I. Zivilkammer
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach sowie Gerichtsschreiberin MLaw S. Meisel
Beklagter und Berufungskläger vertreten durch lic. iur. X. ,
vertreten durch Soziale Dienste Zürich, Zentrale Rückerstattungen, MLaw B. ,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y. , betreffend Forderung
(Urk. 2 S. 2)
1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 583'690.40 nebst Zins zu 5% seit 1.1.2017 zu bezahlen;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten, die Entschädigung zuzüglich der MWSt zum dannzumal gültigen Satz, derzeit 8%.
(Urk. 226 S. 60)
Art. 317 N 34).
a) Zum Geld, das der Beklagte am 7. August 2015 bei der D. in bar abgehoben hatte, erwog die Vorinstanz zusammengefasst, es sei unstrittig, dass dieses Geld aus dem Vermögen der Klägerin gestammt habe, mithin also sie da- ran berechtigt gewesen sei. Ebenso sei unbestritten, dass das Geld dem Beklag- ten noch in der Bank in einem verschlossenen Couvert übergeben worden sei. Wenn dieser nun geltend mache, er habe es hernach der Klägerin in deren Woh- nung übergeben, so trage er die Beweislast für diese Behauptung (Art. 8 ZGB). Dazu sei die Zeugenaussage von F. , der damaligen Lebenspartnerin und heutigen Ehefrau, als Beweismittel abgenommen worden. Die darüber hinaus zum Beweis offerierte Edition der Gesprächsnotizen des Kundenberaters
G. von der D. sei hingegen nicht beweistauglich, da der Beklagte nicht behaupte, diese Notizen bezögen sich auf die behauptete Rückgabe des Geldes in der Wohnung der Klägerin. Weitere Beweismittel seien vom Beklagten nicht offeriert worden.
F. habe zu Protokoll gegeben, seit dem 5. Mai 2006 mit dem Beklag- ten zusammen und seit tt.mm.2016 mit ihm verheiratet zu sein. Sie würden in zwei Wohnungen, jedoch nicht getrennt leben. Sie hätten nie einen gemeinsamen Haushalt gehabt, dies bewusst, weil sie beide Kinder aus erster Ehe hätten. Ge- meinsame Kinder hätten sie keine. Ihr Verhältnis zur Klägerin und Schwiegermut- ter habe die Zeugin als schwierig bzw. nicht existent beschrieben. Sie vermöge jedoch – so die Zeugin – gleichwohl sachlich auszusagen; sie habe sich davon distanziert. Im Vorfeld zur heutigen Aussage habe sie keinen Kontakt zu den Par- teien gehabt. Sie wisse jedoch, dass es einen Streit gebe. Sie habe mit nieman- dem über das Prozessthema gesprochen. Es sei ihr mitgeteilt worden, dass dies zuhause kein Thema sein solle, weil es ohnehin schon belastend sei. Zur Sache habe die Zeugin deponiert, sie wisse einfach, dass der Beklagte damals, als er das Geld von der D. geholt habe, dieses zur Mutter gebracht habe. Hierauf habe er sie (die Zeugin) angerufen und ihr gesagt, dass er das Geld bei der Mut- ter abgegeben habe. Eigene Wahrnehmungen hierzu habe sie nur über das Tele- fon gemacht. Der Beklagte habe ihr gesagt, er habe das Geld zur Mutter nach Hause gebracht; sie sei ja nicht mehr so gut zu Fuss gewesen. Er habe erklärt, er sei nur kurz bei ihr gewesen. Soviel sie wisse, habe der Beklagte das Geld alleine abgehoben. Sie sei aber nicht dabei gewesen (Urk. 226 S. 15 ff.).
Zur Beweiswürdigung führte die Vorinstanz aus, F. sei als damalige Lebenspartnerin und heutige Ehefrau des Beklagten alles andere als eine unab- hängige und unbefangene Zeugin. Sie habe überdies ein schwieriges Verhältnis zur Klägerin und es liege auf der Hand, dass sie der nunmehr langjährige Streit zwischen dem Beklagten und ihrer Schwiegermutter nicht unberührt lasse. Ihre Aussagen seien daher mit grosser Vorsicht zu würdigen. Die Zeugin habe aus ei- gener Wahrnehmung einzig bestätigen können, dass sie der Beklagte am 7. Au- gust 2015 angerufen und ihr mitgeteilt habe, er habe der Mutter das Geld – es sei um ca. Fr. 100'000.– gegangen – übergeben. Weitere Details und Begleitumstän- de seien der Zeugin nicht bekannt, was durchaus erstaune. So habe sie nicht ge- wusst, von welchem Konto die Abhebung erfolgt sei und wem das Geld eigentlich zugestanden sei. Abweichend vom Beklagten selbst habe sie zudem geschildert, der Beklagte sei alleine auf der Bank gewesen und habe das Geld dort abgeholt.
Nach Darstellung des Beklagten habe er sich vielmehr zusammen mit der Kläge- rin zur D. begeben und dort die Kontosaldierung und die Übergabe des Geldes an ihn abgewickelt. Es überzeuge insgesamt nicht, dass die Zeugin kei- nerlei Details der Bargeldabhebung und der Verwendung des Betrages gekannt habe. Entscheidend sei indes, dass die Zeugin der angeblichen Übergabe des Geldes in der Wohnung der Klägerin nicht beigewohnt habe. Entsprechend habe sie diese auch nur vom Hörensagen bestätigen können (Urk. 226 S. 19).
Hinzu komme, dass die Bargeldabhebung und die Verwendung des Geldbe- trages nicht isoliert und ohne Einbettung in einen grösseren Gesamtkontext gese- hen werden dürfe. Es sei im fraglichen Zeitraum um Vereinbarungen des Beklag- ten und der Klägerin gegangen, welche deren Existenzsicherung betroffen hätten. Konkret sei zwischen den Parteien strittig, ob der Beklagte ein Versprechen hin- sichtlich einer monatlichen Zahlung von Fr. 5'000.– zugunsten der Klägerin abge- geben habe. Weiter sei offenkundig, dass der Beklagte bereits damals – und auch heute noch – der Ansicht sei, die Klägerin habe zu seinen Lasten vom ihm zu- stehenden Erbe gelebt und dieses über Gebühr verbraucht. Selbst wenn der Be- klagte schliesslich anerkannt habe, dass der hier strittige Geldbetrag aus dem Vermögen der Klägerin stamme, werde mehr als deutlich, dass er bis zum Schluss die Auffassung vertrete, das Geld gehöre eigentlich ihm bzw. er habe dieses zugute. So begründe er bis zuletzt seine Verrechnungsforderung. Vor die- sem Hintergrund und im Gesamtkontext erscheine es denn auch nicht als lebens- fremd, dass der Beklagte durch die Einbehaltung des Betrages seinen angebli- chen erbrechtlichen Anspruch habe absichern wollen. Es sei folglich durchaus ein Motiv ersichtlich, weshalb der Beklagte den abgehobenen Bargeldbetrag eben nicht der Klägerin ausgehändigt, sondern ihn einbehalten haben könnte. Dies er- scheine aufgrund der gesamten Motivlage wie auch vor dem Hintergrund des mo- natlichen Zahlungsversprechens des Beklagten alles andere als lebensfremd. So gesehen könnte auch nicht von einem Diebstahl die Rede sein. Vielmehr hätte sich der Beklagte einen Betrag gesichert, auf den er ohnehin Anspruch erhoben habe und den er allenfalls für den weiteren Unterhalt der Mutter hätte verwenden können, ohne eigenes Vermögen anzugreifen (Urk. 226 S. 19 f.).
Erstaunlich und lebensfremd erscheine weiter, dass der Beklagte seiner damals bereits betagten Mutter in deren Wohnung einen derart hohen Geldbetrag in bar ausgehändigt habe, ohne genauer zu wissen, was diese denn damit zu tun beabsichtigen würde. Nur schon die Aufbewahrung von knapp Fr. 106'000.– in bar in einer Schublade in der Wohnung erscheine mehr als unüblich, wenn nicht geradezu als fahrlässig. In dieselbe Richtung gehe, dass keine Empfangsbestäti- gung ausgestellt worden sei. Das gelte umso mehr, als es sich um einen ausser- gewöhnlich hohen Betrag und eine zweifelsohne nicht alltägliche Transaktion ge- handelt habe. Es möge zutreffen, dass im Rahmen von Familienangelegenheiten auf eine Ausfertigung einer schriftlichen Übergabebestätigung verzichtet worden sei, wie der Beklagte dies geltend mache. Indes hätten bereits damals offenkun- dig Spannungen zwischen der Klägerin und dem Beklagten geherrscht, was das Finanzielle anbelange. Es sei zu wiederholen, dass der Beklagte offensichtlich der Meinung gewesen sei, er werde um sein Erbe geprellt. Die informelle Übergabe des Betrages lasse sich schliesslich aber auch in den Kontext stellen, dass der Geldbetrag steuerlich nicht deklariert gewesen sei, weshalb darauf geachtet wor- den sei, keine schriftlichen Spuren zu hinterlassen. Der Hauptbeweis des Beklag- ten sei als gescheitert zu betrachten (Urk. 226 S. 20 f.).
b) aa) Der Beklagte ist der Ansicht, F. sei eine unabhängige Zeugin, auf deren Aussagen abgestellt werden könne. Er stellt aber nicht in Abrede, dass die Zeugin die langjährige Freundin und spätere Ehefrau des Beklagten ist
(Urk. 230 S. 4). Die weiteren Behauptungen des Beklagten zu dieser Beziehung (getrennter Wohnsitz [nicht: getrennte Wohnungen] etc.) sind unbeachtlich, da er nicht darlegt, wo er diese bereits vor Vorinstanz vorgebracht hätte, weshalb sie als neu gelten (vgl. vorn E. II/3). Wenn er bestreitet, dass die Zeugin ein schwieri- ges Verhältnis zur Klägerin gehabt habe (Urk. 230 S. 5), setzt er sich in Wider- spruch zur Aussage der Zeugin, welche es als ein sehr schwieriges Verhältnis bezeichnete und anfügte, sie hätten gar kein Verhältnis (Prot. I S. 169). Nach ei- ner alten Erfahrungstatsache sind verwandtschaftliche oder freundschaftliche Be- ziehungen oder Feindschaft bzw. eine negative Einstellung zu einer Partei in ho- hem Masse geeignet, die Aussage in eine bestimmte Richtung zu lenken. Nimmt sie tatsächlich diesen Verlauf, kann dies als ein Indiz für die Unglaubwürdigkeit
angesehen werden (Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichti- gung des Zivilprozesses, Zürich 1974, S. 314; Hasenböhler, Das Beweisrecht der ZPO, Bd. 1, Zürich {etc.} 2015, S. 180 Rz 5.23; Guldener, Beweiswürdigung und Beweislast nach schweizerischem Zivilprozessrecht, Zürich 1955, S. 8). In
Art. 172 ZPO ist denn auch ausdrücklich vorgesehen, dass Zeugen über ihre per- sönlichen Beziehungen zu den Parteien sowie über andere Umstände, die für die Glaubwürdigkeit der Aussage von Bedeutung sein können, befragt werden.
Der Beklagte erklärt den Umstand, dass der Zeugin weder Details noch Be- gleitumstände zur Geldübergabe bekannt gewesen seien, damit, dass er ihr diese nicht zwingend habe mitteilen müssen. Vielmehr habe er sich mit dem Anruf sei- nen Ärger von der Seele reden wollen, dass die Mutter nicht auf ihn gehört und sich mit einem so hohen Bargeldbetrag zu Hause einem nicht kalkulierbaren Risi- ko ausgesetzt habe (Urk. 230 S. 5). Bei diesem angeblichen Grund für den Tele- fonanruf handelt es sich wiederum um eine neue und damit unzulässige Behaup- tung, die aber ohnehin keinen Niederschlag in der Zeugenaussage fand. Hätte sich der Beklagte seinen Ärger von der Seele reden wollen, wäre dies beim Tele- fongespräch zweifellos zum Ausdruck gekommen und hätte sich die Zeugin daran erinnert. Im Übrigen ist es natürlich richtig, dass die Zeugin – die Wahrheit ihrer Aussage unterstellt – nur das aussagen konnte, was der Beklagte ihr mitgeteilt hatte. Auffällig ist aber, dass der Beklagte der Zeugin einzig mitgeteilt haben soll, er habe für seine Mutter um die Fr. 100'000.– bei der D. abgeholt und ihr übergeben. Die Zeugin wusste nicht, wem das Konto gehörte, warum der Beklag- te das Geld abhob und warum er sie anrief und ihr die Mitteilung über die Geld- übergabe machte (Prot. I S. 170 ff.). Dabei wäre jedenfalls die Frage naheliegend gewesen, wozu denn die Klägerin das viele Bargeld gebraucht habe. Insofern überzeugt die Schilderung des Telefonanrufs durch die Zeugin nicht, was schon die Vorinstanz festgestellt hat.
Die Zeugin konnte nur berichten, was der Beklagte ihr am Telefon angeblich mitgeteilt hatte. Das ist das, was sie unmittelbar wahrgenommen hatte. So sieht Art. 169 ZPO vor, dass Zeugnis über Tatsachen abgelegt werden kann, welche die Zeugin unmittelbar wahrgenommen hat. Nach herrschender Lehre können
aber Wahrnehmungen, welche die Zeugin von andern Personen erfahren hat, als Hilfstatsachen im Rahmen der Beweiswürdigung relevant sein (Hasenböhler, a.a.O., S. 47 Rz 4.19 m.w.H.). Sie sind für die Bewertung von Beweismitteln be- deutsam, sind selber aber keine Beweismittel (ders,. a.a.O., S. 6 Rz 1.4 und Fn 3; Guldener, a.a.O., S. 2; BGer 5P.352/2001 vom 17.01.2002, E. 6b). Vom Hören- sagen darf nicht unmittelbar der Nachweis der Beweistatsache als erbracht ange- sehen werden (BK ZPO-Brönnimann, Art. 157 N 12; BGer 4A_279/2020 vom 23.02.2021, E. 6.8). Zeugen, welche lediglich Äusserungen von Gewährsleuten wiedergeben können, fallen als Beweismittel für die inhaltliche Richtigkeit dieser Äusserungen nicht in Betracht (Guldener, Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979,
S. 338 Fn 2). Selbst wenn also auf die Aussage der Zeugin F. abgestellt werden könnte, wäre es nicht möglich, allein gestützt darauf den Beweis für die Übergabe des Geldes vom Beklagten an die Klägerin zu erbringen.
bb) Der Beklagte beschreibt sich als unbescholtene, redliche Person, welche nie mit dem Gesetz in Kontakt gekommen sei. Er sei gegenüber der Klägerin stets aufrichtig und korrekt gewesen. Es wäre ihm nie in den Sinn gekommen, von ihr den Empfang des Geldes bestätigen zu lassen. Auch habe er es finanziell nicht nötig gehabt, sich durch irgendwelche Trickserei oder Heimlichtuerei von der Klä- gerin einen höheren Geldbetrag widerrechtlich zu erschleichen (Urk. 230 S. 5 f.). Mit diesen allgemein gehaltenen Behauptungen, welche der Beklagte wiederum ohne Aktenverweise vorträgt und welche daher als unzulässige Noven zu werten sind (vorn E. II/3), erbringt er den Beweis für die Geldübergabe nicht. Der Beklag- te hat seine Parteibefragung und Beweisaussage nicht als Beweismittel angeru- fen; jedenfalls macht er solches in der Berufung nicht geltend. Daher erübrigt es sich auch, auf die sinngemäss angesprochene Glaubwürdigkeit des Beklagten einzugehen.
cc) Der Beklagte stellt in der Berufung nicht in Abrede, dass den Ge- sprächsnotizen des Kundenberaters G. von der D. die Beweistaug- lichkeit bezüglich der behaupteten Geldübergabe abgeht. Unbestritten ist auch, dass der Beklagte neben der Zeugenaussage F. keine weiteren Beweismit- tel bezeichnete. Zwar macht er Andeutungen, dass die Klägerin von ihrem
Rechtsvertreter gehindert worden sei, zu den in der Klageschrift gemachten Aus- sagen und Forderungen persönlich oder schriftlich Stellung zu nehmen (Urk. 230
S. 9), ohne aber diese Behauptungen zu substantiieren und zu belegen. Er be- hauptet auch nicht, die Parteibefragung und Beweisaussage der Klägerin als Be- weismittel angerufen zu haben. Damit bleibt es dabei, dass die Geldübergabe an die Klägerin beweislos blieb.
dd) Wie gesehen hat die Vorinstanz auch Ausführungen zum möglichen Mo- tiv des Beklagten gemacht, weshalb er das vom Konto der Klägerin abgehobene Geld behielt und nicht dieser übergab. Nachdem der Beweis des Beklagten für die Geldübergabe an die Klägerin von vornherein gescheitert ist, braucht auf die mög- lichen Motive des Beklagten und dessen Entgegnungen in der Berufungsschrift nicht eingegangen zu werden (Urk. 230 S. 7 ff.).
a) Nach Darstellung der Klägerin war der Hintergrund für den Verkauf ih- rer Obligationenfonds bei der E. und die hierauf am 3. März 2016 erfolgte Überweisung von Fr. 477'009.57 auf ein Konto des Beklagten dessen Zusage, ihr als Gegenleistung monatlich Fr. 5'000.– bis an ihr Lebensende zu bezahlen
(Urk. 226 S. 22 f.). Die Vorinstanz erwog, für diese Behauptung trage die Klägerin die Beweislast (Urk. 226 S. 25 f.), und kam zum Schluss, dieser Beweis sei inso- fern erbracht worden, als der Beklagte der Klägerin am 16. Dezember 2015 das mündliche Versprechen abgegeben habe, sie lebenslang mit einer monatlichen Rente von Fr. 5'000.– zu unterstützen. Dazu würdigte die Vorinstanz als Beweis- mittel die Zeugenaussagen von H. , I. und J. sowie vier Urkun- den, nämlich die Steuererklärung 2015 der Klägerin, ein Schreiben der E. (Compliance-Dienst) an den klägerischen Rechtsvertreter vom 12. Dezember 2016 und zwei Journaleinträge von H. vom 23. November bzw. 16. Dezem- ber 2015 (Urk. 226 S. 28 ff., S. 33).
aa) Zum Zeugen H. führte die Vorinstanz aus, er sei der ehemalige persönliche Betreuer der Klägerin seitens der E. , pflege oder habe keinerlei besondere, über das Berufliche hinausgehende Beziehungen zu den Parteien ge- pflegt und habe neben einem weiteren Mitarbeiter der E. , den Parteien und dem Treuhänder des Beklagten am Gespräch vom 16. Dezember 2015 teilgenommen. H. habe die Vorgeschichte und die Umstände des Treffens bei der E. vom 16. Dezember 2015 geschildert. Soweit hier relevant, habe er angegeben, nach Rücksprache mit dem Beklagten sei dieser bei der E. vorbeikommen. Er habe gemeint, dass die auf den Namen der Klägerin lautenden Vermögenswerte sein Kapital seien. Seines Wissens – so der Zeuge – habe die Klägerin schliesslich den schriftlichen Auftrag erteilt, die Vermögenswerte auf ih- ren Sohn zu übertragen, was auch vollzogen worden sei. Der Zeuge habe weiter klar und überzeugend bestätigt, es sei vom Beklagten am 16. Dezember 2015 als Gegenleistung für die Vermögensübertragung ein Zahlungsversprechen über
Fr. 5'000.– monatlich abgegeben worden. Es sei vereinbart worden, dass sie
Fr. 5'000.– monatlich vom Beklagten erhalte. An die Fr. 5'000.– pro Monat könne er sich gut erinnern. Dies sei die grösste Angst der Klägerin gewesen. Zudem und authentisch habe der Zeuge die Frage in den Raum gestellt, wie, wenn nicht auf- grund des Gespräches vom 16. Dezember 2015, er denn auf den Betrag von
Fr. 5'000.– hätte kommen sollen; er werde diesen ja nicht einfach aus der Luft gegriffen haben. Entgegen dem Beklagten habe der Zeuge letzten Endes auch nachvollziehbar begründet, warum seine interne Notiz und die Journaleinträge [Gemeint ist offensichtlich nur der Journaleintrag vom 16. Dezember 2015,
Urk. 4/8; vgl. Prot. I S. 133.] jedenfalls betragsmässig nicht genauer ausgefallen seien. So habe er angegeben, für die Bank sei es nicht relevant gewesen, son- dern in erster Linie, dass die Vermögenswerte aufgrund eines schriftlichen Auftra- ges hätten übertragen werden sollen. Das sei – so die Vorinstanz – einleuchtend, zumal sich die E. durch das Gespräch vom 16. Dezember 2015 zweifelsoh- ne in erster Linie selbst gegen etwaige Haftungsansprüche habe absichern wol- len, ohne dass sie weitere Vereinbarungen zwischen Sohn und Mutter detailliert hätten interessieren müssen. An der Überzeugungskraft der Aussagen des Zeu- gen ändere nichts, dass er sich nicht mehr genau habe erinnern können, wie ge- wisse Journaleinträge und insbesondere auch ein Schreiben des E. - Rechtsdienstes vom 12. Dezember 2016 zustande gekommen seien. Vielmehr habe er zum eigentlich interessierenden Kernsachverhalt konsequent daran fest- gehalten, sich an das Gespräch vom 16. Dezember 2015, an dem auch der Treu- händer J. teilgenommen habe, zu erinnern. Zusammen mit diesem habe
der Beklagte versichert, dass seine Mutter Fr. 5'000.– im Monat erhalten werde (Urk. 226 S. 28 f.).
bb) Der Beklagte weist darauf hin, dass der Zeuge gesagt habe, er wisse nicht, um was es gehe und was auf ihn anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 4. November 2019 zukomme. Zudem habe er bestätigt, vorgängig mit dem internen Rechtsdienst Kontakt aufgenommen zu haben, um zu erfahren, wie ein derartiges Verfahren ablaufe. Es könne – so der Beklagte – somit durchaus mög- lich sein, dass sowohl die Klägerseite als auch der Rechtsdienst der E. den Zeugen über zu verhandelnde Details in Kenntnis gesetzt haben. Es sei äusserst zweifelhaft, wenn der Zeuge aussage, er wisse nicht, um was es bei der Instrukti- onsverhandlung gehe. Wer von einem Rechtsanwalt angefragt werde, als Zeuge auszusagen, werde nach allgemeiner Lebenserfahrung danach fragen, um was es gehe. Es sei nicht anzunehmen, dass der Zeuge Rechtsanwalt Y. nicht nach dem Grund seiner Einvernahme gefragt habe, und es sei stark davon aus- zugehen, dass Y. seinen Zeugen über den Gegenstand der Verhandlung instruiert habe. Insofern müsse davon ausgegangen werden, dass der Zeuge ge- wusst habe, um was resp. um welche Kundin es sich gehandelt habe. Denn das Ja als Antwort auf die Frage, ob sich der Zeuge noch aktiv an das Gespräch der Parteien vor knapp vier Jahren erinnern könne, sei prompt gekommen und ohne dass der Zeuge habe überlegen müssen. Es sei unwahrscheinlich, dass der Zeu- ge, ohne vorgängig über den Gegenstand der Befragung Kenntnis gehabt zu ha- ben und ohne zu überlegen oder gar etwas zu zögern, mit klarem, unzweideuti- gem Wortlaut habe aussagen können, dass er sich an die besagte Unterredung erinnern könne und auch, dass sie zusammen mit dem weiteren Zeugen I. stattgefunden habe. Bei einer zwischenzeitlichen Vielzahl von Kundengesprächen des ehemaligen E. -Kundenberaters und nach etlichen Jahren müsse dies ernsthaft in Zweifel gezogen werden. Die detailgetreue Aussage des Zeugen las- se eher vermuten, dass er sich vorgängig mit dem gegnerischen Rechtsvertreter unterhalten, wenn nicht gar abgesprochen habe. Die Klarheit seiner Schilderung vom Ablauf des Gesprächs und der damit in Zusammenhang stehenden Hinter- gründe erhärteten diese Vermutung (Urk. 230 S. 11 f.).
Der Beklagte stellt – wie er gleich selber einräumt – lediglich Vermutungen darüber an, ob der Zeuge H. vom Rechtsdienst der E. und vom klä- gerischen Rechtsvertreter vor der Zeugeneinvernahme über deren Gegenstand informiert oder gar instruiert worden sei. Dabei unterstellt er sinngemäss, der klä- gerische Rechtsvertreter habe den Zeugen angefragt, ob er als solcher aussagen werde. Dass dies der Fall war, steht nicht fest. Dass die Aussagen mit Rechtsan- walt Y. möglicherweise abgesprochen wurden, stellt eine bösartige Unter- stellung dar. Er konnte sich offensichtlich an das Gespräch vom 16. Dezember 2015 erinnern, wobei er nicht gefragt wurde, weshalb dies der Fall war. Jedenfalls verbietet es sich, daraus auf eine Instruktion seitens der Klägerschaft zu schlies- sen. Der Vorladung zur Zeugeneinvernahme konnte H. die Namen der Pro- zessparteien entnehmen (Urk. 153 und 155/2). Er konnte sich daher durchaus Gedanken darüber machen, ob und inwiefern er je mit den Prozessparteien in Kontakt gestanden hatte. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, welches Interesse
H. haben könnte, bezüglich allfälliger Kontakte vor seiner Einvernahme die Unwahrheit zu sagen. Ein Interesse des Zeugen am Verfahrensausgang und/oder eine besondere Beziehung freundschaftlicher oder feindschaftlicher Art zu einer Partei ist nicht aktenkundig. An der Glaubwürdigkeit des Zeugen H. als Person müssen keine Abstriche gemacht werden (vgl. dazu Müller, DIKE-Komm- ZPO, Art. 172 N 7).
cc) Die Vorinstanz hat dargelegt, weshalb sie es einleuchtend findet, dass der Zeuge H. in seinem Journaleintrag vom 16. Dezember 2015 das Zah- lungsversprechen über Fr. 5'000.– pro Monat nicht erwähnt hat. Der Beklagte hält dafür, es müsse auch für die E. relevant gewesen sein, dass die angebliche Rechtsgrundlage für einen Vermögenstransfer die Verpflichtung des Beklagten zur monatlichen finanziellen Abgeltung ihrer Kundin durch deren Sohn gewesen sei. Wenn es am 16. Dezember 2015 zu einem verbindlichen Zahlungsverspre- chen des Beklagten gegenüber seiner Mutter gekommen sein sollte, stelle sich die Frage, weshalb diese nicht gleich einen bankinternen Überweisungsauftrag unterzeichnet habe und (stattdessen) bis zum 19. Februar 2016 zugewartet habe (Urk. 230 S. 14 f.).
Aus der Zeugenaussage von H. und dem Journaleintrag vom 16. De- zember 2015 erhellt, dass für die Bank ein schriftlicher Auftrag der Klägerin zur Vermögensübertragung entscheidend war und nicht die Gegenleistung des Be- klagten (Prot. I S. 133; Urk. 4/8). Dies ist auch nachvollziehbar, da die Ausführung des Auftrags nicht von einer Gegenleistung abhing und die Bank ohnehin kein In- teresse daran haben konnte, in die Auseinandersetzung zwischen den Parteien hineingezogen zu werden. Nicht relevant ist, dass der Überweisungsauftrag auch schon am 16. Dezember 2015 hätte erfolgen können, zumal nicht ersichtlich ist, dass die Bank ein Interesse an einer möglichst raschen Abwicklung des Vermö- genstransfers gehabt hätte.
dd) Der Beklagte moniert, entgegen der Vorinstanz habe der Zeuge nicht klar und überzeugend bestätigt, es sei vom Beklagten am 16. Dezember 2015 als Gegenleistung für die Vermögensübertragung ein Zahlungsversprechen über CHF 5'000.– monatlich abgegeben worden. Diese Sachverhaltsdarstellung stim- me nicht mit dem Wortlaut des Zeugeneinvernahmeprotokolls überein. Der Zeuge habe wohl ausgesagt: [E]s wurde vereinbart [worden], dass Frau C. rund CHF 5'000 pro Monat erhalten solle. Er habe aber nicht ausgesagt, dass der Be- klagte mit seiner Mutter eine solche Vereinbarung getroffen habe, resp. dass sich der Beklagte anlässlich dieser Unterredung explizit zu einer derartigen Zahlung gegenüber seiner Mutter verpflichtet habe. Es sei vereinbart worden sei noch keine verbindliche Zustimmungserklärung des Beklagten gegenüber seiner Mut- ter. Und der Zeuge habe auch nicht ausgesagt, als Gegenleistung für die Ver- mögensübertragung sei ein Zahlungsversprechen über CHF 5'000 monatlich ab- gegeben worden. Diese explizite Wortwahl des Zeugen, welche evident wäre, finde sich nirgendwo (Urk. 230 S. 13).
Die Vorinstanz hat für ihre Feststellung auf die Protokollseiten 132 und 138 verwiesen. Der Zeuge wurde gefragt: Wissen Sie, ob es eine Gegenleistung für die Vermögensübertragung von Seiten des Beklagen gab? Er antwortete: Es wurde vereinbart, dass Frau A. rund Fr. 5'000.– pro Monat erhalten sollte. (Prot. I S. 132). Auch auf Seite 138 des erstinstanzlichen Protokolls spricht der Zeuge von einer Gegenleistung in Form einer Rentenzahlung für die Übertragung
der Vermögenswerte der Klägerin auf den Beklagten. Weiter wurde der Zeuge ge- fragt: Wie wurde diese Gegenleistung vereinbart? Antwort: Das weiss ich wirk- lich nicht. Es kann gut sein, dass die Schriftlichkeit damals schon vorlag. Ich kann mich aber noch gut daran erinnern, dass anlässlich des Gesprächs vom 16. De- zember 2015 mündlich bestätigt wurde, dass die Fr. 5'000.– pro Monat an Frau
A. überwiesen werden sollten. Das war jedenfalls Thema des Gesprächs, sowie die Angst von Frau A. , dass sie sonst von nichts mehr leben könne. (Prot. I S. 132). Zwar sagte der Zeuge nicht ausdrücklich, der Beklagte habe sich zur monatlichen Zahlung von Fr. 5'000.– an die Klägerin verpflichtet, aber aus dem Kontext der Zeugenaussagen ergibt sich dies ohne weiteres.
Der Beklagte rügt sodann, die Vorinstanz habe ausser Acht gelassen, dass er selbst die Zahl 5'000 dem Zeugen anlässlich des ersten Besuches in der
E. vom 23. November 2015 genannt habe, und zwar als Betrag, welchen die Klägerin sich monatlich für ihre Lebenshaltungskosten auf ihr Konto habe transferieren lassen. Eine authentische Gleichsetzung mit einem angeblich abge- gebenen Zahlungsversprechen über diesen Betrag sei dies keinesfalls (Urk. 230
S. 13). Der Beklagte unterlässt es, seine Behauptungen zum Besuch vom 23. No- vember 2015 aktenmässig zu belegen, weshalb sie als neu und damit unzulässig anzusehen sind (E. II/3).
ee) Der Beklagte ortet einen Widerspruch in den Aussagen von H. , als er gefragt wurde, woher K. vom Rechtsdienst der E. ihre Kenntnisse über das Treffen vom 16. Dezember 2015 gehabt habe (Urk. 230 S. 16). In der Tat sagte der Zeuge zunächst aus, er sei zur Zeit, als K. den Brief vom
12. Dezember 2016 abgefasst habe, nicht mehr bei der E. tätig gewesen. Es wäre eine reine Spekulation. Mit ihm habe sie jedenfalls nicht mehr gespro- chen. Erst auf Vorhalt von zwei Abschnitten des Schreibens sagte der Zeuge, er und I. hätten K. den Sachverhalt telefonisch geschildert (Prot. I
S. 134 f.). Die beiden vorgehaltenen Abschnitte lauten wie folgt (Urk. 4/4):
Dieses Gespräch fand sodann in der Filiale Zürich City der E. mit den eingangs genannten Personen statt. In diesem Gespräch wurde die Kundin nochmals gefragt, ob
sie die Überweisung an ihren Sohn vornehmen wolle, was sie explizit bejaht hat (Kon- takteintrag vom 16. Dezember 2015, Beilage 2).
Der Kundenberater kann bestätigen, dass Herr und Frau A. an diesem Termin mit- einander mündlich verabredet haben, dass er ihr im Gegenzug monatlich einen Betrag von CHF 5'000.00 bezahle.
Es ist nichts Aussergewöhnliches, wenn ein Zeuge wiederaufgetauchte Er- innerungen hat, die ihm zeitweilig nicht zu Verfügung standen. Sie brauchen kei- neswegs gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage zu sprechen (Arntzen, Psycho- logie der Zeugenaussage, 5. A., München 2011, S. 55). Dies gilt vorliegend erst recht, da der Zeuge das Schreiben von K. zunächst nicht vor sich hatte.
ff) Für eine erneute Zeugeneinvernahme von H. , wie dies der Beklagte beantragt (Urk. 230 S. 16), besteht kein Anlass, zumal er Gelegenheit gehabt hat, dem Zeugen Ergänzungsfragen zu stellen, wenn dessen Aussagen ernsthafte Zweifel (woran?) erweckt hätten.
Zum Schreiben der E. (Compliance-Dienst) an den klägerischen Rechtsvertreter vom 12. Dezember 2016 führte die Vorinstanz aus, auf Anfrage des Rechtsvertreters der Klägerin vom 7. November [recte: Dezember; vgl.
Urk. 4/4] 2016 habe der Compliance-Dienst der E. am 12. Dezember 2016 nicht nur das Zahlungsversprechen als solches, sondern auch den monatlichen Betrag von Fr. 5'000.– ausdrücklich bestätigt. Dem Schreiben lasse sich entneh- men, dass die dahinterliegende Information vom Zeugen H. gekommen sein müsse, was sich mit dessen Angaben decke, Frau K. sei durch ein Te- lefonat (mit den Zeugen H. und I. ) an die Informationen gekommen (Urk. 226 S. 32).
Der Beklagte macht geltend, es sei doch geradezu ins Auge springend, dass der Rechtsdienst erst ein Jahr nach der Unterredung zu diesem Vorgang Stellung nehme, und zwar auf Anregung des gegnerischen Anwaltes und ganz in Linie mit dessen Argumentationslogik. Der Zeuge H. habe vor Gericht selbst ausge- sagt, er habe den Rechtsdienst erst kurz vor der lnstruktionsverhandlung kontak- tiert, um angeblich zu erfahren, wie so ein Verfahren ablaufe. Es gehe indes nirgendwo hervor, H. habe den Rechtsdienst spezifisch nach der Unterredung über das Treffen informiert (Urk. 230 S. 15 und 21).
Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin behauptet hätte, der Rechtsdienst der E. sei über das Treffen vom 16. Dezember 2015 (zeitnah) informiert worden, und der Beklagte belegt eine solche Behauptung auch nicht. Die Aussa- ge von H. , er habe den Rechtsdienst kontaktiert, bezog sich auf die Frage, ob er im Hinblick auf die Zeugeneinvernahme mit jemandem gesprochen habe (Prot. I S. 129). Das hat offensichtlich nichts mit der Anfrage des klägerischen Rechtsvertreters vom 7. Dezember 2016 zu tun. Offenbar leitete die Bank diese Anfrage an ihren Rechtsdienst weiter (Wir beziehen uns auf Ihr Schreiben vom 7. Dezember 2016 in rubrizierter Angelegenheit, welches dem Rechtsdienst zur direkten Beantwortung weitergeleitet wurde.; Urk. 4/4), welcher Rücksprache bei ihren Bank- vertretern (H. und I. ) nahm. Irgendwelche Ungereimtheiten
(Urk. 230 S. 16) sind nicht erkennbar. Das einzig Auffällige ist das Datum (07.12.2016) für die Erfassung des Kundenkontakts vom 16. Dezember 2015 (Urk. 4/8). Inhaltlich bestehen aber keine Widersprüche zur Zeugenaussage von H. . Zudem ergibt sich aus dem Antwortschreiben des Rechtsdienstes, dass dieser Kundenkontakt am 12. Dezember 2016 erfasst war. Dass der Rechtsdienst etwas erfunden hätte, kann mit Fug ausgeschlossen werden, da bei der E. keinerlei partikuläre Interessen ersichtlich sind.
aa) Zum Zeugen I. führte die Vorinstanz aus, er sei damals direkter Vorgesetzter von H. bei der E. gewesen. Auch er habe keinerlei aus- serberufliche Beziehungen zu den Parteien unterhalten. Zur Vorbereitung der Zeugenaussage habe der Zeuge das System der E. konsultiert und den Fall für sich nochmals Revue passieren lassen. Zudem habe er Einsicht in die bankin- ternen Notizen genommen und mit K. vom Rechtsdienst der Bank gespro- chen. Er sei von ihr nicht instruiert worden, sondern lediglich darauf hingewiesen worden, dass er die Wahrheit sagen müsse. Der Zeuge I. habe sich aus di- rekter Erinnerung nicht mehr aktiv an das Gespräch vom 16. Dezember 2015 er- innern können, sondern sich bei seinen Aussagen auf die zuvor konsultierten in- ternen Notizen gestützt. Hintergrund des Gespräches sei gewesen, dass die Bank
habe feststellen wollen, ob die angestrebte Vermögensübertragung auf den Sohn dem freien Willen der hochbetagten Klägerin entsprochen habe, ob sie beeinflusst worden sei und ob sie überhaupt noch urteilsfähig sei. Der Zeuge I. habe dabei bestätigt, dass die Vermögensübertragung an den Beklagten vor dem Hin- tergrund einer Art regelmässiger Rente, welche die Klägerin vom Beklagten erhal- ten sollte, erfolgt sei. Ob die Klägerin dies unmittelbar beim Gespräch so gesagt habe, habe der Zeuge nicht mehr mit Sicherheit gewusst. Sie hätte gleichentags indes noch telefoniert. Bei dieser Gelegenheit habe sie es am Telefon gesagt. Ob der Beklagte klar und explizit ein Zahlungsversprechen abgegeben oder es um eine Gegenleistung gegangen sei, habe der Zeuge nicht mehr zu sagen ver- mocht. Die Zeugenaussage I. vermöge den Nachweis eines durch den Be- klagten am 16. Dezember 2015 abgegebenen Zahlungsversprechens hinsichtlich einer an die Klägerin auszurichtenden Rente nicht zu erbringen. Der Zeuge habe sich zwar an andere Details des Gespräches erinnern können, nicht jedoch an ein Zahlungsversprechen (Urk. 226 S. 29 f.).
bb) Der Beklagte erachtet den Zeugen I. als glaubwürdiger als den Zeugen H. . Es sei glaubwürdig, dass I. sich auf die Zeugeneinver- nahme vorbereitet habe, indem er Einsicht in bankinterne Notizen genommen und sich mit K. besprochen habe. Glaubwürdig sei auch, dass er sich nicht mehr an alle Details einer von zahlreichen Unterredungen habe erinnern können. Naheliegend wäre, dass I. ein Zahlungsversprechen als wichtige Notiz in seinen Unterlagen vermerkt hätte (Urk. 230 S. 17).
Zur Glaubwürdigkeit des Zeugen H. wurde bereits Stellung genom- men. Aus den Aussagen des Zeugen I. ergeben sich keine Widersprüche zu denjenigen von H. . Insbesondere hat er nicht explizit in Abrede gestellt, dass sich der Beklagte anlässlich des Gesprächs vom 16. Dezember 2015 als Gegenleistung zur Vermögensübertragung zu monatlichen Zahlungen von
Fr. 5'000.– an die Klägerin verpflichtet habe. Auch wenn der Zeuge I. glaubwürdig erscheint, tut dies der Glaubwürdigkeit von H. daher keinen Abbruch. Willkürlich wäre es, H. die Glaubwürdigkeit nur deshalb abzusprechen, weil er sich an etwas erinnern kann, an das sich I. nicht mehr erin- nern kann, denn Gedächtnisleistungen sind individuell (Arntzen, a.a.O., S. 61 f.).
aa) Der Zeuge J. ist gemäss Vorinstanz aktiv in die Regelung der gesamten Erbangelegenheiten der Parteien involviert gewesen, wobei gewisse Regelungen gar auf seinen Vorschlägen beruht hätten. Dabei habe er allerdings klar als Treuhänder des Beklagten fungiert, mit dem er per Du sei, und nicht der Klägerin. Der Zeuge habe vorgängig zur Einvernahme mit dem Beklagten gespro- chen und seine umfangreichen Unterlagen konsultiert. Zudem habe er am 4. Sep- tember 2019 eine eidesstattliche Erklärung abgegeben. Er habe sich noch genau an das Gespräch bei der E. vom 16. Dezember 2015 erinnern können. Er habe bestätigt, dass es um das Nutzniessungsvermögen des Beklagten gegan- gen sei. Er habe verneint, dass eine Gegenleistung für die Vermögensübertra- gung an den Beklagten substantiiert worden sei. Weiter habe er mehrfach ange- geben, es habe sich ja um Vermögen des Beklagten gehandelt, an dem der Klä- gerin die Nutzniessung zugestanden sei. Von sich aus habe er sodann angeführt, dass eine lebenslange Rente an die Klägerin nie ein Thema gewesen sei, als er die Klägerin besucht habe. Das Geld sei an den Beklagten gegangen, weil es die- sem gehört habe. So habe er dies jedenfalls empfunden. Der Zeuge habe sich noch genau an den Betrag von Fr. 477'039.40 erinnern können, da er diesen do- kumentiert habe. Welcher Betrag der Klägerin nach der Überweisung noch als Vermögen verblieben sei, sei ihm hingegen nicht erinnerlich gewesen. Die Vo- rinstanz erwog weiter, es stehe damit vorab fest, dass der Zeuge J. vor- gängig zu seiner Einvernahme mit dem Beklagten den Prozessgegenstand be- sprochen habe, und zwar bereits im September 2019. Beide hätten sich zudem regelmässig getroffen und der Zeuge fungiere als Treuhänder des Beklagten und habe als solcher fungiert. Überdies sei festzustellen, dass sich der Zeuge sowohl in seiner Einvernahme wiederholt wie auch in der eidesstattlichen Erklärung von sich aus und ungefragt zur Herkunft des Geldes (der Fr. 477'039.40), der Berech- tigungen und insbesondere der Nutzniessung der Klägerin daran geäussert habe. Der Zeuge könne aufgrund seiner Nähe zum Beklagten, seiner langjährigen Tä- tigkeit als Treuhänder für diesen, aber auch der im Vorfeld zu seiner Einvernahme geführten Gespräche nicht als neutral und unbefangen gelten. Es könne auf seine
Aussagen nicht abgestellt werden. Er habe sich denn auch mehrfach in Aussagen verstiegen, die nichts mit dem eigentlichen Beweisthema zu tun gehabt hätten. Letztlich und obwohl der Zeuge andauernd von Vermögen gesprochen habe, das dem Beklagten gehöre, habe er ebenso zu Protokoll gegeben, dass dies jeden- falls sein Empfinden gewesen sei. Schliesslich und soweit den eigentlichen Kern- punkt betreffend, stünden seine Aussagen diametral im Widerspruch zu jenen des neutralen, unbefangenen und daher überzeugenden Zeugen H. , der sich klar an ein Zahlungsversprechen des Beklagten hinsichtlich einer lebenslangen Rente von Fr. 5'000.– monatlich habe erinnern können (Urk. 226 S. 30 ff.).
bb) Der Beklagte wirft der Vorinstanz zunächst vor, fälschlicherweise in ihrer Urteilsbegründung festgehalten zu haben, der Zeuge sei von Anfang an aktiv in die gesamte Regelung der Erbangelegenheiten der Parteien involviert gewesen. Der Zeuge habe ausgesagt, er habe die Klägerin erst Ende 2015 kennengelernt. Das sei weit nach der Regelung erbrechtlicher Vorgänge im Zusammenhang mit dem Ableben von Dr. L. , dem Vater des Beklagten und Ehemann der Klä- gerin, gewesen. Auch den Beklagten kenne der Zeuge gemäss seinen Aussagen erst seit 2003. Zu diesem Zeitpunkt sei die erbrechtliche Regelung bereits abge- schlossen gewesen (Urk. 230 S. 17 f.). Der Einwand des Beklagten geht fehl: Die Vorinstanz hat nicht geschrieben, der Zeuge sei von Anfang an aktiv in die Rege- lung der Erbangelegenheiten involviert gewesen, und sie hat auch nicht geschrie- ben, er habe sich dieser Angelegenheiten (auch) im Namen der bzw. für die Klä- gerin angenommen. Der Zeuge hat ausgesagt, er gehe davon aus, dass der Be- klagte mit der Klägerin wegen des Erbanteils oder Nutzniessungsvermögens Streit bekommen habe. Er, der Zeuge, habe die ganze Sache ja initiiert und sogar ein Saldierungsschreiben für die Klägerin aufgesetzt, welches sie unterschrieben habe und sie anschliessend der Bank geschickt hätten (Prot. I S. 150). Das kann durchaus so interpretiert werden, dass die Erbangelegenheit eben nicht abge- schlossen war und der Zeuge den Vorschlag der Vermögensübertragung ge- macht hat.
cc) Der Beklagte räumt ein, dass der Zeuge in die vermögensrechtlichen Angelegenheiten des Beklagten stark involviert ist und ihn regelmässig, teilweise
auch mehrfach die Woche berät. Es sei naheliegend, dass ihm von der Vorinstanz der Vorwurf gemacht werde, er habe sich wiederholt ungefragt zur Herkunft des Geldes geäussert. Zeuge und Beklagter hätten sich selbstverständlich öfters hin- sichtlich der auf dem Konto seiner Mutter sich befindenden Vermögenswerte be- sprochen, welche – als Kenner der Vorgeschichte – auch der Treuhänder als dem Beklagten zugehörend erachtet habe. Und dass der Beklagte sich Sorgen ge- macht habe, dass die steten Ausgaben seiner Mutter letztlich seinen erbrechtli- chen Vermögensanspruch schrittweise reduziert hätten und er sich deshalb mit dem Zeugen um eine adäquate Lösung bemüht habe, könne ihm wohl kaum zum Vorwurf gemacht werden. So sei es nachvollziehbar, dass der Zeuge um die Thematik der Einvernahme geahnt und seine Ansicht über die Zugehörigkeit der betreffenden Vermögenswerte anlässlich der Einvernahme auch thematisiert und sich vorab entsprechend vorbereitet habe (Urk. 230 S. 19). Die Vorinstanz hat daher zu Recht festgestellt, dass J. kein neutraler, unbefangener Zeuge ist. Vielmehr ist unübersehbar, dass er der Auffassung war und ist, dass der Beklagte einen Anspruch auf die transferierten Vermögenswerte hatte (vgl. Prot. I S. 153 ff.).
Der Zeuge äusserte sich entsprechend zu einer allfälligen Gegenleistung: Es habe keine gegeben. Sie hätten anlässlich dieser Besprechung zwar diskutiert, wie sie diesbezüglich weiterfahren möchten. Es sei allerdings nichts substantiiert worden, das wisse er. Sie seien davon ausgegangen, dass die Klägerin das Geld erst einmal aufbrauchen würde und sie über den Rest dann nochmals reden wür- den. Die Klägerin habe zwar gefragt, was passieren würde, wenn sie einmal kein Geld mehr haben sollte. Er wisse aber noch, dass sie diesbezüglich nichts sub- stantiiert hätten. Er habe bereits damals die Finanzen des Beklagten betreut und wisse, wie er sei. Er hätte einer Zahlungsverpflichtung nie zugestimmt. Zudem hätte er ihm davon abgeraten. Er habe zu diesem Zeitpunkt bereits viele finanziel- le Verpflichtungen gehabt, also Geldabflüsse, die hätten geregelt werden müssen. Deswegen hätten regelmässige Zahlungen an die Klägerin nie zur Diskussion ge- standen. Zudem sei die Frage, ob sie eine lebenslängliche Rente erhalten sollte, nie ein Thema gewesen, als er sie besucht habe (Prot. I S. 154 f.). Später ergänz- te der Zeuge, er wäre wahrscheinlich fast die Wände rauf gegangen, wenn sich
der Beklagte zu regelmässigen Zahlungen verpflichtet hätte. Anlässlich der Besprechung habe er (der Zeuge) sich gedacht: Jetzt sind wir endlich hier und kön- nen alles regeln, Nägel mit Köpfen machen. Er habe ja nichts davon gehabt, sondern habe einfach sauberen Tisch machen wollen (Prot. I S. 156). Als Treu- händer hätte dem Zeugen allerdings bewusst sein müssen, dass mit einer blos- sen Vermögensübertragung und der Absicht, später über die Finanzierung des Lebensunterhalts der Klägerin zu sprechen, keine verbindliche Regelung der fi- nanziellen Verhältnisse zwischen den Parteien erreicht sein würde. Der Hinweis des Zeugen auf die finanziellen Verpflichtungen des Beklagten, welche einer re- gelmässigen Zahlungsverpflichtung entgegengestanden wären, erstaunt insofern, als der Beklagte mit der Vermögensübertragung auf einen Schlag über einen Be- trag von rund Fr. 477'000.– verfügen konnte. Jedenfalls erscheint die Aussage des Zeugen, er wäre wahrscheinlich fast die Wände rauf gegangen, wenn sich der Beklagte zu regelmässigen Zahlungen verpflichtet hätte, als völlig übertrieben. Entgegen der Behauptung des Beklagten war es dem Zeugen offensichtlich nicht egal, ob sein Klient bereit war, sich seiner Mutter gegenüber zu verpflichten
(Urk. 230 S. 20 f.). Auf der andern Seite will der Zeuge partout nichts von einer Gegenleistung wissen, wobei er trotz Nachfrage nicht sagen konnte, was denn ei- gentlich diesbezüglich diskutiert wurde (Prot. I S. 154).
dd) Zusammenfassend hat die Vorinstanz zu Recht nicht auf die Aussagen des Zeugen J. abgestellt. Seinen Aussagen stehen nicht nur diejenigen des Zeugen H. gegenüber. Auch der Zeuge I. sagte aus, dass die Kläge- rin eine Art regelmässiger Rente erhalten sollte. Davon ist beim Zeugen J. keine Rede, obwohl er aussagte, er habe das Vertrauen der Klägerin gehabt (Prot. I S. 153); im Gegenteil: Die Frage, ob sie eine lebenslängliche Rente erhal- ten sollte, sei nie ein Thema gewesen, als er die Klägerin besucht habe (Prot. I
S. 155).
aa) Zum Journaleintrag von H. vom 23. November 2015 hielt die Vorinstanz fest, er beschlage ein Gespräch mit dem Beklagten. Er (der Eintrag) führe einerseits an, dass für die Bank die Klägerin die wirtschaftlich Berechtigte sei. Weiter halte sie [recte: er] ein monatliches Zahlungsversprechen des Beklagten allgemein, nicht jedoch betragsmässig fest. Die Gesprächsnotiz sei weiter in- sofern interessant, als H. dort notiert habe, der Beklagte habe erklärt, er habe damals zugunsten der Mutter auf sein Erbe verzichtet. Ebenso sei notiert worden, dass der Beklagte die Auffassung vertrete, er sei der am Vermögen wirt- schaftlich Berechtigte (Urk. 226 S. 32).
bb) Gemäss Beklagtem ist die Conclusio des Gerichts, der Eintrag würde ein Zahlungsversprechen allgemein des Beklagten enthalten, wenn auch nicht be- tragsmässig, völlig falsch und entgegen dem Wortlaut des Journaleintrages. Es handle sich lediglich um eine unverbindliche Information des Beklagten, was er möglicherweise zu tun gedenke. Und hätte der Beklagte wirklich auf sein Erbe verzichtet, so hätte er wohl kaum seine Mutter immer wieder ermahnt, sich mit ih- ren Ausgaben zurückzuhalten, da dies zu einer Verminderung des ihm zustehen- den Erbanteils seines Vaters führen würde. Ganz abgesehen davon fehle es für einen Erbverzicht an der Erfüllung der formalrechtlichen Voraussetzungen. Der Beklagte habe gegenüber H. erwähnt, dass er zugunsten seiner Mutter auf eine Auszahlung seines Erbanteils vom Konto seiner Mutter verzichtet habe, da- mit diese sich an den Vermögenserträgnissen habe gütlich halten können
(Urk. 230 S. 21).
cc) Die Vorinstanz hat mangels substantiierter Behauptungen und Beweis- mittel keine Beweise zu einem Zahlungsversprechen vor dem 16. Dezember 2015 abgenommen (Urk. 226 S. 26). Die Bedeutung des Journaleintrags vom 23. No- vember 2015 liegt lediglich, aber immerhin darin, dass daraus die Bereitschaft des Beklagten hervorgeht, der Klägerin jeweils einen Betrag pro Monat zur Verfügung zu stellen, wenn der Vermögensübertrag zustande käme. Zum angeblichen Erb- verzicht des Beklagten äussert sich die Vorinstanz an dieser Stelle nicht weiter und stellt jedenfalls nicht darauf ab.
Der Beklagte dringt mit seiner Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdi- gung nicht durch. Die Vorinstanz kam grundsätzlich zu Recht zum Schluss, die Klägerin habe den Beweis erbracht, dass der Beklagte der Klägerin am 16. De- zember 2015 das mündliche Versprechen abgegeben habe, sie als Gegenleis- tung zur Übertragung des bei der E. liegenden Vermögens von
Fr. 477'009.57 lebenslang mit einer monatlichen Rente von Fr. 5'000.– zu unter- stützen (Urk. 226 S. 33). Allerdings prüfte die Vorinstanz unter der vom Beklagten geltend gemachten Verrechnungsforderung, ob es sich bei den übertragenen Vermögenswerten um seinen Erbanspruch handelte, wie vom Beklagten geltend gemacht (Urk. 226 S. 37 und 44 ff.). Würde es sich dabei um einen Erbanteil des Beklagten handeln, den dieser der Klägerin als Nutzniessungsgut überlassen ha- ben will, könnten diese Vermögenswerte nicht gleichzeitig das Entgelt für die Ren- tenverpflichtung sein (nachfolgend E. III/3).
aa) Die Vorinstanz qualifizierte das Rechtsverhältnis der Parteien bzw. das Zahlungsversprechen des Beklagten als formungültigen Leibrentenvertrag im Sinne von Art. 516 ff. OR. Art. 517 OR verlange für die Gültigkeit des Leibrenten- vertrages die Schriftform. Bei Nichteinhaltung der Formvorschrift sei die Leibrente ungültig (Art. 11 Abs. 2 OR). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts führe Formungültigkeit zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes (BGE 112 II 330 E. 2b; 106 II 146 E. 3). Sei der Leibrentenvertrag formungültig und nichtig, so sei- en die bereits erbrachten Leistungen nach den Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung zurückzuerstatten. Durch die Übertragung der Vermögenswerte an den Beklagten habe die Klägerin eine Nichtschuld geleistet, die sie mangels Er- bringung der versprochenen Gegenleistung zurückfordere. Unabhängig davon, ob sich die Klägerin in einem Irrtum über ihre Leistungspflicht befunden habe, stehe ihr nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung das Recht zu, die von ihr erbrachte Leistung gestützt auf Art. 62 Abs. 2 OR zurückzufordern. Leiste ein Vertragspartner, obwohl ihm die fehlende Durchsetzbarkeit der Gegenleistung bekannt sei, liege der Leistungsgrund in der Erwartung, der Leistungsempfänger werde ebenfalls freiwillig leisten. Bleibe die Gegenleistung aus, sei die eigene Leistung grundlos erfolgt (Urk. 226 S. 34 ff.).
bb) Der Beklagte macht geltend, die Klägerin habe die inhaltliche Ausgestal- tung des behaupteten Leibrentenvertrags nicht dargelegt. So sei beispielsweise nicht dargelegt worden, ab wann die vermeintliche Leistungspflicht des Beklagten begonnen habe. Wenn, wie in der Anklageschrift [recte: Klagebegründung] be- hauptet, die Klägerin ihren Sohn anlässlich dieses Telefonates (vom 5. oder
(Urk. 192). Gleichzeitig hatte er einen von der Klägerin und der Zessionarin unter- zeichneten Abtretungs- und Prozessübernahmevertrag eingereicht (Urk. 193).
Fr. 23'000.– festzusetzen. Eine Parteientschädigung ist der Berufungsbeklagten nicht zuzusprechen, da keine Berufungsantwort eingeholt wurde.
Dr. D. Scherrer
MLaw S. Meisel
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