Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LC130046-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Graf.

in Sachen

1. ,

   Gesuchsteller und Berufungskläger

   vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X.

   gegen

2. ,

Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y.

betreffend Ehescheidung

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 23. September 2013; Proz. FE080093

(sinngemäss)

Es sei die Ehe der Gesuchsteller zu scheiden, unter gerichtlicher Regelung der Scheidungsfolgen.

1. Die Ehe der Gesuchsteller wird geschieden.

2. Die aus der Ehe der Gesuchsteller hervorgegangenen Kinder C. , geboren am tt.mm.1996, und D. , geboren am tt.mm.2001, werden unter die elterliche Sorge der Gesuchstellerin gestellt.

3. Der Gesuchsteller wird berechtigt erklärt, die Kinder jeweils am ersten und am dritten Wochenende eines jeden Monats auf eigene Kosten von Freitag 19.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr sowie am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten / Neujahr und Ostern / Pfingsten zu sich mit sich auf Besuch zu nehmen.

   Zudem wird der Gesuchsteller berechtigt erklärt, die Kinder jährlich in den letzten beiden Wochen der Sommerschulferien sowie je in der zweiten Woche der Herbst-, Frühlingsund Sportschulferien auf eigene Kosten zu sich mit sich auf Besuch zu nehmen.

4. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Gesuchstellerin sich verpflichtet hat, den Gesuchsteller über die Entwicklung der Kinder regelmässig zu informieren und wichtige, die Kinder betreffende Entscheidungen wie Wahl der Schule, Berufswahl, Abschluss von Lehrverträgen, medizinische Eingriffe von einiger Tragweite und anderes mit ihm zu besprechen.

5. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin persönliche monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 2'030.ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis und mit Februar 2017 sowie von Fr. 420.von 1. März 2017 bis und mit Februar 2023 zu bezahlen, zahlbar im Voraus, jeweils auf den Ersten des Monats. Der Gesuchsteller wird berechtigt erklärt, die von ihm nachweislich bezahlten Hypothekarzinsen für die eheliche Liegenschaft am

   -Weg in Uster davon in Abzug zu bringen, solange die Gesuchstellerin in dieser Liegenschaft wohnhaft ist.

6. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an die Kosten des Unterhalts der Kinder monatliche Beiträge von je Fr. 1'250.-, zuzüglich allfälliger gesetzlicher vertraglicher Familienzulagen, zu bezahlen, zahlbar im Voraus, je auf den Ersten des Monats ab Rechtskraft des Urteils bis zur Volljährigkeit des jeweiligen Kindes, vorbehältlich früherer voller Erwerbsfähigkeit. Diese Unterhaltsbeiträge sind auch über die Volljährigkeit hinaus bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung des jeweiligen Kindes geschuldet und an die Gesuchstellerin zahlbar, solange das entsprechende Kind in ihrem Haushalt lebt und keine eigenen Ansprüche stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnet.

7. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Dispositivziffern 5 und 6 basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik per Ende August 2013 mit 98.9 Punkten (Basis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie werden jährlich auf den 1. Januar dem Indexstand per Ende November des Vorjahres angepasst, erstmals auf den 1. Januar 2015. Berechnungsart:

   (Alter Unterhaltsbeitrag) x (neuer Index) Neuer Unterhaltsbeitrag = -------------------------------

   98.9

   Weist der Gesuchsteller nach, dass sich sein Einkommen nicht in vollem Umfange der Teuerung angepasst hat, so erhöhen sich die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 5 nur im Verhältnis der tatsächlich eingetretenen Einkommenserhöhung. Ein Negativverlauf des Indexes bleibt unbeachtlich.

8. Den Unterhaltsbeiträgen gemäss Ziff. 5 und 6 liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Gesuchsteller in Schweizer Franken zugrunde:

   - Erwerbseinkommen Gesuchsteller: (monatlich netto, exkl. Familienzulagen, inkl.

   13. Monatslohn)

   11'356.-

   - Erwerbseinkommen Gesuchstellerin: (monatlich netto, exkl. Familienzulagen, inkl.

   13. Monatslohn)

   bis 28. Februar 2017 (Pensum von 66%)

   ab 1. März 2017 (Pensum von 100%)

   3'000.-

   4'545.-

   • Vermögen Gesuchsteller: 296'060.-

   • Vermögen Gesuchstellerin: 456'689.-

9. Der Gesuchstellerin wird für die Dauer bis Ende März 2019 ein Wohnrecht an der im Alleineigentum des Gesuchstellers stehenden Liegenschaft am - Weg , 8610 Uster (Grundbuch Blatt , Liegenschaft, Kataster Nr. , Wohnhaus mit Garage) eingeräumt. Das Grundbuchamt Uster wird angewiesen, die entsprechende Eintragung ins Grundbuch vorzunehmen.

10. Die E. , [Adresse], wird angewiesen, vom Berufsvorsorgekonto des Gesuchstellers (A. , geboren am tt. März 1966, Vertrag Nr. , Versicherten Nr. ) den Betrag von Fr. 59'998.10 auf das Berufsvorsorgekonto der Gesuchstellerin bei der BVG-Sammelstiftung F. , [Adresse]

    (B. , geboren am tt. September 1973, Vertragsnummer , Versicherten Nr. ) zu übertragen.

11. Die übrigen Anträge der Gesuchsteller werden abgewiesen.

12. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

13. Die Gerichtskosten werden den Gesuchstellern je zur Hälfte auferlegt und mit den von ihnen für das Beweisverfahren geleisteten Barvorschüssen von je Fr. 1'500.verrechnet.

14. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.

( )

des Gesuchstellers und Berufungsklägers ( act. 212 S. 2):

1.) In Abänderung des Urteils (Dispositiv Ziff. 8) sei das Erwerbseinkommen des Berufungsklägers mit CHF 7'000.monatlich netto, exkl. Familienzulagen, inkl. 13. Monatslohn festzulegen.

2.) In Abänderung des Urteils (Dispositiv Ziff. 5) sei festzustellen, dass der Berufungskläger mangels Leistungsfähigkeit für die Berufungsbeklagte keinen Unterhaltsbeitrag zu leisten hat.

Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Berufungsbeklagten.

der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (act. 225 S. 2):

Es sei die Berufung vom 28. August 2013 (recte: vom 28. November 2013) vollumfänglich abzuweisen.

Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzliche MWSt zu Lasten des Berufungsklägers.

(Übersicht zum Sachverhalt/Prozessgeschichte)

1. A. und B. heirateten im Juli 1994 in der Türkei, und zwar in G. . Sie haben zwei Töchter, C. und D. (geboren am tt.mm.1996 resp. am tt.mm.2001). A. (fortan: der Berufungskläger) ist von Beruf Coiffeur; er arbeitet als Angestellter der H. GmbH in , an der er zu 6/7 beteiligt ist. B. (fortan: die Berufungsbeklagte) ist von Beruf Lageristin und arbeitete offenbar eine Zeit lang für die H. (jedenfalls soll ihr bis und mit Januar 2006 Lohn überwiesen worden sein; vgl.

   act. 215 S. 38). Auch heute geht sie offenbar einer Erwerbstätigkeit nach, und zwar in einem Pensum von 66% bei der I. AG als Lagermitarbeiterin (vgl. act. 125 S. 48).

2. Im Februar 2006 leitete die Berufungsbeklagte ein sog. Eheschutzverfahren ein, das nach ihren Angaben offenbar einzig der Scheidungsvorbereitung diente (vgl. act. 5/7 S. 23). Die Klage auf Scheidung brachte dann allerdings der Berufungskläger am 21. April 2008 beim Einzelgericht im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster ein. Das Einzelgericht führte in der Folge ein umfangreiches Verfahren nach den dafür noch geltenden (vgl. dazu Art. 404 Abs. 1 ZPO) Bestimmungen der Zürcherischen Zivilprozessordnung durch. In dessen Rahmen kam es auch zu Beweiserhebungen über diverse Punkte, darunter das Einkommen der Parteien (vgl. Vi-Prot.

   S. 40 ff., S. 48-92, S. 95-97, S. 99-137). Die Parteien konnten sich im Anschluss daran zu den Ergebnissen äussern, in Beachtung auch von § 115 ZPO/ZH. Der Berufungskläger nahm die Gelegenheit zur Stellungnahme usw. mit Schriftsatz vom 29. Januar 2013 wahr (vgl. act. 179 f.), die Berufungsbeklagte mit Eingabe vom 31. Januar 2013 (vgl. act. 181). Sachvorbringen wurden auch später noch vorgetragen, u.a. vom Berufungskläger (vgl. etwa act. 183 und act. 187).

   Das einzelgerichtliche Verfahren fand seinen Abschluss mit dem eingangs dargestellten Urteil vom 23. September 2013 (vgl. act. 125 [= act. 123

   = act. 209]). Das Urteil wurde den Parteien am 30. Oktober 2013 zugestellt (vgl. act. 210).

3. Die Berufung wurde im Einklang mit den dafür geltenden Bestimmungen der ZPO (vgl. dazu Art. 404 Abs. 2 ZPO) mit Schriftsatz vom 28. November 2013 (vgl. act. 213 f.) rechtzeitig vom damaligen Rechtsvertreter des Berufungsklägers erhoben, und zwar mit den einleitend aufgeführten zwei Anträgen zur Sache. In der Folge wurden die vorinstanzlichen Akten beigezogen. Nach deren Eingang wurde der Berufungskläger zur Leistung eines Kostenvorschusses i.S. von Art. 98 ZPO aufgefordert. Der Vorschuss wurde rechtzeitig geleistet.

Kurz vor Weihnachten 2013 zeigte der bisherige Rechtsvertreter des Berufungsklägers seinen Rückzug aus dem Berufsleben an; sein Nachfolger legitimierte sich im Januar 2014 (vgl. act. 218, 220 f.). Im Februar 2014 reichte die Berufungsbeklagte fristgerecht ihre Berufungsantwort ein, mit dem Antrag, die Berufung sei abzuweisen (vgl. act. 225). Damit erwuchs das Urteil des Einzelgerichtes vom 23. September 2014 weitestgehend in Rechtskraft, was mit Beschluss vom 28. Februar 2014 zuhanden der Parteien usw. vorgemerkt wurde (vgl. act. 226). Zugleich wurde dem Berufungskläger ein Doppel der Berufungsantwort zugestellt (a.a.O.; S. 5). Die Sache erweist sich als spruchreif.

II.

(Zur Berufung im Einzelnen)

1. - 1.1 Das Berufungsverfahren nach der hier anwendbaren Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) stellt bei sog. gewöhnlichen Zivilprozessen, die der Dispositionsund Verhandlungsmaxime unterstehen, im Wesentlichen die Fortsetzung des Verfahrens erster Instanz dar, grundsätzlich nach Massgabe des Sachverhaltes, den die Parteien der ersten Instanz vorgetragen haben (vgl. 138 III 625, ferner statt vieler, etwa REETZ/HILBER, in: Kommentar zur ZPO, 2. A., Zürich 2013, Art. 317 N 10). Mit der Berufung ist daher die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz

   sowie eine unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz zu rügen (Art. 310 ZPO). Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind deshalb entsprechende Rügen von der Berufung führenden Partei in der Berufungsschrift einzeln vorzutragen und zu begründen (Begründungslast; vgl. dazu BGE 138 III 375 OGer ZH, Urteil LB110049 vom 5. März 2012, E. 1.1 und E. 1.2, je mit Verweisen). Das setzt eine Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen voraus. Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen Verweise darauf, ohne darzulegen, was daraus im Berufungsverfahren zu Folgern sei, genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begrün- dung daher ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. den erstinstanzlichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 375). Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO sind sodann neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur dann noch zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ersten Instanz hatten vorgebracht werden können (vgl. dazu BGE 138 III 625). Eine Partei, welche neue Tatsachen und/oder Beweismittel im Berufungsverfahren einführt, hat der Rechtsmittelinstanz und der Gegenpartei jeweils darzulegen, dass dies ohne Verzug erfolgt ist und weshalb es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen war, die Tatsache und/oder das Beweismittel bereits vor erster Instanz vorzubringen.

   1.2 Im vorliegenden Verfahren geht es aufgrund der einleitend dargestellten Berufungsanträge der Parteien einzig noch um den sog. nachehelichen Unterhalt i.S. des Art. 125 ZGB. Nicht mehr zur Debatte steht daher grundsätzlich (vgl. auch nachstehend Ziff. II/3.5) die vom Einzelgericht festgesetzte Unterhaltsverpflichtung des Berufungsklägers gegenüber seinen Kindern (vgl. auch act. 212 S. 13/14 und act. 225 S. 9 f.). Streitigkeiten über den Umfang des sog. nachehelichen Unterhaltes unterliegen der Dispositionsund der Verhandlungsmaxime - davon gehen auch beide Parteien richtigerweise aus (vgl. etwa act. 212 S. 4 und act. 225 S. 5). Demnach können im Berufungsverfahren insbesondere Noven und neue Beweismittel nur noch in den Schranken von Art. 317 Abs. 1 ZPO vorgetragen werden.

2. Die Parteien haben ihre Standpunkte zu ihren Anträgen im Berufungsverfahren in den act. 212 und act. 225 dargelegt. Die nachfolgenden Erwägungen berücksichtigen sie alle, soweit sie wesentlich sind, auch wenn das jeweils nicht ausdrücklich erwähnt wird. Lediglich zum besseren Verständnis werden die Standpunkte vorab noch in groben Zügen skizziert.

   1. Der Berufungskläger wirft dem Einzelgericht im Wesentlichen vor, es habe sein Einkommen bzw. seine Leistungsfähigkeit in tatsächlicher Hinsicht nicht richtig festgestellt. Es habe zur Grundlage seines Entscheides die Einkommenszahlen aus den Jahre 2004 bis 2010 genommen, Mutmassungen angestellt (vgl. act. 212 S. 3) und die aktuelleren Zahlen aus den Jahren 2011-2013 nicht sehen wollen (vgl. a.a.O., S. 5, S. 6-8). Diese hätten von ihm - dem Berufungskläger aber verlangt werden können. Nicht berücksichtigt worden sei dabei, dass er für die H. GmbH nicht mehr tätig sei und seine Beteiligung daran bereits 2006 veräussert habe (vgl. a.a.O.,

      S. 9), sowie dass er aus einzeln dargelegten Gründen eines der zwei Geschäfte in habe verkaufen müssen (vgl. a.a.O, S. 9). Unberücksichtigt geblieben sei zudem die Aussage des Zeugen J. , er - der Berufungskläger erziele als Angestellter der H. noch ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 7'000.- (vgl. a.a.O.).

      Gerügt wird ebenfalls unrichtige Rechtsanwendung, im Wesentlichen mit dem Hinweis, das Einzelgericht sei nicht der Methode gefolgt, die es selbst dargelegt habe und die in Fällen stetig sinkenden Einkommens hätte zur Anwendung kommen müssen (vgl. a.a.O. S. 5 f.), nämlich das Abstellen auf den letzten Jahresnettolohn (vgl. a.a.O., S. 12), wie dies auch mit Verfügung des Einzelgerichtes vom 24. September 2009 der Fall gewesen sei, als das Einzelgericht das massgebliche Einkommen auf Fr. 7'400.pro Monat festgesetzt habe; das habe denn auch bis zum Urteil gegolten (vgl. a.a.O., S. 11).

      In einem sinngemässen Eventualstandpunkt wird schliesslich die Berechnung des Bedarfes der Berufungsklägerin durch das Einzelgericht in Frage gestellt: Aus rechtlichen Gründen seien diverse Posten zu streichen (vgl. a.a.O., S. 14 f.).

   2. Was letzteres betrifft, macht die Berufungsbeklagte im Wesentlichen geltend, der Berufungskläger zeige keinen rechtlichen Grund auf, der für eine Streichung von Posten in der Berechnung ihres Bedarfes spreche. Die Berechnung des Einzelgerichts sei korrekt (vgl. act. 225 S. 9 f.).

      Die Einkommensberechnung durch das Einzelgericht hält die Berufungsbeklagte sodann für zutreffend und methodisch korrekt (vgl. a.a.O.,

      S. 4). Sie berücksichtige die Stellung des Berufungsklägers als Geschäftsführer, der die Gesellschaft beherrsche (vgl. a.a.O., S. 5, S. 6). Zutreffend sei es daher, ein Durchschnittseinkommen zu ermitteln. Damit habe das Gericht auch den Scheidungsknick berücksichtigt (a.a.O., S. 4, S. 6), für den der Berufungskläger keine plausible Begründung geliefert habe (vgl. a.a.O.,

      S. 6). Der Hinweis auf die Aussagen des Zeugen J. hülfen dem Berufungskläger nichts, weil sie am massgeblichen Durchschnittseinkommen nichts änderten (vgl. a.a.O., S. 4/5). Zudem habe der Berufungskläger selbst den gesunkenen Umsatz in der Befragung vom 5. Dezember 2012 mit der Belastung durch das Scheidungsverfahren begründet momentan laufe es nicht so gut, er könne sich nicht konzentrieren (vgl. a.a.O., S. 8).

      Das Einzelgericht habe zudem keinen Anlass gehabt, die Einkommen der Jahre 2011 und 2012 zu berücksichtigen. Es wäre Sache des Berufungsklägers gewesen, diese Einkommen dem Gericht darzulegen bzw. zu belegen (vgl. a.a.O. S. 5). Auch aus dem Entscheid vom September 2009 könne der Berufungskläger nichts zu seinen Gunsten ableiten, habe es sich doch um einen Massnahmeentscheid gehandelt (vgl. a.a.O., S. 7).

3. - 3.1 Das Einzelgericht führte zur strittigen Frage der Höhe des Einkommens des Berufungsklägers ein Beweisverfahren durch. Zum Ausgangspunkt nahm es einerseits die Behauptungen der Berufungsbeklagten, die von einem monatlichen Nettoeinkommen des Berufungsklägers ausgingen, das zwischen (gerundet) Fr. 14'000.- und wenigstens rund Fr. 8'000.liegt. Anderseits stützte es sich auf die Darstellung des Berufungsklägers, sein Einkommen liege nur bei Fr. 8'000.pro Monat, denn es sei in den vergangenen Jahren ständig gesunken. Es werde zudem wohl mit Blick auf das

konjunkturelle Umfeld auch weiterhin noch sinken. Für das Jahr 2009 habe der Berufungskläger denn auch einen Lohn von nur noch Fr. 7'400.erzielt.

Unter Hinweis auf die Stellung des Berufungsklägers als Geschäftsführer der faktisch von ihm beherrschten H. GmbH hielt das Einzelgericht weiter dafür, der Berufungskläger sei faktisch selbständig und daher wie ein selbständig Erwerbender zu behandeln, der den Gewinnausweis relativ leicht bestimmen könne. Um eine einigermassen zuverlässige Bestimmung seiner Leistungskraft zu erzielen und namentlich den Einkommensschwankungen Rechnung zu tragen, müsse daher gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGer Urteil 5A_790/2008 vom 16. Januar 2009,

E. 2.1.2) auf ein Durchschnittseinkommen abgestellt werden, das in der Regel die letzten drei Jahre umfasse. Nur bei stetig sinkenden steigenden Zahlen könne das Nettoeinkommen des letzten Jahres als massgebend betrachtet werden (vgl. act. 125 S. 50).

Den Behauptungen der Parteien entsprechend hat das Einzelgericht die Beweislast verteilt und dem Berufungskläger insbesondere den Hauptbeweis dafür auferlegt, dass sein Einkommen stetig sinke bzw. weiter sinken werde. Die Beweisthemen und die Beweislastverteilung werden im Berufungsverfahren von keiner Partei noch näher aufgegriffen bzw. in Frage gestellt. Weiterungen dazu erübrigen sich deshalb.

1. Das Einzelgericht hielt im angefochtenen Entscheid fest, aus den eingereichten Belegen gehe hervor, dass das Einkommen des Gesuchstellers in den letzten Jahren kontinuierlich gesunken sei (vgl. act. 215 S. 51). Es erachtete diese Feststellung jedoch als unerheblich, weil der Berufungskläger keine überzeugende Erklärung dafür zu liefern vermocht habe, weshalb der Geschäftsgang und damit sein Einkommen just ab Einleitung des Scheidungsverfahrens markant tiefer ausgefallen sei (vgl. act. 215 S. 51). Es seien auch keine äusseren Umstände dafür erkennbar, weshalb ein bis anhin scheinbar gut gehendes Coiffeurgeschäft, das sich mit einer von der Bevölkerung rege in Anspruch genommenen Dienstleistung befasse, einen derart grossen Geschäftseinbruch erlitten haben sollte (a.a.O.). Gestützt auf die Aussagen des Zeugen J. , Treuhänder, erachtete es zudem ein ständiges (weiteres) Sinken der Einkünfte in der Zukunft als unerwiesen (a.a.O., Mitte). Denn J. hatte angenommen, der Lohn des Berufungsklägers werde sich wie das Geschäft der H. GmbH im gleichen Rahmen weiter entwickeln (a.a.O., oben).

   1. J. wurde im September 2012 als Zeuge einvernommen (vgl. act. 157 [Protokoll der Einvernahme], S. 1). Er gab seine Prognose auf der

      Basis wie jetzt ab (a.a.O., S. 3), von der er meinte, der Monatslohn des Berufungsklägers liege bei Fr. 7'000.- netto, zuzüglich Fr. 2'400.- Repräsentationskosten einmal pro Jahr, was auf dem Lohnausweis ausgewiesen sei. Weitere Leistungen beziehe der Berufungskläger nicht (a.a.O.).

      Soweit das Einzelgericht auf diese Aussage von J. als Zeuge abstellt, ist das sachlich und logisch (also: gedanklich folgerichtig) einzig vor dem Hintergrund der Basis zulässig, die J. bezeichnet hatte. Das Einzelgericht geht im angefochtenen Entscheid allerdings gerade nicht von dieser Basis aus, sondern von anderen Werten, die sich auf das Einkommen des Berufungsklägers aus den Jahren 2004 bis 2010 beziehen (vgl. act. 215

      S. 51 f.). Der vom Einzelgericht gezogene Schluss, aufgrund der Aussage von J. sei ein weiteres Absinken des Lohnes unerwiesen, erweist sich daher insoweit als unzulässig bzw. falsch, wie der Berufungskläger der Sache nach zu Recht rügt. Es bleibt damit bei der Feststellung des Einzelgerichtes, das Einkommen des Berufungsklägers sei im Verlauf der Jahre kontinuierlich gesunken (was auch die Berufungsbeklagte so nicht in Abrede stellt).

   2. Das Einzelgericht hielt weiter fest, das Einkommen des Berufungsklägers sei just ab Einleitung des Scheidungsverfahrens markant tiefer ausgefallen, ohne dass dafür eine überzeugende Erklärung geliefert worden sei. Auch das rügt der Berufungskläger der Sache nach. Nicht gerügt wird hingegen richtigerweise, dass das Einzelgericht den Berufungskläger bei der Einkommensermittlung wie einen selbständig Erwerbenden behandelt hat (die Ausführungen des Berufungsklägers orientieren sich vielmehr gerade an diesem Ansatz; vgl. act. 215 S. 3/4).

      Das Scheidungsverfahren wurde im Frühjahr 2008 eingeleitet. Für das Jahr 2007 stellte das Einzelgericht ein Nettoeinkommen des Berufungsklägers von Fr. 170'785.fest, für das Jahr 2008 ein solches von Fr. 148'966.-, für das Jahr 2009 eines von Fr. 84'498.- und endlich für das Jahr 2010 eines von Fr. 89'378.- (vgl. act. 215 S. 52). Der Einkommensunterschied zwischen den Jahren 2008 und 2009 beläuft sich auf rund Fr. 64'000.- und ist in der Tat markant - das Nettojahreseinkommen von 2009 entspricht lediglich noch gut 56.7% des Vorjahreseinkommens.

      Als Gründe für den Rückgang des Einkommens ab 2007 legte der Berufungskläger dem Einzelgericht mehreres dar, das sich wie auch in der Berufung festgehalten wird vorab einmal vornehmlich mit den Jahren 2006 und 2007 befasst (vgl. act. 212 S. 8 und 9) und im Ergebnis plausibel erklären mag, warum sich sein Einkommen zwischen 2007 und 2008 verringerte. In der Berufungsschrift legt der Berufungskläger sodann richtig dar (vgl.

      act. 212 S. 9), bereits in der Hauptverhandlung vor dem Einzelgericht erklärt zu haben, er müsse wegen Schulden usw. (vgl. dazu auch a.a.O., S. 10) eines der zwei H. -Geschäfte in , aus deren Führung er sein Einkommen damals noch erzielte, per 1. Januar 2009 verkaufen (vgl. act. 14 S. 9/10 und dazu act. 16/32).

      Die Berufungsbeklagte bestreitet heute die Behauptungen des Berufungsklägers in der einzelgerichtlichen Hauptverhandlung, u.a. unter Hinweis auf Verhältnisse im Jahre 2006 (vgl. act. 225 S. 7). Sie macht dabei aber nicht geltend, das Einzelgericht habe es versäumt, nach dem Hauptverfahren ein Beweisverfahren zur Frage des Verkaufs durchzuführen, was doch nötig gewesen wäre, hätte das Einzelgericht den Verkauf als strittig erachtet. Letzteres war offenbar gerade nicht der Fall, denn der Verkauf war kein Beweisthema (vgl. Vi-Prot. S. 40-47). Er galt demnach als erstellt. Darauf ist heute (vgl. auch Art. 317 ZPO) nicht mehr zurückzukommen. Weiterungen zu diesem Punkt erübrigen sich vielmehr.

      Anzumerken ist immerhin der Vollständigkeit halber, dass das Einzelgericht mit Fug auf ein Beweisverfahren verzichtet hat. Die ihm vom Berufungskläger als Beweismittel eingereichten Jahresabschlüsse der H.

      GmbH für die Jahre 2009 und 2010 weisen in den Erfolgsrechnungen für die Jahre 2009 und 2010 nämlich einen Raumaufwand von gerundet

      Fr. 88'000.bzw. Fr. 86'000.aus, während dem für das Jahr 2008, als noch zwei Geschäfte betrieben wurden, ein Aufwand von (gerundet) Fr. 148'000.zu Buche geschlagen hatte (vgl. act. 68/93 und act. 180/13). Hervorzuheben ist zudem nochmals das, was das Einzelgericht bereits im Zusammenhang mit der Bewertung der H. GmbH der Berufungsbeklagten entgegen gehalten hat: Bei den Jahresrechnungen handelt es sich um solche, die von einem zugelassenen Revisionsexperten geprüft wurden (vgl. act. 215

      S. 29); dass die darin aufscheinenden Zahlen nicht den Tatsachen entsprechen sollen, habe die Berufungsbeklagte nicht vorgebracht (vgl. a.a.O.). Die Berufungsbeklagte legt das auch heute mit ihrer bloss pauschalen Bestreitung nicht im Ansatz dar. Sie übergeht zudem einst wie heute die Rügen der Revisionsstelle für die Jahre 2008 und 2009, es liege ein Verstoss gegen Art. 793 Abs. 2 OR vor, und es gelte für den Berufungskläger, seine Kontokorrentschulden gegenüber der Gesellschaft so schnell wie möglich zu begleichen (vgl. act. 68/92 und act. 68/93).

   3. Hat das Einzelgericht den Verkauf richtigerweise nicht in Frage gestellt, so erweist sich seine Begründung, der Berufungskläger habe keine überzeugende Erklärung dafür geliefert, weshalb sein Einkommen just im Zeitpunkt des Scheidungsverfahrens, nämlich von 2008 auf 2009 gesunken sei, nicht als haltbar. Denn es liegt nachgerade auf der Hand, dass sich aus dem Betrieb eines gut gehenden Geschäftes für eine von der Bevölkerung rege in Anspruch genommene Dienstleistung (so act. 215 S. 51) dann mehr an Einkommen generieren lässt, wenn dieses Geschäft in zwei Lokalen und nicht nur in einem betrieben wird. Endlich lässt sich dem angefochtenen Entscheid nichts dazu entnehmen (vgl. act. 215 S. 49-53, ferner S. 28-36 [zum Wert und zur Finanzierung der H. sowie zum Verkauf der

      1. ]), das den stichhaltigen Schluss gestattete, der Verkauf der einen H. sei wirtschaftlich unbegründet gewesen. Das stellt letztlich auch die Berufungsbeklagte nicht in Abrede, wenn sie etwa vorträgt, der Berufungskläger habe es in der Hand innerhalb der wirtschaftlichen Möglichkeiten sich einen beliebigen Lohn zu zahlen (vgl. act. 225 S. 7).

         Denn die wirtschaftlichen Möglichkeiten bzw. Grenzen des Beliebigen zeigen die vorhin erwähnten Rügen der Revisionsstelle deutlich (Schulden bei der Gesellschaft aus Bezügen von über Fr. 180'000.per Ende 2009; vgl. act. 68/93).

         Als Zwischenfazit bleibt somit, dass die H. GmbH ab dem

         1. Januar 2009 lediglich noch ein Geschäft in betrieb. Daran hat sich seit damals nichts geändert (keine der Parteien behauptet im Berufungsverfahren jedenfalls, die H. betreibe neuerdings in wieder zwei Geschäftslokale). Das war für das Einkommen des Berufungsklägers als Geschäftsführer der H. ab 2009 massgeblich und ist es ebenso heute noch. Insoweit kann nicht mehr von üblichen Schwankungen in den Einkommensverhältnissen die Rede sein, sondern liegt eine dauerhafte (stetige) Einkommensverminderung vor, die auch durch die Aussage des Zeugen

      J. belegt ist. Im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die das Einzelgericht im Übrigen zutreffend zitiert hat, gilt es das zu berücksichtigen. Und es rechtfertigt sich daher entgegen der einzelgerichtlichen Auffassung gerade nicht, auf Durchschnittseinkommen aus den Jahren 2004 bis 2010 abzustellen, welches den üblichen Schwankungen in den Einkommen selbständig Erwerbender ausgleichend Rechnung trägt.

2. Das Einzelgericht hat als aktuellste Zahlen zum Einkommen des Berufungsklägers diejenigen aus dem Jahre 2010 ermittelt. Es stellte dabei auf die ihm vom Berufungskläger nach Massgaben der ZPO/ZH offerierten Beweismittel ab (vgl. Vi-Prot. S. 68 f. sowie act. 67 S. 29 ff., ferner act. 113 und dazu act. 114/1-3). Der Berufungskläger stellt das in der Berufungsschrift so zu Recht nicht in Abrede. Gleichwohl rügt er, das Einzelgericht habe weitere Urkunden bzw. Unterlagen übergangen bzw. nicht zur Kenntnis nehmen wollen (vgl. etwa act. 212 S. 5 S. 7). Es sind das im Wesentlichen die Lohnabrechnungen bzw. -ausweise für die Jahre 2011, 2012 und 2013 bis Ende August.

   1. Der Berufungskläger legt in der Berufungsschrift nicht dar, dass und wann er diese Unterlagen dem Einzelgericht als Beweismittel offeriert hat bzw. offeriert haben will. Entsprechende Offerten wären indessen erforderlich gewesen, weil das Einzelgericht im Hinblick auf die Ermittlung des sog. nachehelichen Unterhaltes keine dieser Unterlagen von Amtes wegen zu berücksichtigen hatte bzw. einverlangen musste (was der Berufungskläger letztlich so ebenfalls nicht in Abrede stellt [vgl. act. 212 S. 4], wie bereits vermerkt wurde).

      Mit Blick auf den § 115 ZPO/ZH behauptet der Berufungskläger zudem richtigerweise nicht, es sei ihm das Nachreichen dieser Unterlagen für die Jahre ab 2011 beim Einzelgericht im Rahmen des Beweisverfahrens mittels Noveneingaben verwehrt gewesen. Andere Unterlagen und damit verbundene Sachbehauptungen hat er denn auch wiederholt vorgebracht, so noch im April und Mai 2013 (vgl. etwa act. 183 f. und act. 187 f.). Seine Rüge, das Einzelgericht habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt, weil es Lohnausweise und -abrechnungen etc. für die Jahre 2011, 2012 und 2013 bis August nicht berücksichtigt habe (vgl. etwa act. 212 S. 7 f.), erweist sich insoweit als unbegründet.

      Der Berufungskläger hat - um selbst das zu erwähnen mit der Berufung darauf verzichtet, die Lohnausweise usw. für die Jahre 2011 und 2012 sowie für das Jahr 2013 bis August als Beweismittel anzurufen. Ebenso wenig hat er die in diesen Unterlagen ausgewiesenen Einkommen als Noven geltend gemacht. Das ist mit Blick auf die Regelung des Art. 317 ZPO nur folgerichtig: Der Berufungskläger wäre mit allen diesen Behauptungen und Beweismitteln, die er wie eben gezeigt bereits dem Einzelgericht hätte vorlegen können, im Berufungsverfahren nicht mehr zu hören; er hat vielmehr die Folgen seiner Versäumnisse zu tragen. Im Folgenden ist deshalb gemäss diesen prozessrechtlichen Konsequenzen grundsätzlich auf die Zahlen für das Jahr 2010 abzustellen und - unter dem Vorbehalt allfälliger zulässiger Noven - nicht näher zu prüfen, ob das Einkommen des Berufungsklägers 2011 2012 bis Ende August 2013 noch weiter gesunken ist, wie er es anzutönen scheint.

   2. Mit der Berufung eingereicht wurden zwei Urkunden, die der Berufungskläger als Lohnabrechnungen für die Monate September und Oktober 2013 bezeichnet (vgl. act. 214/1-2). Mit den zwei Urkunden sind entsprechende Behauptungen zu seinen Einkünften als Geschäftsführer der

H. verbunden (vgl. act. 212 S. 4). Es handelt sich dabei um zulässige neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel i.S. des Art. 317 ZPO.

Die act. 214/1-2 weisen für die Monate September und Oktober 2013 einen Nettolohn des Berufungsklägers von exakt Fr. 7'000.aus. Wer diese Lohnausweise ausgestellt hat, die u.a. nicht einmal die Sozialversicherungsnummer an der dafür vorgesehenen Stelle aufführen, wird vom Berufungskläger nicht näher dargetan. Besonders erheblich ist das aber nicht, weil die act. 214/1-2 selbst dann, wenn sie in allem zuträfen, lediglich eine auf zwei Monate beschränkte Momentaufnahme zum Einkommen des Berufungsklägers vermitteln können. Diese Momentaufnahme erlaubt sachgemäss keine Rückschlüsse auf in den Vormonaten Verdientes und sie erlaubt ebenfalls sachgemäss keine verlässlichen, stichhaltigen Schlüsse dazu, wie sich das Jahresgesamtnettoeinkommen des Berufungsklägers zusammensetzt. Zur zuverlässigen Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse ist das Nettoeinkommen, welches über ein Jahr verdient wird, indessen eine unabdingbare Grösse. Denn es erfasst auch Leistungen, die nicht regelmässig ausgerichtet werden. Und es liesse sich nur dann auf diesen verlässlichen Massstab verzichten, wenn z.B. ein Arbeitsvertrag vorliegen würde, aus dem hervorgeht, ob und inwieweit neben dem Monatslohn auch weitere Leistungen erbracht werden, wie z.B. Spesenentschädigungen, Essensvergütungen, dreizehnter Monatslohn, Gratifikationen Boni.

Solche Leistungen wurden dem Berufungskläger in der Vergangenheit ausgerichtet. Folgt man etwa der Aussage des Zeugen J. , so wurde dem Berufungskläger neben den Monatslöhnen auch eine Entschädigung von Fr. 2'400.bezahlt. Im Jahre 2010 erhielt der Berufungskläger gemäss act. 14/1-2 sowie den Erläuterungen dazu in act. 113 S. 2 nebst dem Monatslohn für den Dezember eine Gratifikation von Fr. 4'800.-. Ein Arbeitsvertrag, der die 2013 geschuldeten Löhne usw. ausweisen könnte, wurde nicht

beigebracht. Ebenso fehlt es an einem Lohnausweis für 2012 bzw. Lohnabrechnungen wenigstens von September 2012 bis August 2013. Die

act. 214/1-2 vermögen daher keinen schlüssigen Beleg für das vom Berufungskläger tatsächlich Verdiente zu erbringen. Es bleibt daher bei den in Ziff. II/3.3.1, a.E. dargelegten Konsequenzen.

1. Das Einzelgericht hat für das Jahr 2010 ein Nettoeinkommen des Berufungsklägers von Fr. 89'378.festgestellt (vgl. act. 215 S. 52), woraus ein monatliches Nettoeinkommen des Berufungskläger von Fr. 7'448.resultiert. Die Feststellung des Einkommens für das Jahr 2010 wird im Berufungsverfahren richtigerweise von keiner Partei näher bezweifelt. Dieses ist daher massgeblich. Weil das daraus resultierende monatliche Nettoeinkommen unter dem liegt, welches das Einzelgericht errechnet hat, aber über dem vom Berufungskläger beantragten Wert, ist die Berufung hinsichtlich der Dispositiv-Ziffer 8 teilweise gutzuheissen.

2. Der monatliche Bedarf des Berufungsklägers von Fr. 4'779.- (vgl.

   act. 215 S. 62/63) ist im Berufungsverfahren kein Thema. Kein Thema mehr sind aufgrund der Berufungsanträge beider Parteien (vgl. dazu BGE 137 III 617 E. 4 und E. 5) grundsätzlich ebenso die Unterhaltsleistungen des Berufungsklägers gegenüber seinen Kindern, die das Einzelgericht für die gemeinsamen Kinder der Parteien auf monatlich Fr. 1'250.festgesetzt hat. Das Urteil des Einzelgerichts ist in diesem Punkt in Rechtskraft erwachsen.

   1. Gemäss Art. 282 Abs. 2 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz allerdings auch dann, wenn der Unterhaltsbeitrag für den Ehegatten angefochten wird, die nicht angefochtenen Unterhaltsbeiträge für die Kinder neu beurteilen (und es wird die Rechtskraftwirkung insoweit gebrochen). Die Regel des Art. 282 Abs. 2 ZPO ist allerdings auf Verfahren zugeschnitten, in denen es

      um den Unterhalt für die gemeinsamen Kinder der Scheidungsparteien geht. Bestehen dagegen zusätzlich Unterhaltsverpflichtungen für andere Kinder als nur die gemeinsamen, bleibt die Regel zwangsläufig unanwendbar (Unterhaltsverpflichtungen gegenüber nicht gemeinsamen Kindern sind nicht Gegenstand des Scheidungsverfahrens und können insoweit in diesem nicht

      aufgegriffen werden). Genau diese Konstellation ist beim Berufungskläger gegeben: Er ist auch gegenüber zwei minderjährigen nachehelichen Kindern, nämlich K. und L. unterhaltsverpflichtet (mit deren Mutter ist er zudem unbestrittenermassen nicht verheiratet; eine BGE 137 III 59 analoge Sichtweise ist insofern nicht geboten).

      Bei minderjährigen Geschwistern bzw. Halbgeschwistern ist darüber hinaus des Gleichbehandlungsgebot zu berücksichtigen (vgl. auch BGE 137 III 59), worauf das Einzelgericht zutreffend verwiesen hat (vgl. act. 215

      S. 71), als es feststellte, dem Berufungskläger verbleibe für den Unterhalt der nicht gemeinsamen Kinder K. und L. noch je Fr. 1'000.pro Monat. Letzteres stellt endlich die Berufungsbeklagte nicht in Abrede, wie sie überhaupt die Unterhaltsverpflichtungen des Berufungsklägers gegen- über seinen Kindern nicht in Frage stellt, worauf bereits einleitend zu dieser Ziff. 3.5 verwiesen wurde (vgl. zudem etwa act. 225 S. 5 [Ziff. 2], S. 9 f. [dort insbes. Ziff. 3]).

   2. Demnach verbleibt dem Berufungskläger unter Berücksichtigung des Kinderunterhaltes von monatlich Fr. 2'500.-für die gemeinsamen Kinder der Parteien sowie von monatlich Fr. 2'000.-für die nicht gemeinsamen Kinder kein Betrag mehr zur Verfügung, aus dem er noch Ehegattenunterhalt zu leisten vermöchte (im Gegenteil, es resultiert ein erhebliches Manko). An diesem Ergebnis ändert sich auch dann nichts, wenn C. - die ältere der gemeinsamen Töchter der Parteien volljährig wird und ihr Unterhaltsanspruch gegenüber dem Vater demjenigen der Berufungsbeklagten nachgehen sollte, worauf letztere verweist (vgl. act. 225 S. 9). Es bleiben dann immer noch die einem Ehegattenunterhalt vorgehenden Unterhaltsansprüche der minderjährigen Kinder von mehr als Fr. 3'000.pro Monat. Und es bleibt ebenso bei der Unterhaltsverpflichtung gegenüber C. , was die Berufungsbeklagte zutreffend erwähnt (vgl. a.a.O. S. 9).

Die Berufung gegen die Dispositiv-Ziffer 5 des einzelgerichtlichen Urteils ist somit gutzuheissen, und es ist festzustellen, dass keine Unterhaltsbeiträge gemäss Art. 125 ZGB geschuldet sind.

Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die bloss für den Fall einer vom Berufungsgericht bejahten Leistungsfähigkeit des Berufungskläger gemünzten (Eventual-)Vorbringen des Berufungsklägers (vgl. act. 212 S. 14 ff.), näher einzugehen.

3.6 Im Sinne einer Zusammenfassung kann festgehalten werden, dass die Berufung hinsichtlich Dispositiv-Ziffer 5 das einzelgerichtlichen Urteils vollumfänglich gutzuheissen ist, in Bezug auf Dispositiv-Ziffer 8 teilweise.

III.

(Kostenund Entschädigungsfolge)

1. Die Kostenfestsetzung sowie die Kostenverlegung für das erstinstanzliche Verfahren durch das Einzelgericht in den Dispositivziffern 12-14 des Urteils vom 23. September 2013 sind unangefochten geblieben und daher zu bestätigen.

2. Im Streit lagen im Wesentlichen Leistungspflichten aus Art. 125 ZGB von rund Fr. 96'000.-. Zu befinden ist über sie einzig mit der Korrektur von Dispositiv-Ziffer 5 des angefochtenen Urteils und in diesem Punkt dringt der Berufungskläger mit seiner Berufung vollumfänglich durch. Das rechtfertigt es unter dem Gesichtspunkt von Art. 106 ZPO, noch von einem gesamthaften Obsiegen des Berufungsklägers auszugehen. Nicht von streitwerter Relevanz, sondern lediglich von deklaratorischer Bedeutung ist nämlich die Korrektur von Dispositiv-Ziffer 8 des einzelgerichtlichen Urteils, welche im Ergebnis nicht ganz dem Antrag des Berufungsklägers entspricht.

Diesem Ausgang entsprechend sind die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens vollumfänglich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen, unter Verrechnung mit dem vom Berufungskläger geleisteten Kostenvorschuss

(Art. 111 Abs. 1 ZPO) und der Regelung der Ersatzpflicht gemäss Art. 111 Abs. 2 ZPO. Ferner ist die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger eine Parteientschädigung zu bezahlen.

Die Entscheidgebühr ist gestützt auf § 12 Abs. 1und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 3 GebV OG auf Fr. 4'000.festzusetzen. Die Parteientschädigung ist

gemäss § 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 3 AnwGebV festzusetzen, was zu einer Gebühr von insgesamt Fr. 3'600.führt. Zudem ist antragsgemäss der Mehrwertsteuerersatz zuzusprechen.

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Dispositiv-Ziffern 5 und 8 des Urteils des Bezirksgerichtes Uster, Einzelgericht im ordentlichen Verfahren, vom 23. September 2013 in den folgenden Punkten geändert:

   5. Es sind keine Unterhaltsbeiträge im Sinne von Art. 125 geschuldet. 8.

   - Erwerbseinkommen Gesuchsteller: (monatlich netto, exkl. Familienzulagen,

   inkl. 13. Monatslohn)

   7'448.-

2. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositiv-Ziffern 12 - 14) wird bestätigt.

3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'000.-.

4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Berufungsbeklagten auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger den geleisteten Vorschuss von Fr. 4'000.zu ersetzen.

5. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'600.zu bezahlen, zuzüglich 8% Mehrwertsteuer auf diesem Betrag.

6. Schriftliche Mitteilung je gegen Empfangsschein an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Uster, Einzelgericht im ordentlichen Verfahren, und an die Obergerichtskasse.

   Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 96'000.-.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Graf versandt am: