Die Vorinstanz ging nur kurz auf die Vereinbarung der Parteien vom 9. Mai 2014 (act. 5/110) ein und begnügte sich mit dem Hinweis, dass nicht zweifelsfrei feststehe, ob resp. inwieweit diese Vereinbarung die zuvor erfolgte Einigung der Parteien zur Person des Mäklers (vgl. act. 5/104) tangiere, und sich aus der zweiten Vereinbarung jedenfalls nicht zweifelsfrei ergebe, dass damit die vorher erfolgte Einigung auf die D. AG derogiert werde. Demzufolge, so die Schlussfolgerung der Vorinstanz, bleibe es bei der mit Schreiben der Beklagten vom 21. März 2014 bestätigten Vereinbarung, wonach der Verkauf der Wohnung durch die D. AG erfolgen soll. Den Antrag der Beklagten, die E. AG mit dem Verkauf zu beauftragen, wies sie in der Folge ab (act. 4 S. 2 f.).
Die Beklagte focht diesen Entscheid nicht an. Eine Anschlussberufung ist nicht möglich (Art. 314 Abs. 2 ZPO). Damit ist rechtskräftig entschieden, dass die von den Parteien getroffene Vereinbarung vom 9. Mai 2014 deren vorangegangene
Einigung, dass die D. AG (als Mäklerin) mit dem Verkaufsmandat zu beauftragen sei, nicht zu derogieren vermochte.
Dispositiv Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung, mit welcher die Vorinstanz vormerkte, dass sich die Parteien auf einen Verkauf ihrer Eigentumswohnung durch die D. AG einigten, erweist sich unter diesen Umständen als zutreffend. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Kläger durch diese Vormerknahme beschwert sein soll, weshalb insoweit auf die Berufung nicht einzutreten (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) und der angefochtene Entscheid zu bestätigen ist.
Die Auffassung der Vorinstanz, ausgehend von einer einvernehmlichen Mandatierung der D. AG erweise sich der klägerische Antrag auf Beauftragung der D. AG als gegenstandslos, ist in doppelter Hinsicht falsch. Erstens erfolgte bislang keine Mandatierung der D. AG durch die Parteien, sondern erst die Einigung auf die Person der Mäklerin. Zweitens ergibt sich aus dem Verhalten der Beklagten mit ausreichender Deutlichkeit, dass sie ihre Mitwirkung bei der Mandatierung der D. AG verweigert. Ein Interesse des Klägers an zwangsweiser Vollstreckung des vereinbarten Freihandverkaufs ist somit offenkundig. Das Problem liegt indes an einem anderen Ort.
Die Parteien haben sich für die Aufhebung des Miteigentums entschieden. Insoweit ist der Vergleich vom 7. März 2014 klar und verbindlich. Was die Art der Aufhebung betrifft, haben die Parteien sich auf einen Freihandverkauf durch einen professionellen Immobilienmäkler geeinigt und Regeln für die Auswahl des Mäk- lers aufgestellt (Ziff. 2./4. und 2./5.). Der Mäkler ist, wie erwähnt, inzwischen bestimmt, die Auftragserteilung an die D. AG wegen Differenzen der Parteien hinsichtlich einzelner Vertragspunkte Mindestverkaufspreis und Provision
(vgl. act. 5/105, 108, 111 und 115) indessen bislang nicht erfolgt.
Die Weigerung der Beklagten, den Vertrag mit der D. AG abzuschliessen, ist ungerechtfertigt: Laut Vergleich vom 7. März 2014 soll die Wohnung baldund bestmöglich verkauft werden. Einen Mindestverkaufspreis haben die Parteien nicht stipuliert. Die Beklagte kann daher nicht ohne Zustimmung des Klägers einen Mindestverkaufspreis zu den Bedingungen des Mäklervertrages machen. Die
Entgeltlichkeit der Vermittlungstätigkeit des Mäklers ist sodann ein Wesensmerkmal des Mäklervertrages (Art. 412 Abs. 1 OR) und musste den Parteien daher bewusst sein. Die Höhe der Provision ist indessen kein wesentlicher Vertragspunkt. Wird der Betrag der Vergütung nicht festgesetzt, so gilt, wo eine Taxe besteht, diese und in Ermangelung einer solchen der übliche Lohn als vereinbart (Art. 414 OR; BSK OR I-AMMANN, Art. 414 N 4). Einer Vertragsofferte der D. AG, welche keinen Mindestverkaufspreis enthält (soweit nicht der Kläger und die Beklagte zustimmen) und der hinsichtlich der Höhe der Provision auf einen Tarif oder die Übung verweist, müsste die Beklagte daher zustimmen. Bei Verweigerung der Mitwirkung liesse sich diese Pflicht zum Vertragsschluss (vgl. insbes.
Ziff. 2.6. des Vergleichs) zwangsweise vollstrecken, allerdings nicht dadurch, dass
das Gericht, wie dies der Kläger anzunehmen scheint, im eigenen Namen den Verkaufsauftrag erteilt, sondern indem das Gericht, das den Entscheid gefällt bzw. den Vergleich entgegen genommen hat, eine Vollstreckbarkeitsbescheinigung ausstellt mit der Wirkung, dass der vollstreckbare Vergleich die Willenserklä- rung der sich weigernden Partei ersetzt (Art. 344 Abs. 1 ZPO; KUKO ZPOKOFMEL EHRENZELLER, Art. 344 N 2 ff.; STAEHELIN in: SutterSomm/Hasenböhler/Leuenber-ger, ZPO Komm., Art. 344 N 4 ff.).
Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Anträgen des Klä- gers, die D. AG oder einen anderen Mäkler mit dem Verkauf der Wohnung zu beauftragen, nicht folgte. Ihr Entscheid, das Verfahren diesbezüglich als gegenstandslos abzuschreiben, ist zwar falsch, in seiner Wirkung aber nicht nachteiliger als eine Abweisung der Anträge, was richtigerweise hätte erfolgen müssen. Die Berufung ist daher abzuweisen und der angefochtene Entscheid auch in diesem Punkt zu bestätigen.
Es bleibt dem Kläger überlassen, sich von der Vorinstanz die Vollstreckbarkeit des Vergleichs vom 7. März 2014, insbesondere der Ziff. 2./1.-7., bescheinigen zu lassen und damit auf diesem Weg im eigenen Namen und mit Wirkung für die Beklagte mit der D. AG den Abschluss eines Mäklervertrages zu versuchen. Diesen Weg weiterzuverfolgen, lohnt sich indes kaum. Auch wenn die D. AG das Mandat annehmen und einen Käufer finden sollte, ist damit die
Eigentumswohnung noch nicht verkauft und das angestrebte Ziel, das Miteigentumsverhältnis aufzulösen, nicht erreicht. Darin liegt denn auch die eigentliche Krux der Einigung der Parteien zur Art der Aufhebung ihres Miteigentumsverhältnisses. Der freihändige Verkauf, wie ihn die Parteien im Grundsatz vereinbarten, lässt sich nur auf freiwilliger Basis abwickeln. Der Kaufpreis einer der notwendigen Vertragspunkte eines Kaufvertrages ist gemäss Vergleich vom 7. März 2014 weder bestimmt noch bestimmbar. Hinzu kommt, dass der Grundstückkaufvertrag öffentlich beurkundet werden muss und diesem Formerfordernis mit der vorliegenden Vereinbarung des Freihandverkaufs im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs nicht ausreichend Rechnung getragen ist, nur schon weil die Parteien des Vergleichs und die Parteien des Grundstückkaufvertrages nicht deckungsgleich sein werden.
Wirkungslos sind die Bestimmungen zum Miteigentumsverhältnis im Vergleich vom 7. März 2014 dennoch nicht. Die Parteien haben das Miteigentumsverhältnis aufgehoben. Der Vergleich ist in diesem Punkt unmissverständlich und hat, wie bereits erwähnt, die Wirkungen eines gerichtlichen Entscheids. Da die Parteien nicht in der Lage sind, den Freihandverkauf einvernehmlich zu vollziehen, besteht im Ergebnis Uneinigkeit über die Art der Aufhebung des Miteigentums. In diesem Fall entscheidet (auf Antrag einer Partei) das Gericht. Gemäss Art. 651 Abs. 2 ZGB kann das Gericht die Sache körperlich teilen oder, wenn dies ohne wesentliche Verminderung ihres Wertes nicht möglich ist, öffentlich oder unter den Miteigentümern versteigern. Die Kompetenz, einen Verkauf aus freier Hand anzuordnen und durchzuführen, hat das Gericht, entgegen der Auffassung des Klägers (act. 2 S. 9 f., insbes. Rz 15), nicht (Meier-Hayoz, Berner Kommentar, N 16 zu Art. 651 ZGB).
Die Vorinstanz ist der Auffassung, erst im Scheidungsurteil die Art und Weise der Auflösung des Miteigentumsverhältnisses regeln zu dürfen und beruft sich dabei auf den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils (act. 5/72 und act. 4 S. 3). Dem kann nicht gefolgt werden. Der Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils, der in der (neuen) Schweizerischen Zivilprozessordnung explizit verankert ist (Art. 283), will sicherstellen, dass alle im Zusammenhang mit einer Scheidung
sich stellenden Fragen einheitlich beurteilt werden. Insbesondere ist es unzuläs- sig, die güterrechtliche Auseinandersetzung aufzuschieben und erst nach erfolgter Scheidung in einem separaten Verfahren zu entscheiden, sofern diese auf die Regelung der übrigen Folgen, namentlich den Unterhalt, Auswirkungen hat
(BGE 130 III 537). Diese Gefahr besteht hier nicht. Im Gegenteil, die von den Parteien vereinbarte Auflösung des Miteigentumsverhältnisses ist ein Zwischenschritt im Hinblick auf die Regelung der Nebenfolgen der Scheidung, namentlich der Vornahme der güterrechtlichen Auseinandersetzung. Das Ziel der Einheit des Scheidungsurteils würde im Falle eines Voroder Teilentscheids der Vorinstanz, mit welchem die Art der Aufhebung des Miteigentums und deren Durchführung angeordnet wird, nicht behindert sondern gefördert.
LOGIN ▾
