würde.
Erst mit Vorbescheid vom 4. Mai 2018 wurde dem Kläger eine Rente in Aussicht gestellt (Urk. 41/22/1 S. 2), wobei sich diese Rente aufgrund der Einwände der Pensionskasse F. (Urk. 41/22/2) nach wie vor in der Schwebe befindet. Seit dem Ende der Taggeldzahlungen hat der Kläger weder ein Einkommen noch wird ihm eine Rente ausbezahlt. Seit dem 1. März 2018 wird er von der Sozialhilfe unterstützt (Urk. 39).
Entgegen der vorinstanzlichen Ausführungen sind die Veränderungen damit als dauerhaft anzusehen. Nach dem Wegfall der Taggeldzahlungen von Fr. 6'000.hat der Kläger kein (Ersatz-)Einkommen mehr, was ohne weiteres als wesentliche Veränderung zu qualifizieren ist.
Die Voraussetzungen für eine Abänderung sind damit gegeben.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass ein Abänderungsgrund gegeben ist. Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zwecks Durchführung des Abänderungsverfahrens und neuer Entscheidung zurückzuweisen.
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